rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 896/13
KIO 896/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Spółkę Wodną „Kapuściska”, 85-
880 Bydgoszcz, ul. Toruńska 324a
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Spółkę Wodną „Kapuściska”, 85-
880 Bydgoszcz, ul. Toruńska 324a
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów,
Dychów 6 A i uznania jego oferty za odrzuconą, ponowne badanie i ocenę ofert,
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów
Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A, w tym wezwanie tego wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej określonego w pkt 6.2.5 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia,
z
uwzględnieniem
okoliczności
podanych
w
uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Spółkę Wodną „Kapuściska”, 85-
880 Bydgoszcz, ul. Toruńska 324a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budownictwo
Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Spółki Wodnej „Kapuściska”, 85-880 Bydgoszcz, ul.
Toruńska 324a na rzecz wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp.
z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 896/13
Uzasadnienie
Spółka Wodna „KAPUŚCISKA” ul. Toruńska 324 A, 85-880 Bydgoszcz (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn.
„Wzmocnienie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od Oczyszczalni Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły”. Wartość przedmiotowego
zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 7 marca 2013 r. pod nr ogłoszenia 35081-2013.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 66-626 Dychów 6 A (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, oraz od zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
niezasadne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, a
także
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Hydrotechnicznego „Hydro-Eko” Sp. z o.o., ul. Fordońska 21, 85-085
Bydgoszcz,
2)
unieważnienie wykluczenia Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5)
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
6)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłanej faksem przez Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2013 r.
Zamawiający podał, że dokonał wyboru w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego oraz odrzucając jego
ofertę. Zamawiający podał, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
"SIWZ"). Zamawiający wskazał w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu, który
wykonawcy muszą spełnić w zakresie sytuacji ekonomicznej (6.2.5 SIWZ) wykazanie, że
posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 mln zł. Na
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.5. „sytuacja ekonomiczna”
zamawiający zażądał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(przedstawioną w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku) (pkt 7.3.6 SIWZ). Wraz z
ofertą Odwołujący złożył opłaconą polisę podstawową ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub używania mienia nr
908200174078 z sumą gwarancyjną 10 mln zł na jeden i wszystkie wypadki. Złożona przez
Odwołującego polisa wystawiona została łącznie na kilka podmiotów, które poza
Odwołującym nie brały udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Z
treści przedstawionej polisy wprost wynika, że ochrona ubezpieczeniowa udzielona została
na okres od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. Z treści § 9 ust. 1 ww. polisy wynika, że
suma gwarancyjna dla całego zakresu odpowiedzialności objętej niniejszą umowa wynosi
10.000.000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i
wszystkich Ubezpieczonych łącznie.
W dniu 2 kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie złożonej polisy z uwagi na wątpliwości czy polisa OC przedłożona przez
Odwołującego w sposób wystarczający dokumentuje spełnienie przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia, iż
spełnia warunki wskazane w SIWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej i na potwierdzenie
spełnienia
warunków
dołączył
wystawiony
przez
ubezpieczyciela
Certyfikat
Ubezpieczeniowy. Ubezpieczyciel potwierdził, że na dzień 21 marca 2013 r., a więc w dacie
przed upływem terminu do składania ofert Odwołujący objęty jest ochroną ubezpieczeniową
w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia polisa podstawowa nr 908200174078 zawarta na okres od 01.01.2013 r.
do 31.12.2013 r. z Sumą Gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia 10.000,000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).
Ubezpieczyciel wydał Certyfikat Ubezpieczeniowy potwierdzający objęcie ochroną w
ww. zakresie sumą gwarancyjną 10.000.000,00 zł na dzień 21 marca 2013 r. Odwołującego,
określając go dokładanie i nie wskazując, iż suma gwarancyjna ubezpieczenia na dzień
składania oferty przez Odwołującego była liczona proporcjonalnie do ilości ubezpieczonych
czy też w jakimkolwiek innym zakresie czy części ograniczona. Wystawiony Certyfikat
Ubezpieczeniowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że w dacie jego wystawienia z
uwzględnieniem
okresu
obowiązywania
polisy,
Odwołujący
korzystał
ochrony
ubezpieczeniowej do kwoty 10.000.000,00 zł.
Zamawiający niezasadnie uznał, że przedłożony Certyfikat Ubezpieczeniowy
potwierdzający objęcie ochroną ubezpieczeniową Odwołującego w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej lub używania mienia na dzień 21 marca 2013 r. z sumą
gwarancyjną 10.000.000,00 zł nie stanowi spełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.5.
SIWZ tj. udzielenie ochrony wykonawcy sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 2 mln zł.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie godził. Z posiadanych
przez Zamawiającego w dacie badania i oceny ofert dokumentów dotyczących spełnienia
sytuacji ekonomicznej przez Odwołującego wprost wynika, że przed upływem terminu do
składania ofert Odwołujący objęty był ochroną ubezpieczeniową z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na jedno i wszystkie ryzyka w kwocie 10.000.000,00 zł. Ochronę
ubezpieczeniową w tym zakresie w tej dacie potwierdził Ubezpieczyciel Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko”
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, które zaoferowało wykonanie robót budowlanych za
kwotę 2 570 700,00 zł, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Odwołujący
zaoferował wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w kwocie 2 528 196,08 zł. Naruszenia przepisów ustawy
Pzp dokonane przez Zamawiającego miały, w ocenie Odwołującego, istotny wpływ na
rozstrzygnięcie przetargu i dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak powyżej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 18 kwietnia 2013 roku.
Dnia 19 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Dnia 22 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
faksowej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko”
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz, wnosząc o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej (z oryginalnym podpisem)
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2013 roku (nadane w
placówce publicznego operatora pocztowego listem poleconym 22 kwietnia 2013 roku).
W dniu 23 kwietnia 2013 roku Zamawiający złożył w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący postawił zarzuty dotyczące:
1)
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą;
2)
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, co
następuje.
Ad. 1)
Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej określonego przez Zamawiającego w SIWZ w sposób samodzielny.
