rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 785/13
KIO 785/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło,
przy udziale wykonawcy Info Solutions A. S………….. C. C……….. sp. j., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000 Nanterre w postępowaniu
prowadzonym przez Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. M. Konopnickiej 82, 38-200 Jasło,
przy udziale wykonawcy Info Solutions A. S………….. C. C……….. sp. j., ul. Mazowiecka 25,
30-019 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000
Nanterre i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAFEGE S.A., Parc de l Ile
15/27 rue du Port, 92000 Nanterre tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 785/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. Konopnickiej 82 38-200 Jasło
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.” Inżynier Kontraktu dla
Projektu: „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej
oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki” Nr
KIK/66 w ramach Szwajcarsko- Polskiego Programu Współpracy”.
W dniu 26.03.2013 r., Odwołujący: SAFEGE S.A., Parc de I’lle, 15 - 27 rue du Port
92000 Nanterre z siedzibą we Francji otrzymał od Zamawiającego faksem informację o
wyniku oceny ofert w postępowaniu i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Info
Solution A. Siekański, C. Czop s.j., zwanego dalej Info Solution lub Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 5 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności
Zamawiającego dokonane w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oraz zaniechania obejmujące:
1)
badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert, a w ich
wyniku wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Info Solution,
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Info Solution,
3)
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Info Solution.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Info
Solution z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania,
2)
z ostrożności procesowej również art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że wykonawca Info Solution
potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przez to zaniechanie
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty Info Solution, jako oferty wykonawcy wykluczonego z przedmiotowego postępowania,
4)
a w ich wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu.
Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania Info Solution w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
4.
nakazanie wykluczenia z postępowania Info Solution w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty,
5.
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w pkt. 5.2 SIWZ
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek będzie uznany za spełniony
poprzez wykazanie wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych
również wykonywanych dostaw i usług, w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie: (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniane będą ich łączne kwalifikacje i doświadczenie)
-
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inwestora
Zastępczego w zakresie przygotowania (w tym projektowania), realizacji i rozliczenia co
najmniej jednego zadania polegającego na budowie instalacji solarnych o powierzchni
kolektorów słonecznych min. 1000 m
2
w tym 800 m
2
na budynkach
oraz
-
pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inwestora
Zastępczego w zakresie przygotowania, realizacji i rozliczenia co najmniej jednego zadania
polegającego na budowie instalacji solarnych o wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto.
Warunek zostanie uznany za spełniony także wtedy, jeżeli jedno zadanie spełnia ww.
warunki. Przez usługę wykonaną należy rozumieć usługę w całości wykonaną, odebraną i
rozliczoną.
Zauważył, że na potwierdzenie spełniania w/w wymogu wykonawca Info Solution
wskazał usługę Inżyniera Projektu „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach
użyteczności publicznej oraz domach prywatnych w Gminie Charsznica”, która została
zakończona 02.2013 r.
Według informacji Odwołującego uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego - jednostki wdrażającej programy unijne, Projekt „Instalacja
systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej oraz domach
prywatnych w Gminie Charsznica” na dzień 12.03.2013 r. nie został zakończony oraz nie
został rozliczony, co za tym idzie sama usługa Inżyniera Kontraktu nad tym Projektem,
również nie mogła być na ten dzień zakończona, bowiem to Inżynier Projektu jest
zobligowany do dokonania końcowego rozliczenia projektu (załącznik nr 6).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Info Solution w swojej ofercie
złożyło informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi
przesłankę do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego wpływ ten przejawia się w tym, że Zamawiający dając wiarę
informacjom zawartym w ofercie wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania.
Argumentował, że składając nieprawdziwe informacje Info Solution potwierdziło
warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na jego wynik.
Z ostrożności podniósł również zarzut, że przedmiotowe doświadczenie wskazane w
ofercie tego wykonawcy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co
za tym idzie powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
Wyjaśnił również, że dokonał szczegółowej weryfikacji oferty Przystępującego, w
wyniku której powziął wątpliwości co do możliwości dysponowania przez Info Solution
osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, spełniającymi wymogi
określone przez Zamawiającego, w zakresie osoby na stanowisko specjalisty ds.
