rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
data dokumentu: 2013-04-29
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 883/13
KIO 883/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 kwietnia 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B lok. A, 00-382 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Służbę Wywiadu Wojskowego, al. Niepodległości 243, 02-009
Warszawa.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2013 r. przez
wykonawcę ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B lok. A, 00-382 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Służbę Wywiadu Wojskowego, al. Niepodległości 243, 02-009
Warszawa.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B lok. A, 00-382 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B
lok. A, 00-382 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 883/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i dostawaszaf
stalowych klasy S2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 12.02.2013 r. pod numerem 22335-2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsmetal Alians sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, w zadaniu nr 1 oraz zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp":
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 1 mimo, iż
oferta ta jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
2. naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór w zadaniu nr 1 oferty, która w świetle kryteriów
oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą,
3. art. 92 przez nie podanie informacji o faktycznych przyczynach uznania za niezgodne
z SIWZ wyrobów oferowanych przez Odwołującego,
4. art. 93 ust 1 pkt 4 przez unieważnienie postępowania w zadaniu nr 2 mimo, że oferta
najkorzystniejsza, tj. Odwołującego, nie przekracza kwoty, którą Zamawiający
przeznacza na sfinansowanie zamówienia,
5. naruszenie art. 14 w zw. z art. 65 § 1 k.c. przez taką ich wykładnię, która pomija
okoliczności, w których złożono oświadczenie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1 oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2,
2)
wskazania uzasadnienia faktycznego negatywnej oceny i odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na niezgodność z treścią SIWZ oferowanego zamka
mechanicznego szyfrowego,
3)
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego z
zastosowaniem kryteriów wskazanych w SIWZ w obu zadaniach.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący w pierwszej kolejności zwraca
uwagę, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o informacje i
dokumenty, których złożenia nie wymagał wraz z ofertą. Jak podaje Odwołujący, w
załączniku nr 1 do SIWZ dla obu zadań wskazano na obowiązek posiadania przez
oferowaną szafę certyfikatu oraz obowiązek podania na tabliczce zamieszczanej na szafie
nr certyfikatu (pkt 10 i 11), a także na obowiązek posiadania certyfikatów przez zamki
szyfrowe, jednakże żadne informacje o tych certyfikatach, a także same certyfikaty nie były
żądane w ofercie. Brak ich wśród dokumentów wymienianych w pkt 5 SIWZ, brak takiego
żądania w pkt 10 SIWZ, dotyczącym sposobu przygotowania oferty, a także w
przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym (załącznik nr 6). Jak wyjaśnił
Odwołujący, formularz ten zawiera jedynie w pkt 3 zobowiązanie, że oferowany przedmiot
zamówienia „posiada certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w
krajowym systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2
według Polskiej Normy PN-EN 14450". Z wzoru umowy - § 3 ust 4 wynika jednoznacznie, że
Wykonawca zobowiązany jest wraz z szafami stalowymi przekazać Zamawiającemu
certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą, potwierdzające zgodność dostarczonych
szaf z wymaganiami klasy odporności na włamanie S2 określone w Polskiej Normie PN-EN
14450. Certyfikatów dla zamków szyfrowych Zamawiający nie oczekiwał nawet w trakcie
dostaw, a tym bardziej wraz z ofertą.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, domaganie się takich certyfikatów wcześniej, a
także domaganie się wcześniej informacji o rodzajach certyfikatów i uczynienie z tych
informacji podstawy do oceny oferty wykracza poza zakres żądań, które można kierować do
wykonawcy zgodnie z SIWZ oraz sposób oceny ofert, który nie może wykraczać poza
informacje podawane w ofercie w odpowiedzi na żądania SIWZ. Jednocześnie Odwołujący
wskazuje, że posiada wszystkie wymagane w SIWZ certyfikaty i dostarczone przez niego
szafy (oraz zamki do nich) będą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, przedstawiane w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego
wyjaśnienia i dokumenty, choć nie musiały być złożone, potwierdzają spełnianie wymogów
SIWZ, choć nie są to wszystkie posiadane przez oferowane wyroby certyfikaty. Zadaniem
Odwołującego, postępowanie Zamawiającego nacechowane jest natomiast dążeniem do
odrzucenia oferty. Przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że dokonane przez
Zamawiającego rozróżnienie pomiędzy „szafą przeznaczoną" do przechowywania informacji
niejawnych, tj. sformułowaniem, którego użył w SIWZ, a „szafą przystosowaną" do
przechowywania takich informacji (słownictwo z wyjaśnień wykonawcy) jest bezzasadne.
śaden przepis prawa lub norma nie różnicuje tych pojęć. Są to sformułowania o znaczeniu
analogicznym i wykonawca użył pojęcia „przystosowane” w znaczeniu „nadającesię",
„przeznaczone". Staranność Zamawiającego w przypisywaniu znaczenia poszczególnym
słowom przekracza więc, w ocenie Odwołującego, granice wykładni oświadczenia woli
wskazywane przez art. 65 § k.c.
Ponadto oferowane szafy posiadają certyfikat klasy wymaganej w SIWZ, co
Odwołujący potwierdził jednoznacznie w wyjaśnieniach. Wynika to także z treści samego
certyfikatu o nr P41/014/2012 (4589), w którym podano, iż podstawą jego wydania jest
norma PN 14450 a wyrób jest klasy S2, co dokładnie odzwierciedla żądania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, stwierdzenie, że prezentowany certyfikat „to
certyfikat dotyczący szafy do przechowywania wartości a nie informacji niejawnych" jest
kuriozalne, bowiem pojęcie „przechowywania wartości" - jest (co wynika z certyfikatu),
wyłącznie nazwą handlową i nie może być podstawą do oceny zgodności z SIWZ. Zaś
SIWZ nie wymagała i wymagać nie mogła określonej nazwy handlowej.