Zamawiający, prowadząc postępowanie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie usunęły
wątpliwości, które powziął Zamawiający oraz nie wykazały, że Odwołujący spełnia warunek
samodzielnie. Postanowienia SIWZ jednoznacznie stanowiły o ubezpieczeniu wykonawcy
składającego ofertę, niewątpliwie więc Odwołujący zobowiązany był złożyć polisę dotyczącą
samodzielnego ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał spełnienia tego wymogu w ofercie i na wezwanie
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Odwołującego należało wykluczyć z
postępowania, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
Zapis w SIWZ Zamawiającego dla warunku „zdolność ekonomiczna" w zakresie
indywidualnej polisy brzmi następująco:
"6.5. Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że: 6.5.3
warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5. niniejszej
Instrukcji dla Wykonawców - spełniają samodzielnie".
W celu spełniania warunku „zdolność ekonomiczna" Zamawiający wymagał więc, aby
wykonawcy wykazali, że posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 2
mln zł, a warunek ten należało wykazać samodzielnie.
Zdaniem Zamawiającego należy zaznaczyć, że wymagane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu ich oceny zostały określone w SIWZ w
sposób zrozumiały i niebudzący wątpliwości, a Odwołujący w toku postępowania nie zgłaszał
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w przedmiotowym zakresie ani też nie kwestionował
tych okoliczności w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, że Odwołujący w odwołaniu pominął
zasadniczy powód, dla którego został wykluczony z postępowania. Otóż Odwołujący nie
wykazał samodzielnego spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej, ponieważ
przedstawioną polisą OC zostały objęte następujące podmioty nie biorące udziału w
postępowaniu:
1.
Pelplin Sp. w likwidacji z o.o.
2.
Pensjonat Dychów Sp. z o.o.
3.
śuromin Sp. z o.o.
4.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Porąbka
5.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Solina
6.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Dychów
7.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział śarnowiec
8.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA Warszawa.
Należy zaznaczyć, że z pozyskanych przez Zamawiającego informacji ze stron
Polskiej Grupy Energetycznej (źródło: Grupa Kapitałowa PGE Polska Grupa Energetyczna
S.A. Skonsolidowane sprawozdanie finansowe zgodne z MSSF za rok zakończony dnia 31
grudnia 2012 roku wynika, że wszystkie podmioty z polisy ubezpieczeniowej OC, należały w
chwili zawierania polisy OC do Grupy Kapitałowej Polska Grupa Energetyczna SA.
Odwołujący nie występował w konsorcjum, złożył ofertę w sposób samodzielny, a
ponadto nie powoływał się na zasoby ekonomiczne innych podmiotów. Oznacza to, że
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej powinien spełnić
samodzielnie. Ze złożonej polisy ubezpieczeniowej nie wynikało w sposób jednoznaczny, że
polisa jest indywidualną polisą Odwołującego. Odwołujący nie określił podstawy, na jakiej
posługuje się ubezpieczeniem wspólnym z tym podmiotem. Niezwykle istotne jest, że
zgodnie z SIWZ, wykonawcy powinni wykazać, że warunek określony w punkcie 6.2.5
SIWZ, spełniają samodzielnie. Zamawiający nie dopuszczał powoływania się na zasoby
innych podmiotów w zakresie sytuacji ekonomicznej. Stanowiło to najważniejszą
okoliczność powodującą, że Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał samodzielnego
spełniania ww. warunku.
Zamawiający podkreśla również fakt, że zwracał się w tej sprawie do Odwołującego z
prośbą o wyjaśnienia co do treści przedłożonej polisy OC, jednak w odpowiedzi nie uzyskał
żadnych wyjaśnień, poza dodatkowym dokumentem do tej samej polisy, potwierdzającym
znane już Zamawiającemu fakty. Zwracając się do Odwołującego Zamawiający znał
wysokość sumy gwarancyjnej wynikającej z umowy dla ubezpieczonych (dokument ten
potwierdzał zawarcie polisy nr 908200174078 dla ośmiu ubezpieczonych łącznie, a więc tej
samej, którą przedstawił Odwołujący wraz z ofertą). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
nie udzielił wyjaśnień z należytą starannością, nie odpowiedział przede wszystkim na
pytanie dotyczące wspólnej polisy dla ośmiu ubezpieczonych.
Wobec powyższego, Zamawiający nie miał obowiązku ponownie zwracać się do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia.
Zamawiający podkreśla, że długo ważył zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie.
Z ostrożności zasięgnął również opinii Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA,
Oddział w Bydgoszczy. W związku z tą sprawą zwrócił się do przedstawiciela
ubezpieczyciela z zapytaniem, czy ubezpieczenie kilku podmiotów w jednej polisie
poświadcza o takiej samej zdolności ekonomicznej każdego z ośmiu ubezpieczonych.
Innymi słowy, Zamawiający zamierzał rozstrzygnąć, czy można stwierdzić bez wątpliwości,
że występując samodzielnie przywołane podmioty uzyskałyby również polisę OC w zakresie
prowadzonej działalności w wysokości 10 mln zł. Zamawiający otrzymał odpowiedź od TUiR
Warta, że nie można wykluczyć, iż wspólne ubieganie się o polisę dało ubezpieczonym
preferencyjne warunki, których mogłyby nie uzyskać, gdyby samodzielnie miały uzyskać taki
dokument - tylko na podstawie własnych wyników finansowych.
Odwołujący w chwili zawierania umowy ubezpieczeniowej był spółką zależną Polskiej
Grupy Energetycznej, tak samo jak pozostali ubezpieczeni. Wobec powyższego
Zamawiający stwierdził, że względu na istniejące zależności polisa przedstawiona przez
Odwołującego nie jest potwierdzeniem indywidualnego spełniania warunku zdolność
ekonomiczna w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. Odwołujący nie spełnia jej
samodzielnie, tylko w grupie kapitałowej. Należy w tym miejscu podkreślić, że Odwołujący w
ofercie wraz z załącznikami złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej.
Zamawiający nie docieka jednak, czy w chwili obecnej Odwołujący należy nadal do tej samej
grupy kapitałowej, ponieważ nie jest to przedmiotem odwołania.
Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
kierował się również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wziął pod
rozwagę następujące wyroki:
1)
W tej sprawie wypowiedziała się KIO w orzeczeniu wydanym 28 czerwca 2012 r.
