rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 778/13
KIO 778/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego - „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
przy udziale M………. P…….., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U.
HYDRO-MARKO M……… P……….. w Jarocinie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
Odwołującego - „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie, w postępowaniu prowadzonym
przez Zamawiającego - Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
przy udziale M………. P…….., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U.
HYDRO-MARKO M……… P……….. w Jarocinie, zgłaszającej przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty M…….. P………., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
P.T.H.U. HYDRO-MARKO M…….. P……….. w Jarocinie;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez „HYDRO-
PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
na rzecz „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 778/13
U z a s a d n i e n i e
I. Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Zintegrowany system monitorowania i sterowania urządzeniami przeciwpowodziowymi
województwa wielkopolskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE pod
numerem: 2012/S 222-366011-2012-PL, w dniu 17 listopada 2012 r. i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 5 kwietnia 2013 r. „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P..........., której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z następujących
powodów:
1) wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P......... załączył do oferty „Cenowy
formularz ofertowy”, który w swojej treści nie odpowiada załącznikowi wymaganemu przez
Zamawiającego w poz. 7 „Usługi”, wiersze tabeli 9, 10, 11 oferty. Brak dodanego przez
Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2013 r. wiersza 12 jak i zmienione są ilości w wierszach
9, 10, 11 kolumna 2. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie niezgodności
treści oferty z SIWZ pismem z 22 lutego 2013 r. Wykonawca w odpowiedzi pismem z 26
lutego 2013 r. zmienił treść swojej oferty „dopasowując” ją do obowiązującego załącznika w
zakresie ilości – wiersze 10, 11 kolumna 2, jak i dodając wiersz 12 z wyliczeniem ceny tej
pozycji. Zamawiający zwracając się do Wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie
i przyjmując jego wyjaśnienia złamał w ocenie Odwołującego art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
2) ponadto w załączniku do SIWZ „Cenowy formularz ofertowy” Zamawiający w kol. 1
wymagał podania co najmniej: nazwy producenta, modelu, typu itp., oraz był zgodny
z „opisem przedmiotu zamówienia załącznik nr 2 do opisu”. Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-
MARKO M......... P......... załączyła do oferty w/w załącznik, który w swojej treści nie
odpowiada załącznikowi wymaganemu przez Zamawiającego w poz. 2 „Rozwiązania
serwerowe-centrala(sprzęt), wiersze tabeli 2, 3, 4, 6, 8;
poz. 4 „Serwery w rejonowych oddziałach - sprzęt”, wiersze tabeli 1, 2, 3, 6, 7; poz. 6
„Telefonia VOIP”, wiersz tabeli 1 oferty gdyż nie zawiera on modeli typów urządzeń itd.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie niezgodności treści oferty w/w
zakresie z SIWZ pismem z 5 maca 2013 r. pkt.3 pisma. Wykonawca w odpowiedzi pismem
z 8 marca 2013 r. zmienił treść swojej oferty podając typy i modele urządzeń. Zamawiający
zwracając się do Wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie i przyjmując jego wyjaśnienia,
zdaniem Odwołującego, złamał art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych;
3) w załączniku do SIWZ pod nazwą: „ZINTEGROWANY SYSTEM MONITOROWANIA
I STEROWANIA
URZĄDZENIAMI
PRZECIWPOWODZIOWYMI
WOJEWÓDZTWA
WIELKOPOLSKIEGO” w pkt 4.4, ostatnia kropka, str. 17 dokumentu, Zamawiający
postanowił, że wszystkie stanowiska monitorujące muszą być wyposażone w sprzęt jednego
producenta-dotyczy to również drukarek i wielofunkcyjnych urządzeń drukujących.
Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M....... P......... zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - poz. 1 wiersze tabeli 4 i 5 drukarki firmy Hewlett Packard natomiast w poz. 1
wiersza tabeli 6 urządzenie wielofunkcyjne firmy OKI. Powyższe stanowi według
Odwołującego o niezgodności treści oferty z wymogami SIWZ.
4) na str. 3 ostatni myślnik SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowany zestaw
komputerowy posiadał certyfikat EPEAT. Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M........
Pluta zaoferował w „Cenowy formularz ofertowy” - poz. 1 wiersz 1 komputer DELL OptiPlex
9010, który takiego certyfikatu nie posiada;
5) wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M........ P........ zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - poz. 3 wiersz 3 system: MS SOL Server 2010 Standard MOLP GOV. Nie ma
takiego produktu na rynku (są wersje 2008 oraz 2012). W związku z powyższym oferta nie
spełnia wymogów SIWZ gdyż oferuje nieistniejący produkt.
6) Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P.......... zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - załącznik poz. 2 wiersz 5 szafę serwerową LINKBASIC, Lincbasic szafa rack
stojąca
42U.
Na
stronie
producenta
http://linkbasic
.
pl/index.php?option=com
dicataloa&view=show&cid=14<emid=2&iavout=bloq&anq=pl istnieją 4 szafy o takim
symbolu. Zatem nie wiadomo którą z nich oferuje wykonawca. Biorąc jednak nawet
największą z nich to i tak nie spełnia ona w ocenie Odwołującego parametrów określonych w
pkt 2.5. załącznika do SIWZ - Wymagania sprzętowe i programowe pod względem min
głębokości oraz obciążeń statycznych i dynamicznych.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący kwestionował uznanie za spełniające
warunki SIWZ urządzenia wymienione w odpowiedzi z 26 lutego 2013 r. na zapytanie
zamawiającego z 5 marca 2013 r. pkt.3 pisma to jest:
I.
Switch JUNIPER EX 2200-48T-4G nie spełnia wymogów pkt. 2.3. załącznika do
SIWZ - Wymagania sprzętowe i programowe w zakresie minimalnego poboru
mocy. Oferowany sprzęt ma pobór mocy 76 W, a wymagany max. 75W.
II.
Firewall sprzętowy SonicWall NSA E7500 01-SSC-7000 nie posiada miedzy
innymi portu asynchronicznego, portu na karty CF, slot na karty rozszerzeń itd. co
zostało wymienione i dokładnie – zdaniem Odwołującego udokumentowane
w załączniku nr 21 do odwołania.
III.
Centrala VOIP Panasonic KX TDA 100D oraz KX-NS1000NE nie spełnia
wymogów zawartych w załącznik nr 2 do opisu - Wymagania sprzętowe
i programowe poprzez brak obsługi protokołów SCCP.
IV.
Access point CISCO AIR - SAP2602l-e-k9 nie spełnia wymogów zawartych
w załącznik nr 2 do opisu - Wymagania sprzętowe i programowe. Jako dowód
Odwołujący przywoływał pismo Zamawiającego „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty” z 27 marca 2013 r. nr PRIM-3520/71/2012 pkt 4.b.2,
z którego zdaniem Odwołującego wynika, że jednym z powodów odrzucenia
oferty firmy P.T. „TELBUD” S.A. było zaoferowanie identycznego urządzenia,
które zdaniem Zamawiającego nie spełnia wymogów SIWZ.
2.
art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
3.
art. 87 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaakceptowanie wyjaśnień
Wykonawcy prowadzących do zmiany treści oferty;
4.
art. 94 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez podpisanie umowy z wybranym
Wykonawcą w dniu 28 marca 2013 r. lub wcześniej tj. przed upływem 10 dni od dnia
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu przed
Izbą Odwołujący tego zarzutu nie podtrzymał (ustalenia stanu faktycznego nie
potwierdziły, że umowa w postępowaniu została już zawarta).
Odowłujący wnosił o m.in. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. W odpowiedzi na odwołanie twierdził, że oferta Przystępującego jest zgodna
z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła M..........
P........., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. HYDRO-MARKO M.......
P........... w Jarocinie, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert. Dla oceny powyższego nie ma znaczenia okoliczność, że
cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, a oferta
Przystępującego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych jako niezgodna z SIWZ.
Słusznie twierdził zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, że cena za przedmiot
zamówienia została określona jako ryczałtowa. Jednak powyższe nie może mieć takiego
wpływu na ocenę oferty Przystępującego, że wszystkie niezgodności z SIWZ można
bezkrytycznie zaakceptować. Określenie ceny jako ryczałtowej nie może bowiem
spowodować, że jakkolwiek by nie brzmiała treść oferty – trzeba byłoby ją przyjąć za zgodną
z SIWZ. Rzeczywiście cena ryczałtowa obejmuje pełen zakres zamówienia, niemniej jednak
stosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie jest wyłączone,
jeżeli cena została scharakteryzowana w taki sposób. Jedynie ewentualnie w przypadku, gdy
w treści oferty wykonawca nie zaoferował jakiegoś świadczenia/urządzenia, można byłoby
uznać, że cena ofertowa będąca ceną ryczałtową obejmuje całość świadczenia zgodnie
z wymogami Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca zaoferował urządzenia niezgodne
z treścią SIWZ i równocześnie nie ma powodów, aby uchybienia takie uznać za nieistotną
dla treści oferty omyłkę, nie można ich poprawić w trybach przewidzianych przez przepisy
Prawa zamówień publicznych – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych bez względu na sposób określenia ceny jako ryczałtowej.