Instalacyjnych Pana J………… P……….. oraz osoby na stanowisko Lidera zespołu
M……….. Ł…………….
Zwrócił uwagę, że wykonawca Info Solution wskazał w swojej ofercie w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w/w osoby, podając jako podstawę
do dysponowania tymi osobami umowę zlecenia.
Podniósł, że weryfikując ofertę wykonawcy zwrócił się z pytaniem do w/w osób, czy
faktycznie współpracują z wykonawcą i zamierzają uczestniczyć w realizacji zamówienia, na
co obaj Panowie zaprzeczyli twierdząc, że nie udostępniali im swojej osoby do oferty, a w
szczególności do przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego wykonawca Info Solution faktycznie nie dysponował tymi
osobami na dzień składania ofert, bowiem nie wyrazili oni zgody na wskazanie ich jako
osoby zdolne do wykonania zamówienia w oferty.
Skoro nie wyrazili na to zgody fakt, iż wykonawca mimo to wskazał te osoby w swojej
ofercie - w ocenie Odwołującego - stanowi ewidentne złożenie nieprawdziwych informacji,
dzięki którym jego oferta miała spełniać wymogi Zamawiającego, a co za tym idzie takie
działanie wykonawcy ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego w załączył kopie oświadczeń (załącznik nr 4 i 5 do
odwołania).
W dniu 11 kwietnia 2013r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca Info Solution A. S……….., C. C…………. s.j.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 20 marca 2013r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego wraz załączonymi do niego dokumentami (protokół odbioru końcowego robót
z dnia 12 lutego 2013r., umowa z Gminą Charsznica z dnia 24 lutego 2011r.), jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika kopii dokumentów oraz
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz czy spełniał on warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby złożone przez Przystępującego dokumenty takich informacji nie
zawierały i w pełni potwierdzały spełnianie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący składając żądany przez Zamawiającego wykaz wykonanych usług –
załącznik nr 3 do SIWZ(strona 56 i 57 oferty) zgodnie z rozdziałem 6.1 l.p. 2 SIWZ oraz
referencję z dnia 13 lutego 2013r.(strona 58 oferty) w całości oparł się na swojej wiedzy w
zakresie wykonania przedmiotu umowy wynikającej z realizacji przedmiotu zamówienia oraz
oparł się na oświadczeniu Zamawiającego Gminy Charsznica (powyższa referencja).
Według Izby informacje zawarte w wykazie załączonym do oferty mają swoje
podstawy w referencji z dnia 13 lutego 2013r., gdzie poświadczono, że usługę wykonano w
sposób należyty, zgodnie z umową. Nadto zaznaczono, że usługa została zakończona przed
terminem określonym w umowie.
Dodatkowo wystawca referencji podkreślił, że dotychczasowa współpraca daje mu
podstawy do twierdzenia, że Przystępujący doskonale poradzi sobie z podobnymi zadaniami.
Nadto wymaga wyraźnego wskazania, że oba podmioty umowy świadczonej usługi
wymienionej w wykazie, zarówno Przystępujący, jak i Wójt Gminy Charsznica zgodnie
oświadczyły w pkt.3 protokołu odbioru końcowego robót z dnia 12 lutego 2013r., iż
wymienione roboty zostały wykonane w okresie od dnia 26.05.2011r. do dnia 8.02.2013r.,
zaś w pkt.5 potwierdzono, że jakość robót jest dobra.
Poza tym Izba ustaliła, że Przystępujący zawarł przedmiotową umowę z Gminą
Charsznica w dniu 24 lutego 2011r.
Powyższe ustalenia Izby wskazują w całej rozciągłości, że podana w wykazie
wykonanych usług(strona 56 oferty) cezura czasowa – początek 02.2011 i zakończenie
02.2013 odpowiada przytoczonym wyżej terminom.
Z powyższych względów Izba nie mogła uznać, że informacje złożone w powyższym
zakresie są nieprawdziwe, skoro załączone do akt sprawy dokumenty (umowa z Gminą
Charsznica z dniu 24 lutego 2011r. i protokół odbioru końcowego robót z dnia 12 lutego
2013r.) w sposób dostateczny potwierdzają czas realizacji usługi wymienionej w wykazie
wykonanych usług.