KIO/UZP 1240/12: „Zgodnie z przedstawionym w nim stanem faktycznym zamawiający żądał
przedstawienia polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 PLN. Jeden z wykonawców
przedłożył dokument polisy potwierdzający ubezpieczenie OC na kwotę 3.000.000,00 PLN,
wystawiony na niego i inny podmiot niebiorący udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,
iż przedstawiony dokument nie potwierdza spełnienia wskazanych warunków wskazanych w
SIWZ i wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił stanowisko
brokera ubezpieczeniowego, który wskazał, że zakres ubezpieczenia obejmuje
odpowiedzialność deliktową i kontraktową w zakresie prowadzonej działalności oraz każdy z
ubezpieczonych podmiotów jest ubezpieczony do sumy gwarancyjnej, której nie rozdziela
się na ubezpieczone podmioty. Zamawiający uznał, iż wspólna polisa nie jest dokumentem
potwierdzającym posiadanie wymaganego ubezpieczenia i wykluczył wykonawcę z
postępowania. (...)W przedmiocie polisy OC, Izba uznała, że (...) Zamawiający wymagał
złożenia polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia (rozdział 11 pkt 3 ppkt 1 SIWZ), dopuszczając możliwość złożenia
polisy wspólnej wyłącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Przy składaniu ofert przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną polisę potwierdzającą, że wszyscy
Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00
PLN (słownie: dwa miliony złotych). Postanowienia SIWZ jednoznacznie stanowią o
ubezpieczeniu wykonawcy składającego ofertę, niewątpliwie więc odwołujący zobowiązany
był złożyć polisę dotyczącą samodzielnego ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający nie wykazał spełnienia tego wymogu w
ofercie i na wezwanie zamawiającego. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazując, że wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania,
ma inne znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Wspólna polisa z
innym podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji
wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż wykonawca nie może przedstawić wspólnej
polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu"
2)
KIO 1395/10, w którym Izba stwierdziła, że „Wprowadzenie przez ustawodawcę
polisy ubezpieczenia oc jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
ekonomicznego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej miało na celu
potwierdzenie
wiarygodności
ekonomicznej
wykonawcy
(...).
Wymóg
posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na etapie składania ofert w żadnej mierze nie
służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia."
Ad. 2)
Zdaniem Zamawiającego, ten zarzut również jest nietrafny.
Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zachowując
wymagane zasady i traktując wszystkich wykonawców w sposób równy. Świadczy o tym
chociażby fakt, że wobec innego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu:
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Alfa" Sp. z o.o., który również
przedłożył polisę ubezpieczeniową wspólną z podmiotem nie biorącym udziału w
postępowaniu, Zamawiający zastosował dokładnie takie same konsekwencje, tj. uznał, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający prowadził
postępowanie nie zachowując równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza przecież jednakowe ich traktowanie na każdym etapie
postępowania, bez względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary dla wszystkich wykonawców i w taki właśnie sposób Zamawiający postąpił, nie
widząc w przedmiotowym postępowaniu innej możliwości. Zdaniem Zamawiającego,
przedstawienie przez Odwołującego polisy wspólnej z innymi podmiotami nie biorącymi
udziału w postępowaniu oznacza nie spełnienie warunku określonego w SIWZ w punkcie
6.2.5, podczas gdy pozostali uczestnicy postępowania spełniają ten warunek, a to właśnie
oznacza zachowanie zasady konkurencyjności. Tak więc, skoro postanowienia SIWZ
wyraźnie wskazywały na spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.5. SIWZ samodzielnie,
to Zamawiający nie mógł dokonać odstępstwa na etapie oceny ofert, bo naruszyłby zasady
konkurencyjności.
Wobec powyższego, w celu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i związane z nią obowiązki nałożone przez ustawodawcę na
Zamawiającego oraz w celu uczynienia zadość wskazanym powyżej przepisom ustawy Pzp,
w tym obowiązek Zamawiającego dokonania rzetelnej oceny ofert Odwołujący został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4, a jego oferta - odrzucona, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Inne zachowanie Zamawiającego przeczyłoby przytoczonej powyżej zasadzie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego
jest przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych ofert, tak aby wyjaśnić wszystkie
wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców egzekwować od nich dokładnie takie
same obowiązki. Zaniechanie takiego działania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie, odwołanie zasługuje na oddalenie w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SIWZ pkt 6.2.5.
w
zakresie
warunku
udziału
w
postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej Zamawiający wymagał:
"6.2.5. sytuacji ekonomicznej, tzn. że posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę sumy
gwarancyjnej nie mniejszą niż 2 mln zł."
Z kolei SIWZ w pkt 6.5.3. przewidywała:
"6.5.
Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że:
(...) 6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie".
W pkt 7.3.6. SIWZ wskazano: "Na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w
pkt 6.2.5. „sytuacja ekonomiczna” – opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (przedstawioną w sposób
umożliwiający ocenę spełniania warunku)".
Odwołujący wraz z ofertą na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej złożył polisę podstawową nr 908200174078 ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia wystawioną przez konsorcjum Ubezpieczycieli: Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji WARTA S.A. i Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., na okres 01.01.01.2013
roku - 31.12.2013 roku, obejmującą jako Ubezpieczonych 9 podmiotów, w tym
Odwołującego. W § 9 polisy "Suma gwarancyjna" ust. 1 wskazano: "Suma gwarancyjna dla
całego okresu odpowiedzialności objętego niniejszą umową wynosi 10.000.000 zł na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i wszystkich Ubezpieczonych
łącznie". W ust. 2 wprowadzone zostały określone podlimity sumy gwarancyjnej na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i wszystkich Ubezpieczonych
łącznie.
Pismem z 2 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. Zamawiający w pkt 3 pisma wskazywał,
że:
"Zamawiający w SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.5. "sytuacja
ekonomiczna" wymagał opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (przedstawioną w
sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku).
3.1. W związku z tym, że polisa OC dotyczy ośmiu ubezpieczonych, prosimy o wyjaśnienie i
wskazanie zapisów w umowie polisy potwierdzających, że suma gwarancyjna jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zamawiający informuje, nie dopuszcza
się łączenia polis. W związku z powyższym wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób
nie budzący wątpliwości, że nie zachodzi powyższa przesłanka.
3.2. Wykonawca załączył do oferty Polisę OC wystawioną przez towarzystwo
ubezpieczeniowe WARTA, która nie jest podpisana przez Ubezpieczyciela i nie określa sumy
gwarancyjnej dla Wykonawcy, a zatem nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę
wymaganych warunków.
3.3. Umowa dołączona do polisy, nie określa stron umowy, poprzez wpisanie wymagane
prawem, osób upoważnionych do reprezentowania Stron. Ponadto umowa nie jest
parafowana przez Strony umowy n każdej ze stron oraz brak jest podpisów Ubezpieczonych
na umowie.
