rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 771/13
KIO 771/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Ozorków, ul. Wigury 1, 95-035 Ozorków.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 kwietnia 2013 r. przez
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym
przez Gminę Miasto Ozorków, ul. Wigury 1, 95-035 Ozorków.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, na rzecz
Gminy Miasto Ozorków, ul. Wigury 1, 95-035 Ozorków, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………..……
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Ozorków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenia
zamówienia,
którego
przedmiotem
jest
odbieranie
i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu
Gminy Miasta Ozorków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2013 roku pod poz. 2013/ S 060-
101035.
W dniu 4 kwietnia 2013 roku odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy
poprzez zobowiązanie wykonawcy do utworzenia i obsługi punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (dalej jako: PSZOK), które to świadczenie będzie
niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne;
2. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na odbiór
odpadów komunalnych jak i na utworzenie i obsługę punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych bez możliwości składania ofert częściowych; a także w
sposób dyskryminujący podmioty nie mające siedziby czy bazy na terenie miasta
Ozorkowa, jako że będą one musiały znaleźć teren na utworzenie PSZOK i uzyskać
do niego tytuł prawny;
3. niezgodne z przepisami ustawy zobowiązanie wykonawcy w pkt V 2. SIWZ oraz w
postanowieniu § 3 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ do
zapewnienia podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
podlegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie ze wskazanymi przepisami;
4. niezgodne z przepisami ustawy skrócenie wykonawcom terminu do wniesienia
wadium do 6 maja 2013 r. godz. 9.00, podczas gdy termin składania ofert mija 6
maja 2013 r. o godz. 10.00;
5. niezgodne z przepisami ustawy opisanie przez Zamawiającego w pkt XXII SIWZ
możliwości i warunków zmiany postanowień umownych w zakresie wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany stawek podatku VAT lub zmiany liczby osób, od
których należy odbierać odpady komunalne, poprzez naruszenie zasady równości
stron stosunku cywilnoprawnego z uwagi na ustalenie górnej granicy wzrostu
wynagrodzenia wykonawcy przy nielimitowaniu możliwości obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy;
6. niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie sprecyzowania sposobu i trybu
sporządzenia protokołu „bezusterkowego odbioru robót”, od którego uzależniona jest
wypłata wynagrodzenia wykonawcy, tym samym naruszające zasadę równości stron
stosunku cywilnoprawnego poprzez wprowadzenie uznaniowości zamawiającego w
zakresie spełnienia przesłanek do wypłaty wynagrodzenia;
7. niezgodne z przepisami ustawy uregulowanie we wzorze umowy stanowiącym zał. nr
5 do SIWZ kwestii odszkodowań i kar umownych poprzez rażące naruszenie zasady
równości stron stosunku cywilnoprawnego;
8. niezgodne z przepisami ustawy uregulowanie w § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ prawa Zamawiającego do odstąpienia od
umowy „gdy zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy ” - z uwagi na
rażące naruszenie zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego;
9. nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez niewskazanie czy wymagane dwie usługi
winny mieć łącznie wartość co najmniej 800.000 zł rocznie czy każda z nich, a zatem
łącznie co najmniej 1.600.000 zł rocznie;
10. niezgodne z przepisami prawa nałożenie na wykonawcę obowiązku opisanego w pkt
V. 18 c. SIWZ, który stanowi, iż „wykonawca zobowiązany będzie również do
przedkładania zamawiającemu innych informacji nt. odbioru, unieszkodliwiania i
segregacji odpadów jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego zostanie
nałożony obowiązek sporządzania innych sprawozdań z zakresu gospodarki
odpadami”.