W kontekście powyższych dowodów Izba nie mogła uznać za przekonywające
przedłożonych przez Odwołującego plików dziesięciu kopii dokumentów, jako dowodów
obalających – w jego ocenie - treść przedłożonej referencji, protokołu odbioru końcowego
robót z dnia 12 lutego 2013 r. i umowy z Gminą Charsznica z dnia 24 lutego 2011r.
Według Izby przedłożona przez Odwołującego korespondencja potwierdza jedynie
zdarzenia w niej opisane, jednak nie przesądza o tym, że złożone informacje były
nieprawdziwe.
Odnosząc się do dowodu oznaczonego jako nr 1, to należy stwierdzić, że z treści
pisma Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego z dnia 12 marca 2013r. wynika brak realizacji i rozliczenia
Projektu, jednak informacja ta dotyczyła sytuacji prawnej, związania umownego pomiędzy
beneficjentem, to jest Gminą Charsznica, a podmiotem finansującym - Urzędem
Marszałkowskim Województwa Małopolskiego, nie dotyczyła ona jednak sytuacji pomiędzy
stronami umowy, która została wymieniona w wykazie załączonym do oferty.
Z pisma z dnia 10 kwietnia 2013r.(dowód nr 2) wynika jednoznacznie, że Urząd
Marszałkowski Województwa Małopolskiego w dacie złożenia zapytania nie posiadał wiedzy
od beneficjenta odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami umowy.
Z powyższej kopii dokumentu należy wnosić, że ich wystawca nie miał pełnej wiedzy
o realizacji przedmiotu zamówienia, a jego wiadomości mogły być kształtowane jedynie na
podstawie informacji beneficjenta.
Przedłożony dowód nr 3 ( pismo z dnia 4 kwietnia 2013r. Wójta Gminy Charsznica)
potwierdza wykonanie przedmiotowego zadania wymienionego w wykazie i uznanie go, jako
zakończonego i odebranego protokołem odbioru w dniu 12.02.2013r. i zapłaconego, przy
czym płatność za wykonany przedmiot zamówienia – zdaniem Izby – nie ma żadnego
wpływu na ocenę należytego wykonania zamówienia w zakresie obowiązków
Przystępującego.
Podobną informację o zakończeniu zamówienia (projekt wykonawczy, realizacja,
rozliczenie) na dzień 12.02.2013r. zawiera pismo Wójta Gminy Charsznica z dnia 5 kwietnia
2013r.(dowód nr 4), a pismo z dnia 9.04.2013r. Wójta Gminy Charsznica (dowód nr 5) może
co najwyżej wskazywać na dwie różne sytuacje rozliczenia – pomiędzy stronami umowy i
pomiędzy beneficjentem i władzą finansującą.
Pismo z dnia 16 kwietnia 2013r. Wójta Gminy Charsznica(dowód nr 6) potwierdza w
istocie wyżej wykazywane okoliczności i jego treść nie zmienia oceny Izby w zakresie
uznania braku złożenia informacji nieprawdziwych.
Jeżeli chodzi o dowody od nr 7 do nr 9, to stanowią one dokumentację z innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego Izba potraktowała je jako
dowody powołane jedynie dla zwłoki i również nieprzydatne, z powodu wykazania już
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności za pomocą innych dowodów.
Jeżeli chodzi o dowód nr 10 (pismo z dnia 14 grudnia 2012r.), to należy stwierdzić, że
dotyczy on zdarzeń przeszłych i nie ma związku z potwierdzeniem wykonania usługi w
późniejszym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący przedkładając wszystkie powyższe dowody nie wykazał, iż
Przystępujący w swoim wykazie i w referencji złożył nieprawdziwe informacje oraz nie
udowodnił on istnienia okoliczności niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wymaga wskazania, że zgodnie z § 1 ust.1. pkt 3) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 31 grudnia 2009 r.) w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawą”, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu
o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przepis ten mówi o złożeniu dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zobowiązania, a nie dokumentu o jego rozliczeniu.
W swoim SIWZ Zamawiający w rozdziale 5.2 l.p.1 zd. ostatnie SIWZ nie zawarł
definicji pojęcia rozliczenia, co może prowadzić do pewnych trudności interpretacyjnych.