Zdaniem Odwołującego, także zamek szyfrowy, zaoferowany w ofercie, jest zgodny z
SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca wskazał, iż jest to zamek klasy
B, spełniający wymagania odporności na włamanie, określone w Polskiej Normie PN-EN
1300, posiadający certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w
krajowym systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy.
Certyfikat wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej - Zakład Certyfikacji Wyrobów.
Certyfikat nr P41/243/2010 (3949) spełnia wszystkie wymagania SIWZ.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
podał, co jego zdaniem sprawia, że certyfikat, którego numer podano w wyjaśnieniach nie
spełnia wymagań SIWZ. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się precyzyjnie do tego
zarzutu, jednakże Odwołujący posiada odpowiednie opinie akredytowanej jednostki
certyfikującej, potwierdzające wystarczający charakter certyfikatu o podanym numerze.
Podobne opinie dotyczą certyfikatu, który posiada oferowana szafa. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego bez oparcia się o
profesjonalną wiedzę i z naruszeniem zasad określonych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla zadania
ofertowego nr 1 i nr 2, Zamawiający w pkt 1 wskazał, że przedmiotem zamówienia są „szafy
do przechowywania informacji niejawnych, spełniające wymagania odporności na włamanie
klasy S2 określone w Polskiej Normie PN-EN 14450”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł
(pkt 3 ww. załącznika), że „mechanizm ryglowy w drzwiach musi być zabezpieczony przed
uruchomieniem dwoma zamkami posiadającymi wymagane w swojej grupie certyfikaty,
oddzielnie blokującymi mechanizm ryglujący, w tym:
a) zamek mechaniczny szyfrowy co najmniej klasy B wg Polskiej Normy PNPN-EN 1300
co najmniej trzytarczowy, o cichym przesuwie, posiadający minimum 100 podziałek
na pokrętle i skali nastawień, przy której w przypadku każdej tarczy zamek
trzytarczowy nie otworzy się, jeżeli pokrętło jest przekręcone więcej niż o 1 kreskę
podziałki po obu stronach właściwej kreski podziałki. Zmiana kombinacji powinna być
blokowana i uaktywniana kluczem od tyłu obudowy zamka. Szafa powinna być
wyposażona w dwa komplety kluczy do ustawiania szyfru.
b) zamek mechaniczny kluczowy co najmniej klasy B, spełniający wymagania
odporności na włamanie określone w Polskiej Normie PN-EN 1300.”
Nadto Zamawiający wskazał, że „szafa musi posiadać certyfikat wydany przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie akredytacji, potwierdzający
zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2” (pkt 8 załącznika nr 1 do SIWZ).
Zgodnie z § 3 ust. 4 projektu umowy, „Wykonawca zobowiązany jest wraz z szafami
stalowymi przekazać Zamawiającemu certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą,
potwierdzające zgodność dostarczonych szaf z wymaganiami klasy odporności na włamanie
S2 określone w Polskiej Normie PN-EN 14450”.
Pismem z dnia 28.03.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do wyjaśnienia, czy oferowane szafy posiadają, zgodnie ze
złożoną ofertą z dnia 22.02.2013 r. certyfikat potwierdzający ww. wymagania, podania
numeru certyfikatu, ewentualnie przesłania jego kserokopii”. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający przytoczył treść ww. postanowień SIWZ, stwierdzając jednocześnie, że: „W
formularzach ofertowych, oddzielnie dla zadania nr 1 i nr 2 (pkt 3), zawarto oświadczenie: 3.
Oświadczamy, że oferowany przedmiot zamówienia posiada certyfikat wydany przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie akredytacji, potwierdzający
zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2 według Polskiej Normy PN-EN 14450”. Dalej
Zamawiający zwrócił uwagę, że „w przypadku SWW bezwzględnie wymagany jest certyfikat
dla szafy potwierdzający:
- przeznaczenie szafy do przechowywania informacji niejawnych;
- klasę S2 według Polskiej Normy PN-EN 14450;
- spełnienie warunków określonych w pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ dotyczących zamków”.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że „wymieniony certyfikat, zgodnie z § 3 ust. 4
projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), wykonawca będzie zobowiązany przekazać
Zamawiającemu wraz z szafami stalowymi.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 04.04.2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że zaoferowane
produkty:
„1. Są przystosowane do przechowywania informacji niejawnych i spełniają wymagania
odporności na włamanie klasy S2 określone w Polskiej Normy PN-EN 14450 oraz zgodnie z
pkt 10) Załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia dla zadania ofertowego nr 1 i
nr 2) posiadają certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym
systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2. Certyfikat
wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej – Zakład Certyfikacji Wyrobów; certyfikat nr
P41/014/2012 (4589).
2. Są wyposażone w mechanizm ryglowy, zabezpieczony przed uruchomieniem dwoma
zamkami posiadającymi wymagane w swojej grupie certyfikaty, oddzielnie blokującymi
mechanizm ryglujący, w tym:
a) zamkiem mechanicznym kluczowym klasy B (…),
b) zamkiem mechanicznym szyfrowym klasy B spełniającym wymagania odporności na
włamanie określone w Polskiej Normie PN-EN 1300 (…) posiadającym certyfikat
wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie
akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy. Certyfikat
wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej – Zakład Certyfikacji Wyrobów;
certyfikat nr P41/243/2010 (3949).”
