rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-30
rok: 2013
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 853/13
KIO 853/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 12
kwietnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno
kwietnia 2013 r. wniesionego przez wykonawcę SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w
Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207 Częstochowa w postępowaniu prowadzonym
przez Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany postanowienia rozdz. IV ust. 1
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, załącznika nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (wykaz wykonywanych lub wykonanych
głównych usług) oraz zmiany treści sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie wymogu wykazania przez wykonawcę należytego
wykonania lub wykonywania jednego zadania – usługi, zgodnie z regułą jedno
zadanie to jedna usługa i jedno zamówienie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207
Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno na rzecz wykonawcy SITA
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207
Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 853/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie ul. Północna 9b,
IV piętro, 43-600 Jaworzno wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z
Gminy Jaworzno«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.04.2013 r. pod nrem 2013/S 065-109197.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i 1529) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-
200 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 12.04.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej „specyfikacją”) w postaci:
1) wprowadzenia w sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1 pkt 2
ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a specyfikacji, rozdz. V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji
(projekt umowy) wymogu posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na podstawie ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art.
232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) na
terenie miasta Jaworzna wydaną przez organ właściwy ze względu na miejsce
zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta Miasta Jaworzna, na określone
rodzaje odpadów;
2) wprowadzenia w sekcji III.2.2 ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz.
IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz w treści załącznika nr 6 do specyfikacji (wykaz
wykonywanych lub wykonanych głównych usług) wymogu wykazania się przez
wykonawcę należytym wykonaniem lub wykonywaniem 1 zadania – usługi (zgodnie z
regułą jedno zadanie to jedna usługa jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto
nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9c ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r.
poz. 391) przez wprowadzenie we wskazanych sekcjach ogłoszenia o zamówieniu
oraz w specyfikacji wymogu posiadania decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów
na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185
poz. 1243) w związku z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r. poz. 21) na terenie miasta Jaworzna wydaną przez organ właściwy ze
względu na miejsce zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta Miasta
Jaworzna, na określone rodzaje odpadów; odwołujący zarzuca, że wymóg ten jest
niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie we
wskazanych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji wymogu
wykazania się przez wykonawcę należytym wykonaniem lub wykonywaniem jednego
zadania – usługi (zgodnie z regułą, jedno zadanie to jedna usługa jedno zamówienie)
na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł; odwołujący zarzuca, że
wymóg ten jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez
wszystkich wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, co narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia i treści specyfikacji przez:
a) usunięcie sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu,
b) usunięcie rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a oraz rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji,
c) usunięcie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w
rozdz. IV pkt 2 specyfikacji, rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz w treści załącznika
nr 6 do specyfikacji w taki sposób, aby wymóg wykazania wykonywanych lub
wykonanych usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia na wartość
przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł nie był ograniczony regułą jednego
zadania – usługi (zgodnie z regułą jedno zadanie to jedna usługa i jedno
zamówienie);
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
1. Wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
1.1. Odwołujący stwierdził, że zamawiający formułując warunki udziału wykonawców w
postępowaniu powinien kierować się celem, jakiemu służyć mają usługi objęte tym
zamówieniem. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może być dokonany
ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Każde wymaganie zamawiającego, stawiane
wykonawcy, musi znajdować uzasadnienie w jego potrzebach obiektywnych, dla których
zasadniczym kryterium jest przedmiot zamówienia.
1.2. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako odbieranie i zagospodarowanie
rodzajów odpadów określonych w specyfikacji. Zamawiający wymaga w sekcji III.2.1 oraz
III.II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. IV ust. 1.1 lit. a specyfikacji, rozdz. V ust. 1.2
specyfikacji, aby wykonawca dysponował na dzień składania ofert decyzją – zezwoleniem na
świadczenie usług w zakresie zbierania odpadów na podstawie ustawy o odpadach na
terenie miasta Jaworzna wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania
odpadów tj. wydane przez Prezydenta Miasta Jaworzna. Tak określony warunek udziału w
postępowanie nie może być taktowany ani jako uzasadniony ani jako proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
1.3. Przedmiot zamówienia w ramach udzielanego zamówienia został określony jako
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych z Gminy Jaworzno. Analiza
specyfikacji, a tym zwłaszcza szczegółowego zakresu usług – załącznik nr 10 do
specyfikacji, nie wskazuje, aby wykonawca zobowiązany był do prowadzenia czynności
polegających na zbieraniu odpadów komunalnych. Istotą sprawy jest to, że zamawiający
najprawdopodobniej wprowadzając kwestionowany przez odwołującego wymóg w sposób
nieuprawniony pomylił pojęcia „odbierania” odpadów i ich „zbierania”, traktując oba te pojęcia
za takie same. Jest to działania błędne, bo oba wyrażenia, pomimo prawie ich podobnego
brzmienia są różnymi pojęciami prawnymi, używanymi na określenie różnych czynności.
1.4. Kwestia pojęcia „zbierania” odpadów jest o tyle prosta i oczywista, że art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach zawiera legalną definicję tego pojęcia, zgodnie z tym przepisem
pojęcie „zbierania” oznacza „[...] gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów; o którym mowa w pkt 5 lit b”.
Z kolei art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy definiuje pojęcie „magazynowania odpadów” w
następujący sposób „[...] rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów
obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie
odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów”. W tym znaczeniu „zbieranie”
odpadów oznacza w praktyce ich przetrzymywanie, gromadzenie czy też magazynowanie.
1.5. Pojęcie „odbierania” odpadów nie występuje natomiast w ustawie o odpadach, a
używa go ustawa o utrzymaniu czystości. Ustawa nie zawiera definicji legalnej tego pojęcia.
Dokonując jednak wykładni tego pojęcia na tle całej tej ustawy (por. art. 9d ustawy o
utrzymaniu czystości) należy dojść do wniosku, że przez „odbieranie” odpadów należy
rozumieć takie czynności jak zbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
ich przewożenie do miejsca docelowego (np. regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych – RIPOK) lub instalacji zastępczej.
1.6. Zatem w tym znaczeniu słowo „odbieranie” oznacza zabieranie czegoś od kogoś.
Używając pewnego uproszczonego przykładu „odbieranie” pustych puszek oznacza
czynność ich zabrania od kogoś, a „zbieranie” pustych puszek oznacza ich przetrzymywanie,
magazynowanie.