Zdaniem Izby z tego powodu jednak wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych
konsekwencji, skoro brak było w tym zakresie odpowiedniego opisu.
Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający może żądać od wykonawców jedynie
dokumentów niezbędnych do potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, takich które
potwierdzają należyte wykonanie usługi, a nie jej rozliczenie pieniężne, która to czynność nie
odnosi się do sfery zobowiązań wykonawców.
Izba również doszła do przekonania, że okoliczność przekazania na środki trwałe
robót budowlanych czy dokumentacji aplikacyjnej, promocji i inżyniera projektu, wystawienia
faktury w późniejszym terminie nie przesądza o nienależytym wykonaniu zobowiązania w
zadeklarowanym terminie, a w konsekwencji czy dany wykonawca posiada dostateczne
doświadczenie w wykonaniu usługi podobnej.
Według Izby Odwołujący nie uczestnicząc w wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz
nie dysponując dokumentacją z realizacji zamówienia nie był w stanie udowodnić braku
należytego wykonania przedmiotu zamówienia w terminie wpisanym przez Przystępującego
w wykazie.
W ocenie Izby kształtowanie stosunku prawnego może być dokonywane jedynie
przez strony umowy cywilnoprawnej mocą ich oświadczeń woli, chyba że przepisy
szczególne stanowią inaczej.
Z oświadczeń tych wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący wykonał
zadeklarowaną usługę w terminie wskazanym w wykazie i sposób należyty.
Na marginesie należy zauważyć, że idąc dalej tokiem rozumowania Odwołującego
należałoby przyjąć, że inne czynności wynikłe na tle realizacji umowy, jak zapewnienie
serwisu gwarancyjnego czy usługi infolinii, dokonywane już po zakończeniu zamówienia, nie
dają Przystępującemu prawa do wykazania się doświadczeniem i wiedzą w omawianym
zakresie.
Takie wnioskowanie w ocenie Izby pozostawałoby w jawnej kolizji z zasadą
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do
przedmiotu zamówienia(art.22 ust.1 pkt 2 w związku z ust.4 ustawy Pzp) oraz zasadą
równości i konkurencyjności wyrażoną w art.7 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego wobec wycofania go na rozprawie Izba uznała jego
rozpoznanie za bezprzedmiotowe.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża SAFEGE S.A., Parc de l Ile 15/27 rue du Port, 92000
Nanterre i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez SAFEGE S.A., Parc de l Ile
15/27 rue du Port, 92000 Nanterre tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 785/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Związek Gmin Dorzecza Wisłoki, ul. Konopnickiej 82 38-200 Jasło
wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.” Inżynier Kontraktu dla
Projektu: „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej
oraz domach prywatnych na terenie gmin należących do Związku Gmin Dorzecza Wisłoki” Nr
KIK/66 w ramach Szwajcarsko- Polskiego Programu Współpracy”.
W dniu 26.03.2013 r., Odwołujący: SAFEGE S.A., Parc de I’lle, 15 - 27 rue du Port
92000 Nanterre z siedzibą we Francji otrzymał od Zamawiającego faksem informację o
wyniku oceny ofert w postępowaniu i wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Info
Solution A. Siekański, C. Czop s.j., zwanego dalej Info Solution lub Przystępującym.
Nie zgadzając się z powyższym rozstrzygnięciem przetargu Odwołujący wniósł w
dniu 5 kwietnia 2013r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynności
Zamawiającego dokonane w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, oraz zaniechania obejmujące:
1)
badanie spełniania warunków udziału w postępowaniu, ocenę ofert, a w ich
wyniku wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Info Solution,
2)
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Info Solution,
3)
zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Info Solution.
Powyższym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:
1)
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej ustawą Pzp, poprzez
zaniechanie jego zastosowania i nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawcy Info
Solution z powodu złożenia w ofercie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania,
2)
z ostrożności procesowej również art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
3 ustawy Pzp, poprzez błędne jego zastosowanie i przyjęcie, że wykonawca Info Solution
potwierdziło spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a przez to zaniechanie
wykluczenia w/w wykonawcy z postępowania,
3)
art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie i nieodrzucenie
oferty Info Solution, jako oferty wykonawcy wykluczonego z przedmiotowego postępowania,
4)
a w ich wyniku naruszenia zasad uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców określonych w art. 7 ustawy Pzp oraz innych przepisów
wskazanych w uzasadnieniu.
