rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 889/13
KIO 889/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Marek Szafraniec, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Gminę
Podgórzyn,
ul.
śołnierska
14,
58-562 Podgórzyn
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
w
postępowaniu
prowadzonym
przez
Gminę
Podgórzyn,
ul.
śołnierska
14,
58-562 Podgórzyn
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnić
czynność
wykluczenia
odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Podgórzyn,
ul.
śołnierska
14,
58-562 Podgórzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
tytułem wpisu od odwołania;
KIO 889/13
2.2 zasądza od Gminy Podgórzyn, ul. śołnierska 14, 58-562 Podgórzyn na rzecz
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
kwotę 14 367,26 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 889/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum Aktywności
Sportowej i Integracji Społecznej SOSNÓWKA w Sosnówce”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Podgórzyn (dalej „zamawiający”), wykonawca PRE- FABRYKAT
Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, a w jego następstwie odrzuceniu złożonej
przez niego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.):
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 5 w zw. z art. 25 i 26 ust. 3 i 4,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5,
3.
art. 7, art. 91 i 92
oraz
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący podał, że powodem decyzji zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania było to, że nie podał w wykazie wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót
budowlanych, dwóch zadań:
1.
Renowacja Kwartału Ratuszowego w Mirsku,
2.
Euroregionalne Centrum Spotkań Gmin Partnerskich - adaptacja budynku dawnej szkoły
szybowcowej - w Jeżowie Sudeckim,
które zdaniem zamawiającego nie zostały należycie wykonane. Wskazał, że zamawiający
w uzasadnieniu o wykluczeniu powołał się na informacje od inwestorów, z których wynika, iż oba
zadania nie zostały wykonane należycie.
Podał także, że w pkt. 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
zostały określone warunki udziału w postępowaniu - warunek doświadczenia sprecyzowano
w pkt. 13.2 SIWZ i wymagano w celu wykazania go przedłożenia dokumentów wymienionych
w pkt. 14.1 b SIWZ. W zdaniu ostatnim tego punktu zamawiający zażądał wskazania w wykazie
informacji o robotach budowlanych niewykonanych oraz wykonanych nienależycie (Załącznik
nr 4). Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 4 stanowił tabelę, w której brak było kolumny/pozycji
odnoszącej się do tego wymogu. Odwołujący wskazał nadto, że w SIWZ zamawiający zawarł
KIO 889/13
postanowienie, z którego wynikało, że zamawiający dokona oceny na podstawie dokumentów
i oświadczeń jakich żądał w pkt 14 SIWZ i będzie je oceniał pod względem formalno-prawnym,
aktualności, treści, czy zawarte w nich informacje potwierdzają spełnianie wymagań
zamawiającego, zaś sposób oceny miał się odbywać wg formuły spełnia/nie spełnia. Odwołujący
podkreślił, że w SIWZ zamawiający nie wspomniał oraz nie wyjaśnił co się mieści w pojęciu
robót „niewykonanych oraz wykonanych nienależycie”. Stwierdził, że użycie spójnika „oraz”
wskazuje na to, że mamy do czynienia z koniunkcją oraz że zamawiający nie określił, co będzie
wyznacznikiem/kryterium przy dokonywaniu oceny uznania, że roboty budowlane zostały
niewykonane oraz wykonane nienależycie.
Odwołując się do motywu 39 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi podniósł, że weryfikacja predyspozycji wykonawców i ich
kwalifikacja powinna mieć charakter przejrzysty - w tym celu należy wskazać
niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje zamawiające mogą wykorzystywać podczas
kwalifikacji wykonawców oraz środki, które wykonawcy mogą stosować w celu udowodnienia, iż
spełnili wymagane kryteria; w celu zapewnienia przejrzystości postępowania, niezwłocznie po
jego wszczęciu instytucja zamawiająca powinna wskazać kryteria kwalifikacji, które będzie
stosowała i szczególny poziom kompetencji, jakiego może ona żądać w celu dopuszczenia
wykonawców do udziału w procedurze udzielania zamówień.
W ocenie odwołującego, z dokumentacji przetargowej jasno nie wynikało,
w jakiej sytuacji zamawiający uzna, że wykonawca nie spełnia warunku rzetelności; kiedy robót
budowlanych nie wykonał oraz nie wykonał ich należycie.
Odwołujący stwierdził, że nie uważa, aby zadania, będące powodem jego wykluczenia
z postępowania można było uznać za niewykonane oraz niewykonane należycie. Wskazał, że
inwestorzy w obu przypadkach dostarczyli dokumentację projektową, jednakże:
1. w przypadku Gminy Mirsk okazała się ona niekompletna - brakowało istotnych rozwiązań
projektowych, dla których wymagane było zmienione pozwolenie na budowę, co
uniemożliwiało zakończenie robót; wobec nieuzupełnienia tej dokumentacji przez
inwestora w oznaczonym terminie odwołujący – jak oświadczył - zmuszony był odstąpić
od umowy z winy inwestora,
2. w przypadku Gminy Jeżów Sudecki w trakcie realizacji robót stwierdzono, że część
dokumentacji projektowej (dot. systemu oddymiania) posiada błędy; inwestor potwierdził
błędy projektowe w posiadanej dokumentacji, zlecił przeprojektowanie tego zakresu
i choć przedstawił odwołującemu projekt zmian, to jednak w wyznaczonym terminie nie
dopełnił obowiązków płynących z art. 647 kc - nie przekazał kompletnej zamiennej
dokumentacji projektowej (z uzgodnieniami rzeczoznawcy p.poż.) i prawomocnej
zamiennej decyzji pozwolenia na budowę.