Pismem z dnia 12.04.2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że „do wyznaczonego terminu Wykonawca
złożył wyjaśnienia w zakresie oferowanych szaf. Wykonawca w piśmie informuje, że szafy są
przystosowane do przechowywania informacji niejawnych i posiadają certyfikat nr
P41/014/2012 (4589). Certyfikat na który powołuje się Wykonawca dotyczy szafy do
przechowywania wartości a nie jak wymagano w załączniku nr 1 do SIWZ szaf do
przechowywania informacji niejawnych. W wyjaśnieniu treści oferty Wykonawca przedstawił
certyfikat, który nie potwierdza posiadania przez zamki mechaniczne szyfrowe klasy
odporności na włamania określone w pkt. 3 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego,
wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest odrzucenie oferty w sytuacji, w
której jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać
pogląd, że przedmiotowy obowiązek aktualizuje się, gdy wykonawca zaoferuje towar, który
nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, wynikającym z SIWZ. Oznacza to, że
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę, której przedmiot nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia. Z rzeczonym obowiązkiem koresponduje obowiązek weryfikacji
treści oferty w tym przedmiocie oraz wymóg wyjaśnienia wszystkich okoliczności, które
budzą wątpliwości Zamawiającego.
W tym kontekście Odwołujący stara się zdeprecjonować wartość informacji
uzyskanych przez Zamawiającego od Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, jednakże zabieg ten nie może się powieść. Po pierwsze bowiem, Odwołujący w tym
przedmiocie podnosi jedynie, że Zamawiający posłużył się informacjami i dokumentami,
których przedłożenia nie wymagał wraz z ofertą, nie wskazując, jaką normę prawną
wskazanym postępowaniem Zamawiający naruszył. Po drugie, Odwołujący nie
zakwestionował prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie,
niezależnie od ograniczenia przewidzianego w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Po
trzecie zaś, nawet gdyby Odwołujący sformułował zarzut braku uprawnienia Zamawiającego
do posługiwania się informacjami i dokumentami, uzyskanymi w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie podlegałby on rozpoznaniu przez Izbę, gdyż nie mieści się w hipotezie
normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że uzyskanie przez Zamawiającego
informacji i dokumentów, w sposób legalny, nie może stanowić przeszkody dla dokonania
ustaleń w określonym zakresie. Nie sposób zatem przyjąć, że udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie mogą być przez Zamawiającego wykorzystane, skoro dotyczą treści oferty.
Stanowisko powyższe pozostawałoby w sprzeczności z istotą i celem instytucji „wyjaśnień”.
Jednocześnie oczywistym jest, że żądanie może dotyczyć okoliczności, które są niejasne,
budzą wątpliwości lub nie są objęte oświadczeniem woli, zawartym w ofercie, ale mają
istotne znaczenie dla oceny treści oferty.
Przechodząc do oceny zgodności oferowanych przez Odwołującego szaf z
wymaganiami Zamawiającego należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia są szafy do
przechowywania informacji niejawnych, które powinny spełniać określone wymagania co do
odporności na włamanie oraz winny być wyposażone w odpowiednie, opisane przez
Zamawiającego zamki. Opis wymagań Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w przepisach
prawa, tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie środków
bezpieczeństwa fizycznego stosowanych do zabezpieczenia informacji niejawnych (Dz. U.
2012 r., Nr 683). Analiza treści załącznika nr 2 część III do powołanego rozporządzenia
prowadzi do wniosku, że Zamawiający opisując wymagany zamek szyfrowy w istocie opisał
zamek typu 3. według klasyfikacji przyjętej w powołanym rozporządzeniu. Jednocześnie
Zamawiający stawiając wymogi w zakresie odporności szafy na włamanie i wyposażenia w
odpowiedni (opisany) zamek zdefiniował szafę do przechowywania informacji niejawnych
typu 3, która w świetle powołanych przepisów przedmiotowego rozporządzenia winna
spełniać co najmniej wymagania klasy odporności na włamanie S2 określone w Polskiej
Normie PN-EN 14450 oraz jest zabezpieczona zamkiem typu 3 lub 4 z kategorii K1S2.
Zatem, jedynie szafa, która posiada ww. cechy może być kwalifikowana jako szafa do
przechowywania informacji niejawnych. Jednocześnie przedmiotową szafę należy odróżnić
od szafy do przechowywania wartości, która podobnie jak szafa do przechowywania
informacji niejawnych, spełnia wymagania klasy odporności na włamanie S2 według Polskiej
Normy PN-EN 14450, ale co do zasady jest wyposażona w zamek klasy A, który jest zawsze
kwalifikowany jako zamek typu 2 i może on występować wyłącznie w szafie typu 2 (pismo z
dnia 09.04.2013 r.). Co również istotne, a na co zwrócono uwagę w powołanym piśmie,
„certyfikaty dla szaf do przechowywania dokumentów niejawnych przywołują klasyfikację wg
typów.”
Biorąc powyższe pod uwagę oraz analizując treść przedłożonego przez
Odwołującego na rozprawie certyfikatu zgodności nr P41/014/2012 (4589) należy dojść do
przekonania, że certyfikat dotyczy szafy do przechowywania wartości a nie do
przechowywania informacji niejawnych. Przesądza o powyższym nie tylko nazwa wyrobu,
ale również wskazanie na podstawowe parametry (klasa wyrobu S2), które dotyczą jedynie
odporności na włamanie. Jednocześnie, jak wskazał wystawca certyfikatu w powołanym
piśmie, tego rodzaju szafa wyposażona jest w zamek typu 2 a jak to jest wymagane w
przypadku informacji niejawnych, przynajmniej w zamek typu 3.
