rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- odrzucenie odwołania - odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie
- odrzucenie odwołania - w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż progi unijne odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2
- podwykonawca
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 727/13
KIO 727/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
wykonawcę PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna, 03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii śydów Polskich, 00-157
Warszawa, ul. Anielewicza 6,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2013 r. przez
wykonawcę PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna, 03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15
w postępowaniu prowadzonym przez Muzeum Historii śydów Polskich, 00-157
Warszawa, ul. Anielewicza 6,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna,
03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 727/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Muzeum Historii śydów Polskich z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa energii cieplnej do nowej siedziby Muzeum Historii
śydów Polskich zlokalizowanej przy ul. Anielewicza 6 w Warszawie”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp’’.
Ogłoszenie o zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
06.03.3013 r., pozycja 34475.
I. Na podstawie art. 180 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
odwołujący PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegających na:
1) opisaniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
rozdziale 5 ust. 1 lit. a SIWZ - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania oraz w zakresie
wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp;
2) wykluczeniu odwołującego z postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
jego oferty;
3) niewykluczeniu wykonawcy Dalkia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie z udziału w
postępowaniu, co w konsekwencji nie skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy;
4) wyborze oferty złożonej przez Dalkia Warszawa S.A., jako oferty najkorzystniejszej.
II. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
Pzp:
1) art. 22 ust. 4 i ust. 5 przez przyjęcie, że wykonawcy muszą się wykazać posiadaniem
łącznie koncesji na: wytwarzanie, obrót i przesył energii cieplnej wydanych przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy;
2) art. 24 ust. 4 przez uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez uznanie, że wykonawca Dalkia Warszawa S.A. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy,
co w konsekwencji nie skutkowało odrzuceniem jego oferty;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 przez uznanie, że oferta wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
III. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegających na niezgodnym z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp opisaniu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - rozdział 5
ust. 1 lit. a SIWZ;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Dalkia Warszawa
S.A., jako najkorzystniejszej;
4) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej;
6) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez
zasądzenie kwoty 11.928 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
IV. Odwołujący uzasadnił zachowanie ustawowego terminu do wniesienia odwołania oraz
spełnienie przesłanek przesądzających o posiadaniu legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podał następująca argumentację.
W dniu 27 marca 2013 r. doręczono odwołującemu, w sposób określony w art. 27 ust. 2
ustawy Pzp, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z zawiadomieniem o
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ponieważ
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało zgodnie z 24 ust. 4
Pzp uznaniem jego oferty za odrzuconą.
Na podstawie postanowień rozdziału 5 ust. 1 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli się
ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku zamawiający
wymagał od wykonawców wykazania, że posiadają łącznie koncesje na: prowadzenie
działalności w zakresie wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydane przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ważne w okresie obowiązywania umowy.
Zamawiający wymagał także przedłożenia aktualnych koncesji.
W wykonaniu tego obowiązku odwołujący dołączył do oferty koncesję na wytwarzanie
energii cieplnej oraz taryfę dla ciepła zatwierdzoną przez Prezesa URE.
Odwołujący wezwany do uzupełnienia oferty wyjaśnił, że jako wytwórca ciepła prowadzi
sprzedaż ciepła do odbiorców w oparciu o koncesje na wytwarzanie ciepła. Zgodnie z
definicją zawartą w art. 3 pkt 6a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne
(Dz. U. z 2012 poz. 1059) sprzedaż oznacza - bezpośrednią sprzedaż paliw lub energii
przez podmiot zajmujący się ich wytwarzaniem lub odsprzedaż tych paliw lub energii przez
podmiot zajmujący się ich obrotem. Zatem, wytwórca energii jest podmiotem uprawnionym
do jej bezpośredniej sprzedaży. Odwołujący podkreślał, że Taryfa dla Ciepła PGNiG
TERMIKA S.A. zatwierdzona została przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w oparciu
o koncesje na wytwarzanie ciepła w źródłach należących do odwołującego.