Mając na uwadze powyższe, wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej
sprawie.
W dalszej części pisma wskazywano:
'"Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 05.04.2013 r. do
godz. 10.00.
Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia do siedziby Zamawiającego żądanych
dokumentów w wyżej zakreślonym terminie w formie oryginałów lub kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem.
Przedkładane oświadczenia/dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Niezłożenie
wyjaśnień we wskazanym powyżej terminie spowodowuje wykluczenie Wykonawcy z
niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty."
Odwołujący pismem z 3 kwietnia 2013 roku w odniesieniu do pkt 3 pisma
Zamawiającego informował:
"Dotyczy pkt 3.1. § 9 Suma gwarancji polisy załączonej do oferty pkt 1. Suma gwarancji dla
całego okresu odpowiedzialności objętego umową wynosi 10.000.000 zł firmy na
potwierdzenie
czego
załączamy
zaświadczenie
wystawione
przez
Konsorcjum
Ubezpieczycieli o wysokości ubezpieczenia OC naszej formy polisą nr 908200174078
zgodnie z pkt 6.2.5. SIWZ".
Załączył certyfikat ubezpieczeniowy z 21 marca 2013 r. , który stwierdzał że Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., działając w imieniu konsorcjum Ubezpieczycieli
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. i Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. potwierdza, że Odwołujący objęty jest ochroną ubezpieczeniową w zakresie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia polisa podstawowa nr 908211174078 zawarta na okres od 01.01.2013 r. - 31.12.2013
r. z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia 10.000 000
zł . Wskazano warunki ubezpieczenia: umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
dnia 28 grudnia 2012 r. - polisa podstawowa nr 908211174078. Stwierdzono także, iż:
"Niniejszy certyfikat stanowi potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia o numerze
przytoczonym powyżej i przywołuje podstawowe parametry tej umowy".
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2013 roku dokonał wykluczenia Odwołującego z
postępowania, wskazując, co następuje.
"Wykonawcę Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., Dychów 6a, 66-626
Dychów wykluczono z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4), a jego oferta została odrzucona, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE
Z mocy art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) , dalej: Pzp,
wykonawca jest obowiązany wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, iż spełnia on udziału w
postępowaniu, co wyklucza możliwość domniemywania tych okoliczności. Przedkładając
polisę OC należy wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w siwz.
Powyższe zgodne jest z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.
2 b PZp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych
podmiotów, ale nie może polegać na zdolnościach ekonomicznych, a polisa służy właśnie
potwierdzeniu spełnianiu przez wykonawcę warunku o charakterze ekonomicznym.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo złożyć dwie lub
więcej polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Liczy się wówczas suma kwot gwarancyjnych wynikających ze złożonych polis.
Jednakże warunkiem koniecznym jest samodzielne spełnianie tego warunku przez
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu.
Mając na uwadze takie właśnie intencje ustawodawcy, Zamawiający, dla spełnia warunku
„zdolność ekonomiczna” żądał od wykonawców wykazania tego warunku samodzielnie.
Wymagania, o których mowa wyżej wynikają wprost z literalnego brzmienia SIWZ, tj :
6.2.5. sytuacji ekonomicznej, tzn. że posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 2 mln zł.
6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5. niniejszej
Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie
Wykonawca Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o. składając ofertę wraz z
załącznikami przedstawił na potwierdzenie spełniania tego warunku polisę OC wystawioną
na niego i siedem innych podmiotów nie biorących udziału w postępowaniu.
W postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający jest uprawniony do żądania
odpowiednich dokumentów w zakresie, w jakim dokonał ich opisu. Wykonawcom przysługują
natomiast środki odwoławcze wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w
zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
niezależnie od wartości zamówienia. śadne środki ochrony prawnej nie zostały przez
Wykonawców wniesione w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiający wezwał w dniu 02.04.2013 r. Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, ponieważ powziął wątpliwość czy polisa OC
przedłożona przez Wykonawcę w sposób wystarczający dokumentuje spełnianie przez tego
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wykonawca złożył Certyfikat
Ubezpieczeniowy TUiR WARTA SA, który stanowi potwierdzenie zawarcia polisy złożonej na
etapie składania ofert, w którym ubezpieczyciel potwierdza ochronę ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej na warunkach polisy nr 908200174078 z 28 grudnia 2012 r na
sumę 10 000 000 zł. Wykonawca nie odniósł się na piśmie do wątpliwości Zamawiającego,
nie przedstawił też innego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zgodnie z
wymogami Zamawiającego (certyfikat jest dokumentem potwierdzającym zawarcie polisy nr
908200174078 dla ośmiu ubezpieczonych łącznie, a więc tej samej, którą przedstawił
wykonawca na pierwszym etapie postępowania).
Zamawiający, w trakcie badania dokumentów złożonych wraz z ofertą wykonawcy (mając na
uwadze również argumentację zawartą w wyroku KIO z dnia 28.06.2012 1240/12) uznał:
„wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania, ma inne
znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym”. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji
ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Wspólna polisa z innym
podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji
wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż wykonawca nie może przedstawić wspólnej
polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe ich traktowanie na każdym
etapie postępowania, bez względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary dla wszystkich wykonawców. Zdaniem Zamawiającego,
przedstawienie przez wykonawcę Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o polisy
wspólnej z innymi podmiotami nie biorącymi udziału w postępowaniu oznacza nie spełnienie
warunku określonego w siwz w punkcie 6.5.3, podczas gdy inni uczestnicy postępowania
spełniają ten warunek. Należy również zaznaczyć, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości określił wymagania w stosunku do warunku ”zdolność
ekonomiczna”, a Wykonawca miał możliwość złożyć zapytanie w trakcie procedury
przetargowej, a nawet wnieść odwołanie, co do tego warunku. Wykonawca w procedurze
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego winien dołożyć należytej staranności,
aby wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Wykonawca Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o. nie
zakwestionował w trakcie postępowania opisu warunku określonego w SIWZ, jak też nie
zakwestionował później w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynności zamawiającego
polegających na wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4, w związku z art. 25 ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień. Wszelkie zaniechania w tym zakresie niosą dla Wykonawcy negatywne
konsekwencje. Powyższe jest konsekwencją przerzucenia przez ustawodawcę ciężaru
udowodnienia powyższych okoliczności na Wykonawcę. Ponadto, zgodnie z przyjętą w
orzecznictwie zasadą, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma jednokrotny charakter,
Zamawiający nie żąda powtórnie złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowej
sprawie.