Zatem, stanowisko Odwołującego zaprezentowane w powołanych wyjaśnieniach o
przystosowaniu szafy do wymagań Zamawiającego nie ma znaczenia jedynie
semantycznego. Wskazuje bowiem, że Odwołujący przedmiotem swojej oferty uczynił szafę
do przechowywania wartości, która co najwyżej będzie dopiero przystosowana do
przechowywania informacji niejawnych, tj. zostanie wyposażona w zamek typu 3. Jednakże
powyższe nie zmienia faktu, że oferowana szafa nie jest przeznaczona do przechowywania
informacji niejawnych i nie posiada certyfikatu wydanego dla tego rodzaju szafy. Za
nieuprawnione należy zatem uznać posługiwanie się przez Odwołującego rzeczonym
certyfikatem w odniesieniu do szafy, która nie jest przeznaczona do przechowywania
informacji niejawnych a ewentualnie zostanie zaadoptowana do wskazanych potrzeb,
bowiem już z treści przedmiotowego certyfikatu wynika, że prawo posługiwania się
certyfikatem dotyczy wyłącznie wyrobów posiadających identyczne właściwości (parametry)
jak przedstawiony do badań wzór wyrobu.
Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, który wywodzi, że
certyfikat miał jedynie potwierdzać zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2, nie należy
bowiem zapominać, iż potwierdzenie zgodności winno dotyczyć wyrobu wymaganego, a
więc szafy do przechowywania informacji niejawnych.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że zarówno certyfikaty przedstawione na
rozprawie przez Zamawiającego, jak i stanowisko Instytutu Mechaniki Precyzyjnej (pismo z
dnia 09.04.2013 r.) jednoznacznie wskazują, że jeśli ocena zgodności dotyczy szafy do
przechowywania informacji niejawnych to wynika to wprost z treści certyfikatu.
Nadto, o tym, że przedmiotowy certyfikat nie dotyczy szafy do przechowywania
informacji niejawnych świadczy data jego wydania, poprzedzająca wejście w życie
powołanego rozporządzenia, przy uwzględnieniu jednocześnie, że certyfikat nie odwołuje się
do wymogów przewidzianych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2010 r. w
sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych (Dz. U. Nr 114, poz. 765), zgodnie z
§ 10 ust. 2 powoływanego rozporządzenia.
W tym miejscu, odnosząc się do pisma z dnia 16.04.2013 r., przedłożonego na
rozprawie przez Odwołującego, stwierdzić należy, że jakkolwiek prawdą jest, iż wszystkie
wyroby klasyfikowane jako wyroby do przechowywania wartości w klasie S2, mogą być
stosowane do przechowywania informacji niejawnych, to nie można pomijać, iż jest to
jedynie jeden z elementów, który daną szafę musi cechować, aby mogła być
zakwalifikowana do kategorii szaf przeznaczonych do przechowywania informacji
niejawnych, zgodnie z powołanym rozporządzeniem.
Jednocześnie za prawidłowe należy uznać stanowisko Zamawiającego, że zamek
wysokiego bezpieczeństwa szyfrowy tarczowy nie spełnia wymagań Zamawiającego,
bowiem przedłożony przez Odwołującego certyfikat potwierdza jedynie spełnianie wymagań
klasy odporności B, określonych w Polskiej Normie PN-EN 1300, a nie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Powyższe nie budzi wątpliwości, bowiem
zamki wysokiego bezpieczeństwa poddawane są ocenie w zakresie odporności. Natomiast
pozostałe parametry, wymagane przez Zamawiającego, są weryfikowane, o czym była
mowa wyżej, w toku procedury oceny zgodności szafy do przechowywania informacji
niejawnych typu 3.
Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie, w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr
1 oraz czynność unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2 należy uznać za prawidłowe.
Pozostałe zarzuty nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na ograniczenia wynikające z
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie,
zaś Odwołujący przedmiotem zarzutu uczynił również te działania Zamawiającego, które nie
są nieobjęte hipotezą normy prawnej, zawartej we wspomnianym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B lok. A, 00-382 Warszawa
i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez ZAZ sp. z o.o., ul. Solec 81B
lok. A, 00-382 Warszawa tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 883/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „zakup i dostawaszaf
stalowych klasy S2”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
Zamówień Publicznych w dniu 12.02.2013 r. pod numerem 22335-2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
odrzucenia oferty Odwołującego i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsmetal Alians sp.