Zarzucając Zamawiającemu wskazane uchybienia Odwołujący wnosił o:
1.
uwzględnienie odwołania,
2.
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności badania i oceny ofert,
3.
nakazanie wykluczenia z postępowania Info Solution w związku ze złożeniem
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania i odrzucenia oferty tego
wykonawcy,
4.
nakazanie wykluczenia z postępowania Info Solution w związku z brakiem
potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty,
5.
nakazanie dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego.
W pierwszej kolejności zwrócił uwagę na fakt, iż Zamawiający w pkt. 5.2 SIWZ
określił, iż o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki,
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Warunek będzie uznany za spełniony
poprzez wykazanie wykonanych usług, a w przypadku świadczeń okresowych łub ciągłych
również wykonywanych dostaw i usług, w okresie trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy, w tym okresie: (w przypadku
wspólnego ubiegania się dwóch lub więcej Wykonawców o udzielenie niniejszego
zamówienia, oceniane będą ich łączne kwalifikacje i doświadczenie)
-
pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inwestora
Zastępczego w zakresie przygotowania (w tym projektowania), realizacji i rozliczenia co
najmniej jednego zadania polegającego na budowie instalacji solarnych o powierzchni
kolektorów słonecznych min. 1000 m
2
w tym 800 m
2
na budynkach
oraz
-
pełnieniem funkcji Inżyniera Kontraktu, Inżyniera Projektu lub Inwestora
Zastępczego w zakresie przygotowania, realizacji i rozliczenia co najmniej jednego zadania
polegającego na budowie instalacji solarnych o wartości co najmniej 4 000 000 PLN brutto.
Warunek zostanie uznany za spełniony także wtedy, jeżeli jedno zadanie spełnia ww.
warunki. Przez usługę wykonaną należy rozumieć usługę w całości wykonaną, odebraną i
rozliczoną.
Zauważył, że na potwierdzenie spełniania w/w wymogu wykonawca Info Solution
wskazał usługę Inżyniera Projektu „Instalacja systemów energii odnawialnej na budynkach
użyteczności publicznej oraz domach prywatnych w Gminie Charsznica”, która została
zakończona 02.2013 r.
Według informacji Odwołującego uzyskanych od Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego - jednostki wdrażającej programy unijne, Projekt „Instalacja
systemów energii odnawialnej na budynkach użyteczności publicznej oraz domach
prywatnych w Gminie Charsznica” na dzień 12.03.2013 r. nie został zakończony oraz nie
został rozliczony, co za tym idzie sama usługa Inżyniera Kontraktu nad tym Projektem,
również nie mogła być na ten dzień zakończona, bowiem to Inżynier Projektu jest
zobligowany do dokonania końcowego rozliczenia projektu (załącznik nr 6).
W związku z powyższym Odwołujący stwierdził, iż Info Solution w swojej ofercie
złożyło informacje nieprawdziwe mające wpływ na wynik postępowania, co stanowi
przesłankę do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.
Zdaniem Odwołującego wpływ ten przejawia się w tym, że Zamawiający dając wiarę
informacjom zawartym w ofercie wykonawcy, nie wykluczył go z postępowania.
Argumentował, że składając nieprawdziwe informacje Info Solution potwierdziło
warunki udziału w postępowaniu, co niewątpliwie miało wpływ na jego wynik.
Z ostrożności podniósł również zarzut, że przedmiotowe doświadczenie wskazane w
ofercie tego wykonawcy nie potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu, a co
za tym idzie powinno skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania.
Wyjaśnił również, że dokonał szczegółowej weryfikacji oferty Przystępującego, w
wyniku której powziął wątpliwości co do możliwości dysponowania przez Info Solution
osobami zdolnymi do wykonania przedmiotowego zamówienia, spełniającymi wymogi
określone przez Zamawiającego, w zakresie osoby na stanowisko specjalisty ds.
Instalacyjnych Pana J………… P……….. oraz osoby na stanowisko Lidera zespołu
M……….. Ł…………….