KIO 889/13
Załączył kopie oświadczeń o odstąpieniu.
Odwołujący podał, że w obu przypadkach na drodze postępowania sądowego dochodził
od inwestorów zapłaty:
•
w stosunku do Gminy Jeżów Sudecki uzyskał nakaz zapłaty w postępowaniu
nakazowym,
•
Gminę Mirsk zawezwał do próby ugodowej, jednakże do ugody nie doszło
z powodu błędnego wyznaczenia przez sąd terminu posiedzenia.
Załączył kserokopie nakazu zapłaty oraz zawezwania do próby ugodowej oraz pisma do sądu.
Zdaniem odwołującego obie inwestycje wykonał w takim zakresie, w jakim było to
możliwe w oparciu o przekazane przez inwestorów projekty i pozwolenia na budowę;
w przypadku inwestycji w Mirsku do dnia odstąpienia wykonał ok. 84% całości robót, zaś
w przypadku inwestycji w Jeżowie Sudeckim ok. 89% całości prac; w obu przypadkach wykonał
i przekazał inwestorom szczegółową inwentaryzację wykonanych robót i zabezpieczył plac
budowy, nie mógł wykonać pozostałego zakresu robót nie z własnej winy, pomimo, że domagał
się wielokrotnie przekazania stosownych dokumentów. Stwierdził, że w przypadku uzyskania
przez inwestorów wymaganych dokumentów każdą z inwestycji można dokończyć bez
uszczerbku dla zamierzonego przez inwestora końcowego efektu inwestycji.
Odwołujący oświadczył, że w trakcie wykonywania inwestycji w Jeżowie Sudeckim
i w Mirsku wykonał osiemnaście innych inwestycji zgodnie z postanowieniami umownymi,
w terminach umownych, które zostały odebrane i rozliczone przez inwestorów, wszystkie
w ramach zamówień publicznych. Całkowita wartość osiemnastu inwestycji to kwota
ok. 90 mln zł netto, podczas gdy całkowita wartość kontraktu w Jeżowie Sudeckim to kwota
ok. 2 mln złotych, a w Mirsku ok.1,3 mln zł.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odwołania wykonawcy Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2013 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującej się spółce Pre-Fabrykat przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego się, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności zamawiającego.
KIO 889/13
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK
ZP-PN) oraz Wykazu otwartych w dniu 12.03.2013r. ofert w przetargu nieograniczonym
pn. Budowa centrum Aktywności Sportowej i Integracji Społecznej „Sosnówka” w Sosnówce
skład orzekający Izby ustalił, iż odwołująca się spółka Pre-Fabrykat złożyła w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod
uwagę fakt, że zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do uznania przez zamawiającego, że
spółka spełnia warunki udziału w postępowaniu i poddania oferty spółki ocenie, oznacza, że
uwzględnienie odwołania da temu wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia
w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN),
2. Wykazu otwartych w dniu 12.03.2013r. ofert w przetargu nieograniczonym
pn. Budowa centrum Aktywności Sportowej i Integracji Społecznej „Sosnówka”
w Sosnówce
3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
4. ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 26 lutego 2013 r. (80036-2013) – dot. m.in. sekcji
III.4.1. ogłoszenia,
5. oferty wykonawcy Pre-Fabrykat Sp. z o.o.,
6. zapytania zamawiającego z dnia 20 marca 2013 r. do Wójta Gminy Jeżów Sudecki
o wykonywane przez odwołującego się w okresie ostatnich 5 lat roboty ziemne,
konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne i nawierzchniowe na rzecz tego podmiotu,
7. zapytania zamawiającego z dnia 20 marca 2013 r. do Burmistrza Miasta
i Gminy Mirsk o wykonywane przez odwołującego się w okresie ostatnich 5 lat roboty
ziemne, konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne i nawierzchniowe na rzecz tego
podmiotu,
8. odpowiedzi Wójta Gminy Jeżów Sudecki z dnia 20 marca 2013 r. (pismo znak:
GKZPiR.7358.26.2013.as),
9. odpowiedzi Burmistrza Miasta i Gminy Mirsk z dnia 21 marca 2013 r. (pismo znak:
IRI.7013.02.2013.01),
10. zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 12 kwietnia 2013 r.
KIO 889/13
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego się z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. nie podania w Wykazie wykonanych w okresie ostatnich
lat robót budowlanych dot. inwestycji w Jeżowie Sudeckim i Mirsku potwierdził się.