Oba te pojęcie występują na gruncie dwóch różnych ustaw, chociaż obie ustawy były
ostatnio w tym samym czasie nowelizowane, a co więcej obie te nowelizacje miały ten sam
cel, tzn. gruntowną zmianę całego systemu zagospodarowania odpadów. Zatem
nieprzypadkowo te dwa pojęcia mają różne brzmienie i odmienne znaczenie. Gdyby bowiem
racjonalny ustawodawca chciał nadać im takie samo znaczenie to z pewnością nadałby im
identyczne brzmienie, a nawet odwołał się do definicji legalnej zawartej w ustawie o
odpadach.
1.7. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków wykonawcy określony w specyfikacji,
zupełnie nieuzasadnione, jest nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca nie jest zobowiązany
do prowadzenia czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie” odpadów.
Wykonawca, po odebraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ma
obowiązek przetransportować odpady do wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji
instalacji i ani nie jest obowiązany, ani nie ma takiej obiektywnej potrzeby do prowadzenia
jakichkolwiek czynności stanowiących „zbieranie” odpadów w rozumieniu ustawy odpadach.
1.8. Czynności odbierania odpadów komunalnych wykonawca może realizować na
podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej i taki wpis jest jedynym prawnym
wymogiem wykonywania czynności odbierania. Wynika to wprost z przepisów ustawy o
utrzymaniu czystości, a w szczególności rozdz. 4a tej ustawy. Wprowadzenie wymogu
posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów objętych zamówieniem nie
wynika z przepisów prawa, podważa sens istnienia instytucji rejestrów podmiotów
odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (rejestr działalności
regulowanej prowadzony przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta). Ponadto wymóg
postawiony w ogłoszeniu
Specyfikacja nie służy weryfikacji możliwości wykonania przedmiotu zamówienia gdyż
może on być wykonywany bez posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów. Zatem wymóg
ten służy jedynie ograniczeniu dostępu do zamówienia znacznej rzeszy wykonawców
zdolnych do jego realizacji, naruszając tym samym w sposób oczywisty zasady uczciwej
konkurencji.
1.9. Gdyby jednak nawet uznać, że specyfikacja zawiera opis czynności, jakie
realizować ma wykonawca w zakresie zbierania odpadów komunalnych, to może się to
odnosić ewentualne jedynie do zakresu, jaki został wskazany w pkt II. 8 Szczegółowego
zakresu usług – załącznik nr 10 do specyfikacji tj. do zorganizowania i poprowadzenia
stacjonarnego gminnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych. W tym
zakresie należy jednak wskazać, że utworzenie tego punktu w granicach miasta zgodnie z
pkt II 8 pkt 1 Szczegółowego zakresu usług, utworzenie punktu powinno nastąpić do 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy na wykonanie zamówienia. Zgodnie zaś z pkt II.8 3
wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych pozwoleń i zezwoleń na
funkcjonowanie punktu, a w tym pozwolenia na zbieranie poszczególnych frakcji odpadów.
W tej sytuacji zmawiający w opisie przedmiotu zamówienia wyznacza dla wykonawcy
6-miesięczny termin na realizację punktu selektywnej zbiórki i związane z tym uzyskanie
pozwolenia na zbieranie poszczególnych frakcji odpadów. Wymaganie wiec na etapie
składania ofert przedmiotowej decyzji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w
którego ramach dopiero po 6 miesiącach obowiązywania umowy wykonawca ma
dysponować przedmiotową decyzją.
W podobnej sytuacji prawno-faktycznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zorganizowanego przez Miasto Chorzów po złożeniu odwołania przez jednego z
wykonawców zamawiający zrezygnował z wymogu złożenia zezwolenia na zbieranie w ogóle
uznając, że „PSZOK jest elementem odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w zakresie punktów segregacyjnych w związku z powyższym podlega
rygorom odbierania odpadów komunalnych, a nie zbierania odpadów”.
1.10. Zgodnie z art. 232 ust. 2 nowej ustawy o odpadach zezwolenia na zbieranie
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych, zachowują ważność na czas,
na jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż przez dwa lata od dnia wejścia w życie tej
ustawy. Powyższe pozostaje w zgodzie z ochroną praw nabytych, a także daje możliwość
dostosowania dotychczasowych decyzji do nowych realiów związanych z całkowitą zmianą
dotychczasowego systemu gospodarowania odpadami.
Dotychczasowa decyzja – zezwolenia na zbieranie odpadów zgodnie z art. 28 ust. 4 pkt
2 i 3 starej ustawy o odpadach zawierała miejsca prowadzenia działalności (np. siedziba
firmy), a także wskazanie miejsca i sposobu oraz rodzaju magazynowanych odpadów, z
opisem sposobu dalszego zagospodarowania odpadów. Na tej podstawie firmy zajmujące
się odbieraniem, czy też zbieraniem odpadów uprawnione były do wykonywania swojej
działalności na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwy dla niej organ
samorządowy. Brak zatem było podstaw do występowania do każdej z gmin, w której
prowadzone było zbieranie odpadów do wydawania zezwolenia na zbieranie, gdyż
wystarczającym było dysponowanie taką decyzją wyłącznie od jednej z gmin. Wymaganie
zatem od wykonawcy legitymowaniem się zezwoleniem wydanym przez Prezydenta Miasta
Jaworzna ogranicza możliwość złożenia oferty jedynie przez lokalnych wykonawców co jest
bezzasadne w szczególności ze względu na wskazany przepis przejściowy art. 232 ust. 2
nowej ustawy o odpadach oraz możliwość otwarcia PSZOK w terminie 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
2. Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
2.1. Zamawiający w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 2
specyfikacji, rozdz. V ust. 1, 2 specyfikacji oraz w treści załącznika nr 6 do specyfikacji
(wykaz wykonywanych lub wykonanych głównych usług) wprowadził warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, przez wykazania się przez wykonawcę należytym wykonaniem lub
wykonywaniem jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą jedno zadanie to jedna usługa,
jedno zamówienie) o charakterze podobnym do przedmiotu zamówieni tj. obejmującego
usługę odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na wartość przerobu
brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł przy zachowaniu maksymalnie 12 miesięcznego
okresu realizacji usługi.
Tak postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jest nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Ponadto tak określony warunek stanowi istotne ograniczenie konkurencyjności
postępowania.