Zwrócił uwagę, że wykonawca Info Solution wskazał w swojej ofercie w wykazie
osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w/w osoby, podając jako podstawę
do dysponowania tymi osobami umowę zlecenia.
Podniósł, że weryfikując ofertę wykonawcy zwrócił się z pytaniem do w/w osób, czy
faktycznie współpracują z wykonawcą i zamierzają uczestniczyć w realizacji zamówienia, na
co obaj Panowie zaprzeczyli twierdząc, że nie udostępniali im swojej osoby do oferty, a w
szczególności do przedmiotowego zamówienia.
W ocenie Odwołującego wykonawca Info Solution faktycznie nie dysponował tymi
osobami na dzień składania ofert, bowiem nie wyrazili oni zgody na wskazanie ich jako
osoby zdolne do wykonania zamówienia w oferty.
Skoro nie wyrazili na to zgody fakt, iż wykonawca mimo to wskazał te osoby w swojej
ofercie - w ocenie Odwołującego - stanowi ewidentne złożenie nieprawdziwych informacji,
dzięki którym jego oferta miała spełniać wymogi Zamawiającego, a co za tym idzie takie
działanie wykonawcy ma bezpośredni wpływ na wynik przedmiotowego zamówienia.
Na potwierdzenie powyższego w załączył kopie oświadczeń (załącznik nr 4 i 5 do
odwołania).
W dniu 11 kwietnia 2013r.zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie Zamawiającego wykonawca Info Solution A. S……….., C. C…………. s.j.
wnosząc o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje.
Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w
oparciu o treść dokumentacji postępowania przetargowego, w tym ogłoszenia i Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, oferty Przystępującego, powiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 20 marca 2013r., zgłoszenia przystąpienia do postępowania
odwoławczego wraz załączonymi do niego dokumentami (protokół odbioru końcowego robót
z dnia 12 lutego 2013r., umowa z Gminą Charsznica z dnia 24 lutego 2011r.), jak również na
podstawie złożonych na rozprawie przez strony i uczestnika kopii dokumentów oraz
wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić.
Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego
uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego
odrzucenia.
Po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w
działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art. 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 2 pkt 4
w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
Jednym z istotnych zagadnień wymagających rozstrzygnięcia w przedmiotowej
sprawie była kwestia oceny czy Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ
lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz czy spełniał on warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu.
Zdaniem Izby złożone przez Przystępującego dokumenty takich informacji nie
zawierały i w pełni potwierdzały spełnianie warunków udziału w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Przystępujący składając żądany przez Zamawiającego wykaz wykonanych usług –
załącznik nr 3 do SIWZ(strona 56 i 57 oferty) zgodnie z rozdziałem 6.1 l.p. 2 SIWZ oraz
referencję z dnia 13 lutego 2013r.(strona 58 oferty) w całości oparł się na swojej wiedzy w
zakresie wykonania przedmiotu umowy wynikającej z realizacji przedmiotu zamówienia oraz
oparł się na oświadczeniu Zamawiającego Gminy Charsznica (powyższa referencja).
Według Izby informacje zawarte w wykazie załączonym do oferty mają swoje
podstawy w referencji z dnia 13 lutego 2013r., gdzie poświadczono, że usługę wykonano w
sposób należyty, zgodnie z umową. Nadto zaznaczono, że usługa została zakończona przed
terminem określonym w umowie.
Dodatkowo wystawca referencji podkreślił, że dotychczasowa współpraca daje mu
podstawy do twierdzenia, że Przystępujący doskonale poradzi sobie z podobnymi zadaniami.
Nadto wymaga wyraźnego wskazania, że oba podmioty umowy świadczonej usługi
wymienionej w wykazie, zarówno Przystępujący, jak i Wójt Gminy Charsznica zgodnie
oświadczyły w pkt.3 protokołu odbioru końcowego robót z dnia 12 lutego 2013r., iż
wymienione roboty zostały wykonane w okresie od dnia 26.05.2011r. do dnia 8.02.2013r.,
zaś w pkt.5 potwierdzono, że jakość robót jest dobra.
Poza tym Izba ustaliła, że Przystępujący zawarł przedmiotową umowę z Gminą
Charsznica w dniu 24 lutego 2011r.