Odwołujący wskazał, że powyższymi działaniami Zamawiający naruszył:
1. art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający przepisy ustawy poprzez zobowiązanie wykonawcy do utworzenia
i obsługi punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej jako: PSZOK), które to
świadczenie będzie niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy o
zamówienie publiczne (zarzut nr 1);
2. art. 29 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób
dyskryminujący, naruszający zasadę równości wykonawców (zarzut nr 2);
3. art. 29 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, w tym: z
art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z przepisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji
odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645) poprzez przeniesienie na wykonawcę
obowiązku osiągania poziomów odzysku zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami;
(zarzut nr 3);
4. art. 45 ust. 3 p.z.p. poprzez zakreślenie terminu wniesienia wadium, krótszego niż termin
składania ofert; (zarzut nr 4);
5. art. 3531 k.c. oraz art. 483 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku:
a) przyznania zamawiającemu w pkt XXII SIWZ możliwości zmiany postanowień
umownych w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawek
podatku VAT lub zmiany liczby osób, od których należy odbierać odpady
komunalne, z tymże obniżenie wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić
nieograniczenie, a podwyższenie tylko do wysokości limitu ustalonego przez
zamawiającego; (zarzut nr 5);
b) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania sprecyzowania sposobu i trybu
sporządzenia protokołu „bezusterkowego odbioru robót”, od którego
uzależniona jest wypłata wynagrodzenia wykonawcy; (zarzut nr 6);
c) uregulowania we wzorze umowy stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ kwestii
odszkodowań i kar umownych; (zarzut nr 7);
d) uregulowania w § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do
SIWZ prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, gdy zostanie wydany
nakaz zajęcia majątku Wykonawcy (zarzut nr 8);
6. art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p..zp. poprzez nieprecyzyjne opisanie
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia poprzez niewskazanie czy wymagane dwie usługi winny mieć łącznie
wartość co najmniej 800.000 zł rocznie czy każda z nich, a zatem łącznie co najmniej
1.600.000 zł rocznie; (zarzut nr 9);
7. art. 3531 k.c. oraz art. 483 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez
nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy i uzależnienie ich od działań/decyzji
jakichkolwiek podmiotów trzecich wobec zamawiającego (zarzut nr 10);
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1. w zakresie zarzutów dotyczących obowiązku utworzenia i prowadzenia punktu
selektywnej zbiórki odpadów nakazanie Zamawiającemu:
- ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie z treści SIWZ (w tym z wzoru
umowy) oraz z ogłoszenia postanowień zobowiązujących wykonawcę do utworzenia i
prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie miasta Ozorków, lub
- modyfikacji SIWZ (w tym wzoru umowy) poprzez wskazanie nieruchomości
spełniających wymogi określone przez Zamawiającego, na których Wykonawca będzie
mógł zorganizować punkt selektywnej zbiórki odpadów, lub
- modyfikacji SIWZ (w tym wzoru umowy) i ogłoszenia poprzez podział zamówienia na
części, wyszczególnienie w jednej części zamówienia utworzenia i prowadzenia punktu
selektywnej zbiórki odpadów a w drugiej odbioru odpadów, w tym z PSZOK oraz
umożliwienie wykonawcom złożenia oferty częściowej.
b. w zakresie zarzutu nr 3 - usunięcia pkt V 2. SIWZ oraz § 3 ust. 2 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ statuujących obowiązek zapewnienia przez
wykonawcę podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
podlegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie ze wskazanymi przepisami;
c. w zakresie zarzutu nr 4 - zmiany pkt III. 1.1) ogłoszenia oraz pkt XX.2. SIWZ poprzez
wskazanie, że termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert;
d. w zakresie zarzutu nr 5 - usunięcia z pkt XXII SIWZ procentowych limitów
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy;
e. w zakresie zarzutu nr 6 - sprecyzowania w § 10 ust. 3 wzoru umowy sposobu i trybu
sporządzenia protokołu odbioru robót, a także trybu rozwiązywania sporów
powstałych na tle jego sporządzania;
f. w zakresie zarzutu nr 7 – zastąpienia:
a. w § 12 ust. 1 pkt d) wzoru umowy sformułowania „z przyczyn zależnych od
Wykonawcy” sformułowaniem „z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę”
(zgodnie z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego - § 12 ust. 2
wzoru umowy w bliźniaczym zapisie posługuje się pojęciem winy po stronie
Zamawiającego);
b. słowa „Zamawiający” słowem „strony” w § 12 ust. 3 wzoru umowy -
zastrzeżenie możliwości dochodzenia odszkodowania ponad kwotę kar
umownych winno, zgodnie z zasadą równości stron stosunku umownego,
dotyczyć także Wykonawców;
c. brzmienia § 12 ust. 4 wzoru umowy, sformułowaniem: „Strona zobowiązana
do zapłaty kary umownej winna ją uiścić w terminie 14 dni od daty otrzymania
wezwania. W przypadku opóźnienia w zapłacie kary umownej Stronie
uprawnionej należą się odsetki ustawowe”;
g. w zakresie zarzutu nr 8 - usunięcia § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ dot. możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego
gdy „zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy”.