Odwołujący zaznaczył także w ofercie, że usługa obrotu i przesyłu energii cieplnej
świadczona jest przez niego za pośrednictwem sieci ciepłowniczych należących do Dalkia
Warszawa S.A., jako podwykonawcy. Umowa o świadczenie usług przesyłu lub dystrybucji z
Dalkia Warszawa S.A. została zawarta 22 lipca 2008 r. na czas nieoznaczony. Dalkia
Warszawa S.A. ma wymagane prawem koncesje na prowadzanie działalności gospodarczej
polegającej na obrocie i przesyle energii cieplnej na terenie Warszawy udzielone przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Zatem, wykonawca ma pełną możliwość świadczenia
usług dostawy ciepła do obiektów na terenie Warszawy, w tym także do obiektu
zamawiającego przy ulicy Anielewicza 6. W ten sposób odwołujący wykazał, że posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności, które nakładają przepisy prawa
(dowód: oferta wykonawcy i oferta Dalkia Warszawa S.A.)
Zamawiający nie miał prawa żądać od wykonawców w celu wykazania spełniania warunków
dotyczących posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, łącznie koncesji na prowadzenie
działalności w zakresie: wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydanych przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy i ich
przedłożenia.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w rozdziale 5 ust. 1 lit.
a SIWZ powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy.
Muzeum Historii śydów Polskich, którego nowa siedziba mieści się przy ul. Anielewicza 6 w
Warszawę będzie zasilane w ciepło dostarczane za pośrednictwem warszawskiej sieci
ciepłowniczej, której właścicielem jest Dalkia Warszawa S.A. i do której to sieci ciepło
dostarczane jest przez 5 zakładów wytwórczych - EC śerań, EC Siekierki, C Kawęczyn, C
Wola, których właścicielem jest odwołujący oraz spalarnię odpadów, której właścicielem jest
MPO. Taryfa dla ciepła Dalkia Warszawa S.A. ustalona przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki uwzględnia zakup ciepła w powyższych zakładach.
Dalkia Warszawa S.A. nie ma żadnego zakładu produkującego ciepło, z którego ciepło
dostarczane byłoby do warszawskiej sieci ciepłowniczej. Nie może więc wykazać się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziało 5 ust. 1 lit. a
SIWZ, bo nie ma koncesji na wytwarzanie ciepła w rejonie warszawskiej sieci ciepłowniczej.
Dlatego oferta tego wykonawcy również winna zostać odrzucona.
Dalkia Warszawa S.A posiada na terenie Warszawy jedynie lokalne źródła ciepła, które
zasilają wydzielone obszary na terenie Warszawy, ale źródła te nie są podłączone do
warszawskiej sieci ciepłowniczej.
Taryfa dla ciepła Dalkia Warszawa S.A. zatwierdzona przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki, złożona w postępowaniu na podstawie, której ma być rozliczana dostawa ciepła
do budynku zamawiającego przy ul. Anielewicza 6 jednoznacznie określa, że ciepło będzie
kupione od odwołującego, ponieważ jest to węzeł zamawiającego, o czym zamawiający
informuje na 12 stronie SIWZ i w związku z tym dla tego budynku taryfa Dalkia Warszawa
S.A. ma symbol - A3B1C3.
Wybrany wykonawca Dalkia Warszawa S.A. nie jest wytwórcą ciepła, które ma być
dostarczane zamawiającemu i nie ma koncesji na wytwarzanie ciepła, które ma być
dostarczane zamawiającemu. Ponadto oferta wykonawcy Dalkia Warszawa S.A. nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp (dowód: oferta Dalkia Warszawa
S.A.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako bezzasadne.
W uzasadnieniu pisma podał.
1. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez postawienie przez
zamawiającego wymogu, że wykonawcy muszą wykazać się posiadaniem łącznie koncesji
na wytwarzanie, obrót i przesył energii cieplnej wydanych przez Prezesa URE, zamawiający
w pierwszej kolejności podniósł, że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z art. 182 ust. 2 i 3
Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, a
wobec innych czynności - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. W świetle tego przepisu podnoszenie przez odwołującego na
obecnym etapie zarzutów, co do sposobu opisania przez zamawiającego dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy uznać za spóźnione, skoro odwołujący nie uczynił tego w
przepisanym terminie, a czyni to dopiero na etapie wyboru wykonawcy.