z o.o. z siedzibą w Warszawie, w zadaniu nr 1 oraz zadaniu nr 2. Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp":
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 przez odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 1 mimo, iż
oferta ta jest zgodna ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia,
2. naruszenie art. 91 ust. 1 przez wybór w zadaniu nr 1 oferty, która w świetle kryteriów
oceny ofert nie jest ofertą najkorzystniejszą,
3. art. 92 przez nie podanie informacji o faktycznych przyczynach uznania za niezgodne
z SIWZ wyrobów oferowanych przez Odwołującego,
4. art. 93 ust 1 pkt 4 przez unieważnienie postępowania w zadaniu nr 2 mimo, że oferta
najkorzystniejsza, tj. Odwołującego, nie przekracza kwoty, którą Zamawiający
przeznacza na sfinansowanie zamówienia,
5. naruszenie art. 14 w zw. z art. 65 § 1 k.c. przez taką ich wykładnię, która pomija
okoliczności, w których złożono oświadczenie.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1)
unieważnienia czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 1 oraz unieważnienia
czynności unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2,
2)
wskazania uzasadnienia faktycznego negatywnej oceny i odrzucenia oferty
Odwołującego ze względu na niezgodność z treścią SIWZ oferowanego zamka
mechanicznego szyfrowego,
3)
dokonania powtórnej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego z
zastosowaniem kryteriów wskazanych w SIWZ w obu zadaniach.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący w pierwszej kolejności zwraca
uwagę, iż Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego w oparciu o informacje i
dokumenty, których złożenia nie wymagał wraz z ofertą. Jak podaje Odwołujący, w
załączniku nr 1 do SIWZ dla obu zadań wskazano na obowiązek posiadania przez
oferowaną szafę certyfikatu oraz obowiązek podania na tabliczce zamieszczanej na szafie
nr certyfikatu (pkt 10 i 11), a także na obowiązek posiadania certyfikatów przez zamki
szyfrowe, jednakże żadne informacje o tych certyfikatach, a także same certyfikaty nie były
żądane w ofercie. Brak ich wśród dokumentów wymienianych w pkt 5 SIWZ, brak takiego
żądania w pkt 10 SIWZ, dotyczącym sposobu przygotowania oferty, a także w
przygotowanym przez Zamawiającego formularzu ofertowym (załącznik nr 6). Jak wyjaśnił
Odwołujący, formularz ten zawiera jedynie w pkt 3 zobowiązanie, że oferowany przedmiot
zamówienia „posiada certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w
krajowym systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2
według Polskiej Normy PN-EN 14450". Z wzoru umowy - § 3 ust 4 wynika jednoznacznie, że
Wykonawca zobowiązany jest wraz z szafami stalowymi przekazać Zamawiającemu
certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą, potwierdzające zgodność dostarczonych
szaf z wymaganiami klasy odporności na włamanie S2 określone w Polskiej Normie PN-EN
14450. Certyfikatów dla zamków szyfrowych Zamawiający nie oczekiwał nawet w trakcie
dostaw, a tym bardziej wraz z ofertą.
Tym samym, zdaniem Odwołującego, domaganie się takich certyfikatów wcześniej, a
także domaganie się wcześniej informacji o rodzajach certyfikatów i uczynienie z tych
informacji podstawy do oceny oferty wykracza poza zakres żądań, które można kierować do
wykonawcy zgodnie z SIWZ oraz sposób oceny ofert, który nie może wykraczać poza
informacje podawane w ofercie w odpowiedzi na żądania SIWZ. Jednocześnie Odwołujący
wskazuje, że posiada wszystkie wymagane w SIWZ certyfikaty i dostarczone przez niego
szafy (oraz zamki do nich) będą spełniać wszystkie wymagania Zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, przedstawiane w odpowiedzi na żądanie Zamawiającego
wyjaśnienia i dokumenty, choć nie musiały być złożone, potwierdzają spełnianie wymogów
SIWZ, choć nie są to wszystkie posiadane przez oferowane wyroby certyfikaty. Zadaniem
Odwołującego, postępowanie Zamawiającego nacechowane jest natomiast dążeniem do
odrzucenia oferty. Przede wszystkim Odwołujący zwraca uwagę, że dokonane przez
Zamawiającego rozróżnienie pomiędzy „szafą przeznaczoną" do przechowywania informacji
niejawnych, tj. sformułowaniem, którego użył w SIWZ, a „szafą przystosowaną" do
przechowywania takich informacji (słownictwo z wyjaśnień wykonawcy) jest bezzasadne.
śaden przepis prawa lub norma nie różnicuje tych pojęć. Są to sformułowania o znaczeniu
analogicznym i wykonawca użył pojęcia „przystosowane” w znaczeniu „nadającesię",
„przeznaczone". Staranność Zamawiającego w przypisywaniu znaczenia poszczególnym
słowom przekracza więc, w ocenie Odwołującego, granice wykładni oświadczenia woli
wskazywane przez art. 65 § k.c.
Ponadto oferowane szafy posiadają certyfikat klasy wymaganej w SIWZ, co
Odwołujący potwierdził jednoznacznie w wyjaśnieniach. Wynika to także z treści samego
certyfikatu o nr P41/014/2012 (4589), w którym podano, iż podstawą jego wydania jest
norma PN 14450 a wyrób jest klasy S2, co dokładnie odzwierciedla żądania
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, stwierdzenie, że prezentowany certyfikat „to
certyfikat dotyczący szafy do przechowywania wartości a nie informacji niejawnych" jest
kuriozalne, bowiem pojęcie „przechowywania wartości" - jest (co wynika z certyfikatu),
wyłącznie nazwą handlową i nie może być podstawą do oceny zgodności z SIWZ. Zaś
SIWZ nie wymagała i wymagać nie mogła określonej nazwy handlowej.
Zdaniem Odwołującego, także zamek szyfrowy, zaoferowany w ofercie, jest zgodny z
SIWZ. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień wykonawca wskazał, iż jest to zamek klasy
B, spełniający wymagania odporności na włamanie, określone w Polskiej Normie PN-EN
1300, posiadający certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w
krajowym systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy.
Certyfikat wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej - Zakład Certyfikacji Wyrobów.