h. w zakresie zarzutu nr 9 - sprecyzowania czy w zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże
należyte wykonanie dwóch usług, które łącznie winny mieć wartość co najmniej
800.000 zł rocznie czy każda z nich co najmniej 800.000 zł, a zatem łącznie co
najmniej 1 600 00 zł rocznie;
i. w zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zapisu pkt V.
18 c. SIWZ poprzez wskazanie, że chodzi o obowiązek nałożony na Zamawiającego
przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentów w postaci
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych warunków niniejszego zamówienia na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu a także
biorąc po uwagę stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
jako podmiot ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiada interes,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.
Ponadto podniesione w odwołaniu zarzuty wskazują na możliwość poniesienia uszczerbku w
interesie odwołującego, polegającego na braku możliwości ubiegania się o udzielenie i
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Wobec dokonanej przez zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 5 kwietnia 2013 roku oraz udzielonych dnia 4 i 8 kwietnia wyjaśnień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzuty odwołania opisane w punktach 4 - 10
są niesporne między stronami a ich rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe.
Okoliczność dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
zarzutów ujętych w punktach 4-10 odwołania w sposób zgodny z żądaniami odwołującego
potwierdził w toku rozprawy pełnomocnik odwołującego.
W pkt 4 opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał zorganizowania przez
wykonawcę do dnia 30 czerwca 2013 roku i prowadzenia na terenie miasta punktu
selektywnej zbiórki odpadów, jego utrzymania oraz obsługi. W ramach obowiązków
związanych z utworzeniem PSZOK wykonawca ma przygotować regulamin działania PSZOK
wraz z rozkładem czasu pracy i ma przedstawić go zamawiającemu do uzgodnienia do dnia
31 maja 2013 roku.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że poprzez zobowiązanie wykonawców, w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia, do utworzenia i obsługi punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (PSZOK), zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji.
Wymóg ten został sformułowany w sposób jednakowy w stosunku do wszystkich
wykonawców, ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawiając
wykonawcom pełną swobodę w doborze na terenie gminy miejsca świadczenia tej usługi.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar uprawdopodobnienia faktów, z których wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 k.c. oraz 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie
uprawdopodobnił twierdzenia, że poprzez zobowiązanie wykonawców do utworzenia i
obsługi PSZOK doszło do dyskryminacji podmiotów nie mających siedziby na terenie gminy.
Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z uwagi na terminy dotyczące
przedstawienia regulaminu działania (do 31 maja 2013) i zorganizowania (do 30 czerwca)
PSZOK, świadczenie to będzie niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy
o zamówienie publiczne. Istotnie, terminy związane z organizacją i rozpoczęciem działania
PSZOK, określone przez zamawiającego są krótkie, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę
czas niezbędny na zakończenie procedury związanej z wyborem oferty najkorzystniejszej.
Niemiej jednak na tym etapie postępowania, w tym czasie, w sytuacji gdy termin składania
ofert został wyznaczony na 6 maja, terminy określone przez zamawiającego nie są
niemożliwe do dotrzymania, co przesądza o tym, że nie można mówić o niemożliwości
świadczenia, wynikającej z art. 387 §1 k.c. Ponadto w sprawie nie zachodzi z całą
pewnością niemożliwość świadczenia o charakterze obiektywnym, wynikającym z natury
świadczenia, którego nie jest w stanie spełnić żaden potencjalny wykonawca.