Niezależnie zamawiający podniósł, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie także ze
względów merytorycznych. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest dostawa energii cieplnej do nowej siedziby Muzeum Historii śydów Polskich
zlokalizowanej przy ul. Anielewicza 6 w Warszawie obejmująca przesył, dystrybucję i
sprzedaż energii cieplnej. Zgodnie art. 32 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo
energetyczne wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania paliw lub
energii, obrotu paliwami lub energią oraz przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii
wymaga uzyskania koncesji wydanej przez Prezesa URE. W związku z tym - skoro przepisy
prawa wymagają posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania, obrotu oraz przesyłania energii cieplnej, wynikających
z udzielonej koncesji - zamawiający stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagał od
wykonawców wykazania, że takie uprawnienia posiadają przez złożenie oświadczenia o
spełnianiu warunków do wykonywania przedmiotu zamówienia oraz przedłożenia koncesji na
wytwarzanie, obrót oraz przesyłanie ciepła, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że sformułowany przez zamawiającego
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie był
związany z przedmiotem zamówienia (gdyż jego przedmiotem jest przesyłanie ciepła siecią
ciepłowniczą) oraz aby nie był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (gdyż
przesyłanie ciepła jest koniecznym elementem wykonania zamówienia), skoro przepisy
ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne nakładają na wykonawców
obowiązek posiadania koncesji zarówno w zakresie wytwarzania i obrotu, jak i przesyłania
ciepła, a zatem czynności, które były przedmiotem zamówienia.
2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp wskutek
odrzucenia oferty odwołującego oraz nieuznania jej za najkorzystniejszą, zamawiający
podniósł, że - mimo wezwania do uzupełnienia złożonej oferty i wyjaśnienia jej treści -
odwołujący nie wykazał, że posiada uprawnienia w zakresie działalności polegającej na
przesyle i dystrybucji ciepła w wymagany sposób, w szczególności nie przedłożył w tym
zakresie wymaganej przepisami prawa oraz treścią SIWZ koncesji na prowadzenie takiej
działalności. Powoływanie się przez odwołującego na posiadanie takiej koncesji przez spółkę
Dalkia Warszawa S.A. nie jest wystarczające, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp -
wykonawca może wprawdzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, jednakże przepis ten pozwala na posługiwanie się zasobami innego podmiotu
dla wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, nie
pozwala jednak na posłużenie się „uprawnieniami innego podmiotu do wykonywania
określonej działalności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. - na potrzeby tej
sprawy - posłużenia się cudzą koncesją na przesył i dystrybucję ciepła. W tym stanie rzeczy
zarzut odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty należy uznać za bezzasadny.
3. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wskutek uznania oferty Dalkia
Warszawa S.A. za spełniającą warunki udziału w postępowaniu i wybór jej oferty,
zamawiający podniósł, że zarzut ten jest chybiony. Wykonawca Dalkia Warszawa S.A.
spełnił warunki udziału w postępowaniu, wykazując w szczególności, że posiada wymagane
przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ koncesje Prezesa URE w zakresie
wytwarzania, obrotu oraz przesyłania i dystrybucji ciepła, zatem brak było podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Wobec powyższego zamawiający wniósł, jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę tańszą o 1 628,64 zł od oferty wybranej
(w postępowaniu złożono 2 oferty), zatem udowodnienie naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp w toku postępowania, stwarza odwołującemu realną możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które ograniczają zakres odwołania do
przypadków przewidzianych w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. w rozpoznawanym odwołaniu do
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Nie stanowiły przedmiotu rozpoznania w postępowaniu odwoławczym zarzuty dotyczące
oceny oferty wybranej, jako najkorzystniejszej.
Nie stanowiły przedmiotu rozpoznania odwoławczego również przedstawione w odwołaniu
zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, gdyż zostały
podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisami art. 182 ust. 2
pkt 2 Pzp, termin do wniesienia odwołania wynosi - 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ustawodawca przyznał wykonawcom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej
na czynność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, niezależnie od wartości udzielanego zamówienia. Zatem, na czynność opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, będącym
przedmiotem rozpoznawanego odwołania, służyły wykonawcom środki ochrony prawnej.
Skutkiem zaniechania korzystania z ustawowego uprawnienia w określonym w ustawie
terminie przez odwołującego, jest brak możliwości rozpoznania zarzutów podniesionych w
terminie późniejszym.
Warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy,
wymagane są od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Od wykazania spełniania warunków uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.