Brak wprowadzenia w formularzu cenowym Przystępującego wiersza nr 12 oraz
zmiany ilościowe w wierszach 9-11 (powyższe modyfikacje wynikały ze zmiany SIWZ
i implikowały podział - takich samych 205 urządzeń, wymaganych, zarówno przed, jak i po
zmianie - na cztery, a nie jak uprzednio, na trzy grupy) można uznać za uchybienie co do
,,formy”, a nie co do treści oferty, dlatego – gdyby nie było innych niezgodności z SIWZ – nie
mogłyby samodzielnie stanowić podstawy faktycznej odrzucenia oferty Przystępującego. Na
powyższą ocenę nie ma wpływu podanie w wyjaśnieniach Przystępującego jednej z cen ze
wskazaniem czterech miejsc po przecinku – istotny jest tylko fakt, że Odwołujący nie
udowodnił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia w ilości 205 sztuk nie
odpowiadają wymogom Zamawiającego. Podział 205 urządzeń pomiędzy wiersze 9-12
(a wcześniej 9-11) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla oceny treści oferty.
Można również przyznać rację Przystępującemu, że urządzenia wielofunkcyjne OKI
nie wchodzą w skład stanowiska monitorującego – stanowisk jest łącznie 53, a urządzeń
wielofunkcyjnych jedynie 5, co nie wskazuje na korelację ilościową pomiędzy tymi
urządzeniami, a stanowiskami monitorującymi; Zamawiający w SIWZ zastrzegł, że
,,stanowiska monitorujące muszą być wyposażone w sprzęt jednego producenta (dot.
komputer stacjonarny + laptop) oraz jednego producenta (dot. drukarek sieciowych
i urządzeń drukująco-kopiujących)” (strona 14 pkt 4.4 załącznika do SIWZ pt. „Zintegrowany
system monitorowania i sterowania urządzeniami przeciwpowodziowymi województwa
wielkopolskiego”). Z wskazówek w SIWZ wynika jednoznacznie, co według Zamawiającego
składa się na stanowisko monitorujące, tj. komputer stacjonarny i laptop – i wyraźnie wymóg
,,jednego producenta” sformułowano osobno dla takiego stanowiska (tj. wyposażonego
w komputer i laptop). Osobno Zamawiający sformułował wymóg dostarczenia urządzeń
jednego producenta dla drukarek sieciowych i urządzeń drukująco-kopiujących. Zatem
Przystępujący oferując urządzenia wielofunkcyjne OKI innego producenta, niż urządzenia
wchodzące w skład stanowiska monitorującego nie uchybił postanowieniom SIWZ.
Natomiast wątpliwości budzą wyjaśnienia treści oferty, które precyzowały pierwotną
treść oferty w taki sposób, że Przystępujący dopiero w wyjaśnieniach podał wymagane przez
SIWZ dane, które pozwalały na taką identyfikację sprzętu, która dopiero umożliwiła
Zamawiającemu zbadanie, czy oferta Przystępującego jest godna z SIWZ. O ile brak
podania producenta sprzętu nie musi mieć dla takiej oceny znaczenia, to brak określenia
typu urządzenia w taki sposób, że można ustalić, czy dane urządzenie spełnia wymogi SIWZ
może mieć istotne znaczenie dla ustalenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ. I tak,
przykładowo, Przystępujący wskazując switch określony jako ,,JUNIPER, JUNIPER EX”
podał w ofercie charakterystykę nie jednego urządzenia, ale całej grupy urządzeń. Z takiego
wskazania można wywieść, kto jest producentem sprzętu, ale nie wiadomo, jakie są
parametry urządzenia. Gdyby wszystkie urządzenia JUNIPER spełniały wymogi
Zamawiającego, to brak określenia precyzującego konkretne urządzenie nie wskazywałby na
niezgodność z SIWZ. Jeżeli jednak w grupie urządzeń JUNIPER EX są urządzenia zarówno
spełniające, jak i niespełniające wymogów SIWZ, to można mieć poważne wątpliwości, czy
sprecyzowanie parametrów urządzenia, przez dokładne określenie jego typu i modelu,
dopiero na etapie składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby,
Przystępujący wykazał, że wskazany przez niego switch spełnia wymogi Zamawiającego
(w załączniku do pisma procesowego złożonego przez Przystępującego na posiedzeniu
wykazano, że urządzenie posiada wymagany parametr 60W).