Niezasadnym jest także twierdzenie odwołującego co do utrudnienia przez zamawiającego
uczciwej konkurencji poprzez połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na odbiór
odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie PSZOK i brak podziału zamówienia
na części. Ewentualna decyzja o podziale zamówienia na części i wyodrębnienia jako
odrębnej części zamówienia zorganizowania i prowadzenia PSZOK jest suwerenną decyzją
zamawiającego, jako gospodarza postępowania o zamówienie publiczne.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu dąży do wyłonienia jednego wykonawcy, który
będzie realizował usługę w sposób kompleksowy tj. będzie odbierał i przewoził odpady i
jednocześnie utworzy i będzie prowadził PSZOK.
W pkt 2 rozdziału V Obowiązki wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji
zamówienia, zamawiający wskazał, że wykonawca podczas realizacji zamówienia zapewni
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7, art. 3 b i art. 3 c
ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu porządku i czystości w gminie (Dz. U.
2012, poz. 391.)(…).
W ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy zobowiązania
wykonawcy do zapewnienia podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyclingu nie zasługuje na uznanie. Bezspornym między stronami pozostaje
okoliczność, że gmina może powierzyć wykonywanie zadań własnych w całości podmiotom
zewnętrznym (podmiotom trzeci). Okoliczność tę, w tym możliwość nałożenia na
wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków
dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu, potwierdzają zapadłe
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 roku, Sygn. akt KIO 2829/12
czy z dnia 29 listopada 2012 roku, Sygn. akt KIO 2544/12. Osiągnięcie przez gminy
odpowiednich poziomów recyclingu jest szczególnym obowiązkiem gminy w ramach
utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy, wynikającego z art. 3 ust. 1
ustawy. Z art. 3 ust. 2 tej ustawy wynika, że gmina ma w szczególności m.in. zapewnić
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania.
Istotnie, należy przyznać rację odwołującemu, że osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyclingu należy pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej zadanie własne. Niemniej
jednak, nie można zamawiającemu odmówić prawa do ukształtowania stosunku prawnego w
taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia
publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie
prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina
nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa.
Zatem, zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyclingu nie można oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów
prawa i spoczywającego na gminie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa,
i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis
Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa, na rzecz
Gminy Miasto Ozorków, ul. Wigury 1, 95-035 Ozorków, kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………..……
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miasto Ozorków prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie
o
udzielenia
zamówienia,
którego
przedmiotem
jest
odbieranie
i zagospodarowanie stałych odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z terenu
Gminy Miasta Ozorków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Suplemencie do
Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 26 marca 2013 roku pod poz. 2013/ S 060-
101035.
W dniu 4 kwietnia 2013 roku odwołujący – Remondis Sp. z o.o. wniósł do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie, w którym zarzucił zamawiającemu:
1. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepisy ustawy
poprzez zobowiązanie wykonawcy do utworzenia i obsługi punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (dalej jako: PSZOK), które to świadczenie będzie
niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne;
2. dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję poprzez połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na odbiór
odpadów komunalnych jak i na utworzenie i obsługę punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych bez możliwości składania ofert częściowych; a także w