Powyższe ustalenia Izby wskazują w całej rozciągłości, że podana w wykazie
wykonanych usług(strona 56 oferty) cezura czasowa – początek 02.2011 i zakończenie
02.2013 odpowiada przytoczonym wyżej terminom.
Z powyższych względów Izba nie mogła uznać, że informacje złożone w powyższym
zakresie są nieprawdziwe, skoro załączone do akt sprawy dokumenty (umowa z Gminą
Charsznica z dniu 24 lutego 2011r. i protokół odbioru końcowego robót z dnia 12 lutego
2013r.) w sposób dostateczny potwierdzają czas realizacji usługi wymienionej w wykazie
wykonanych usług.
W kontekście powyższych dowodów Izba nie mogła uznać za przekonywające
przedłożonych przez Odwołującego plików dziesięciu kopii dokumentów, jako dowodów
obalających – w jego ocenie - treść przedłożonej referencji, protokołu odbioru końcowego
robót z dnia 12 lutego 2013 r. i umowy z Gminą Charsznica z dnia 24 lutego 2011r.
Według Izby przedłożona przez Odwołującego korespondencja potwierdza jedynie
zdarzenia w niej opisane, jednak nie przesądza o tym, że złożone informacje były
nieprawdziwe.
Odnosząc się do dowodu oznaczonego jako nr 1, to należy stwierdzić, że z treści
pisma Dyrektora Departamentu Funduszy Europejskich Urzędu Marszałkowskiego
Województwa Małopolskiego z dnia 12 marca 2013r. wynika brak realizacji i rozliczenia
Projektu, jednak informacja ta dotyczyła sytuacji prawnej, związania umownego pomiędzy
beneficjentem, to jest Gminą Charsznica, a podmiotem finansującym - Urzędem
Marszałkowskim Województwa Małopolskiego, nie dotyczyła ona jednak sytuacji pomiędzy
stronami umowy, która została wymieniona w wykazie załączonym do oferty.
Z pisma z dnia 10 kwietnia 2013r.(dowód nr 2) wynika jednoznacznie, że Urząd
Marszałkowski Województwa Małopolskiego w dacie złożenia zapytania nie posiadał wiedzy
od beneficjenta odnośnie wykonania przedmiotu zamówienia pomiędzy stronami umowy.
Z powyższej kopii dokumentu należy wnosić, że ich wystawca nie miał pełnej wiedzy
o realizacji przedmiotu zamówienia, a jego wiadomości mogły być kształtowane jedynie na
podstawie informacji beneficjenta.
Przedłożony dowód nr 3 ( pismo z dnia 4 kwietnia 2013r. Wójta Gminy Charsznica)
potwierdza wykonanie przedmiotowego zadania wymienionego w wykazie i uznanie go, jako
zakończonego i odebranego protokołem odbioru w dniu 12.02.2013r. i zapłaconego, przy
czym płatność za wykonany przedmiot zamówienia – zdaniem Izby – nie ma żadnego
wpływu na ocenę należytego wykonania zamówienia w zakresie obowiązków
Przystępującego.
Podobną informację o zakończeniu zamówienia (projekt wykonawczy, realizacja,
rozliczenie) na dzień 12.02.2013r. zawiera pismo Wójta Gminy Charsznica z dnia 5 kwietnia
2013r.(dowód nr 4), a pismo z dnia 9.04.2013r. Wójta Gminy Charsznica (dowód nr 5) może
co najwyżej wskazywać na dwie różne sytuacje rozliczenia – pomiędzy stronami umowy i
pomiędzy beneficjentem i władzą finansującą.
Pismo z dnia 16 kwietnia 2013r. Wójta Gminy Charsznica(dowód nr 6) potwierdza w
istocie wyżej wykazywane okoliczności i jego treść nie zmienia oceny Izby w zakresie
uznania braku złożenia informacji nieprawdziwych.
Jeżeli chodzi o dowody od nr 7 do nr 9, to stanowią one dokumentację z innych
postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wobec czego Izba potraktowała je jako
dowody powołane jedynie dla zwłoki i również nieprzydatne, z powodu wykazania już
istotnych dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczności za pomocą innych dowodów.
Jeżeli chodzi o dowód nr 10 (pismo z dnia 14 grudnia 2012r.), to należy stwierdzić, że
dotyczy on zdarzeń przeszłych i nie ma związku z potwierdzeniem wykonania usługi w
późniejszym terminie.