Analogiczna argumentacja odnosi się także do pozostałych urządzeń nie sprecyzowanych
wystarczająco w ofercie Przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku obsługi protokołów SCCP – Izba uznała zarzut
Odwołującego za nietrafny; rację miał Zamawiający i Przystępujący, że błąd w udzielonych
odpowiedziach na pytania wykonawców spowodował (Zamawiający jako obowiązujący
wskazał nieistniejący protokół), że Zamawiający za ważny wymóg mógł uważać jedynie
wymóg co do posiadania protokołu SIP (co Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części ogólnej pisma).
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
szafy
serwerowej
określonej
w
ofercie
Przystępującego jako ,,LINKBASIC, Lincbasic szafa rack stojąca 42U”, to nawet, jeżeli
przyjąć, że określenie to jest wystarczające do zbadania zgodności oferty z treścią SIWZ, to
Przystępujący nie wykazał, że szafa ta odpowiada wymogom Zamawiającego, a jedynie
polemizował ze sposobem określenia parametrów wymaganych w SIWZ. Należy zauważyć,
że podnoszenie na etapie oceny ofert zarzutów wobec postanowień SIWZ jest spóźnione –
termin na kwestionowanie SIWZ biegł od dnia jej opublikowania. Powyższe dotyczy również
argumentacji Przystępującego odnośnie certyfikatu EPEAT. Nie było sporne, że
Zamawiający wymagał certyfikatu EPEAT na poziomie co najmniej SILVER dla Polski
(w załączniku stanowiącym opis wymagań sprzętowych i programowych na stronie trzeciej).
Zamawiający postawił więc wymóg co do poziomu certyfikatu (minimum SILVER) i wymóg co
do jego zasięgu terytorialnego (dla terytorium Polski). Nie było sporne, że komputer
oferowany przez Przystępującego takiego certyfikatu nie posiada – posiada certyfikat EPEAT
na poziomie GOLD dla Niemiec. O ile niewątpliwie można uznać, że poziom certyfikatu
urządzenia
oferowanego
przez
Przystępującego
przewyższa
minimalny
wymóg
Zamawiającego, to nie spełnia on wymogu co do zasięgu terytorialnego. Przystępujący
argumentował na rozprawie, że wskazanie konkretnego terytorium obowiązywania
certyfikatu jest wyłącznie zabiegiem marketingowym wydającego certyfikat, jednak w żaden
sposób braku znaczenia ograniczenia terytorialnego nie udowodnił. Ewentualne zastrzeżenia
w zakresie wymogów Zamawiającego co do certyfikatu Przystępujący powinien zgłaszać na
etapie środków ochrony prawnej (względnie pytań) co do treści SIWZ. Wobec braku
udowodnienia przez Przystępującego, że certyfikat EPEAT GOLD dla Niemiec jest
równoważny certyfikatowi SILVER dla Polski Izba musiała uznać, że treść oferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wnosił o zasądzenie kosztów według norm przepisanych – należy
zwrócić uwagę, że bez przedłożenia do akt sprawy rachunków potwierdzających wysokość
poniesionych kosztów, Izba nie zasądza zwrotu kosztów wobec braku ku temu podstawy
prawnej. Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów w wysokości 3600
zł, popierając powyższy wniosek stosownym rachunkiem (fakturą VAT).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu powtórzenie badania i oceny ofert oraz
odrzucenie oferty M…….. P………., prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą
P.T.H.U. HYDRO-MARKO M…….. P……….. w Jarocinie;
2. kosztami postępowania obciąża Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych
w Poznaniu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez „HYDRO-
PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Wielkopolskiego Zarządu Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu
na rzecz „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………….
Sygn. akt KIO 778/13
U z a s a d n i e n i e
I. Wielkopolski Zarząd Melioracji i Urządzeń Wodnych w Poznaniu (zwany dalej
Zamawiającym), prowadzi postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego
pn. „Zintegrowany system monitorowania i sterowania urządzeniami przeciwpowodziowymi
województwa wielkopolskiego”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE pod
numerem: 2012/S 222-366011-2012-PL, w dniu 17 listopada 2012 r. i Zamawiający zamieścił
specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy
z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz.
759; dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 5 kwietnia 2013 r. „HYDRO-PARTNER” Sp. z o.o. w Lesznie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zarzuciła Zamawiającemu:
1.
art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia
oferty wykonawcy P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P..........., której treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia z następujących
powodów:
1) wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P......... załączył do oferty „Cenowy
formularz ofertowy”, który w swojej treści nie odpowiada załącznikowi wymaganemu przez
Zamawiającego w poz. 7 „Usługi”, wiersze tabeli 9, 10, 11 oferty. Brak dodanego przez
Zamawiającego w dniu 18 stycznia 2013 r. wiersza 12 jak i zmienione są ilości w wierszach
9, 10, 11 kolumna 2. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienie niezgodności
treści oferty z SIWZ pismem z 22 lutego 2013 r. Wykonawca w odpowiedzi pismem z 26
lutego 2013 r. zmienił treść swojej oferty „dopasowując” ją do obowiązującego załącznika w
zakresie ilości – wiersze 10, 11 kolumna 2, jak i dodając wiersz 12 z wyliczeniem ceny tej
pozycji. Zamawiający zwracając się do Wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie
i przyjmując jego wyjaśnienia złamał w ocenie Odwołującego art. 87 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych.
2) ponadto w załączniku do SIWZ „Cenowy formularz ofertowy” Zamawiający w kol. 1
wymagał podania co najmniej: nazwy producenta, modelu, typu itp., oraz był zgodny
z „opisem przedmiotu zamówienia załącznik nr 2 do opisu”. Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-
MARKO M......... P......... załączyła do oferty w/w załącznik, który w swojej treści nie
odpowiada załącznikowi wymaganemu przez Zamawiającego w poz. 2 „Rozwiązania
serwerowe-centrala(sprzęt), wiersze tabeli 2, 3, 4, 6, 8;
poz. 4 „Serwery w rejonowych oddziałach - sprzęt”, wiersze tabeli 1, 2, 3, 6, 7; poz. 6
„Telefonia VOIP”, wiersz tabeli 1 oferty gdyż nie zawiera on modeli typów urządzeń itd.
Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o wyjaśnienie niezgodności treści oferty w/w
zakresie z SIWZ pismem z 5 maca 2013 r. pkt.3 pisma. Wykonawca w odpowiedzi pismem
z 8 marca 2013 r. zmienił treść swojej oferty podając typy i modele urządzeń. Zamawiający
zwracając się do Wykonawcy o wyjaśnienia w tym zakresie i przyjmując jego wyjaśnienia,
zdaniem Odwołującego, złamał art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych;
3) w załączniku do SIWZ pod nazwą: „ZINTEGROWANY SYSTEM MONITOROWANIA
I STEROWANIA
URZĄDZENIAMI
PRZECIWPOWODZIOWYMI
WOJEWÓDZTWA
WIELKOPOLSKIEGO” w pkt 4.4, ostatnia kropka, str. 17 dokumentu, Zamawiający
postanowił, że wszystkie stanowiska monitorujące muszą być wyposażone w sprzęt jednego
producenta-dotyczy to również drukarek i wielofunkcyjnych urządzeń drukujących.
Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M....... P......... zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - poz. 1 wiersze tabeli 4 i 5 drukarki firmy Hewlett Packard natomiast w poz. 1
wiersza tabeli 6 urządzenie wielofunkcyjne firmy OKI. Powyższe stanowi według
Odwołującego o niezgodności treści oferty z wymogami SIWZ.
4) na str. 3 ostatni myślnik SIWZ Zamawiający wymagał, aby oferowany zestaw
komputerowy posiadał certyfikat EPEAT. Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M........
Pluta zaoferował w „Cenowy formularz ofertowy” - poz. 1 wiersz 1 komputer DELL OptiPlex
9010, który takiego certyfikatu nie posiada;
5) wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M........ P........ zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - poz. 3 wiersz 3 system: MS SOL Server 2010 Standard MOLP GOV. Nie ma
takiego produktu na rynku (są wersje 2008 oraz 2012). W związku z powyższym oferta nie
spełnia wymogów SIWZ gdyż oferuje nieistniejący produkt.
6) Wykonawca P.T.H.U. HYDRO-MARKO M......... P.......... zaoferował w „Cenowy formularz
ofertowy” - załącznik poz. 2 wiersz 5 szafę serwerową LINKBASIC, Lincbasic szafa rack
stojąca
42U.