sposób dyskryminujący podmioty nie mające siedziby czy bazy na terenie miasta
Ozorkowa, jako że będą one musiały znaleźć teren na utworzenie PSZOK i uzyskać
do niego tytuł prawny;
3. niezgodne z przepisami ustawy zobowiązanie wykonawcy w pkt V 2. SIWZ oraz w
postanowieniu § 3 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ do
zapewnienia podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
podlegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie ze wskazanymi przepisami;
4. niezgodne z przepisami ustawy skrócenie wykonawcom terminu do wniesienia
wadium do 6 maja 2013 r. godz. 9.00, podczas gdy termin składania ofert mija 6
maja 2013 r. o godz. 10.00;
5. niezgodne z przepisami ustawy opisanie przez Zamawiającego w pkt XXII SIWZ
możliwości i warunków zmiany postanowień umownych w zakresie wynagrodzenia
wykonawcy w przypadku zmiany stawek podatku VAT lub zmiany liczby osób, od
których należy odbierać odpady komunalne, poprzez naruszenie zasady równości
stron stosunku cywilnoprawnego z uwagi na ustalenie górnej granicy wzrostu
wynagrodzenia wykonawcy przy nielimitowaniu możliwości obniżenia wynagrodzenia
wykonawcy;
6. niezgodne z przepisami ustawy zaniechanie sprecyzowania sposobu i trybu
sporządzenia protokołu „bezusterkowego odbioru robót”, od którego uzależniona jest
wypłata wynagrodzenia wykonawcy, tym samym naruszające zasadę równości stron
stosunku cywilnoprawnego poprzez wprowadzenie uznaniowości zamawiającego w
zakresie spełnienia przesłanek do wypłaty wynagrodzenia;
7. niezgodne z przepisami ustawy uregulowanie we wzorze umowy stanowiącym zał. nr
5 do SIWZ kwestii odszkodowań i kar umownych poprzez rażące naruszenie zasady
równości stron stosunku cywilnoprawnego;
8. niezgodne z przepisami ustawy uregulowanie w § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy
stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ prawa Zamawiającego do odstąpienia od
umowy „gdy zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy ” - z uwagi na
rażące naruszenie zasady równości stron stosunku cywilnoprawnego;
9. nieprecyzyjne opisanie sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu
w zakresie wiedzy i doświadczenia poprzez niewskazanie czy wymagane dwie usługi
winny mieć łącznie wartość co najmniej 800.000 zł rocznie czy każda z nich, a zatem
łącznie co najmniej 1.600.000 zł rocznie;
10. niezgodne z przepisami prawa nałożenie na wykonawcę obowiązku opisanego w pkt
V. 18 c. SIWZ, który stanowi, iż „wykonawca zobowiązany będzie również do
przedkładania zamawiającemu innych informacji nt. odbioru, unieszkodliwiania i
segregacji odpadów jeśli w trakcie realizacji zamówienia na Zamawiającego zostanie
nałożony obowiązek sporządzania innych sprawozdań z zakresu gospodarki
odpadami”.
Odwołujący wskazał, że powyższymi działaniami Zamawiający naruszył:
1. art. 387 § 1 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający przepisy ustawy poprzez zobowiązanie wykonawcy do utworzenia
i obsługi punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych (dalej jako: PSZOK), które to
świadczenie będzie niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy o
zamówienie publiczne (zarzut nr 1);
2. art. 29 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję oraz w sposób
dyskryminujący, naruszający zasadę równości wykonawców (zarzut nr 2);
3. art. 29 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. poprzez dokonanie opisu przedmiotu
zamówienia w sposób sprzeczny z powszechnie obowiązującymi przepisami, w tym: z
art. 3b i 3c ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz z przepisami
rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami frakcji
odpadów komunalnych (Dz. U. z 2012 r., poz. 645) poprzez przeniesienie na wykonawcę
obowiązku osiągania poziomów odzysku zgodnie z przywołanymi wyżej przepisami;
(zarzut nr 3);
4. art. 45 ust. 3 p.z.p. poprzez zakreślenie terminu wniesienia wadium, krótszego niż termin
składania ofert; (zarzut nr 4);
5. art. 3531 k.c. oraz art. 483 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. poprzez rażące naruszenie
równości stron stosunku cywilnoprawnego oraz przekroczenie zasady swobody umów w
wyniku:
a) przyznania zamawiającemu w pkt XXII SIWZ możliwości zmiany postanowień
umownych w zakresie wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany stawek
podatku VAT lub zmiany liczby osób, od których należy odbierać odpady