2.2. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej każde
wymaganie spełnienia określonego warunku powinno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Postawione warunki powinny być związane z
przedmiotem zamówienia, a więc opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Z drugiej strony opis oceny
spełniania warunków powinien być podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i
stopniem złożoności.
2.3. W postępowaniu wymaganie aby wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem
uzyskanym w ramach realizacji tylko jednej usługi rozumianej jako jedno zadanie – jedno
zmówienie w sposób zasadniczy zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie. Eliminuje bowiem wykonawców, którzy dysponują odpowiednim potencjałem
wiedzy i doświadczenia nabytym przez realizowanie usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia i spełniających wymogi w zakresie wartości, zakresu i czasu
realizacji.
Wprowadzenie
przedmiotowego
ograniczenia
uniemożliwia,
udział
w
postępowaniu takim wykonawcom, którzy dysponują wiedzą i doświadczeniem nabytym przy
realizacji równolegle kilku zadań, dla tego samego zamawiającego lub różnych
zamawiających, spełniających wymagania postawione przez zamawiającego co do zakresu
czasowego i rodzaju usług oraz łącznie – w zakresie minimalnej wartości wykonanych usług.
Dla wykazania posiadania przez wykonawców potencjału odpowiedniego do realizacji
przedmiotu zamówienia o danej skali i trudności wystarczające jest wykazanie się realizacją
nie tylko jednej usługi, ale również kilku usług, które będąc realizowane równolegle (w
jednym sezonie) i obejmując podobny do przedmiotu zamówienia zakres zadań, łącznie
posiadają co najmniej wartość wskazaną przez zamawiającego jako minimalną.
2.4. Zawężenie możliwości wykazywania się wiedzą i doświadczeniem do realizacji tylko
jednej usługi o tych parametrach nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu
zamówienia. Ograniczenie takie nie służy wyłonieniu wykonawców dających w większym
stopniu rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nie wynika z uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, natomiast istotnie ogranicza konkurencyjność
postępowania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Opis warunków udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może eliminować, czy
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Postawione
wymogi nie mogą być formułowane przez zamawiającego w sposób dowolny i uznaniowy.
Sam fakt, że istnieją wykonawcy, którzy są w stanie spełnić warunki ustalone przez
zamawiającego odnośnie przedstawienia odpowiedniej usługi wykonanej na podstawie
jednego kontraktu, nie przesadza o prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków
udziału w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że są one niezbędne dla przedmiotowego
postępowania.
2.5. Nieistotny, z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
charakter faktu objęcia zakresu czynności jedną lub wieloma umowami znajduje
potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej. Ponadto istotą
wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia jest zapewnienie, że wykonawca ubiegający się o
zamówienie dysponuje wystarczającymi umiejętnościami, zarówno na poziomie technicznym
– daje rękojmię realizacji zamówienia obejmującego dany poziom trudności i
skomplikowania, jak i o charakterze organizacyjnym – dysponuje potencjałem
umożliwiającym mu realizację przedsięwzięcia o danej skali.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 12.04.2013 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie we wskazanych postanowieniach ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę należytego wykonania
lub wykonywania jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą: jedno zadanie to jedna usługa i
jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł, który to
warunek jest niezasadny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach rozdz. IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji, załącznika nr 6 do
specyfikacji (wykaz wykonywanych lub wykonanych głównych usług) oraz sekcji III.2.1 ust. 1
pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu ustanowił, że na spełnienie warunku udziału w postępowaniu
posiadania wiedzy i doświadczenia wykazania wykonawcy muszą wykazać należyte
wykonanie lub wykonywanie jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą: jedno zadanie to
jedna usługa i jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00
zł. Zamawiający postawił ten warunek zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: »O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
[…] posiadania wiedzy i doświadczenia«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis ten jest normą blankietową. Dlatego sam
zamawiający ma obowiązek określić szczegółowo w specyfikacji warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Stanowi o tym w
szczególności art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi: »Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej […] warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków«. Jednak zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi: »Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w [art. 22] ust. 1, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia«.
Odwołujący postawił zarzut, że postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdza, że istotą rozpoznawanego zamówienia jest wykonanie odpowiedniej
liczby pojedynczych usług. Podkreślenia wymaga fakt, że usługi te będą zagregowane w
jednym zamówieniu i obejmą terytorialnym zakresem Jaworzno. Jednak zamawiający nie
wykazał, że dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia konieczne jest wykazanie, że
wykonawca wykonał lub wykonuje jedną usługę na kwotę nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł.
Skład orzekający Izby stwierdza, że podobne doświadczenie w wykonywaniu usług
może uzyskać wykonawca wykonując wiele umów o sumarycznej cenie nie mniejszej niż
7.000.000,00 zł. Nie jest w tym zakresie konieczne wykazywanie się wykonaniem lub
wykonywaniem zamówienia opiewającego na wskazaną cenę.
Ponadto takie postawienie warunku byłoby sprzeczne z ideą wspólnego składania oferty
przez różnych wykonawców, którzy na przykład ze względu na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu mogą składać oferty wspólne, gdzie każdy z tych
wykonawców może wykazać spełnienie części warunku w sumie pokazujących na spełnienie
warunku przez wszystkich wykonawców. Wynika to z art. 23 ust. 1 Pzp, który brzmi:
»Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«.
Stanowisko to jest zbieżne z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2012 r.
(sygn. KIO 2765/11): »art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, w zakresie dotyczącym
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp,
dopuszczalnym jest co do reguły wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej
istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy
członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie (art. 141 Pzp). Dlatego też i potencjały
wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu«.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający używał w określeniu
rozpoznawanego warunku wyrazu »zamówienie« w sformułowaniu cyt. »jedno zadanie to
jedna usługa jedno zamówienie«. Ze względu na dotychczasowy system odbierania
odpadów w Polsce wystąpiła możliwość uzyskania doświadczenia na podstawie różnych
umów cywilnoprawnych, a nie tylko na podstawie zamówień publicznych w rozumieniu art. 2
pkt 13 Pzp. Przepis art. 2 pkt 13 Pzp brzmi: »Ilekroć w ustawie jest mowa o […]
zamówieniach publicznych – należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane«. W związku z powyższym zamawiający nie powinien zawężać możliwości
nabycia doświadczenia do wykonywania zamówień publicznych, ale zamawiający powinien
umożliwić wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia także wykonawcom, którzy posiedli
wiedzę i doświadczenie również w wyniku realizacji innych umów na podobny przedmiot.