Na
stronie
producenta
http://linkbasic
.
pl/index.php?option=com
dicataloa&view=show&cid=14<emid=2&iavout=bloq&anq=pl istnieją 4 szafy o takim
symbolu. Zatem nie wiadomo którą z nich oferuje wykonawca. Biorąc jednak nawet
największą z nich to i tak nie spełnia ona w ocenie Odwołującego parametrów określonych w
pkt 2.5. załącznika do SIWZ - Wymagania sprzętowe i programowe pod względem min
głębokości oraz obciążeń statycznych i dynamicznych.
Ponadto z ostrożności procesowej Odwołujący kwestionował uznanie za spełniające
warunki SIWZ urządzenia wymienione w odpowiedzi z 26 lutego 2013 r. na zapytanie
zamawiającego z 5 marca 2013 r. pkt.3 pisma to jest:
I.
Switch JUNIPER EX 2200-48T-4G nie spełnia wymogów pkt. 2.3. załącznika do
SIWZ - Wymagania sprzętowe i programowe w zakresie minimalnego poboru
mocy. Oferowany sprzęt ma pobór mocy 76 W, a wymagany max. 75W.
II.
Firewall sprzętowy SonicWall NSA E7500 01-SSC-7000 nie posiada miedzy
innymi portu asynchronicznego, portu na karty CF, slot na karty rozszerzeń itd. co
zostało wymienione i dokładnie – zdaniem Odwołującego udokumentowane
w załączniku nr 21 do odwołania.
III.
Centrala VOIP Panasonic KX TDA 100D oraz KX-NS1000NE nie spełnia
wymogów zawartych w załącznik nr 2 do opisu - Wymagania sprzętowe
i programowe poprzez brak obsługi protokołów SCCP.
IV.
Access point CISCO AIR - SAP2602l-e-k9 nie spełnia wymogów zawartych
w załącznik nr 2 do opisu - Wymagania sprzętowe i programowe. Jako dowód
Odwołujący przywoływał pismo Zamawiającego „Zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty” z 27 marca 2013 r. nr PRIM-3520/71/2012 pkt 4.b.2,
z którego zdaniem Odwołującego wynika, że jednym z powodów odrzucenia
oferty firmy P.T. „TELBUD” S.A. było zaoferowanie identycznego urządzenia,
które zdaniem Zamawiającego nie spełnia wymogów SIWZ.
2.
art. 7 Prawa zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców i udzielenie zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy;
3.
art. 87 ust 1 Prawa zamówień publicznych poprzez zaakceptowanie wyjaśnień
Wykonawcy prowadzących do zmiany treści oferty;
4.
art. 94 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez podpisanie umowy z wybranym
Wykonawcą w dniu 28 marca 2013 r. lub wcześniej tj. przed upływem 10 dni od dnia
przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. Na posiedzeniu przed
Izbą Odwołujący tego zarzutu nie podtrzymał (ustalenia stanu faktycznego nie
potwierdziły, że umowa w postępowaniu została już zawarta).
Odowłujący wnosił o m.in. unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej i powtórzenie badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie. W odpowiedzi na odwołanie twierdził, że oferta Przystępującego jest zgodna
z SIWZ.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpiła M..........
P........., prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą P.T.H.U. HYDRO-MARKO M.......
P........... w Jarocinie, której oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą
(dalej: Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona –
wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia, jako że jego cena była na
drugim miejscu w rankingu ofert. Dla oceny powyższego nie ma znaczenia okoliczność, że
cena oferty Odwołującego przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na
realizację zamówienia.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie, a oferta
Przystępującego powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych jako niezgodna z SIWZ.
Słusznie twierdził zarówno Zamawiający, jak i Przystępujący, że cena za przedmiot
zamówienia została określona jako ryczałtowa. Jednak powyższe nie może mieć takiego
wpływu na ocenę oferty Przystępującego, że wszystkie niezgodności z SIWZ można
bezkrytycznie zaakceptować. Określenie ceny jako ryczałtowej nie może bowiem
spowodować, że jakkolwiek by nie brzmiała treść oferty – trzeba byłoby ją przyjąć za zgodną
z SIWZ. Rzeczywiście cena ryczałtowa obejmuje pełen zakres zamówienia, niemniej jednak
stosowanie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych nie jest wyłączone,
jeżeli cena została scharakteryzowana w taki sposób. Jedynie ewentualnie w przypadku, gdy
w treści oferty wykonawca nie zaoferował jakiegoś świadczenia/urządzenia, można byłoby
uznać, że cena ofertowa będąca ceną ryczałtową obejmuje całość świadczenia zgodnie
z wymogami Zamawiającego. Jeżeli jednak wykonawca zaoferował urządzenia niezgodne
z treścią SIWZ i równocześnie nie ma powodów, aby uchybienia takie uznać za nieistotną
dla treści oferty omyłkę, nie można ich poprawić w trybach przewidzianych przez przepisy
Prawa zamówień publicznych – oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 2 pkt 1
Prawa zamówień publicznych bez względu na sposób określenia ceny jako ryczałtowej.