komunalne, z tymże obniżenie wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić
nieograniczenie, a podwyższenie tylko do wysokości limitu ustalonego przez
zamawiającego; (zarzut nr 5);
b) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania sprecyzowania sposobu i trybu
sporządzenia protokołu „bezusterkowego odbioru robót”, od którego
uzależniona jest wypłata wynagrodzenia wykonawcy; (zarzut nr 6);
c) uregulowania we wzorze umowy stanowiącym zał. nr 5 do SIWZ kwestii
odszkodowań i kar umownych; (zarzut nr 7);
d) uregulowania w § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 5 do
SIWZ prawa Zamawiającego do odstąpienia od umowy, gdy zostanie wydany
nakaz zajęcia majątku Wykonawcy (zarzut nr 8);
6. art. 22 ust. 1 pkt 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p..zp. poprzez nieprecyzyjne opisanie
sposobu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia poprzez niewskazanie czy wymagane dwie usługi winny mieć łącznie
wartość co najmniej 800.000 zł rocznie czy każda z nich, a zatem łącznie co najmniej
1.600.000 zł rocznie; (zarzut nr 9);
7. art. 3531 k.c. oraz art. 483 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p. oraz art. 7 p.z.p. poprzez
nieprecyzyjne określenie obowiązków wykonawcy i uzależnienie ich od działań/decyzji
jakichkolwiek podmiotów trzecich wobec zamawiającego (zarzut nr 10);
Wobec powyższego Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i:
1. w zakresie zarzutów dotyczących obowiązku utworzenia i prowadzenia punktu
selektywnej zbiórki odpadów nakazanie Zamawiającemu:
- ograniczenia przedmiotu zamówienia poprzez usunięcie z treści SIWZ (w tym z wzoru
umowy) oraz z ogłoszenia postanowień zobowiązujących wykonawcę do utworzenia i
prowadzenia punktu selektywnej zbiórki odpadów dla właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie miasta Ozorków, lub
- modyfikacji SIWZ (w tym wzoru umowy) poprzez wskazanie nieruchomości
spełniających wymogi określone przez Zamawiającego, na których Wykonawca będzie
mógł zorganizować punkt selektywnej zbiórki odpadów, lub
- modyfikacji SIWZ (w tym wzoru umowy) i ogłoszenia poprzez podział zamówienia na
części, wyszczególnienie w jednej części zamówienia utworzenia i prowadzenia punktu
selektywnej zbiórki odpadów a w drugiej odbioru odpadów, w tym z PSZOK oraz
umożliwienie wykonawcom złożenia oferty częściowej.
b. w zakresie zarzutu nr 3 - usunięcia pkt V 2. SIWZ oraz § 3 ust. 2 wzoru umowy
stanowiącego zał. nr 5 do SIWZ statuujących obowiązek zapewnienia przez
wykonawcę podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich poziomów
recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz
ograniczenia
masy
odpadów
komunalnych
podlegających
biodegradacji
przekazywanych do składowania zgodnie ze wskazanymi przepisami;
c. w zakresie zarzutu nr 4 - zmiany pkt III. 1.1) ogłoszenia oraz pkt XX.2. SIWZ poprzez
wskazanie, że termin wniesienia wadium upływa wraz z terminem składania ofert;
d. w zakresie zarzutu nr 5 - usunięcia z pkt XXII SIWZ procentowych limitów
zwiększenia wynagrodzenia Wykonawcy;
e. w zakresie zarzutu nr 6 - sprecyzowania w § 10 ust. 3 wzoru umowy sposobu i trybu
sporządzenia protokołu odbioru robót, a także trybu rozwiązywania sporów
powstałych na tle jego sporządzania;
f. w zakresie zarzutu nr 7 – zastąpienia:
a. w § 12 ust. 1 pkt d) wzoru umowy sformułowania „z przyczyn zależnych od
Wykonawcy” sformułowaniem „z przyczyn zawinionych przez Wykonawcę”
(zgodnie z zasadą równości stron stosunku cywilnoprawnego - § 12 ust. 2
wzoru umowy w bliźniaczym zapisie posługuje się pojęciem winy po stronie
Zamawiającego);
b. słowa „Zamawiający” słowem „strony” w § 12 ust. 3 wzoru umowy -
zastrzeżenie możliwości dochodzenia odszkodowania ponad kwotę kar
umownych winno, zgodnie z zasadą równości stron stosunku umownego,
dotyczyć także Wykonawców;
c. brzmienia § 12 ust. 4 wzoru umowy, sformułowaniem: „Strona zobowiązana
do zapłaty kary umownej winna ją uiścić w terminie 14 dni od daty otrzymania
wezwania. W przypadku opóźnienia w zapłacie kary umownej Stronie
uprawnionej należą się odsetki ustawowe”;
g. w zakresie zarzutu nr 8 - usunięcia § 13 ust. 1 pkt d) wzoru umowy stanowiącego
załącznik nr 5 do SIWZ dot. możliwości odstąpienia od umowy przez zamawiającego
gdy „zostanie wydany nakaz zajęcia majątku Wykonawcy”.