Na podstawie treści SIWZ skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający
w pkt. 13 Warunki udziału w postępowaniu w ppkt. 13.2. SIWZ, w odniesieniu do wiedzy
i doświadczenia, zażądał wykazania przez wykonawców wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) co najmniej jednej roboty budowlanej o zakresie i charakterze porównywalnym
z niniejszym zamówieniem, tzn. roboty polegającej na budowie obiektów rekreacyjnych lub
sportowych (w tym również urządzanie placów zabaw) o wartości powyżej 500 000 zł
zawierającej w swym zakresie: roboty ziemne, nawierzchniowe, instalacyjne oraz konstrukcyjno-
budowlane. Zażądał także załączenia dowodów, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
W celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
w pkt. 14.1. lit. b SIWZ zamawiający zażądał przedłożenia wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wraz z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający
zażądał także wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych niewykonanych oraz
wykonanych nienależycie, odsyłając w tym zakresie do załącznika nr 4.
Załącznik nr 4 opracowany przez zamawiającego został zatytułowany Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych (dalej „Wykaz”). Zamawiający
przewidział do wypełnienia przez wykonawców tabeli z następującymi kolumnami: Lp. (1),
Odbiorca (2), Wartość (3), Opis wykonanych robót (4) oraz Data i miejsce wykonania (5).
Na
podstawie
oferty
odwołującego
się
skład
orzekający
Izby
ustalił,
że
odwołujący się nie wskazał żadnej roboty, która nie została wykonana albo została wykonana
nienależycie.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że po otwarciu ofert zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wykonawca poinformował zamawiającego o dwóch przypadkach
nienależytego wykonania przez odwołującego zamówień (skład orzekający Izby na posiedzeniu
postanowił nie dopuścić tego wykonawcy do postępowania odwoławczego jako przystępującego
po stronie zamawiającego ze względu na uchybienie terminowi do złożenia oświadczenia
o przystąpieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej).
KIO 889/13
Zamawiający skierował w dniu 20 marca 2013 r. zapytania do zamawiających (Miasto
i Gmina Mirsk oraz Gmina Jeżów Sudecki), na rzecz których odwołujący się wykonywał
uprzednio roboty budowlane i uzyskał odpowiedzi, w których wskazano:
1. „Wykonawca bez uzasadnionego powodu odstąpił od umowy przy zaawansowaniu robót
na poziomie ponad 90%. W związku z zaistniałą sytuacją nie zostały dokonane odbiory
jakościowe, równocześnie Wykonawca nie przekazał wszystkich niezbędnych
dokumentów dotyczących prac zrealizowanych przez siebie, a obligatoryjnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu” (w przypadku Gminy Jeżów Sudecki),
2. „W dniu 27.09.2012 r. na trzy dni przed upływem umownego terminu zakończenia
zadania, przypadającego na dzień 30.09.2012r., Wykonawca złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego. Gmina Mirsk nie zgodziła się z tym
stanowiskiem, uważając nie ponosi winy z tytułu opóźnienia realizacji przez Wykonawcę
i nie było żadnego uzasadnienia dla odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Według oceny stanu zaawansowania robót na dzień 27.09.2012r. Wykonawca nie miał
możliwości zakończenia zadania w umownym terminie. Pomimo wezwań Wykonawca
nie zdecydował się na zakończenie robót, odmówił uczestnictwa w pracach komisji
inwentaryzacyjnej, nie doprowadził obiektu oraz placu budowy do stanu zgodnego
z oczekiwaniami Zamawiającego, nie usunął wskazanych usterek i nieprawidłowości
w wyznaczanych kilkakrotnie terminach” (w przypadku Miasta i Gminy Mirsk).
Odwołujący
na
rozprawie
oświadczył,
czemu
zamawiający
nie
zaprzeczył,
(brak
także
takich
informacji
w
dokumentacji
przedmiotowego
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego), że nie miał możliwości zapoznania się ze stanowiskiem
ww. gmin przedstawionym w ich pismach.
Z powyższych ustaleń składu orzekającego Izby wynika, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wykluczył odwołującego się
z tego powodu, że ten nie uwzględnił w Wykazie, tych uprzednio wykonanych robót, co do
których zamawiający uznał, że nie zostały wykonane przez odwołującego się należycie. Wiedza
zamawiającego o tych robotach pochodziła od innego wykonawcy, który złożył ofertę w tym
postępowaniu, zaś ocena co do realizacji umów, których przedmiotem były te roboty budowlane
pochodziła od zamawiających, na rzecz których roboty były realizowane. Podkreślenia wymaga,
że – jak oświadczył zamawiający dodatkowo na rozprawie – powodem wykluczenia
odwołującego się nie była sama ocena realizacji umów.
KIO 889/13
W przepisie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp wprowadzonym ustawą z dnia
12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji
na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) ustawodawca wprost wskazał cel
dokonywanej przez zamawiającego oceny, którym jest weryfikacja zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca wskazał też przykładowe kryteria,
tj. rzetelność, kwalifikacje, efektywność, doświadczenie, mogące służyć zamawiającemu do
oceny predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania umowy. Informując odwołującego się
o wykluczeniu go z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający powołał się na art. 22 ust. 5 ustawy Pzp jako dający mu podstawę do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz wskazał, jak na gruncie
zamówień publicznych należy rozumieć „rzetelność”.