Certyfikat nr P41/243/2010 (3949) spełnia wszystkie wymagania SIWZ.
Dalej Odwołujący podniósł, że Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty nie
podał, co jego zdaniem sprawia, że certyfikat, którego numer podano w wyjaśnieniach nie
spełnia wymagań SIWZ. Odwołujący nie jest w stanie odnieść się precyzyjnie do tego
zarzutu, jednakże Odwołujący posiada odpowiednie opinie akredytowanej jednostki
certyfikującej, potwierdzające wystarczający charakter certyfikatu o podanym numerze.
Podobne opinie dotyczą certyfikatu, który posiada oferowana szafa. Zdaniem
Odwołującego, Zamawiający dokonał oceny oferty Odwołującego bez oparcia się o
profesjonalną wiedzę i z naruszeniem zasad określonych w SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W załączniku nr 1 do SIWZ, stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla zadania
ofertowego nr 1 i nr 2, Zamawiający w pkt 1 wskazał, że przedmiotem zamówienia są „szafy
do przechowywania informacji niejawnych, spełniające wymagania odporności na włamanie
klasy S2 określone w Polskiej Normie PN-EN 14450”. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł
(pkt 3 ww. załącznika), że „mechanizm ryglowy w drzwiach musi być zabezpieczony przed
uruchomieniem dwoma zamkami posiadającymi wymagane w swojej grupie certyfikaty,
oddzielnie blokującymi mechanizm ryglujący, w tym:
a) zamek mechaniczny szyfrowy co najmniej klasy B wg Polskiej Normy PNPN-EN 1300
co najmniej trzytarczowy, o cichym przesuwie, posiadający minimum 100 podziałek
na pokrętle i skali nastawień, przy której w przypadku każdej tarczy zamek
trzytarczowy nie otworzy się, jeżeli pokrętło jest przekręcone więcej niż o 1 kreskę
podziałki po obu stronach właściwej kreski podziałki. Zmiana kombinacji powinna być
blokowana i uaktywniana kluczem od tyłu obudowy zamka. Szafa powinna być
wyposażona w dwa komplety kluczy do ustawiania szyfru.
b) zamek mechaniczny kluczowy co najmniej klasy B, spełniający wymagania
odporności na włamanie określone w Polskiej Normie PN-EN 1300.”
Nadto Zamawiający wskazał, że „szafa musi posiadać certyfikat wydany przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie akredytacji, potwierdzający
zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2” (pkt 8 załącznika nr 1 do SIWZ).
Zgodnie z § 3 ust. 4 projektu umowy, „Wykonawca zobowiązany jest wraz z szafami
stalowymi przekazać Zamawiającemu certyfikaty wydane przez jednostkę certyfikującą,
potwierdzające zgodność dostarczonych szaf z wymaganiami klasy odporności na włamanie
S2 określone w Polskiej Normie PN-EN 14450”.
Pismem z dnia 28.03.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, „do wyjaśnienia, czy oferowane szafy posiadają, zgodnie ze
złożoną ofertą z dnia 22.02.2013 r. certyfikat potwierdzający ww. wymagania, podania
numeru certyfikatu, ewentualnie przesłania jego kserokopii”. W uzasadnieniu wezwania
Zamawiający przytoczył treść ww. postanowień SIWZ, stwierdzając jednocześnie, że: „W
formularzach ofertowych, oddzielnie dla zadania nr 1 i nr 2 (pkt 3), zawarto oświadczenie: 3.
Oświadczamy, że oferowany przedmiot zamówienia posiada certyfikat wydany przez
jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie akredytacji, potwierdzający
zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2 według Polskiej Normy PN-EN 14450”. Dalej
Zamawiający zwrócił uwagę, że „w przypadku SWW bezwzględnie wymagany jest certyfikat
dla szafy potwierdzający:
- przeznaczenie szafy do przechowywania informacji niejawnych;
- klasę S2 według Polskiej Normy PN-EN 14450;
- spełnienie warunków określonych w pkt. 2 Załącznika nr 1 do SIWZ dotyczących zamków”.
Jednocześnie Zamawiający zwrócił uwagę, że „wymieniony certyfikat, zgodnie z § 3 ust. 4
projektu umowy (załącznik nr 5 do SIWZ), wykonawca będzie zobowiązany przekazać
Zamawiającemu wraz z szafami stalowymi.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 04.04.2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że zaoferowane
produkty:
„1. Są przystosowane do przechowywania informacji niejawnych i spełniają wymagania
odporności na włamanie klasy S2 określone w Polskiej Normy PN-EN 14450 oraz zgodnie z
pkt 10) Załącznika nr 1 do SIWZ (opis przedmiotu zamówienia dla zadania ofertowego nr 1 i
nr 2) posiadają certyfikat wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym
systemie akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2. Certyfikat
wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej – Zakład Certyfikacji Wyrobów; certyfikat nr
P41/014/2012 (4589).
2. Są wyposażone w mechanizm ryglowy, zabezpieczony przed uruchomieniem dwoma
zamkami posiadającymi wymagane w swojej grupie certyfikaty, oddzielnie blokującymi
mechanizm ryglujący, w tym:
a) zamkiem mechanicznym kluczowym klasy B (…),
b) zamkiem mechanicznym szyfrowym klasy B spełniającym wymagania odporności na
włamanie określone w Polskiej Normie PN-EN 1300 (…) posiadającym certyfikat
wydany przez jednostkę certyfikującą akredytowaną w krajowym systemie
akredytacji, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami klasy. Certyfikat
wydany przez Instytut Mechaniki Precyzyjnej – Zakład Certyfikacji Wyrobów;
certyfikat nr P41/243/2010 (3949).”