h. w zakresie zarzutu nr 9 - sprecyzowania czy w zakresie warunku posiadania wiedzy i
doświadczenia Zamawiający uzna warunek za spełniony jeżeli wykonawca wykaże
należyte wykonanie dwóch usług, które łącznie winny mieć wartość co najmniej
800.000 zł rocznie czy każda z nich co najmniej 800.000 zł, a zatem łącznie co
najmniej 1 600 00 zł rocznie;
i. w zakresie zarzutu nr 10 - nakazanie Zamawiającemu doprecyzowania zapisu pkt V.
18 c. SIWZ poprzez wskazanie, że chodzi o obowiązek nałożony na Zamawiającego
przepisami prawa powszechnie obowiązującego.
Odwołujący wniósł o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego, w tym zwrotu poniesionych kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika, według rachunków przedstawionych na rozprawie.
Wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z treści dokumentów w postaci
Ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikacji istotnych warunków niniejszego zamówienia na
okoliczności wskazane w uzasadnieniu odwołania.
Na podstawie dokumentacji akt sprawy, przekazanej przez zamawiającego, w tym
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu a także
biorąc po uwagę stanowiska stron zgłoszone do protokołu rozprawy, Izba ustaliła i
zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega oddaleniu.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący,
jako podmiot ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia posiada interes,
o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, uprawniający go do wniesienia odwołania.
Ponadto podniesione w odwołaniu zarzuty wskazują na możliwość poniesienia uszczerbku w
interesie odwołującego, polegającego na braku możliwości ubiegania się o udzielenie i
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Wobec dokonanej przez zamawiającego modyfikacji specyfikacji istotnych warunków
zamówienia z dnia 5 kwietnia 2013 roku oraz udzielonych dnia 4 i 8 kwietnia wyjaśnień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zarzuty odwołania opisane w punktach 4 - 10
są niesporne między stronami a ich rozpatrzenie przez Izbę jest bezprzedmiotowe.
Okoliczność dokonania modyfikacji specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie
zarzutów ujętych w punktach 4-10 odwołania w sposób zgodny z żądaniami odwołującego
potwierdził w toku rozprawy pełnomocnik odwołującego.
W pkt 4 opisu przedmiotu zamówienia, zamawiający wymagał zorganizowania przez
wykonawcę do dnia 30 czerwca 2013 roku i prowadzenia na terenie miasta punktu
selektywnej zbiórki odpadów, jego utrzymania oraz obsługi. W ramach obowiązków
związanych z utworzeniem PSZOK wykonawca ma przygotować regulamin działania PSZOK
wraz z rozkładem czasu pracy i ma przedstawić go zamawiającemu do uzgodnienia do dnia
31 maja 2013 roku.
Izba nie podzieliła argumentacji odwołującego, że poprzez zobowiązanie wykonawców, w
ramach realizacji przedmiotu zamówienia, do utworzenia i obsługi punktu selektywnej zbiórki
odpadów komunalnych (PSZOK), zamawiający naruszył zasady uczciwej konkurencji.
Wymóg ten został sformułowany w sposób jednakowy w stosunku do wszystkich
wykonawców, ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, pozostawiając
wykonawcom pełną swobodę w doborze na terenie gminy miejsca świadczenia tej usługi.
Odwołujący, na którym spoczywa ciężar uprawdopodobnienia faktów, z których wywodzi
korzystne dla siebie skutki prawne (art. 6 k.c. oraz 190 ust. 1 ustawy Pzp) nie
uprawdopodobnił twierdzenia, że poprzez zobowiązanie wykonawców do utworzenia i
obsługi PSZOK doszło do dyskryminacji podmiotów nie mających siedziby na terenie gminy.
Nie można podzielić także stanowiska odwołującego, że z uwagi na terminy dotyczące
przedstawienia regulaminu działania (do 31 maja 2013) i zorganizowania (do 30 czerwca)
PSZOK, świadczenie to będzie niemożliwym do wykonania w chwili zawierania umowy
o zamówienie publiczne. Istotnie, terminy związane z organizacją i rozpoczęciem działania
PSZOK, określone przez zamawiającego są krótkie, szczególnie jeśli weźmie się pod uwagę
czas niezbędny na zakończenie procedury związanej z wyborem oferty najkorzystniejszej.