Na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar udowodnienia, że
spełnia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz, że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 26 ust. 2a Pzp:
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Zatem, sam fakt nie wykazania spełniania
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp, stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Obligatoryjny opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 odnośnie SIWZ) stanowi dla zamawiającego wiążące
przesłanki, jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków stanowiłby naruszenie Pzp, prowadziłby
również do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem
stwarzałby
możliwość
podejmowania
decyzji
arbitralnych,
naruszających
interes
wykonawców, w tym zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
Weryfikacja warunku posiadania uprawnień (…) - art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp - następuje przez
odesłanie do odrębnych przepisów prawa, które wskazują na obowiązek posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Wykazaniu spełniania
warunku posiadania uprawnień służy odpowiedni dokument koncesji, zezwolenia lub licencji
(§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane).
Zamawiający skonkretyzował, na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.
Prawo energetyczne, ustawowy warunek w postanowieniach Rozdziału 5 SIWZ ust. 1 lit. a
wymagając wykazania przez wykonawców posiadania koncesji na prowadzenie działalności
w zakresie wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydanych przez Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy. W Rozdziale 6 ust. 1 lit. b
SIWZ zamawiający zamieścił wymóg dostarczenia wraz z ofertą wskazanych koncesji.
Odwołujący nie załączył do oferty koncesji na obrót i przesył energii cieplnej, nie załączył jej
także na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (pismo z dnia 20.03.2013
r.). Przyznał w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 22 marca 2013 r.), w odwołaniu i na
rozprawie, że nie posiada takiej koncesji. Stwierdził, że realizacja zamówienia możliwa
byłaby przy udziale Dalkia S.A., jako podwykonawcy.
Zasadnie, w ocenie Izby, zamawiający ocenił, że nie można wykazać potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp,
odpowiednio skonkretyzowanym w SIWZ, na podstawie uprawnień posiadanych przez
podwykonawcę, gdyż uprawnienia wymagane są od wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Z objaśnień użytych w ustawie Prawo energetyczne określeń (słowniczek ustawowych pojęć)
- art. 3 pkt 6a pojęcie sprzedaży - nie sposób wywieść, że na tej podstawie można zastąpić
brak wymaganych koncesji po stronie odwołującego.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że zamawiający w okolicznościach
przedstawionej sprawy nie naruszył przepisów Pzp przez czynność wykluczenia
odwołującego z postępowania ze skutkiem odrzucenia jego oferty - art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
ust. 4 Pzp (pismo z dnia 26.03.2013 r.). Zatem, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art.
192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
1) oddala odwołanie;
2) kosztami postępowania obciąża wykonawcę PGNiG TERMIKA Spółka Akcyjna,
03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy)
uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 727/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Muzeum Historii śydów Polskich z siedzibą w Warszawie, prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Dostawa energii cieplnej do nowej siedziby Muzeum Historii
śydów Polskich zlokalizowanej przy ul. Anielewicza 6 w Warszawie”.
Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej „Pzp’’.
Ogłoszenie o zamówienie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
06.03.3013 r., pozycja 34475.
I. Na podstawie art. 180 Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań,
odwołujący PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie od czynności
zamawiającego polegających na:
1) opisaniu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
rozdziale 5 ust. 1 lit. a SIWZ - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub
czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania oraz w zakresie
wykazania spełnienia przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp;
2) wykluczeniu odwołującego z postępowania, co w konsekwencji skutkowało odrzuceniem
jego oferty;
3) niewykluczeniu wykonawcy Dalkia Warszawa S.A. z siedzibą w Warszawie z udziału w
postępowaniu, co w konsekwencji nie skutkowało odrzuceniem oferty tego wykonawcy;
4) wyborze oferty złożonej przez Dalkia Warszawa S.A., jako oferty najkorzystniejszej.
II. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie przepisów
Pzp:
1) art. 22 ust. 4 i ust. 5 przez przyjęcie, że wykonawcy muszą się wykazać posiadaniem
łącznie koncesji na: wytwarzanie, obrót i przesył energii cieplnej wydanych przez Prezesa
Urzędu Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy;
2) art. 24 ust. 4 przez uznanie oferty wykonawcy za odrzuconą w sytuacji, gdy brak było
przesłanek do wykluczenia wykonawcy z postępowania;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 przez uznanie, że wykonawca Dalkia Warszawa S.A. wykazał
spełnianie warunków udziału w postępowaniu i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy,
co w konsekwencji nie skutkowało odrzuceniem jego oferty;
4) art. 91 ust. 1 w zw. z art. 2 pkt 5 przez uznanie, że oferta wykonawcy nie jest ofertą
najkorzystniejszą.
III. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności polegających na niezgodnym z art. 22 ust. 4 i 5 Pzp opisaniu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu - rozdział 5
ust. 1 lit. a SIWZ;
2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania i w konsekwencji
odrzucenia jego oferty;
3) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty złożonej przez Dalkia Warszawa
S.A., jako najkorzystniejszej;
4) dokonania ponownej oceny ofert, z uwzględnieniem oferty odwołującego;
5) dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej;
6) obciążenia kosztami postępowania zamawiającego na rzecz odwołującego, przez
zasądzenie kwoty 11.928 PLN, stanowiącej uzasadnione koszty odwołującego z tytułu
wpisu od odwołania oraz z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
IV. Odwołujący uzasadnił zachowanie ustawowego terminu do wniesienia odwołania oraz
spełnienie przesłanek przesądzających o posiadaniu legitymacji czynnej do wniesienia
odwołania.
W uzasadnieniu odwołania podał następująca argumentację.
W dniu 27 marca 2013 r. doręczono odwołującemu, w sposób określony w art. 27 ust. 2
ustawy Pzp, zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z zawiadomieniem o
wykluczeniu odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, ponieważ
nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co skutkowało zgodnie z 24 ust. 4
Pzp uznaniem jego oferty za odrzuconą.
Na podstawie postanowień rozdziału 5 ust. 1 lit. a SIWZ, o udzielenie zamówienia mogli się
ubiegać wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają
obowiązek ich posiadania. W celu potwierdzenia spełniania tego warunku zamawiający
wymagał od wykonawców wykazania, że posiadają łącznie koncesje na: prowadzenie
działalności w zakresie wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydane przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki ważne w okresie obowiązywania umowy.
Zamawiający wymagał także przedłożenia aktualnych koncesji.
W wykonaniu tego obowiązku odwołujący dołączył do oferty koncesję na wytwarzanie
energii cieplnej oraz taryfę dla ciepła zatwierdzoną przez Prezesa URE.
Odwołujący wezwany do uzupełnienia oferty wyjaśnił, że jako wytwórca ciepła prowadzi
sprzedaż ciepła do odbiorców w oparciu o koncesje na wytwarzanie ciepła. Zgodnie z
definicją zawartą w art. 3 pkt 6a ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne
(Dz. U. z 2012 poz. 1059) sprzedaż oznacza - bezpośrednią sprzedaż paliw lub energii
przez podmiot zajmujący się ich wytwarzaniem lub odsprzedaż tych paliw lub energii przez
podmiot zajmujący się ich obrotem. Zatem, wytwórca energii jest podmiotem uprawnionym
do jej bezpośredniej sprzedaży. Odwołujący podkreślał, że Taryfa dla Ciepła PGNiG
TERMIKA S.A. zatwierdzona została przez Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki w oparciu
o koncesje na wytwarzanie ciepła w źródłach należących do odwołującego.
Odwołujący zaznaczył także w ofercie, że usługa obrotu i przesyłu energii cieplnej
świadczona jest przez niego za pośrednictwem sieci ciepłowniczych należących do Dalkia
Warszawa S.A., jako podwykonawcy. Umowa o świadczenie usług przesyłu lub dystrybucji z
Dalkia Warszawa S.A. została zawarta 22 lipca 2008 r. na czas nieoznaczony. Dalkia
Warszawa S.A. ma wymagane prawem koncesje na prowadzanie działalności gospodarczej
polegającej na obrocie i przesyle energii cieplnej na terenie Warszawy udzielone przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki. Zatem, wykonawca ma pełną możliwość świadczenia
usług dostawy ciepła do obiektów na terenie Warszawy, w tym także do obiektu
zamawiającego przy ulicy Anielewicza 6. W ten sposób odwołujący wykazał, że posiada
uprawnienia do wykonywania określonej działalności, które nakładają przepisy prawa
(dowód: oferta wykonawcy i oferta Dalkia Warszawa S.A.)