Brak wprowadzenia w formularzu cenowym Przystępującego wiersza nr 12 oraz
zmiany ilościowe w wierszach 9-11 (powyższe modyfikacje wynikały ze zmiany SIWZ
i implikowały podział - takich samych 205 urządzeń, wymaganych, zarówno przed, jak i po
zmianie - na cztery, a nie jak uprzednio, na trzy grupy) można uznać za uchybienie co do
,,formy”, a nie co do treści oferty, dlatego – gdyby nie było innych niezgodności z SIWZ – nie
mogłyby samodzielnie stanowić podstawy faktycznej odrzucenia oferty Przystępującego. Na
powyższą ocenę nie ma wpływu podanie w wyjaśnieniach Przystępującego jednej z cen ze
wskazaniem czterech miejsc po przecinku – istotny jest tylko fakt, że Odwołujący nie
udowodnił, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenia w ilości 205 sztuk nie
odpowiadają wymogom Zamawiającego. Podział 205 urządzeń pomiędzy wiersze 9-12
(a wcześniej 9-11) nie ma w ocenie Izby znaczenia dla oceny treści oferty.
Można również przyznać rację Przystępującemu, że urządzenia wielofunkcyjne OKI
nie wchodzą w skład stanowiska monitorującego – stanowisk jest łącznie 53, a urządzeń
wielofunkcyjnych jedynie 5, co nie wskazuje na korelację ilościową pomiędzy tymi
urządzeniami, a stanowiskami monitorującymi; Zamawiający w SIWZ zastrzegł, że
,,stanowiska monitorujące muszą być wyposażone w sprzęt jednego producenta (dot.
komputer stacjonarny + laptop) oraz jednego producenta (dot. drukarek sieciowych
i urządzeń drukująco-kopiujących)” (strona 14 pkt 4.4 załącznika do SIWZ pt. „Zintegrowany
system monitorowania i sterowania urządzeniami przeciwpowodziowymi województwa
wielkopolskiego”). Z wskazówek w SIWZ wynika jednoznacznie, co według Zamawiającego
składa się na stanowisko monitorujące, tj. komputer stacjonarny i laptop – i wyraźnie wymóg
,,jednego producenta” sformułowano osobno dla takiego stanowiska (tj. wyposażonego
w komputer i laptop). Osobno Zamawiający sformułował wymóg dostarczenia urządzeń
jednego producenta dla drukarek sieciowych i urządzeń drukująco-kopiujących. Zatem
Przystępujący oferując urządzenia wielofunkcyjne OKI innego producenta, niż urządzenia
wchodzące w skład stanowiska monitorującego nie uchybił postanowieniom SIWZ.
Natomiast wątpliwości budzą wyjaśnienia treści oferty, które precyzowały pierwotną
treść oferty w taki sposób, że Przystępujący dopiero w wyjaśnieniach podał wymagane przez
SIWZ dane, które pozwalały na taką identyfikację sprzętu, która dopiero umożliwiła
Zamawiającemu zbadanie, czy oferta Przystępującego jest godna z SIWZ. O ile brak
podania producenta sprzętu nie musi mieć dla takiej oceny znaczenia, to brak określenia
typu urządzenia w taki sposób, że można ustalić, czy dane urządzenie spełnia wymogi SIWZ
może mieć istotne znaczenie dla ustalenia zgodności treści oferty z treścią SIWZ. I tak,
przykładowo, Przystępujący wskazując switch określony jako ,,JUNIPER, JUNIPER EX”
podał w ofercie charakterystykę nie jednego urządzenia, ale całej grupy urządzeń. Z takiego
wskazania można wywieść, kto jest producentem sprzętu, ale nie wiadomo, jakie są
parametry urządzenia. Gdyby wszystkie urządzenia JUNIPER spełniały wymogi
Zamawiającego, to brak określenia precyzującego konkretne urządzenie nie wskazywałby na
niezgodność z SIWZ. Jeżeli jednak w grupie urządzeń JUNIPER EX są urządzenia zarówno
spełniające, jak i niespełniające wymogów SIWZ, to można mieć poważne wątpliwości, czy
sprecyzowanie parametrów urządzenia, przez dokładne określenie jego typu i modelu,
dopiero na etapie składania wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców. Niezależnie od powyższego, w ocenie Izby,
Przystępujący wykazał, że wskazany przez niego switch spełnia wymogi Zamawiającego
(w załączniku do pisma procesowego złożonego przez Przystępującego na posiedzeniu
wykazano, że urządzenie posiada wymagany parametr 60W).