Niemiej jednak na tym etapie postępowania, w tym czasie, w sytuacji gdy termin składania
ofert został wyznaczony na 6 maja, terminy określone przez zamawiającego nie są
niemożliwe do dotrzymania, co przesądza o tym, że nie można mówić o niemożliwości
świadczenia, wynikającej z art. 387 §1 k.c. Ponadto w sprawie nie zachodzi z całą
pewnością niemożliwość świadczenia o charakterze obiektywnym, wynikającym z natury
świadczenia, którego nie jest w stanie spełnić żaden potencjalny wykonawca.
Niezasadnym jest także twierdzenie odwołującego co do utrudnienia przez zamawiającego
uczciwej konkurencji poprzez połączenie w jednym postępowaniu zamówienia na odbiór
odpadów komunalnych oraz utworzenie i prowadzenie PSZOK i brak podziału zamówienia
na części. Ewentualna decyzja o podziale zamówienia na części i wyodrębnienia jako
odrębnej części zamówienia zorganizowania i prowadzenia PSZOK jest suwerenną decyzją
zamawiającego, jako gospodarza postępowania o zamówienie publiczne.
Zamawiający w niniejszym postępowaniu dąży do wyłonienia jednego wykonawcy, który
będzie realizował usługę w sposób kompleksowy tj. będzie odbierał i przewoził odpady i
jednocześnie utworzy i będzie prowadził PSZOK.
W pkt 2 rozdziału V Obowiązki wykonawcy przed rozpoczęciem i w trakcie realizacji
zamówienia, zamawiający wskazał, że wykonawca podczas realizacji zamówienia zapewni
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 7, art. 3 b i art. 3 c
ustawy z dnia 13 września 1996 roku o utrzymaniu porządku i czystości w gminie (Dz. U.
2012, poz. 391.)(…).
W ocenie Izby, zarzut dotyczący niezgodnego z przepisami ustawy zobowiązania
wykonawcy do zapewnienia podczas realizacji zamówienia osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyclingu nie zasługuje na uznanie. Bezspornym między stronami pozostaje
okoliczność, że gmina może powierzyć wykonywanie zadań własnych w całości podmiotom
zewnętrznym (podmiotom trzeci). Okoliczność tę, w tym możliwość nałożenia na
wykonawców wyłonionych w toku procedur o zamówienie publiczne obowiązków
dotyczących osiągnięcia odpowiednich poziomów recyclingu, potwierdzają zapadłe
orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 stycznia 2013 roku, Sygn. akt KIO 2829/12
czy z dnia 29 listopada 2012 roku, Sygn. akt KIO 2544/12. Osiągnięcie przez gminy
odpowiednich poziomów recyclingu jest szczególnym obowiązkiem gminy w ramach
utrzymania czystości i porządku jako zadania własnego gminy, wynikającego z art. 3 ust. 1
ustawy. Z art. 3 ust. 2 tej ustawy wynika, że gmina ma w szczególności m.in. zapewnić
osiągnięcie odpowiednich poziomów recyclingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania.
Istotnie, należy przyznać rację odwołującemu, że osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyclingu należy pojmować raczej jako obowiązek gminy a nie jej zadanie własne. Niemniej
jednak, nie można zamawiającemu odmówić prawa do ukształtowania stosunku prawnego w
taki sposób, aby nałożyć na wykonawcę wyłonionego w trybie postępowania o zamówienia
publiczne, obowiązek uzyskiwania odpowiednich poziomów recyclingu i zapewnienia sobie
prawidłowej realizacji usług. Poprzez takie zobowiązanie o charakterze kontraktowym, gmina
nie wyzbywa się ciążącej na niej odpowiedzialności, wynikającej z mocy prawa.
Zatem, zobowiązania wykonawcy do dbałości o osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyclingu nie można oceniać jako przeniesienia obowiązku, wynikającego z mocy przepisów
prawa i spoczywającego na gminie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku
postępowania.
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