Zamawiający nie miał prawa żądać od wykonawców w celu wykazania spełniania warunków
dotyczących posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności,
jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, łącznie koncesji na prowadzenie
działalności w zakresie: wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydanych przez
Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy i ich
przedłożenia.
Opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w rozdziale 5 ust. 1 lit.
a SIWZ powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia. Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków ma na celu
zweryfikowanie zdolności wykonawcy do należytego wykonania umowy.
Muzeum Historii śydów Polskich, którego nowa siedziba mieści się przy ul. Anielewicza 6 w
Warszawę będzie zasilane w ciepło dostarczane za pośrednictwem warszawskiej sieci
ciepłowniczej, której właścicielem jest Dalkia Warszawa S.A. i do której to sieci ciepło
dostarczane jest przez 5 zakładów wytwórczych - EC śerań, EC Siekierki, C Kawęczyn, C
Wola, których właścicielem jest odwołujący oraz spalarnię odpadów, której właścicielem jest
MPO. Taryfa dla ciepła Dalkia Warszawa S.A. ustalona przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki uwzględnia zakup ciepła w powyższych zakładach.
Dalkia Warszawa S.A. nie ma żadnego zakładu produkującego ciepło, z którego ciepło
dostarczane byłoby do warszawskiej sieci ciepłowniczej. Nie może więc wykazać się
spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziało 5 ust. 1 lit. a
SIWZ, bo nie ma koncesji na wytwarzanie ciepła w rejonie warszawskiej sieci ciepłowniczej.
Dlatego oferta tego wykonawcy również winna zostać odrzucona.
Dalkia Warszawa S.A posiada na terenie Warszawy jedynie lokalne źródła ciepła, które
zasilają wydzielone obszary na terenie Warszawy, ale źródła te nie są podłączone do
warszawskiej sieci ciepłowniczej.
Taryfa dla ciepła Dalkia Warszawa S.A. zatwierdzona przez Prezesa Urzędu Regulacji
Energetyki, złożona w postępowaniu na podstawie, której ma być rozliczana dostawa ciepła
do budynku zamawiającego przy ul. Anielewicza 6 jednoznacznie określa, że ciepło będzie
kupione od odwołującego, ponieważ jest to węzeł zamawiającego, o czym zamawiający
informuje na 12 stronie SIWZ i w związku z tym dla tego budynku taryfa Dalkia Warszawa
S.A. ma symbol - A3B1C3.
Wybrany wykonawca Dalkia Warszawa S.A. nie jest wytwórcą ciepła, które ma być
dostarczane zamawiającemu i nie ma koncesji na wytwarzanie ciepła, które ma być
dostarczane zamawiającemu. Ponadto oferta wykonawcy Dalkia Warszawa S.A. nie jest
ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 91 ust.1 Pzp (dowód: oferta Dalkia Warszawa
S.A.).
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie, jako bezzasadne.
W uzasadnieniu pisma podał.
1. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 22 ust. 4 i ust. 5 Pzp przez postawienie przez
zamawiającego wymogu, że wykonawcy muszą wykazać się posiadaniem łącznie koncesji
na wytwarzanie, obrót i przesył energii cieplnej wydanych przez Prezesa URE, zamawiający
w pierwszej kolejności podniósł, że zarzut ten jest spóźniony. Zgodnie z art. 182 ust. 2 i 3
Pzp w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu
wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej, a
wobec innych czynności - w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu
należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących
podstawę jego wniesienia. W świetle tego przepisu podnoszenie przez odwołującego na
obecnym etapie zarzutów, co do sposobu opisania przez zamawiającego dokonywania
oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu zawartego w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia należy uznać za spóźnione, skoro odwołujący nie uczynił tego w
przepisanym terminie, a czyni to dopiero na etapie wyboru wykonawcy.