W ocenie Izby Odwołujący przedkładając wszystkie powyższe dowody nie wykazał, iż
Przystępujący w swoim wykazie i w referencji złożył nieprawdziwe informacje oraz nie
udowodnił on istnienia okoliczności niespełniania warunków udziału w postępowaniu.
Wymaga wskazania, że zgodnie z § 1 ust.1. pkt 3) rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z
dnia 31 grudnia 2009 r.) w celu wykazania spełniania przez wykonawcę warunków, o których
mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych,
zwanej dalej „ustawą”, których opis sposobu oceny spełniania został dokonany w ogłoszeniu
o zamówieniu, zaproszeniu do negocjacji lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w
postępowaniach określonych w art. 26 ust. 1 ustawy zamawiający żąda, a w postępowaniach
określonych w art. 26 ust. 2 ustawy zamawiający może żądać, następujących dokumentów:
wykazu wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych, dostaw lub usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania
i odbiorców, oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego, że te dostawy lub usługi
zostały wykonane lub są wykonywane należycie.
Przepis ten mówi o złożeniu dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie
zobowiązania, a nie dokumentu o jego rozliczeniu.
W swoim SIWZ Zamawiający w rozdziale 5.2 l.p.1 zd. ostatnie SIWZ nie zawarł
definicji pojęcia rozliczenia, co może prowadzić do pewnych trudności interpretacyjnych.
Zdaniem Izby z tego powodu jednak wykonawcy nie mogą ponosić ujemnych
konsekwencji, skoro brak było w tym zakresie odpowiedniego opisu.
Należy przy tym podkreślić, że Zamawiający może żądać od wykonawców jedynie
dokumentów niezbędnych do potwierdzenia wiedzy i doświadczenia, takich które
potwierdzają należyte wykonanie usługi, a nie jej rozliczenie pieniężne, która to czynność nie
odnosi się do sfery zobowiązań wykonawców.
Izba również doszła do przekonania, że okoliczność przekazania na środki trwałe
robót budowlanych czy dokumentacji aplikacyjnej, promocji i inżyniera projektu, wystawienia
faktury w późniejszym terminie nie przesądza o nienależytym wykonaniu zobowiązania w
zadeklarowanym terminie, a w konsekwencji czy dany wykonawca posiada dostateczne
doświadczenie w wykonaniu usługi podobnej.
Według Izby Odwołujący nie uczestnicząc w wykonaniu przedmiotu zamówienia oraz
nie dysponując dokumentacją z realizacji zamówienia nie był w stanie udowodnić braku
należytego wykonania przedmiotu zamówienia w terminie wpisanym przez Przystępującego
w wykazie.
W ocenie Izby kształtowanie stosunku prawnego może być dokonywane jedynie
przez strony umowy cywilnoprawnej mocą ich oświadczeń woli, chyba że przepisy
szczególne stanowią inaczej.
Z oświadczeń tych wynika w sposób jednoznaczny, że Przystępujący wykonał
zadeklarowaną usługę w terminie wskazanym w wykazie i sposób należyty.
Na marginesie należy zauważyć, że idąc dalej tokiem rozumowania Odwołującego
należałoby przyjąć, że inne czynności wynikłe na tle realizacji umowy, jak zapewnienie
serwisu gwarancyjnego czy usługi infolinii, dokonywane już po zakończeniu zamówienia, nie
dają Przystępującemu prawa do wykazania się doświadczeniem i wiedzą w omawianym
zakresie.
Takie wnioskowanie w ocenie Izby pozostawałoby w jawnej kolizji z zasadą
proporcjonalności warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego do
przedmiotu zamówienia(art.22 ust.1 pkt 2 w związku z ust.4 ustawy Pzp) oraz zasadą
równości i konkurencyjności wyrażoną w art.7 ustawy Pzp.
W zakresie zarzutu drugiego wobec wycofania go na rozprawie Izba uznała jego
rozpoznanie za bezprzedmiotowe.
Zgodnie z art.192 ust.7 ustawy Pzp Izba nie może orzekać, co do zarzutów, które nie
były zawarte w odwołaniu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp postanowiła
oddalić odwołanie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem
przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