Skład orzekający Izby w żadnym razie nie podważa prawa zamawiającego do oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez kryterium rzetelności,
jednak wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w postanowieniach SIWZ
w ogóle nie przewidział ani tego, że będzie oceniał dotychczasowe doświadczenie wykonawców
właśnie z wykorzystaniem tego kryterium, ani tego, że rzetelność ta będzie przez niego
rozumiana w sposób, jaki zamawiający wskazał na rozprawie, tj. że odmówić należy uznania
umowy za wykonaną należycie w każdym przypadku, gdy nastąpiło jakiekolwiek odstępstwo
przez wykonawcę od warunków umowy, czyli iż konieczne jest przedstawienie wszystkich
niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówień bez względu na zaistniałe okoliczności,
które przyczyniły się do takiego stanu rzeczy, czyli iż konieczne jest przedstawienie wszystkich
niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówień bez względu na zaistniałe okoliczności,
które przyczyniły się do takiego stanu rzeczy.
W ocenie
składu
orzekającego
Izby
sam fakt,
że
zamawiający
zażądał
w punkcie 14.1. lit. b SIWZ - w ramach wymagań o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy, wskazania przez wykonawców w Wykazie, „informacji o robotach
budowlanych niewykonanych oraz wykonanych nienależycie” nie jest wystarczający do uznania,
że zamawiający podał w SIWZ kryteria weryfikacji, a tym samym nie jest wystarczający do
poddania weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez
kryterium rzetelności. Jest to tym bardziej nie do pogodzenia z przewidzianym przez
zamawiającego sposobem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, który miał się opierać na formule „spełnia/nie
spełnia”.
W
ocenie
składu
orzekającego
Izby
zamawiający,
żądając
na
podstawie
par. 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
KIO 889/13
być składane, wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych niewykonanych lub
wykonanych nienależycie powinien sprecyzować, jakich informacji oczekuje. Informacje te winny
być adekwatne i korelować z przyjętymi kryteriami weryfikacji, tak, aby informacje te były dla tej
weryfikacji przydatne. Tymczasem treść pkt 14.1. lit. b SIWZ nie precyzowała jakich informacji
oczekuje zamawiający. Co więcej, postanowienia tego punktu mówiące o „robotach
niewykonanych oraz wykonanych nienależycie” nasuwały wątpliwości, co do rzeczywistych
oczekiwań zamawiającego – sprzeczność tego sformułowania podkreślał odwołujący tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie. Wątpliwości tych nie usuwał opracowany przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wzór Załącznika nr 4, który był ewidentnie przewidziany do
wykazywania wyłącznie zamówień wykonanych, nie przewidywał również jakiegokolwiek
rozróżnienia dla ewentualnych robót wykonanych nienależycie.
Brak w postanowieniach SIWZ informacji o zamiarze weryfikacji predyspozycji
wykonawców z wykorzystaniem kryterium rzetelności oraz brak wyjaśnienia, jak kryterium to
zamawiający rozumie (i zastosuje) doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy mieli podstawy,
aby przyjąć, że zamawiający dokona oceny zdolności wykonawcy (w zakresie wiedzy
i doświadczenia) do realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie na podstawie oceny
spełniania wymagań minimalnych, tj. w tym przypadku wykonania jednej roboty polegającej na
budowie obiektów rekreacyjnych lub sportowych (w tym również urządzanie placów zabaw)
o wartości powyżej 500 000 zł zawierającej w swym zakresie: roboty ziemne, nawierzchniowe,
instalacyjne oraz konstrukcyjno-budowlane.
Zamawiający nie zakwestionował żadnej z robót budowlanych wykazanych przez
odwołującego się w Wykazie.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
wykluczenia odwołującego się z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz w konsekwencji, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Skład orzekający Izby nie stwierdził, aby zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
KIO 889/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnić czynność wyboru
oferty
najkorzystniejszej,
unieważnić
czynność
wykluczenia
odwołującego
z udziału w postępowaniu oraz powtórzyć czynność badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty odwołującego,
2. kosztami
postępowania
obciąża
Gminę
Podgórzyn,
ul.
śołnierska
14,
58-562 Podgórzyn i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie:
dziesięć
tysięcy
złotych
zero
groszy)
uiszczoną
przez
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
tytułem wpisu od odwołania;
KIO 889/13
2.2 zasądza od Gminy Podgórzyn, ul. śołnierska 14, 58-562 Podgórzyn na rzecz
Pre-Fabrykat Sp. z o.o., Miłków, ul. Brzezie Karkonoskie 2, 58-549 Karpacz
kwotę 14 367,26 zł 00 gr (słownie: czternaście tysięcy trzysta sześćdziesiąt
siedem złotych dwadzieścia sześć groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu uiszczonego wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika
oraz kosztów dojazdu odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych
(t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
KIO 889/13
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa Centrum Aktywności
Sportowej i Integracji Społecznej SOSNÓWKA w Sosnówce”, prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego przez Gminę Podgórzyn (dalej „zamawiający”), wykonawca PRE- FABRYKAT
Sp. z o.o. z siedzibą w Miłkowie (dalej „odwołujący”) złożył odwołanie wobec czynności
zamawiającego polegających na wykluczeniu odwołującego z postępowania z powodu
niespełniania warunków udziału w postępowaniu, a w jego następstwie odrzuceniu złożonej
przez niego oferty.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn.
zm.):
1.
art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 5 w zw. z art. 25 i 26 ust. 3 i 4,
2.
art. 89 ust. 1 pkt 5,
3.
art. 7, art. 91 i 92
oraz
wniósł
o
nakazanie
zamawiającemu
powtórzenia
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty odwołującego, a także zasądzenie od
zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
prawnego w wysokości 3.600,00 zł.