Z tych względów zamawiający jest obowiązany zmienić postanowienia specyfikacji oraz
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wynikającym z wyroku, ale także z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanych poprawek zwłaszcza w zakresie art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp, który
brzmi: »Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający […] przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej
w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i
5, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ustanowienie wymogu wykazania przez
wykonawcę należytego wykonania lub wykonywania jednej usługi na wartość przerobu brutto
nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł – zasługuje na uwzględnienie
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt
1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391) przez wprowadzenie we
wskazanych sekcjach ogłoszenia o zamówieniu oraz w specyfikacji wymogu posiadania
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243) w związku z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) na terenie miasta Jaworzna wydaną przez
organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta
Miasta Jaworzna, na określone rodzaje odpadów – nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający w postanowieniach sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1
pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a specyfikacji, rozdz. V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji (projekt
umowy) ustanowił wymóg posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie miasta Jaworzna wydaną przez
Prezydenta Miasta Jaworzna na określone rodzaje odpadów, na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art. 232
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21).
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp ma charakter normy
blankietowej. Przepis ten brzmi: »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące […] posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania«.
Dlatego sam zamawiający ma obowiązek określić szczegółowo w specyfikacji warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Stanowi o
tym w szczególności przytaczany wyżej art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, ze względu na
progową wartość zamówienia, zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika z
art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi: »Zamawiający żąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8«.
Odwołujący postawił zarzut, że wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na
terenie miasta Jaworzna wydanego przez Prezydenta Miasta Jaworzna na określone rodzaje
odpadów, na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr
185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r., poz. 21) jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdza, że przedmiotem rozpoznawanego zamówienia jest także zbieranie
odpadów na terenie miasta Jaworzna, co wynika z części II ust. 1 załącznika nr 10 do
specyfikacji (Szczegółowy zakres usług). Dlatego wymaganie od wykonawców posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie miasta Jaworzna wydanego przez Prezydenta
Miasta Jaworzna nie jest niezasadne, gdyż warunkuje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia. Ponadto nie jest nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, bo
do wykonania przedmiotu zamówienia nie można znaleźć jakiegokolwiek innego zezwolenia
czy na inną lokalizację. Również wymaganie przedmiotowego zezwolenia jest najściślej
związane z przedmiotem zamówienia, jako że właśnie bez tego zezwolenia wykonawca nie
będzie mógł wykonywać przedmiotu zamówienia. Także odwołujący nie wykazał, że
postawienie warunku posiadania kwestionowanego zezwolenia narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem bez posiadania tego
zezwolenia nie jest możliwe wykonywanie przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i
5, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ustanowienie wymogu posiadania przez
wykonawcę decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta Jaworzna zezwalającej na zbieranie
odpadów na terenie miasta Jaworzna – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 i 5 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany postanowienia rozdz. IV ust. 1
pkt 2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, załącznika nr 6 do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia (wykaz wykonywanych lub wykonanych
głównych usług) oraz zmiany treści sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu w zakresie wymogu wykazania przez wykonawcę należytego
wykonania lub wykonywania jednego zadania – usługi, zgodnie z regułą jedno
zadanie to jedna usługa i jedno zamówienie.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207
Częstochowa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez zamawiającego Miejski Zarząd Nieruchomości
Komunalnych, ul. Północna 9b, 43-600 Jaworzno na rzecz wykonawcy SITA
Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-207
Częstochowa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 853/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Miejski Zarząd Nieruchomości Komunalnych w Jaworznie ul. Północna 9b,
IV piętro, 43-600 Jaworzno wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Świadczenie usługi odbierania i zagospodarowania odpadów komunalnych stałych z
Gminy Jaworzno«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 03.04.2013 r. pod nrem 2013/S 065-109197.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i 1529) zwanej
dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca SITA Południe Sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie, ul. Dębowa 26/28, 42-
200 Częstochowa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 12.04.2013 r. do Prezesa KIO
odwołanie na sformułowanie treści ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych
warunków zamówienia (zwanej dalej „specyfikacją”) w postaci:
1) wprowadzenia w sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1 pkt 2
ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a specyfikacji, rozdz. V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji
(projekt umowy) wymogu posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o
zamówienie decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na podstawie ustawy z dnia
27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art.
232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) na
terenie miasta Jaworzna wydaną przez organ właściwy ze względu na miejsce
zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta Miasta Jaworzna, na określone
rodzaje odpadów;
2) wprowadzenia w sekcji III.2.2 ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz.
IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz w treści załącznika nr 6 do specyfikacji (wykaz
wykonywanych lub wykonanych głównych usług) wymogu wykazania się przez
wykonawcę należytym wykonaniem lub wykonywaniem 1 zadania – usługi (zgodnie z
regułą jedno zadanie to jedna usługa jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto
nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył:
1) art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9c ustawy z dnia
13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r.
poz. 391) przez wprowadzenie we wskazanych sekcjach ogłoszenia o zamówieniu
oraz w specyfikacji wymogu posiadania decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów
na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185
poz. 1243) w związku z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r. poz. 21) na terenie miasta Jaworzna wydaną przez organ właściwy ze
względu na miejsce zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta Miasta
Jaworzna, na określone rodzaje odpadów; odwołujący zarzuca, że wymóg ten jest
niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców zdolnych
do realizacji zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców;
2) art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie we
wskazanych postanowieniach ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji wymogu
wykazania się przez wykonawcę należytym wykonaniem lub wykonywaniem jednego
zadania – usługi (zgodnie z regułą, jedno zadanie to jedna usługa jedno zamówienie)
na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł; odwołujący zarzuca, że
wymóg ten jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez
wszystkich wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, co narusza zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania:
1) nakazanie zamawiającemu modyfikacji treści ogłoszenia i treści specyfikacji przez:
a) usunięcie sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1 pkt 2 ogłoszenia o
zamówieniu,
b) usunięcie rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a oraz rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji,
c) usunięcie § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji;
2) nakazanie zamawiającemu zmiany sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w
rozdz. IV pkt 2 specyfikacji, rozdz. V ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz w treści załącznika
nr 6 do specyfikacji w taki sposób, aby wymóg wykazania wykonywanych lub
wykonanych usług o charakterze podobnym do przedmiotu zamówienia na wartość
przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł nie był ograniczony regułą jednego
zadania – usługi (zgodnie z regułą jedno zadanie to jedna usługa i jedno
zamówienie);
3) zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującej zwrotu kosztów postępowania,
w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.