Niezależnie zamawiający podniósł, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie także ze
względów merytorycznych. Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego jest dostawa energii cieplnej do nowej siedziby Muzeum Historii śydów Polskich
zlokalizowanej przy ul. Anielewicza 6 w Warszawie obejmująca przesył, dystrybucję i
sprzedaż energii cieplnej. Zgodnie art. 32 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo
energetyczne wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania paliw lub
energii, obrotu paliwami lub energią oraz przesyłania lub dystrybucji paliw lub energii
wymaga uzyskania koncesji wydanej przez Prezesa URE. W związku z tym - skoro przepisy
prawa wymagają posiadania szczególnych uprawnień do wykonywania działalności
gospodarczej w zakresie wytwarzania, obrotu oraz przesyłania energii cieplnej, wynikających
z udzielonej koncesji - zamawiający stosownie do treści art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp wymagał od
wykonawców wykazania, że takie uprawnienia posiadają przez złożenie oświadczenia o
spełnianiu warunków do wykonywania przedmiotu zamówienia oraz przedłożenia koncesji na
wytwarzanie, obrót oraz przesyłanie ciepła, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane. W tym stanie rzeczy nie sposób uznać, że sformułowany przez zamawiającego
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie był
związany z przedmiotem zamówienia (gdyż jego przedmiotem jest przesyłanie ciepła siecią
ciepłowniczą) oraz aby nie był on proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (gdyż
przesyłanie ciepła jest koniecznym elementem wykonania zamówienia), skoro przepisy
ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. - Prawo energetyczne nakładają na wykonawców
obowiązek posiadania koncesji zarówno w zakresie wytwarzania i obrotu, jak i przesyłania
ciepła, a zatem czynności, które były przedmiotem zamówienia.
2. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 91 ust. 1 Pzp wskutek
odrzucenia oferty odwołującego oraz nieuznania jej za najkorzystniejszą, zamawiający
podniósł, że - mimo wezwania do uzupełnienia złożonej oferty i wyjaśnienia jej treści -
odwołujący nie wykazał, że posiada uprawnienia w zakresie działalności polegającej na
przesyle i dystrybucji ciepła w wymagany sposób, w szczególności nie przedłożył w tym
zakresie wymaganej przepisami prawa oraz treścią SIWZ koncesji na prowadzenie takiej
działalności. Powoływanie się przez odwołującego na posiadanie takiej koncesji przez spółkę
Dalkia Warszawa S.A. nie jest wystarczające, bowiem zgodnie z art. 26 ust. 2b Pzp -
wykonawca może wprawdzie polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych
podmiotów, jednakże przepis ten pozwala na posługiwanie się zasobami innego podmiotu
dla wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp, nie
pozwala jednak na posłużenie się „uprawnieniami innego podmiotu do wykonywania
określonej działalności”, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj. - na potrzeby tej
sprawy - posłużenia się cudzą koncesją na przesył i dystrybucję ciepła. W tym stanie rzeczy
zarzut odwołującego dotyczący odrzucenia jego oferty należy uznać za bezzasadny.
3. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wskutek uznania oferty Dalkia
Warszawa S.A. za spełniającą warunki udziału w postępowaniu i wybór jej oferty,
zamawiający podniósł, że zarzut ten jest chybiony. Wykonawca Dalkia Warszawa S.A.
spełnił warunki udziału w postępowaniu, wykazując w szczególności, że posiada wymagane
przepisami prawa oraz postanowieniami SIWZ koncesje Prezesa URE w zakresie
wytwarzania, obrotu oraz przesyłania i dystrybucji ciepła, zatem brak było podstaw do
wykluczenia tego wykonawcy z postępowania.
Wobec powyższego zamawiający wniósł, jak na wstępie.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej do wniesienia odwołania, o których
stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył ofertę tańszą o 1 628,64 zł od oferty wybranej
(w postępowaniu złożono 2 oferty), zatem udowodnienie naruszenia przez zamawiającego
przepisów Pzp w toku postępowania, stwarza odwołującemu realną możliwość uzyskania
zamówienia.
Odwołanie nie podlega uwzględnieniu.
Odwołanie dotyczy postępowania o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, które ograniczają zakres odwołania do
przypadków przewidzianych w art. 180 ust. 2 Pzp, tj. w rozpoznawanym odwołaniu do
wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia i uznania jego oferty za
odrzuconą.
Nie stanowiły przedmiotu rozpoznania w postępowaniu odwoławczym zarzuty dotyczące
oceny oferty wybranej, jako najkorzystniejszej.