Odwołujący podał, że powodem decyzji zamawiającego o wykluczeniu go
z postępowania było to, że nie podał w wykazie wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót
budowlanych, dwóch zadań:
1.
Renowacja Kwartału Ratuszowego w Mirsku,
2.
Euroregionalne Centrum Spotkań Gmin Partnerskich - adaptacja budynku dawnej szkoły
szybowcowej - w Jeżowie Sudeckim,
które zdaniem zamawiającego nie zostały należycie wykonane. Wskazał, że zamawiający
w uzasadnieniu o wykluczeniu powołał się na informacje od inwestorów, z których wynika, iż oba
zadania nie zostały wykonane należycie.
Podał także, że w pkt. 13 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”)
zostały określone warunki udziału w postępowaniu - warunek doświadczenia sprecyzowano
w pkt. 13.2 SIWZ i wymagano w celu wykazania go przedłożenia dokumentów wymienionych
w pkt. 14.1 b SIWZ. W zdaniu ostatnim tego punktu zamawiający zażądał wskazania w wykazie
informacji o robotach budowlanych niewykonanych oraz wykonanych nienależycie (Załącznik
nr 4). Odwołujący podniósł, że Załącznik nr 4 stanowił tabelę, w której brak było kolumny/pozycji
odnoszącej się do tego wymogu. Odwołujący wskazał nadto, że w SIWZ zamawiający zawarł
KIO 889/13
postanowienie, z którego wynikało, że zamawiający dokona oceny na podstawie dokumentów
i oświadczeń jakich żądał w pkt 14 SIWZ i będzie je oceniał pod względem formalno-prawnym,
aktualności, treści, czy zawarte w nich informacje potwierdzają spełnianie wymagań
zamawiającego, zaś sposób oceny miał się odbywać wg formuły spełnia/nie spełnia. Odwołujący
podkreślił, że w SIWZ zamawiający nie wspomniał oraz nie wyjaśnił co się mieści w pojęciu
robót „niewykonanych oraz wykonanych nienależycie”. Stwierdził, że użycie spójnika „oraz”
wskazuje na to, że mamy do czynienia z koniunkcją oraz że zamawiający nie określił, co będzie
wyznacznikiem/kryterium przy dokonywaniu oceny uznania, że roboty budowlane zostały
niewykonane oraz wykonane nienależycie.
Odwołując się do motywu 39 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady
z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi podniósł, że weryfikacja predyspozycji wykonawców i ich
kwalifikacja powinna mieć charakter przejrzysty - w tym celu należy wskazać
niedyskryminacyjne kryteria, które instytucje zamawiające mogą wykorzystywać podczas
kwalifikacji wykonawców oraz środki, które wykonawcy mogą stosować w celu udowodnienia, iż
spełnili wymagane kryteria; w celu zapewnienia przejrzystości postępowania, niezwłocznie po
jego wszczęciu instytucja zamawiająca powinna wskazać kryteria kwalifikacji, które będzie
stosowała i szczególny poziom kompetencji, jakiego może ona żądać w celu dopuszczenia
wykonawców do udziału w procedurze udzielania zamówień.
W ocenie odwołującego, z dokumentacji przetargowej jasno nie wynikało,
w jakiej sytuacji zamawiający uzna, że wykonawca nie spełnia warunku rzetelności; kiedy robót
budowlanych nie wykonał oraz nie wykonał ich należycie.
Odwołujący stwierdził, że nie uważa, aby zadania, będące powodem jego wykluczenia
z postępowania można było uznać za niewykonane oraz niewykonane należycie. Wskazał, że
inwestorzy w obu przypadkach dostarczyli dokumentację projektową, jednakże:
1. w przypadku Gminy Mirsk okazała się ona niekompletna - brakowało istotnych rozwiązań
projektowych, dla których wymagane było zmienione pozwolenie na budowę, co
uniemożliwiało zakończenie robót; wobec nieuzupełnienia tej dokumentacji przez
inwestora w oznaczonym terminie odwołujący – jak oświadczył - zmuszony był odstąpić
od umowy z winy inwestora,
2. w przypadku Gminy Jeżów Sudecki w trakcie realizacji robót stwierdzono, że część
dokumentacji projektowej (dot. systemu oddymiania) posiada błędy; inwestor potwierdził
błędy projektowe w posiadanej dokumentacji, zlecił przeprojektowanie tego zakresu
i choć przedstawił odwołującemu projekt zmian, to jednak w wyznaczonym terminie nie
dopełnił obowiązków płynących z art. 647 kc - nie przekazał kompletnej zamiennej
dokumentacji projektowej (z uzgodnieniami rzeczoznawcy p.poż.) i prawomocnej
zamiennej decyzji pozwolenia na budowę.
KIO 889/13
Załączył kopie oświadczeń o odstąpieniu.
Odwołujący podał, że w obu przypadkach na drodze postępowania sądowego dochodził
od inwestorów zapłaty:
•
w stosunku do Gminy Jeżów Sudecki uzyskał nakaz zapłaty w postępowaniu
nakazowym,
•
Gminę Mirsk zawezwał do próby ugodowej, jednakże do ugody nie doszło
z powodu błędnego wyznaczenia przez sąd terminu posiedzenia.