Argumentacja odwołującego
1. Wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów
1.1. Odwołujący stwierdził, że zamawiający formułując warunki udziału wykonawców w
postępowaniu powinien kierować się celem, jakiemu służyć mają usługi objęte tym
zamówieniem. Opis spełniania warunków udziału w postępowaniu nie może być dokonany
ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Każde wymaganie zamawiającego, stawiane
wykonawcy, musi znajdować uzasadnienie w jego potrzebach obiektywnych, dla których
zasadniczym kryterium jest przedmiot zamówienia.
1.2. Zamawiający określił przedmiot zamówienia jako odbieranie i zagospodarowanie
rodzajów odpadów określonych w specyfikacji. Zamawiający wymaga w sekcji III.2.1 oraz
III.II.2.2 ogłoszenia o zamówieniu oraz w rozdz. IV ust. 1.1 lit. a specyfikacji, rozdz. V ust. 1.2
specyfikacji, aby wykonawca dysponował na dzień składania ofert decyzją – zezwoleniem na
świadczenie usług w zakresie zbierania odpadów na podstawie ustawy o odpadach na
terenie miasta Jaworzna wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania
odpadów tj. wydane przez Prezydenta Miasta Jaworzna. Tak określony warunek udziału w
postępowanie nie może być taktowany ani jako uzasadniony ani jako proporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
1.3. Przedmiot zamówienia w ramach udzielanego zamówienia został określony jako
odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych stałych z Gminy Jaworzno. Analiza
specyfikacji, a tym zwłaszcza szczegółowego zakresu usług – załącznik nr 10 do
specyfikacji, nie wskazuje, aby wykonawca zobowiązany był do prowadzenia czynności
polegających na zbieraniu odpadów komunalnych. Istotą sprawy jest to, że zamawiający
najprawdopodobniej wprowadzając kwestionowany przez odwołującego wymóg w sposób
nieuprawniony pomylił pojęcia „odbierania” odpadów i ich „zbierania”, traktując oba te pojęcia
za takie same. Jest to działania błędne, bo oba wyrażenia, pomimo prawie ich podobnego
brzmienia są różnymi pojęciami prawnymi, używanymi na określenie różnych czynności.
1.4. Kwestia pojęcia „zbierania” odpadów jest o tyle prosta i oczywista, że art. 3 ust. 1
pkt 34 ustawy o odpadach zawiera legalną definicję tego pojęcia, zgodnie z tym przepisem
pojęcie „zbierania” oznacza „[...] gromadzenie odpadów przed ich transportem do miejsc
przetwarzania, w tym wstępne sortowanie nieprowadzące do zasadniczej zmiany charakteru
i składu odpadów i niepowodujące zmiany klasyfikacji odpadów oraz tymczasowe
magazynowanie odpadów; o którym mowa w pkt 5 lit b”.
Z kolei art. 3 ust. 1 pkt 5 tej ustawy definiuje pojęcie „magazynowania odpadów” w
następujący sposób „[...] rozumie się przez to czasowe przechowywanie odpadów
obejmujące: a) wstępne magazynowanie odpadów przez ich wytwórcę, b) tymczasowe
magazynowanie odpadów przez prowadzącego zbieranie odpadów, c) magazynowanie
odpadów przez prowadzącego przetwarzanie odpadów”. W tym znaczeniu „zbieranie”
odpadów oznacza w praktyce ich przetrzymywanie, gromadzenie czy też magazynowanie.
1.5. Pojęcie „odbierania” odpadów nie występuje natomiast w ustawie o odpadach, a
używa go ustawa o utrzymaniu czystości. Ustawa nie zawiera definicji legalnej tego pojęcia.
Dokonując jednak wykładni tego pojęcia na tle całej tej ustawy (por. art. 9d ustawy o
utrzymaniu czystości) należy dojść do wniosku, że przez „odbieranie” odpadów należy
rozumieć takie czynności jak zbieranie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i
ich przewożenie do miejsca docelowego (np. regionalnej instalacji przetwarzania odpadów
komunalnych – RIPOK) lub instalacji zastępczej.
1.6. Zatem w tym znaczeniu słowo „odbieranie” oznacza zabieranie czegoś od kogoś.
Używając pewnego uproszczonego przykładu „odbieranie” pustych puszek oznacza
czynność ich zabrania od kogoś, a „zbieranie” pustych puszek oznacza ich przetrzymywanie,
magazynowanie.
Oba te pojęcie występują na gruncie dwóch różnych ustaw, chociaż obie ustawy były
ostatnio w tym samym czasie nowelizowane, a co więcej obie te nowelizacje miały ten sam
cel, tzn. gruntowną zmianę całego systemu zagospodarowania odpadów. Zatem
nieprzypadkowo te dwa pojęcia mają różne brzmienie i odmienne znaczenie. Gdyby bowiem
racjonalny ustawodawca chciał nadać im takie samo znaczenie to z pewnością nadałby im
identyczne brzmienie, a nawet odwołał się do definicji legalnej zawartej w ustawie o
odpadach.
1.7. Biorąc pod uwagę zakres obowiązków wykonawcy określony w specyfikacji,
zupełnie nieuzasadnione, jest nałożenie na wykonawców obowiązku posiadania zezwolenia
na zbieranie odpadów. Nie ulega bowiem wątpliwości, że wykonawca nie jest zobowiązany
do prowadzenia czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie” odpadów.
Wykonawca, po odebraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, ma
obowiązek przetransportować odpady do wskazanych przez zamawiającego w specyfikacji
instalacji i ani nie jest obowiązany, ani nie ma takiej obiektywnej potrzeby do prowadzenia
jakichkolwiek czynności stanowiących „zbieranie” odpadów w rozumieniu ustawy odpadach.