Wobec powyższego, w celu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i związane z nią obowiązki nałożone przez ustawodawcę na
Zamawiającego oraz w celu uczynienia zadość wskazanym powyżej przepisom ustawy Pzp,
w tym obowiązek Zamawiającego dokonania rzetelnej oceny ofert Wykonawca Budownictwo
Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4), a jego oferta – odrzucona,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Inne zachowanie Zamawiającego przeczyłoby przytoczonej powyżej zasadzie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych ofert, tak aby wyjaśnić wszystkie
wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców egzekwować od nich dokładnie takie
same obowiązki. Zaniechanie takiego działania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy".
Wobec czynności wykluczenia i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą zostało
wniesione niniejsze odwołanie.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odwołujący spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialno-prawne
wymogi wniesienia odwołania.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwo Hydrotechnicznego
„Hydro-Eko” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz. W
uzasadnieniu stanowiska Izby wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zd. 2
ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej albo elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z analizy powyższego przepisu
wynika, że zgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąć do Izby we właściwej formie (tu:
pisemnej) w terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania). Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280), stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana
faksem lub drogą elektroniczną. O ile braki formalne odwołania (w tym nieprawidłowo
wniesionego drogą faksową) mogą być naprawione tak w trybie art. 187 ust. 3 – 7 ustawy
Pzp jak i w trybie odpowiadającemu tym przepisom § 9 cytowanego rozporządzenia, o tyle
ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. Również nadanie
przystąpienia w placówce pocztowej operatora publicznego nie jest zrównane w skutkach z
doręczeniem. W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi co do formy
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 kwietnia 2013 roku, a więc
z uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp (termin upływał 22
kwietnia 2013 roku). Tym samym zgłoszone przystąpienie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie mogło
zostać uznane za skuteczne i nie stał się on uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą z uchybieniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba zauważa, że z treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, że
podstawą tej czynności była okoliczność, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Odwołujący przedstawił polisę wspólną obejmującą oprócz Odwołującego
także inne podmioty nie biorące udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił także
wyczerpujących wyjaśnień wątpliwości Zamawiającego zawartych w piśmie z 2 kwietnia
2013 roku, a certyfikat ubezpieczeniowy złożony wraz z wyjaśnieniami odnosił się do tej
samej polisy, którą Zamawiający zakwestionował. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż zbiorowy charakter polisy dyskwalifikuje ją jako dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, co wynikać miało już z treści wymagań SIWZ.
Należy bowiem zwrócić uwagę na treść warunku w zakresie zdolności ekonomicznej -
"posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę sumy gwarancyjnej nie mniejszą niż 2 mln
zł." Polisa lub inny dokument miały za zadanie dokumentować spełnienie tego warunku w
sposób czytelny dla Zamawiającego. Okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający, o
konieczności wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej dotyczy sytuacji braku możliwości powołania się w tej
mierze na zasoby podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Świadczy o tym
jednoznacznie treść pkt 6.5. SIWZ:
"6.5. Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że:
6.5.1. warunki, których niespełnienie stanowi podstawę wykluczenia z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, oraz 24 ust. 2 pkt 5 określone w pkt 6.1.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie,
6.5.2. warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt
6.2.1.÷6.2.4. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie lub
polegając na zasobach innych podmiotów.
6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie".
Powyższego postanowienia nie można zatem utożsamiać z koniecznością posiadania
indywidualnej polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia OC tylko i wyłącznie na
rzecz wykonawcy składającego ofertę, gdyż taki warunek, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie został w SIWZ jednoznacznie postawiony.
Izba nie zgadza się również z Zamawiającym, że sam grupowy (zbiorowy) charakter
złożonej polisy wyłącza co do zasady możliwość posłużenia się nią jako prawidłowym
dowodem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wykonawcy spełniającym wymogi SIWZ. Taki dokument nie potwierdza bowiem
indywidualnej sytuacji wykonawcy składającego ofertę. Zdaniem Izby dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu decydująca winna być treść przedkładanej polisy i
warunków zawartej umowy ubezpieczenia, a nie wyłącznie jej charakter - indywidualny czy
zbiorowy. Polisy zbiorowe są bowiem bardzo często spotykanym rozwiązaniem, szczególnie
w przypadku spółek działających w ramach grup kapitałowych, gdzie zawierana jest umowa
generalna, w ramach której ubezpieczony jest nie jeden podmiot indywidualnie, lecz grupa
podmiotów. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej winna zatem powyższe realia rynkowe uwzględniać. Na dopuszczalność
takiego rozwiązania wskazuje także orzecznictwo KIO (np. wyrok z 28 października 2011 r.
sygn. akt KIO 2222/11, KIO 2223/11). Zamawiający, uzasadniając niedopuszczalność
posłużenia się polisą grupową, wskazywał, że nie potwierdza ona samodzielnego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i że być może ubiegając się o polisę podmiot nie uzyskałby
takich warunków samodzielnie. Izba zauważa, że choć istotnie celem żądania polisy lub
innego dokumentu potwierdzających posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
na żądaną kwotę jest weryfikacja wiarygodności ekonomicznej wykonawcy składającego
ofertę, to zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
ekonomicznej weryfikacji tej podlega fakt posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na podaną w SIWZ sumę gwarancyjną i zapłaty składki, a nie
warunki jego udzielenia (np. wysokość składki w zamian za wymaganą sumę
ubezpieczenia). Niewątpliwie jednak niezależnie od charakteru polisy OC (zbiorowa,
indywidualna) czy dokumentu przedstawionego na dowód posiadania ubezpieczenia OC (np.
polisa, certyfikat) z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, iż dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez Zamawiającego
minimalną sumę gwarancyjną – 2 000 000 zł. Polisa podstawowa nr 908200174078 -
przedłożona przez Odwołującego jest polisą zbiorową, w ramach której jednym z
Ubezpieczających i Ubezpieczonych jest Odwołujący. W § 9 "Suma gwarancyjna" ust. 1
wskazano: "Suma gwarancyjna dla całego okresu odpowiedzialności objętego niniejszą
umową wynosi 10.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na
jednego i wszystkich Ubezpieczonych łącznie". W ust. 2 wprowadzone zostały określone
podlimity sumy gwarancyjnej na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na
jednego i wszystkich Ubezpieczonych łącznie. Dalsze postanowienia polisy nie pozwalają na
ustalenie, w jaki sposób funkcjonować ma powyższe ubezpieczenie i jak rozumieć
sformułowanie, że suma gwarancyjna dotyczy "jednego i wszystkich ubezpieczonych
łącznie".