Pismem z dnia 12.04.2013 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu
jego oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu swojego stanowiska wskazał, że „do wyznaczonego terminu Wykonawca
złożył wyjaśnienia w zakresie oferowanych szaf. Wykonawca w piśmie informuje, że szafy są
przystosowane do przechowywania informacji niejawnych i posiadają certyfikat nr
P41/014/2012 (4589). Certyfikat na który powołuje się Wykonawca dotyczy szafy do
przechowywania wartości a nie jak wymagano w załączniku nr 1 do SIWZ szaf do
przechowywania informacji niejawnych. W wyjaśnieniu treści oferty Wykonawca przedstawił
certyfikat, który nie potwierdza posiadania przez zamki mechaniczne szyfrowe klasy
odporności na włamania określone w pkt. 3 lit. a Załącznika nr 1 do SIWZ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności wskazać należy, że obowiązkiem zamawiającego,
wynikającym z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jest odrzucenie oferty w sytuacji, w
której jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Za utrwalony w orzecznictwie należy uznać
pogląd, że przedmiotowy obowiązek aktualizuje się, gdy wykonawca zaoferuje towar, który
nie odpowiada wymaganiom zamawiającego, wynikającym z SIWZ. Oznacza to, że
Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę, której przedmiot nie odpowiada
przedmiotowi zamówienia. Z rzeczonym obowiązkiem koresponduje obowiązek weryfikacji
treści oferty w tym przedmiocie oraz wymóg wyjaśnienia wszystkich okoliczności, które
budzą wątpliwości Zamawiającego.
W tym kontekście Odwołujący stara się zdeprecjonować wartość informacji
uzyskanych przez Zamawiającego od Odwołującego, w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp, jednakże zabieg ten nie może się powieść. Po pierwsze bowiem, Odwołujący w tym
przedmiocie podnosi jedynie, że Zamawiający posłużył się informacjami i dokumentami,
których przedłożenia nie wymagał wraz z ofertą, nie wskazując, jaką normę prawną
wskazanym postępowaniem Zamawiający naruszył. Po drugie, Odwołujący nie
zakwestionował prawa Zamawiającego do żądania wyjaśnień w tym przedmiocie,
niezależnie od ograniczenia przewidzianego w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Po
trzecie zaś, nawet gdyby Odwołujący sformułował zarzut braku uprawnienia Zamawiającego
do posługiwania się informacjami i dokumentami, uzyskanymi w trybie przepisu art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, nie podlegałby on rozpoznaniu przez Izbę, gdyż nie mieści się w hipotezie
normy prawnej wyrażonej w przepisie art. 180 ust. 2 ustawy Pzp.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że uzyskanie przez Zamawiającego
informacji i dokumentów, w sposób legalny, nie może stanowić przeszkody dla dokonania
ustaleń w określonym zakresie. Nie sposób zatem przyjąć, że udzielone przez wykonawcę
wyjaśnienia nie mogą być przez Zamawiającego wykorzystane, skoro dotyczą treści oferty.
Stanowisko powyższe pozostawałoby w sprzeczności z istotą i celem instytucji „wyjaśnień”.
Jednocześnie oczywistym jest, że żądanie może dotyczyć okoliczności, które są niejasne,
budzą wątpliwości lub nie są objęte oświadczeniem woli, zawartym w ofercie, ale mają
istotne znaczenie dla oceny treści oferty.
Przechodząc do oceny zgodności oferowanych przez Odwołującego szaf z
wymaganiami Zamawiającego należy zauważyć, że przedmiotem zamówienia są szafy do
przechowywania informacji niejawnych, które powinny spełniać określone wymagania co do
odporności na włamanie oraz winny być wyposażone w odpowiednie, opisane przez
Zamawiającego zamki. Opis wymagań Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w przepisach
prawa, tj. rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie środków
bezpieczeństwa fizycznego stosowanych do zabezpieczenia informacji niejawnych (Dz. U.
2012 r., Nr 683). Analiza treści załącznika nr 2 część III do powołanego rozporządzenia
prowadzi do wniosku, że Zamawiający opisując wymagany zamek szyfrowy w istocie opisał
zamek typu 3. według klasyfikacji przyjętej w powołanym rozporządzeniu. Jednocześnie
Zamawiający stawiając wymogi w zakresie odporności szafy na włamanie i wyposażenia w
odpowiedni (opisany) zamek zdefiniował szafę do przechowywania informacji niejawnych
typu 3, która w świetle powołanych przepisów przedmiotowego rozporządzenia winna
spełniać co najmniej wymagania klasy odporności na włamanie S2 określone w Polskiej
Normie PN-EN 14450 oraz jest zabezpieczona zamkiem typu 3 lub 4 z kategorii K1S2.
Zatem, jedynie szafa, która posiada ww. cechy może być kwalifikowana jako szafa do
przechowywania informacji niejawnych. Jednocześnie przedmiotową szafę należy odróżnić
od szafy do przechowywania wartości, która podobnie jak szafa do przechowywania
informacji niejawnych, spełnia wymagania klasy odporności na włamanie S2 według Polskiej
Normy PN-EN 14450, ale co do zasady jest wyposażona w zamek klasy A, który jest zawsze
kwalifikowany jako zamek typu 2 i może on występować wyłącznie w szafie typu 2 (pismo z
dnia 09.04.2013 r.). Co również istotne, a na co zwrócono uwagę w powołanym piśmie,
„certyfikaty dla szaf do przechowywania dokumentów niejawnych przywołują klasyfikację wg
typów.”