Załączył kserokopie nakazu zapłaty oraz zawezwania do próby ugodowej oraz pisma do sądu.
Zdaniem odwołującego obie inwestycje wykonał w takim zakresie, w jakim było to
możliwe w oparciu o przekazane przez inwestorów projekty i pozwolenia na budowę;
w przypadku inwestycji w Mirsku do dnia odstąpienia wykonał ok. 84% całości robót, zaś
w przypadku inwestycji w Jeżowie Sudeckim ok. 89% całości prac; w obu przypadkach wykonał
i przekazał inwestorom szczegółową inwentaryzację wykonanych robót i zabezpieczył plac
budowy, nie mógł wykonać pozostałego zakresu robót nie z własnej winy, pomimo, że domagał
się wielokrotnie przekazania stosownych dokumentów. Stwierdził, że w przypadku uzyskania
przez inwestorów wymaganych dokumentów każdą z inwestycji można dokończyć bez
uszczerbku dla zamierzonego przez inwestora końcowego efektu inwestycji.
Odwołujący oświadczył, że w trakcie wykonywania inwestycji w Jeżowie Sudeckim
i w Mirsku wykonał osiemnaście innych inwestycji zgodnie z postanowieniami umownymi,
w terminach umownych, które zostały odebrane i rozliczone przez inwestorów, wszystkie
w ramach zamówień publicznych. Całkowita wartość osiemnastu inwestycji to kwota
ok. 90 mln zł netto, podczas gdy całkowita wartość kontraktu w Jeżowie Sudeckim to kwota
ok. 2 mln złotych, a w Mirsku ok.1,3 mln zł.
Na podstawie dopuszczonych przez skład orzekający Izby, wskazanych poniżej
dowodów z dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii potwierdzonej za zgodność
z oryginałem, odwołania wykonawcy Pre-Fabrykat Sp. z o.o. z dnia 18 kwietnia 2013 r.,
a także stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił
i zważył, co następuje.
Skład orzekający Izby ustalił, że odwołującej się spółce Pre-Fabrykat przysługiwało
prawo do wniesienia odwołania, ponieważ wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu
w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością
poniesienia szkody przez odwołującego się, będącej konsekwencją zaskarżonych w odwołaniu
czynności zamawiającego.
KIO 889/13
Na podstawie Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK
ZP-PN) oraz Wykazu otwartych w dniu 12.03.2013r. ofert w przetargu nieograniczonym
pn. Budowa centrum Aktywności Sportowej i Integracji Społecznej „Sosnówka” w Sosnówce
skład orzekający Izby ustalił, iż odwołująca się spółka Pre-Fabrykat złożyła w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ofertę z najniższą ceną, co biorąc pod
uwagę fakt, że zarzuty podniesione w odwołaniu zmierzają do uznania przez zamawiającego, że
spółka spełnia warunki udziału w postępowaniu i poddania oferty spółki ocenie, oznacza, że
uwzględnienie odwołania da temu wykonawcy szansę na uzyskanie zamówienia
w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie następujące dowody z dokumentacji przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienie publicznego:
1. Protokołu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego (DRUK ZP-PN),
2. Wykazu otwartych w dniu 12.03.2013r. ofert w przetargu nieograniczonym
pn. Budowa centrum Aktywności Sportowej i Integracji Społecznej „Sosnówka”
w Sosnówce
3. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej nadal „SIWZ”),
4. ogłoszenia o zmianie ogłoszenia z dnia 26 lutego 2013 r. (80036-2013) – dot. m.in. sekcji
III.4.1. ogłoszenia,
5. oferty wykonawcy Pre-Fabrykat Sp. z o.o.,
6. zapytania zamawiającego z dnia 20 marca 2013 r. do Wójta Gminy Jeżów Sudecki
o wykonywane przez odwołującego się w okresie ostatnich 5 lat roboty ziemne,
konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne i nawierzchniowe na rzecz tego podmiotu,
7. zapytania zamawiającego z dnia 20 marca 2013 r. do Burmistrza Miasta
i Gminy Mirsk o wykonywane przez odwołującego się w okresie ostatnich 5 lat roboty
ziemne, konstrukcyjno-budowlane, instalacyjne i nawierzchniowe na rzecz tego
podmiotu,
8. odpowiedzi Wójta Gminy Jeżów Sudecki z dnia 20 marca 2013 r. (pismo znak:
GKZPiR.7358.26.2013.as),
9. odpowiedzi Burmistrza Miasta i Gminy Mirsk z dnia 21 marca 2013 r. (pismo znak:
IRI.7013.02.2013.01),
10. zawiadomienia o wyborze oferty z dnia 12 kwietnia 2013 r.
KIO 889/13
Zarzut bezpodstawnego wykluczenia odwołującego się z powodu niespełniania
warunków udziału w postępowaniu, tj. nie podania w Wykazie wykonanych w okresie ostatnich
lat robót budowlanych dot. inwestycji w Jeżowie Sudeckim i Mirsku potwierdził się.