Nie
pozwala
zatem
jednoznacznie
ustalić
sposobu
objęcia
ochroną
ubezpieczeniową Odwołującego. Może bowiem oznaczać, iż podana suma gwarancyjna
10 000 000 zł stanowiąca maksymalny pułap odpowiedzialności Ubezpieczyciela dotyczy nie
tylko każdego z Ubezpieczonych indywidualnie, ale i wszystkich łącznie (jest wspólna dla
wszystkich Ubezpieczonych), na co zdaje się wskazywać literalna treść § 9 ust. 1 polisy.
Tym samym wyczerpanie tej sumy wobec któregokolwiek z Ubezpieczonych powodowałby
faktyczny brak ochrony u pozostałych Ubezpieczonych objętych polisą i konkurowanie przez
wspólnie Ubezpieczonych w ramach zawartej umowy ubezpieczenia w odniesieniu do
podanej sumy gwarancyjnej. Za niezgodne z istotą celu polisy jako potwierdzenia zdolności
ekonomicznej wykonawcy byłoby natomiast przyjęcie, iż prawidłowym jest ubezpieczenie, w
którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest jedną łączną sumą gwarancyjną
spełniającą wymóg SIWZ, konkurując między sobą w zakresie ochrony ubezpieczeniowej,
podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę. Izba nie zgadza się
ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego w toku rozprawy, iż certyfikat
ubezpieczeniowy przedłożony wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie potwierdzał fakt
indywidualnego ubezpieczenia na podaną w nim sumę gwarancyjną. Należy zauważyć, iż
certyfikat ubezpieczeniowy w ogóle nie odnosił się do tego, że polisa, na której się opierał i
do której referował, ma charakter zbiorowy, tj. że objęte są nią jeszcze inne podmioty niż
Odwołujący. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił też Zamawiającemu zasad
funkcjonowania tej polisy, w tym kwestii objęcia Odwołującego ochroną ubezpieczeniową na
wskazaną w polisie kwotę, przy uwzględnieniu zbiorowego charakteru polisy. Tymczasem
Zamawiający
powinien
mieć
pewność,
że
wykonawca
posiada
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę, a
okoliczność tę powinien wykazać Odwołujący zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. W tym
zakresie aktualne pozostaje stanowisko, iż dokumenty przedstawiane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, a tym
samym dokumenty, na podstawie, których dokonuje się kwalifikacji wykonawców do udziału
w postępowaniu, nie powinny pozostawiać dowolności interpretacyjnych, a wynikające z nich
potwierdzenie
spełnienia
warunków
nie
można
oprzeć
na
domniemaniach
i
przypuszczeniach (wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r., sygn. KIO/UZP 854/08). Izba
stwierdza zatem, iż należy przyznać rację Zamawiającemu w tym zakresie, że Odwołujący
nie potwierdził złożonymi przez siebie dokumentami i wyjaśnieniami samodzielnego
spełniania warunku udziału w postępowaniu - tj. że posiada ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą kwotę, na co winien przedstawić jednoznaczny i czytelny dowód.
Z przyczyn wskazanych powyżej dokumenty, które przedłożył, tego warunku nie spełniają.
Nie dokonał także wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, pomimo wezwania w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wezwanie zostało sformułowane w sposób,
który pozwalał na ustalenie przedmiotu wątpliwości Zamawiającego i wyczerpujące się do
nich odniesienie. Z tego względu zdaniem Izby brak jest obowiązku po stronie
Zamawiającego ponawiania wezwania do wyjaśnień, gdy wykonawca nie reaguje w
prawidłowy sposób na poprzednie wezwanie, poprzestając na wyjaśnieniach lakonicznych,
które nie pozwalają na ustalenie, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu zostało
wykazane. Konsekwencje takiego zaniechania obciążają profesjonalnego wykonawcę, któy
winien w tej mierze dochować niezbędnej staranności.
Izba zauważa jednak, że Zamawiający wobec Odwołującego, który nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie dokonał formalnej obligatoryjnej czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz poprzestał na
czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co wynika z treści
pisma z 2 kwietnia 2013 r. Wskazał tam rygor art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednak
równocześnie posługiwał się jako podstawą prawną dokonywanej przez siebie czynności art.
26 ust.4 ustawy Pzp, a i samo pismo nosiło tytuł "wezwanie do wyjaśnień". Wprawdzie w
treści wykluczenia Zamawiający podał, że: "Ponadto, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie
zasadą, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma jednokrotny charakter, Zamawiający nie żąda
powtórnie złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowej sprawie", jednak pominął
okoliczność, iż wezwanie, którego dokonał pismem z 2 kwietnia 2013 roku nie było
wezwaniem w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, lecz ust. 4 tego przepisu. Stwierdzić należy, iż
także treść wezwania wskazywała na to, że Zamawiający oczekiwał jedynie przedstawienia
wyjaśnień odnośnie złożonych dokumentów, co pozwoliłoby dokonać mu ich oceny.