Biorąc powyższe pod uwagę oraz analizując treść przedłożonego przez
Odwołującego na rozprawie certyfikatu zgodności nr P41/014/2012 (4589) należy dojść do
przekonania, że certyfikat dotyczy szafy do przechowywania wartości a nie do
przechowywania informacji niejawnych. Przesądza o powyższym nie tylko nazwa wyrobu,
ale również wskazanie na podstawowe parametry (klasa wyrobu S2), które dotyczą jedynie
odporności na włamanie. Jednocześnie, jak wskazał wystawca certyfikatu w powołanym
piśmie, tego rodzaju szafa wyposażona jest w zamek typu 2 a jak to jest wymagane w
przypadku informacji niejawnych, przynajmniej w zamek typu 3.
Zatem, stanowisko Odwołującego zaprezentowane w powołanych wyjaśnieniach o
przystosowaniu szafy do wymagań Zamawiającego nie ma znaczenia jedynie
semantycznego. Wskazuje bowiem, że Odwołujący przedmiotem swojej oferty uczynił szafę
do przechowywania wartości, która co najwyżej będzie dopiero przystosowana do
przechowywania informacji niejawnych, tj. zostanie wyposażona w zamek typu 3. Jednakże
powyższe nie zmienia faktu, że oferowana szafa nie jest przeznaczona do przechowywania
informacji niejawnych i nie posiada certyfikatu wydanego dla tego rodzaju szafy. Za
nieuprawnione należy zatem uznać posługiwanie się przez Odwołującego rzeczonym
certyfikatem w odniesieniu do szafy, która nie jest przeznaczona do przechowywania
informacji niejawnych a ewentualnie zostanie zaadoptowana do wskazanych potrzeb,
bowiem już z treści przedmiotowego certyfikatu wynika, że prawo posługiwania się
certyfikatem dotyczy wyłącznie wyrobów posiadających identyczne właściwości (parametry)
jak przedstawiony do badań wzór wyrobu.
Za nieuprawnione należy uznać stanowisko Odwołującego, który wywodzi, że
certyfikat miał jedynie potwierdzać zgodność wyrobu z wymaganiami klasy S2, nie należy
bowiem zapominać, iż potwierdzenie zgodności winno dotyczyć wyrobu wymaganego, a
więc szafy do przechowywania informacji niejawnych.
Jednocześnie zwrócić należy uwagę, że zarówno certyfikaty przedstawione na
rozprawie przez Zamawiającego, jak i stanowisko Instytutu Mechaniki Precyzyjnej (pismo z
dnia 09.04.2013 r.) jednoznacznie wskazują, że jeśli ocena zgodności dotyczy szafy do
przechowywania informacji niejawnych to wynika to wprost z treści certyfikatu.
Nadto, o tym, że przedmiotowy certyfikat nie dotyczy szafy do przechowywania
informacji niejawnych świadczy data jego wydania, poprzedzająca wejście w życie
powołanego rozporządzenia, przy uwzględnieniu jednocześnie, że certyfikat nie odwołuje się
do wymogów przewidzianych w rozporządzeniu Rady Ministrów z dnia 1 czerwca 2010 r. w
sprawie organizacji i funkcjonowania kancelarii tajnych (Dz. U. Nr 114, poz. 765), zgodnie z
§ 10 ust. 2 powoływanego rozporządzenia.
W tym miejscu, odnosząc się do pisma z dnia 16.04.2013 r., przedłożonego na
rozprawie przez Odwołującego, stwierdzić należy, że jakkolwiek prawdą jest, iż wszystkie
wyroby klasyfikowane jako wyroby do przechowywania wartości w klasie S2, mogą być
stosowane do przechowywania informacji niejawnych, to nie można pomijać, iż jest to
jedynie jeden z elementów, który daną szafę musi cechować, aby mogła być
zakwalifikowana do kategorii szaf przeznaczonych do przechowywania informacji
niejawnych, zgodnie z powołanym rozporządzeniem.
Jednocześnie za prawidłowe należy uznać stanowisko Zamawiającego, że zamek
wysokiego bezpieczeństwa szyfrowy tarczowy nie spełnia wymagań Zamawiającego,
bowiem przedłożony przez Odwołującego certyfikat potwierdza jedynie spełnianie wymagań
klasy odporności B, określonych w Polskiej Normie PN-EN 1300, a nie wszystkich
wymaganych przez Zamawiającego parametrów. Powyższe nie budzi wątpliwości, bowiem
zamki wysokiego bezpieczeństwa poddawane są ocenie w zakresie odporności. Natomiast
pozostałe parametry, wymagane przez Zamawiającego, są weryfikowane, o czym była
mowa wyżej, w toku procedury oceny zgodności szafy do przechowywania informacji
niejawnych typu 3.
Z powyższych przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie, w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr
1 oraz czynność unieważnienia postępowania w zadaniu nr 2 należy uznać za prawidłowe.
Pozostałe zarzuty nie podlegały rozpoznaniu z uwagi na ograniczenia wynikające z
przepisu art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. W postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty
określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp odwołanie
przysługuje jedynie wobec czynności enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie,
zaś Odwołujący przedmiotem zarzutu uczynił również te działania Zamawiającego, które nie
są nieobjęte hipotezą normy prawnej, zawartej we wspomnianym przepisie.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
7.500,00 zł.
Przewodniczący: …………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