Na podstawie treści SIWZ skład orzekający Izby ustalił, że zamawiający
w pkt. 13 Warunki udziału w postępowaniu w ppkt. 13.2. SIWZ, w odniesieniu do wiedzy
i doświadczenia, zażądał wykazania przez wykonawców wykonania w okresie ostatnich 5 lat
przed upływem składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) co najmniej jednej roboty budowlanej o zakresie i charakterze porównywalnym
z niniejszym zamówieniem, tzn. roboty polegającej na budowie obiektów rekreacyjnych lub
sportowych (w tym również urządzanie placów zabaw) o wartości powyżej 500 000 zł
zawierającej w swym zakresie: roboty ziemne, nawierzchniowe, instalacyjne oraz konstrukcyjno-
budowlane. Zażądał także załączenia dowodów, czy roboty te zostały wykonane w sposób
należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej
i prawidłowo ukończone.
W celu wykazania spełniania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp
w pkt. 14.1. lit. b SIWZ zamawiający zażądał przedłożenia wykazu robót budowlanych
wykonanych w okresie pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) wraz z podaniem ich rodzaju i wartości,
daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót,
określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy
zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Zamawiający
zażądał także wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych niewykonanych oraz
wykonanych nienależycie, odsyłając w tym zakresie do załącznika nr 4.
Załącznik nr 4 opracowany przez zamawiającego został zatytułowany Wykaz
wykonanych w okresie ostatnich 5 lat robót budowlanych (dalej „Wykaz”). Zamawiający
przewidział do wypełnienia przez wykonawców tabeli z następującymi kolumnami: Lp. (1),
Odbiorca (2), Wartość (3), Opis wykonanych robót (4) oraz Data i miejsce wykonania (5).
Na
podstawie
oferty
odwołującego
się
skład
orzekający
Izby
ustalił,
że
odwołujący się nie wskazał żadnej roboty, która nie została wykonana albo została wykonana
nienależycie.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że po otwarciu ofert zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego wykonawca poinformował zamawiającego o dwóch przypadkach
nienależytego wykonania przez odwołującego zamówień (skład orzekający Izby na posiedzeniu
postanowił nie dopuścić tego wykonawcy do postępowania odwoławczego jako przystępującego
po stronie zamawiającego ze względu na uchybienie terminowi do złożenia oświadczenia
o przystąpieniu do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej).
KIO 889/13
Zamawiający skierował w dniu 20 marca 2013 r. zapytania do zamawiających (Miasto
i Gmina Mirsk oraz Gmina Jeżów Sudecki), na rzecz których odwołujący się wykonywał
uprzednio roboty budowlane i uzyskał odpowiedzi, w których wskazano:
1. „Wykonawca bez uzasadnionego powodu odstąpił od umowy przy zaawansowaniu robót
na poziomie ponad 90%. W związku z zaistniałą sytuacją nie zostały dokonane odbiory
jakościowe, równocześnie Wykonawca nie przekazał wszystkich niezbędnych
dokumentów dotyczących prac zrealizowanych przez siebie, a obligatoryjnych do
uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu” (w przypadku Gminy Jeżów Sudecki),
2. „W dniu 27.09.2012 r. na trzy dni przed upływem umownego terminu zakończenia
zadania, przypadającego na dzień 30.09.2012r., Wykonawca złożył oświadczenie
o odstąpieniu od umowy z winy zamawiającego. Gmina Mirsk nie zgodziła się z tym
stanowiskiem, uważając nie ponosi winy z tytułu opóźnienia realizacji przez Wykonawcę
i nie było żadnego uzasadnienia dla odstąpienia od umowy z winy Zamawiającego.
Według oceny stanu zaawansowania robót na dzień 27.09.2012r. Wykonawca nie miał
możliwości zakończenia zadania w umownym terminie. Pomimo wezwań Wykonawca
nie zdecydował się na zakończenie robót, odmówił uczestnictwa w pracach komisji
inwentaryzacyjnej, nie doprowadził obiektu oraz placu budowy do stanu zgodnego
z oczekiwaniami Zamawiającego, nie usunął wskazanych usterek i nieprawidłowości
w wyznaczanych kilkakrotnie terminach” (w przypadku Miasta i Gminy Mirsk).
Odwołujący
na
rozprawie
oświadczył,
czemu
zamawiający
nie
zaprzeczył,
(brak
także
takich
informacji
w
dokumentacji
przedmiotowego
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego), że nie miał możliwości zapoznania się ze stanowiskiem
ww. gmin przedstawionym w ich pismach.
Z powyższych ustaleń składu orzekającego Izby wynika, że w przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający wykluczył odwołującego się
z tego powodu, że ten nie uwzględnił w Wykazie, tych uprzednio wykonanych robót, co do
których zamawiający uznał, że nie zostały wykonane przez odwołującego się należycie. Wiedza
zamawiającego o tych robotach pochodziła od innego wykonawcy, który złożył ofertę w tym
postępowaniu, zaś ocena co do realizacji umów, których przedmiotem były te roboty budowlane
pochodziła od zamawiających, na rzecz których roboty były realizowane. Podkreślenia wymaga,
że – jak oświadczył zamawiający dodatkowo na rozprawie – powodem wykluczenia
odwołującego się nie była sama ocena realizacji umów.