1.8. Czynności odbierania odpadów komunalnych wykonawca może realizować na
podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej i taki wpis jest jedynym prawnym
wymogiem wykonywania czynności odbierania. Wynika to wprost z przepisów ustawy o
utrzymaniu czystości, a w szczególności rozdz. 4a tej ustawy. Wprowadzenie wymogu
posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów objętych zamówieniem nie
wynika z przepisów prawa, podważa sens istnienia instytucji rejestrów podmiotów
odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości (rejestr działalności
regulowanej prowadzony przez wójta, burmistrza lub prezydenta miasta). Ponadto wymóg
postawiony w ogłoszeniu
Specyfikacja nie służy weryfikacji możliwości wykonania przedmiotu zamówienia gdyż
może on być wykonywany bez posiadania pozwolenia na zbieranie odpadów. Zatem wymóg
ten służy jedynie ograniczeniu dostępu do zamówienia znacznej rzeszy wykonawców
zdolnych do jego realizacji, naruszając tym samym w sposób oczywisty zasady uczciwej
konkurencji.
1.9. Gdyby jednak nawet uznać, że specyfikacja zawiera opis czynności, jakie
realizować ma wykonawca w zakresie zbierania odpadów komunalnych, to może się to
odnosić ewentualne jedynie do zakresu, jaki został wskazany w pkt II. 8 Szczegółowego
zakresu usług – załącznik nr 10 do specyfikacji tj. do zorganizowania i poprowadzenia
stacjonarnego gminnego punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych. W tym
zakresie należy jednak wskazać, że utworzenie tego punktu w granicach miasta zgodnie z
pkt II 8 pkt 1 Szczegółowego zakresu usług, utworzenie punktu powinno nastąpić do 6
miesięcy od dnia zawarcia umowy na wykonanie zamówienia. Zgodnie zaś z pkt II.8 3
wykonawca zobowiązany jest do uzyskania wszystkich niezbędnych pozwoleń i zezwoleń na
funkcjonowanie punktu, a w tym pozwolenia na zbieranie poszczególnych frakcji odpadów.
W tej sytuacji zmawiający w opisie przedmiotu zamówienia wyznacza dla wykonawcy
6-miesięczny termin na realizację punktu selektywnej zbiórki i związane z tym uzyskanie
pozwolenia na zbieranie poszczególnych frakcji odpadów. Wymaganie wiec na etapie
składania ofert przedmiotowej decyzji jest nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, w
którego ramach dopiero po 6 miesiącach obowiązywania umowy wykonawca ma
dysponować przedmiotową decyzją.
W podobnej sytuacji prawno-faktycznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zorganizowanego przez Miasto Chorzów po złożeniu odwołania przez jednego z
wykonawców zamawiający zrezygnował z wymogu złożenia zezwolenia na zbieranie w ogóle
uznając, że „PSZOK jest elementem odbierania odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości w zakresie punktów segregacyjnych w związku z powyższym podlega
rygorom odbierania odpadów komunalnych, a nie zbierania odpadów”.
1.10. Zgodnie z art. 232 ust. 2 nowej ustawy o odpadach zezwolenia na zbieranie
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych, zachowują ważność na czas,
na jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż przez dwa lata od dnia wejścia w życie tej
ustawy. Powyższe pozostaje w zgodzie z ochroną praw nabytych, a także daje możliwość
dostosowania dotychczasowych decyzji do nowych realiów związanych z całkowitą zmianą
dotychczasowego systemu gospodarowania odpadami.
Dotychczasowa decyzja – zezwolenia na zbieranie odpadów zgodnie z art. 28 ust. 4 pkt
2 i 3 starej ustawy o odpadach zawierała miejsca prowadzenia działalności (np. siedziba
firmy), a także wskazanie miejsca i sposobu oraz rodzaju magazynowanych odpadów, z
opisem sposobu dalszego zagospodarowania odpadów. Na tej podstawie firmy zajmujące
się odbieraniem, czy też zbieraniem odpadów uprawnione były do wykonywania swojej
działalności na podstawie zezwolenia wydanego przez właściwy dla niej organ
samorządowy. Brak zatem było podstaw do występowania do każdej z gmin, w której
prowadzone było zbieranie odpadów do wydawania zezwolenia na zbieranie, gdyż
wystarczającym było dysponowanie taką decyzją wyłącznie od jednej z gmin. Wymaganie
zatem od wykonawcy legitymowaniem się zezwoleniem wydanym przez Prezydenta Miasta
Jaworzna ogranicza możliwość złożenia oferty jedynie przez lokalnych wykonawców co jest
bezzasadne w szczególności ze względu na wskazany przepis przejściowy art. 232 ust. 2
nowej ustawy o odpadach oraz możliwość otwarcia PSZOK w terminie 6 miesięcy od dnia
podpisania umowy.
2. Wymóg posiadania wiedzy i doświadczenia
2.1. Zamawiający w sekcji III.2.2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 2
specyfikacji, rozdz. V ust. 1, 2 specyfikacji oraz w treści załącznika nr 6 do specyfikacji
(wykaz wykonywanych lub wykonanych głównych usług) wprowadził warunek posiadania
wiedzy i doświadczenia, przez wykazania się przez wykonawcę należytym wykonaniem lub
wykonywaniem jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą jedno zadanie to jedna usługa,
jedno zamówienie) o charakterze podobnym do przedmiotu zamówieni tj. obejmującego
usługę odbioru lub odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych na wartość przerobu
brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł przy zachowaniu maksymalnie 12 miesięcznego
okresu realizacji usługi.
Tak postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia jest nieproporcjonalny i
nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Ponadto tak określony warunek stanowi istotne ograniczenie konkurencyjności
postępowania.
2.2. Zgodnie z utrwalonym już orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej każde
wymaganie spełnienia określonego warunku powinno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach zamawiającego. Postawione warunki powinny być związane z
przedmiotem zamówienia, a więc opis warunków powinien być dokonywany przez pryzmat
celu, jakiemu ma on służyć, a więc zapewnieniu wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Z drugiej strony opis oceny
spełniania warunków powinien być podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem i
stopniem złożoności.
2.3. W postępowaniu wymaganie aby wykonawca musiał wykazać się doświadczeniem
uzyskanym w ramach realizacji tylko jednej usługi rozumianej jako jedno zadanie – jedno
zmówienie w sposób zasadniczy zawęża krąg wykonawców mogących ubiegać się o
zamówienie. Eliminuje bowiem wykonawców, którzy dysponują odpowiednim potencjałem
wiedzy i doświadczenia nabytym przez realizowanie usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia i spełniających wymogi w zakresie wartości, zakresu i czasu
realizacji.