Nie stanowiły przedmiotu rozpoznania odwoławczego również przedstawione w odwołaniu
zarzuty dotyczące opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności
lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, gdyż zostały
podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie z przepisami art. 182 ust. 2
pkt 2 Pzp, termin do wniesienia odwołania wynosi - 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia
w Biuletynie Zamówień Publicznych lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia na
stronie internetowej - jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Ustawodawca przyznał wykonawcom uprawnienie do wnoszenia środków ochrony prawnej
na czynność opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, niezależnie od wartości udzielanego zamówienia. Zatem, na czynność opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, będącym
przedmiotem rozpoznawanego odwołania, służyły wykonawcom środki ochrony prawnej.
Skutkiem zaniechania korzystania z ustawowego uprawnienia w określonym w ustawie
terminie przez odwołującego, jest brak możliwości rozpoznania zarzutów podniesionych w
terminie późniejszym.
Warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do właściwości podmiotowej wykonawcy,
wymagane są od każdego wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, pod rygorem wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Od wykazania spełniania warunków uzależniony jest udział wykonawcy w postępowaniu o
udzielenie zamówienia.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp, o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania.
Na wykonawcy ubiegającym się o udzielenie zamówienia spoczywa ciężar udowodnienia, że
spełnia warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp oraz, że brak jest podstaw do
wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Zgodnie z tym przepisem, zamawiający zobowiązany jest wykluczyć wykonawców, którzy nie
wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu. Stosownie do art. 26 ust. 2a Pzp:
wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w art. 24 ust. 1. Zatem, sam fakt nie wykazania spełniania
warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 Pzp, stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.
Obligatoryjny opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu (art. 36 ust. 1 pkt 5 odnośnie SIWZ) stanowi dla zamawiającego wiążące
przesłanki, jakimi jest obowiązany kierować się przy dokonywaniu takiej oceny. Brak opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania warunków stanowiłby naruszenie Pzp, prowadziłby
również do dowolności w ocenie spełniania warunków przez wykonawców, a zarazem
stwarzałby
możliwość
podejmowania
decyzji
arbitralnych,
naruszających
interes
wykonawców, w tym zasad wynikających z art. 7 ust. 1 Pzp.
Weryfikacja warunku posiadania uprawnień (…) - art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp - następuje przez
odesłanie do odrębnych przepisów prawa, które wskazują na obowiązek posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności. Wykazaniu spełniania
warunku posiadania uprawnień służy odpowiedni dokument koncesji, zezwolenia lub licencji
(§ 1 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane).
Zamawiający skonkretyzował, na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r.
Prawo energetyczne, ustawowy warunek w postanowieniach Rozdziału 5 SIWZ ust. 1 lit. a
wymagając wykazania przez wykonawców posiadania koncesji na prowadzenie działalności
w zakresie wytwarzania, obrotu i przesyłu energii cieplnej wydanych przez Prezesa Urzędu
Regulacji Energetyki, ważnych w okresie obowiązywania umowy. W Rozdziale 6 ust. 1 lit. b
SIWZ zamawiający zamieścił wymóg dostarczenia wraz z ofertą wskazanych koncesji.
Odwołujący nie załączył do oferty koncesji na obrót i przesył energii cieplnej, nie załączył jej
także na wezwanie zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp (pismo z dnia 20.03.2013
r.). Przyznał w odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 22 marca 2013 r.), w odwołaniu i na
rozprawie, że nie posiada takiej koncesji. Stwierdził, że realizacja zamówienia możliwa
byłaby przy udziale Dalkia S.A., jako podwykonawcy.
Zasadnie, w ocenie Izby, zamawiający ocenił, że nie można wykazać potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp,
odpowiednio skonkretyzowanym w SIWZ, na podstawie uprawnień posiadanych przez
podwykonawcę, gdyż uprawnienia wymagane są od wykonawcy ubiegającego się o
udzielenie zamówienia.
Z objaśnień użytych w ustawie Prawo energetyczne określeń (słowniczek ustawowych pojęć)
- art. 3 pkt 6a pojęcie sprzedaży - nie sposób wywieść, że na tej podstawie można zastąpić
brak wymaganych koncesji po stronie odwołującego.
Oceniając materiał dowodowy, Izba uznała, że zamawiający w okolicznościach
przedstawionej sprawy nie naruszył przepisów Pzp przez czynność wykluczenia
odwołującego z postępowania ze skutkiem odrzucenia jego oferty - art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz
ust. 4 Pzp (pismo z dnia 26.03.2013 r.). Zatem, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art.
192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