Analogiczna argumentacja odnosi się także do pozostałych urządzeń nie sprecyzowanych
wystarczająco w ofercie Przystępującego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku obsługi protokołów SCCP – Izba uznała zarzut
Odwołującego za nietrafny; rację miał Zamawiający i Przystępujący, że błąd w udzielonych
odpowiedziach na pytania wykonawców spowodował (Zamawiający jako obowiązujący
wskazał nieistniejący protokół), że Zamawiający za ważny wymóg mógł uważać jedynie
wymóg co do posiadania protokołu SIP (co Zamawiający jednoznacznie wyjaśnił
w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej w części ogólnej pisma).
Odnośnie
zarzutu
dotyczącego
szafy
serwerowej
określonej
w
ofercie
Przystępującego jako ,,LINKBASIC, Lincbasic szafa rack stojąca 42U”, to nawet, jeżeli
przyjąć, że określenie to jest wystarczające do zbadania zgodności oferty z treścią SIWZ, to
Przystępujący nie wykazał, że szafa ta odpowiada wymogom Zamawiającego, a jedynie
polemizował ze sposobem określenia parametrów wymaganych w SIWZ. Należy zauważyć,
że podnoszenie na etapie oceny ofert zarzutów wobec postanowień SIWZ jest spóźnione –
termin na kwestionowanie SIWZ biegł od dnia jej opublikowania. Powyższe dotyczy również
argumentacji Przystępującego odnośnie certyfikatu EPEAT. Nie było sporne, że
Zamawiający wymagał certyfikatu EPEAT na poziomie co najmniej SILVER dla Polski
(w załączniku stanowiącym opis wymagań sprzętowych i programowych na stronie trzeciej).
Zamawiający postawił więc wymóg co do poziomu certyfikatu (minimum SILVER) i wymóg co
do jego zasięgu terytorialnego (dla terytorium Polski). Nie było sporne, że komputer
oferowany przez Przystępującego takiego certyfikatu nie posiada – posiada certyfikat EPEAT
na poziomie GOLD dla Niemiec. O ile niewątpliwie można uznać, że poziom certyfikatu
urządzenia
oferowanego
przez
Przystępującego
przewyższa
minimalny
wymóg
Zamawiającego, to nie spełnia on wymogu co do zasięgu terytorialnego. Przystępujący
argumentował na rozprawie, że wskazanie konkretnego terytorium obowiązywania
certyfikatu jest wyłącznie zabiegiem marketingowym wydającego certyfikat, jednak w żaden
sposób braku znaczenia ograniczenia terytorialnego nie udowodnił. Ewentualne zastrzeżenia
w zakresie wymogów Zamawiającego co do certyfikatu Przystępujący powinien zgłaszać na
etapie środków ochrony prawnej (względnie pytań) co do treści SIWZ. Wobec braku
udowodnienia przez Przystępującego, że certyfikat EPEAT GOLD dla Niemiec jest
równoważny certyfikatowi SILVER dla Polski Izba musiała uznać, że treść oferty
Przystępującego nie odpowiada treści SIWZ, zatem podlega odrzuceniu na podstawie art. 89
ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych.
Zamawiający wnosił o zasądzenie kosztów według norm przepisanych – należy
zwrócić uwagę, że bez przedłożenia do akt sprawy rachunków potwierdzających wysokość
poniesionych kosztów, Izba nie zasądza zwrotu kosztów wobec braku ku temu podstawy
prawnej. Odwołujący złożył wniosek o zasądzenie na jego rzecz kosztów w wysokości 3600
zł, popierając powyższy wniosek stosownym rachunkiem (fakturą VAT).
Wobec powyższego, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