Wprowadzenie
przedmiotowego
ograniczenia
uniemożliwia,
udział
w
postępowaniu takim wykonawcom, którzy dysponują wiedzą i doświadczeniem nabytym przy
realizacji równolegle kilku zadań, dla tego samego zamawiającego lub różnych
zamawiających, spełniających wymagania postawione przez zamawiającego co do zakresu
czasowego i rodzaju usług oraz łącznie – w zakresie minimalnej wartości wykonanych usług.
Dla wykazania posiadania przez wykonawców potencjału odpowiedniego do realizacji
przedmiotu zamówienia o danej skali i trudności wystarczające jest wykazanie się realizacją
nie tylko jednej usługi, ale również kilku usług, które będąc realizowane równolegle (w
jednym sezonie) i obejmując podobny do przedmiotu zamówienia zakres zadań, łącznie
posiadają co najmniej wartość wskazaną przez zamawiającego jako minimalną.
2.4. Zawężenie możliwości wykazywania się wiedzą i doświadczeniem do realizacji tylko
jednej usługi o tych parametrach nie znajduje uzasadnienia w specyfice przedmiotu
zamówienia. Ograniczenie takie nie służy wyłonieniu wykonawców dających w większym
stopniu rękojmię należytego wykonania zamówienia oraz nie wynika z uzasadnionych i
obiektywnych potrzeb zamawiającego, natomiast istotnie ogranicza konkurencyjność
postępowania i narusza zasadę równego traktowania wykonawców.
Opis warunków udziału w postępowaniu i sposób ich oceny, nie może eliminować, czy
ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Postawione
wymogi nie mogą być formułowane przez zamawiającego w sposób dowolny i uznaniowy.
Sam fakt, że istnieją wykonawcy, którzy są w stanie spełnić warunki ustalone przez
zamawiającego odnośnie przedstawienia odpowiedniej usługi wykonanej na podstawie
jednego kontraktu, nie przesadza o prawidłowości tych kryteriów oceny spełnienia warunków
udziału w sytuacji, gdy zamawiający nie wykazał, że są one niezbędne dla przedmiotowego
postępowania.
2.5. Nieistotny, z punktu widzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu,
charakter faktu objęcia zakresu czynności jedną lub wieloma umowami znajduje
potwierdzenie w licznych orzeczeniach Krajowej izby Odwoławczej. Ponadto istotą
wykazania przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia jest zapewnienie, że wykonawca ubiegający się o
zamówienie dysponuje wystarczającymi umiejętnościami, zarówno na poziomie technicznym
– daje rękojmię realizacji zamówienia obejmującego dany poziom trudności i
skomplikowania, jak i o charakterze organizacyjnym – dysponuje potencjałem
umożliwiającym mu realizację przedsięwzięcia o danej skali.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 12.04.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 12.04.2013 r. (art. 185 ust. 1
Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest
sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt
2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie we wskazanych postanowieniach ogłoszenia o
zamówieniu oraz specyfikacji wymogu wykazania przez wykonawcę należytego wykonania
lub wykonywania jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą: jedno zadanie to jedna usługa i
jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł, który to
warunek jest niezasadny, nieproporcjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich wykonawców zdolnych do
realizacji zamówienia – zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach rozdz. IV ust. 1 pkt 2 specyfikacji, załącznika nr 6 do
specyfikacji (wykaz wykonywanych lub wykonanych głównych usług) oraz sekcji III.2.1 ust. 1
pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu ustanowił, że na spełnienie warunku udziału w postępowaniu
posiadania wiedzy i doświadczenia wykazania wykonawcy muszą wykazać należyte
wykonanie lub wykonywanie jednego zadania – usługi (zgodnie z regułą: jedno zadanie to
jedna usługa i jedno zamówienie) na wartość przerobu brutto nie mniejszą niż 7.000.000,00
zł. Zamawiający postawił ten warunek zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, który brzmi: »O
udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące
[…] posiadania wiedzy i doświadczenia«.
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis ten jest normą blankietową. Dlatego sam
zamawiający ma obowiązek określić szczegółowo w specyfikacji warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Stanowi o tym w
szczególności art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp, który brzmi: »Specyfikacja istotnych warunków
zamówienia zawiera co najmniej […] warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków«. Jednak zgodnie z art. 22 ust. 4 Pzp opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków powinien być związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do niego. Przepis art. 22 ust. 1 pkt 4 Pzp brzmi: »Opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w [art. 22] ust. 1, powinien
być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia«.
Odwołujący postawił zarzut, że postawiony warunek posiadania wiedzy i doświadczenia
jest nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdza, że istotą rozpoznawanego zamówienia jest wykonanie odpowiedniej
liczby pojedynczych usług. Podkreślenia wymaga fakt, że usługi te będą zagregowane w
jednym zamówieniu i obejmą terytorialnym zakresem Jaworzno. Jednak zamawiający nie
wykazał, że dla spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia konieczne jest wykazanie, że
wykonawca wykonał lub wykonuje jedną usługę na kwotę nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł.
Skład orzekający Izby stwierdza, że podobne doświadczenie w wykonywaniu usług
może uzyskać wykonawca wykonując wiele umów o sumarycznej cenie nie mniejszej niż
7.000.000,00 zł. Nie jest w tym zakresie konieczne wykazywanie się wykonaniem lub
wykonywaniem zamówienia opiewającego na wskazaną cenę.
Ponadto takie postawienie warunku byłoby sprzeczne z ideą wspólnego składania oferty
przez różnych wykonawców, którzy na przykład ze względu na wykazanie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu mogą składać oferty wspólne, gdzie każdy z tych
wykonawców może wykazać spełnienie części warunku w sumie pokazujących na spełnienie
warunku przez wszystkich wykonawców. Wynika to z art. 23 ust. 1 Pzp, który brzmi:
»Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia«.
Stanowisko to jest zbieżne z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2012 r.