Czynności przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp mają charakter odrębny i odrębne są
też ich skutki. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp "Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert". Tym samym tylko zaistnienie przesłanek negatywnych przewidzianych tym
przepisem
zwalnia
Zamawiającego
z
obowiązku
wezwania
do
uzupełnienia
oświadczeń/dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi być jednoznaczne,
wyczerpująco i jasno wskazywać zakres żądanych do uzupełnienia dokumentów. W wyroku
KIO z 22 września 2011 r. sygn. akt KIO 1944/11 KIO stwierdziła: „zamawiający wzywając
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, winien
szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta”. W innym wyroku KIO
stwierdzono, że: „(…) instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na
stwierdzeniu błędu przez zamawiającego. Czyli błąd powinien być skonkretyzowany i
wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu” (wyrok KIO z 23
grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1774/09). Równocześnie należy zauważyć, iż wezwanie
do wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zastępuje wezwania do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia służyć mają bowiem wykładni
wątpliwej dla Zamawiającego treści złożonego dokumentu. Jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli
na ustalenie, że złożone dokumenty nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania
do uzupełnienia takich dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Warto
przytoczyć stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO
2602/10, KIO 2818/10: „(…) w ocenie Izby jeżeli Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzywa
do złożenia wyjaśnień złożonego wykazu robót na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp,
choć powinien wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd Zamawiającego nie
może powodować dla Przystępującego niekorzystnych skutków w postaci zamknięcia drogi
do uzupełnienia braków w złożonych dokumentach, natomiast mógłby uzasadniać dokonanie
odrębnego wezwania, tym razem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp
(…)” Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jest czynnością obligatoryjną, bez której niedopuszczalnym jest wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o ile nie zachodzą negatywne przesłanki
przewidziane tym przepisem. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp również jest czynnością
obligatoryjną, jednak sam brak wyjaśnień nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, o
ile nie poprzedzi go procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak było to wskazane powyżej
wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istotnie ma charakter jednokrotny, jednak
równocześnie wezwanie musi być jednoznaczne, jasno wskazywać przyczyny, dla których
Zamawiający uznaje, że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz precyzyjnie określać, jakiego typu informacji i jakich dokumentów
Zamawiający oczekuje od wykonawcy w wyniku wezwania. Wezwanie do wyjaśnień z 2
kwietnia 2013 roku w żadnym razie tych wymogów nie spełnia. Tym samym już brak
prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej powoduje
konieczność uwzględnienia odwołania z przyczyn o charakterze formalnym. Zamawiający nie
może bowiem zakładać, że wykonawca nie będzie w stanie wykazać spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje inne przyczyny zaniechania
zastosowania tej procedury, a tylko one zwalniają Zamawiającego z wykonania ustawowego
obowiązku wezwania do uzupełnienia.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający nie dokonał prawidłowego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej określonego w pkt 6.2.5. SIWZ w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które stanowi wymóg formalny prawidłowości późniejszej
czynności wykluczenia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający winien zatem wezwać Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu, który jednoznacznie i bezspornie
potwierdzałby, iż Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą
sumę gwarancyjną tj. nie mniejszą niż 2 mln zł, przy czym z dokumentu tego winno jasno
wynikać, że suma gwarancyjna dotycząca ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
przysługuje indywidualnie Odwołującemu. Posłużenie się ubezpieczeniem zbiorowym nie
jest zatem wykluczone, o ile z przedłożonego dokumentu wynikać będzie bezspornie dla
Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na
możliwość korzystania przez Odwołującego z przysługującej mu samodzielnie sumy
gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem SIWZ, tj. że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na
kwotę zgodną z SIWZ i nie konkuruje on z podmiotami objętymi wspólnym ubezpieczeniem
w zakresie tejże ochrony ubezpieczeniowej na wymaganą SIWZ kwotę.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………….……
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia
wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów,
Dychów 6 A i uznania jego oferty za odrzuconą, ponowne badanie i ocenę ofert,
z uwzględnieniem oferty wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów
Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A, w tym wezwanie tego wykonawcy w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej określonego w pkt 6.2.5 specyfikacji istotnych
warunków
zamówienia,
z
uwzględnieniem
okoliczności
podanych
w
uzasadnieniu;
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Spółkę Wodną „Kapuściska”, 85-
880 Bydgoszcz, ul. Toruńska 324a, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Budownictwo
Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A tytułem wpisu
od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego - Spółki Wodnej „Kapuściska”, 85-880 Bydgoszcz, ul.
Toruńska 324a na rzecz wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp.
z o.o., 66-626 Dychów, Dychów 6 A kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Bydgoszczy.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 896/13
Uzasadnienie
Spółka Wodna „KAPUŚCISKA” ul. Toruńska 324 A, 85-880 Bydgoszcz (dalej
„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) (dalej „ustawa Pzp”) pn.
„Wzmocnienie wstecznego, prawobrzeżnego wału przeciwpowodziowego kanału zrzutowego
od Oczyszczalni Ścieków „Kapuściska” do rzeki Wisły”. Wartość przedmiotowego
zamówienia na roboty budowlane oszacowano na kwotę mniejszą niż wyrażona w złotych
równowartość kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy
Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z
dnia 7 marca 2013 r. pod nr ogłoszenia 35081-2013.
W dniu 19 kwietnia 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło
odwołanie wykonawcy Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów spółka z ograniczoną
odpowiedzialnością, 66-626 Dychów 6 A (dalej „Odwołujący”) od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z
postępowania oraz uznaniu jego oferty za odrzuconą, oraz od zaniechania wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie:
1)
naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust 4 ustawy Pzp, poprzez
niezasadne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą, a
także
2)
naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób
nie zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą
konkurencję.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający naruszył interes Odwołującego w uzyskaniu
zamówienia.
Odwołujący wnosił o:
1)
unieważnienie wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwa Hydrotechnicznego „Hydro-Eko” Sp. z o.o., ul. Fordońska 21, 85-085
Bydgoszcz,
2)
unieważnienie wykluczenia Odwołującego,
3)
unieważnienie czynności badania i oceny ofert,
4)
powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
5)
nakazanie wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty
Odwołującego,
6)
obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Zamawiającego.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazywał, że w treści zawiadomienia o wyborze
najkorzystniejszej oferty przesłanej faksem przez Zamawiającego w dniu 16 kwietnia 2013 r.
Zamawiający podał, że dokonał wyboru w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, jednocześnie wykluczając z postępowania Odwołującego oraz odrzucając jego
ofertę. Zamawiający podał, że Odwołujący nie spełnił warunków udziału w postępowaniu
określonych przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej
"SIWZ"). Zamawiający wskazał w SIWZ jako warunek udziału w postępowaniu, który
wykonawcy muszą spełnić w zakresie sytuacji ekonomicznej (6.2.5 SIWZ) wykazanie, że
posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia na kwotę gwarancyjną nie mniejszą niż 2 mln zł. Na
potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.5. „sytuacja ekonomiczna”
zamawiający zażądał przedłożenia opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego
dokumentu potwierdzającego, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia
(przedstawioną w sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku) (pkt 7.3.6 SIWZ). Wraz z
ofertą Odwołujący złożył opłaconą polisę podstawową ubezpieczenia odpowiedzialności
cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub używania mienia nr
908200174078 z sumą gwarancyjną 10 mln zł na jeden i wszystkie wypadki. Złożona przez
Odwołującego polisa wystawiona została łącznie na kilka podmiotów, które poza
Odwołującym nie brały udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Z
treści przedstawionej polisy wprost wynika, że ochrona ubezpieczeniowa udzielona została
na okres od 1 stycznia 2013 r. do 31 grudnia 2013 r. Z treści § 9 ust. 1 ww. polisy wynika, że
suma gwarancyjna dla całego zakresu odpowiedzialności objętej niniejszą umowa wynosi
10.000.000,00 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i
wszystkich Ubezpieczonych łącznie.