KIO 889/13
W przepisie art. 22 ust. 5 ustawy Pzp wprowadzonym ustawą z dnia
12 października 2012 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji
na roboty budowlane lub usługi (Dz. U. Nr 206, poz. 1591) ustawodawca wprost wskazał cel
dokonywanej przez zamawiającego oceny, którym jest weryfikacja zdolności wykonawcy do
należytego wykonania zamówienia. Ustawodawca wskazał też przykładowe kryteria,
tj. rzetelność, kwalifikacje, efektywność, doświadczenie, mogące służyć zamawiającemu do
oceny predyspozycji wykonawcy do należytego wykonania umowy. Informując odwołującego się
o wykluczeniu go z udziału w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego zamawiający powołał się na art. 22 ust. 5 ustawy Pzp jako dający mu podstawę do
oceny zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia oraz wskazał, jak na gruncie
zamówień publicznych należy rozumieć „rzetelność”.
Skład orzekający Izby w żadnym razie nie podważa prawa zamawiającego do oceny
zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez kryterium rzetelności,
jednak wskazuje, że w przedmiotowym postępowaniu zamawiający w postanowieniach SIWZ
w ogóle nie przewidział ani tego, że będzie oceniał dotychczasowe doświadczenie wykonawców
właśnie z wykorzystaniem tego kryterium, ani tego, że rzetelność ta będzie przez niego
rozumiana w sposób, jaki zamawiający wskazał na rozprawie, tj. że odmówić należy uznania
umowy za wykonaną należycie w każdym przypadku, gdy nastąpiło jakiekolwiek odstępstwo
przez wykonawcę od warunków umowy, czyli iż konieczne jest przedstawienie wszystkich
niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówień bez względu na zaistniałe okoliczności,
które przyczyniły się do takiego stanu rzeczy, czyli iż konieczne jest przedstawienie wszystkich
niewykonanych lub nienależycie wykonanych zamówień bez względu na zaistniałe okoliczności,
które przyczyniły się do takiego stanu rzeczy.
W ocenie
składu
orzekającego
Izby
sam fakt,
że
zamawiający
zażądał
w punkcie 14.1. lit. b SIWZ - w ramach wymagań o oświadczeniach lub dokumentach, jakie mają
dostarczyć wykonawcy, wskazania przez wykonawców w Wykazie, „informacji o robotach
budowlanych niewykonanych oraz wykonanych nienależycie” nie jest wystarczający do uznania,
że zamawiający podał w SIWZ kryteria weryfikacji, a tym samym nie jest wystarczający do
poddania weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia poprzez
kryterium rzetelności. Jest to tym bardziej nie do pogodzenia z przewidzianym przez
zamawiającego sposobem oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, w tym
w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, który miał się opierać na formule „spełnia/nie
spełnia”.
W
ocenie
składu
orzekającego
Izby
zamawiający,
żądając
na
podstawie
par. 1 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający, oraz form, w jakich te dokumenty mogą
KIO 889/13
być składane, wskazania w wykazie informacji o robotach budowlanych niewykonanych lub
wykonanych nienależycie powinien sprecyzować, jakich informacji oczekuje. Informacje te winny
być adekwatne i korelować z przyjętymi kryteriami weryfikacji, tak, aby informacje te były dla tej
weryfikacji przydatne. Tymczasem treść pkt 14.1. lit. b SIWZ nie precyzowała jakich informacji
oczekuje zamawiający. Co więcej, postanowienia tego punktu mówiące o „robotach
niewykonanych oraz wykonanych nienależycie” nasuwały wątpliwości, co do rzeczywistych
oczekiwań zamawiającego – sprzeczność tego sformułowania podkreślał odwołujący tak
w odwołaniu, jak i na rozprawie. Wątpliwości tych nie usuwał opracowany przez zamawiającego
w przedmiotowym postępowaniu wzór Załącznika nr 4, który był ewidentnie przewidziany do
wykazywania wyłącznie zamówień wykonanych, nie przewidywał również jakiegokolwiek
rozróżnienia dla ewentualnych robót wykonanych nienależycie.
Brak w postanowieniach SIWZ informacji o zamiarze weryfikacji predyspozycji
wykonawców z wykorzystaniem kryterium rzetelności oraz brak wyjaśnienia, jak kryterium to
zamawiający rozumie (i zastosuje) doprowadził do sytuacji, w której wykonawcy mieli podstawy,
aby przyjąć, że zamawiający dokona oceny zdolności wykonawcy (w zakresie wiedzy
i doświadczenia) do realizacji przedmiotowego zamówienia jedynie na podstawie oceny
spełniania wymagań minimalnych, tj. w tym przypadku wykonania jednej roboty polegającej na
budowie obiektów rekreacyjnych lub sportowych (w tym również urządzanie placów zabaw)
o wartości powyżej 500 000 zł zawierającej w swym zakresie: roboty ziemne, nawierzchniowe,
instalacyjne oraz konstrukcyjno-budowlane.
Zamawiający nie zakwestionował żadnej z robót budowlanych wykazanych przez
odwołującego się w Wykazie.
W tym stanie rzeczy skład orzekający Izby uznał, że brak było podstaw do
wykluczenia odwołującego się z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz w konsekwencji, że zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp.
Skład orzekający Izby nie stwierdził, aby zamawiający odrzucił ofertę odwołującego
się na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp.
KIO 889/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………………
Członkowie:
………………………………………
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