(sygn. KIO 2765/11): »art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3 Pzp, w zakresie dotyczącym
warunków udziału w postępowaniu wymienionych w art. 22 ust. 1 pkt 2-4 Pzp,
dopuszczalnym jest co do reguły wykazywanie ich spełnienia łącznie przez wszystkich
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie. Taka wykładnia wynika z samej
istoty konsorcjum tworzonego w celu wspólnej realizacji zamówienia, za którą wszyscy
członkowie konsorcjum odpowiadają solidarnie (art. 141 Pzp). Dlatego też i potencjały
wykonawców występujących w postępowaniu wspólnie podlegają sumowaniu«.
Jednocześnie skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający używał w określeniu
rozpoznawanego warunku wyrazu »zamówienie« w sformułowaniu cyt. »jedno zadanie to
jedna usługa jedno zamówienie«. Ze względu na dotychczasowy system odbierania
odpadów w Polsce wystąpiła możliwość uzyskania doświadczenia na podstawie różnych
umów cywilnoprawnych, a nie tylko na podstawie zamówień publicznych w rozumieniu art. 2
pkt 13 Pzp. Przepis art. 2 pkt 13 Pzp brzmi: »Ilekroć w ustawie jest mowa o […]
zamówieniach publicznych – należy przez to rozumieć umowy odpłatne zawierane między
zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty
budowlane«. W związku z powyższym zamawiający nie powinien zawężać możliwości
nabycia doświadczenia do wykonywania zamówień publicznych, ale zamawiający powinien
umożliwić wykazanie posiadania wiedzy i doświadczenia także wykonawcom, którzy posiedli
wiedzę i doświadczenie również w wyniku realizacji innych umów na podobny przedmiot.
Z tych względów zamawiający jest obowiązany zmienić postanowienia specyfikacji oraz
ogłoszenia o zamówieniu w zakresie wynikającym z wyroku, ale także z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanych poprawek zwłaszcza w zakresie art. 38 ust. 4a pkt 2 Pzp, który
brzmi: »Jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o
zamówieniu, zamawiający […] przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie
dodatkowych informacji, informacji o niekompletnej procedurze lub sprostowania, drogą
elektroniczną, zgodnie z formą i procedurami wskazanymi na stronie internetowej określonej
w dyrektywie – jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8«.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i
5, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ustanowienie wymogu wykazania przez
wykonawcę należytego wykonania lub wykonywania jednej usługi na wartość przerobu brutto
nie mniejszą niż 7.000.000,00 zł – zasługuje na uwzględnienie
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i 5, art. 22 ust. 1 pkt
1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp w zw. z art. 9c ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 r. poz. 391) przez wprowadzenie we
wskazanych sekcjach ogłoszenia o zamówieniu oraz w specyfikacji wymogu posiadania
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o
odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243) w związku z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r. poz. 21) na terenie miasta Jaworzna wydaną przez
organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów tj. wydaną przez Prezydenta
Miasta Jaworzna, na określone rodzaje odpadów – nie może zostać uwzględniony.
Zamawiający w postanowieniach sekcji III.2.1 ust. 1 pkt 1 oraz sekcji III.2.1 cz. II ust. 1
pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu, a także w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 lit. a specyfikacji, rozdz. V
ust. 1 pkt 2 specyfikacji oraz § 5 ust. 1 pkt 1 lit. a załącznika nr 9 do specyfikacji (projekt
umowy) ustanowił wymóg posiadania przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie
decyzji zezwalającej na zbieranie odpadów na terenie miasta Jaworzna wydaną przez
Prezydenta Miasta Jaworzna na określone rodzaje odpadów, na podstawie ustawy z dnia 27
kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr 185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art. 232
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21).
Skład orzekający Izby stwierdza, że przepis art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp ma charakter normy
blankietowej. Przepis ten brzmi: »O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy,
którzy spełniają warunki, dotyczące […] posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania«.
Dlatego sam zamawiający ma obowiązek określić szczegółowo w specyfikacji warunki
udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania. Stanowi o
tym w szczególności przytaczany wyżej art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp. Ponadto, ze względu na
progową wartość zamówienia, zamawiający ma obowiązek żądać od wykonawców
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co wynika z
art. 26 ust. 1 Pzp. Przepis art. 26 ust. 1 Pzp brzmi: »Zamawiający żąda od wykonawcy
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, jeżeli wartość
zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8«.
Odwołujący postawił zarzut, że wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów na
terenie miasta Jaworzna wydanego przez Prezydenta Miasta Jaworzna na określone rodzaje
odpadów, na podstawie ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach (Dz. U z 2010 r. Nr
185 poz. 1243 ze zm.) w zw. z art. 232 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U.
z 2013 r., poz. 21) jest niezasadny, nieproporcjonalny, a ponadto niezwiązany z
przedmiotem zamówienia i uniemożliwia złożenie w postępowaniu ofert przez wszystkich
wykonawców zdolnych do realizacji zamówienia, co narusza zasadę zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Izba stwierdza, że przedmiotem rozpoznawanego zamówienia jest także zbieranie
odpadów na terenie miasta Jaworzna, co wynika z części II ust. 1 załącznika nr 10 do
specyfikacji (Szczegółowy zakres usług). Dlatego wymaganie od wykonawców posiadania
zezwolenia na zbieranie odpadów na terenie miasta Jaworzna wydanego przez Prezydenta
Miasta Jaworzna nie jest niezasadne, gdyż warunkuje możliwość wykonania przedmiotu
zamówienia. Ponadto nie jest nieproporcjonalne w stosunku do przedmiotu zamówienia, bo
do wykonania przedmiotu zamówienia nie można znaleźć jakiegokolwiek innego zezwolenia
czy na inną lokalizację. Również wymaganie przedmiotowego zezwolenia jest najściślej
związane z przedmiotem zamówienia, jako że właśnie bez tego zezwolenia wykonawca nie
będzie mógł wykonywać przedmiotu zamówienia. Także odwołujący nie wykazał, że
postawienie warunku posiadania kwestionowanego zezwolenia narusza zasadę zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, albowiem bez posiadania tego
zezwolenia nie jest możliwe wykonywanie przedmiotu zamówienia.
Wobec powyższego skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 i
5, art. 22 ust. 1 pkt 1 oraz art. 7 ust. 1 Pzp przez ustanowienie wymogu posiadania przez
wykonawcę decyzji wydanej przez Prezydenta Miasta Jaworzna zezwalającej na zbieranie
odpadów na terenie miasta Jaworzna – nie może zasługiwać na uwzględnienie.
Zamawiający naruszył art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 22 ust. 4 i 5 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt 2
lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