W dniu 2 kwietnia 2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
w sprawie złożonej polisy z uwagi na wątpliwości czy polisa OC przedłożona przez
Odwołującego w sposób wystarczający dokumentuje spełnienie przez Odwołującego
warunku udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego, Odwołujący złożył wyjaśnienia, iż
spełnia warunki wskazane w SIWZ w zakresie sytuacji ekonomicznej i na potwierdzenie
spełnienia
warunków
dołączył
wystawiony
przez
ubezpieczyciela
Certyfikat
Ubezpieczeniowy. Ubezpieczyciel potwierdził, że na dzień 21 marca 2013 r., a więc w dacie
przed upływem terminu do składania ofert Odwołujący objęty jest ochroną ubezpieczeniową
w zakresie odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub
użytkowania mienia polisa podstawowa nr 908200174078 zawarta na okres od 01.01.2013 r.
do 31.12.2013 r. z Sumą Gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie
ubezpieczenia 10.000,000,00 zł (słownie: dziesięć milionów złotych).
Ubezpieczyciel wydał Certyfikat Ubezpieczeniowy potwierdzający objęcie ochroną w
ww. zakresie sumą gwarancyjną 10.000.000,00 zł na dzień 21 marca 2013 r. Odwołującego,
określając go dokładanie i nie wskazując, iż suma gwarancyjna ubezpieczenia na dzień
składania oferty przez Odwołującego była liczona proporcjonalnie do ilości ubezpieczonych
czy też w jakimkolwiek innym zakresie czy części ograniczona. Wystawiony Certyfikat
Ubezpieczeniowy w sposób jednoznaczny wskazuje, że w dacie jego wystawienia z
uwzględnieniem
okresu
obowiązywania
polisy,
Odwołujący
korzystał
ochrony
ubezpieczeniowej do kwoty 10.000.000,00 zł.
Zamawiający niezasadnie uznał, że przedłożony Certyfikat Ubezpieczeniowy
potwierdzający objęcie ochroną ubezpieczeniową Odwołującego w zakresie prowadzonej
działalności gospodarczej lub używania mienia na dzień 21 marca 2013 r. z sumą
gwarancyjną 10.000.000,00 zł nie stanowi spełnienia wymogu określonego w pkt 6.2.5.
SIWZ tj. udzielenie ochrony wykonawcy sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 2 mln zł.
Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie godził. Z posiadanych
przez Zamawiającego w dacie badania i oceny ofert dokumentów dotyczących spełnienia
sytuacji ekonomicznej przez Odwołującego wprost wynika, że przed upływem terminu do
składania ofert Odwołujący objęty był ochroną ubezpieczeniową z tytułu prowadzonej
działalności gospodarczej na jedno i wszystkie ryzyka w kwocie 10.000.000,00 zł. Ochronę
ubezpieczeniową w tym zakresie w tej dacie potwierdził Ubezpieczyciel Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy
Pzp dokonał wyboru oferty Przedsiębiorstwa Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko”
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, które zaoferowało wykonanie robót budowlanych za
kwotę 2 570 700,00 zł, podczas gdy najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący. Odwołujący
zaoferował wykonanie robót budowlanych będących przedmiotem postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w kwocie 2 528 196,08 zł. Naruszenia przepisów ustawy
Pzp dokonane przez Zamawiającego miały, w ocenie Odwołującego, istotny wpływ na
rozstrzygnięcie przetargu i dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza.
Mając powyższe na uwadze Odwołujący wnosi jak powyżej.
Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu 18 kwietnia 2013 roku.
Dnia 19 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym i przekazał kopię odwołania.
Dnia 22 kwietnia 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło w formie
faksowej
zgłoszenie
przystąpienia
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko”
sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz, wnosząc o
oddalenie odwołania. Zgłoszenie przystąpienia w formie pisemnej (z oryginalnym podpisem)
wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2013 roku (nadane w
placówce publicznego operatora pocztowego listem poleconym 22 kwietnia 2013 roku).
W dniu 23 kwietnia 2013 roku Zamawiający złożył w trybie art. 186 ust. 1 ustawy Pzp
odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania jako oczywiście
bezzasadnego. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący postawił zarzuty dotyczące:
1)
naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez
niezasadne wykluczenie go z postępowania i uznanie jego oferty za odrzuconą;
2)
naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób nie
zachowujący równego traktowania wykonawców, utrudniający uczciwą konkurencję.
Odnosząc się do poszczególnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający podnosił, co
następuje.
Ad. 1)
Zarzut Odwołującego nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
sytuacji ekonomicznej określonego przez Zamawiającego w SIWZ w sposób samodzielny.
Zamawiający, prowadząc postępowanie, wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień
zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Złożone przez Odwołującego wyjaśnienia nie usunęły
wątpliwości, które powziął Zamawiający oraz nie wykazały, że Odwołujący spełnia warunek
samodzielnie. Postanowienia SIWZ jednoznacznie stanowiły o ubezpieczeniu wykonawcy
składającego ofertę, niewątpliwie więc Odwołujący zobowiązany był złożyć polisę dotyczącą
samodzielnego ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie wymaganym przez
Zamawiającego. Odwołujący nie wykazał spełnienia tego wymogu w ofercie i na wezwanie
Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze, Odwołującego należało wykluczyć z
postępowania, a jego ofertę uznać za odrzuconą.
Zapis w SIWZ Zamawiającego dla warunku „zdolność ekonomiczna" w zakresie
indywidualnej polisy brzmi następująco:
"6.5. Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że: 6.5.3
warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5. niniejszej
Instrukcji dla Wykonawców - spełniają samodzielnie".
W celu spełniania warunku „zdolność ekonomiczna" Zamawiający wymagał więc, aby
wykonawcy wykazali, że posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie mniejszą niż 2
mln zł, a warunek ten należało wykazać samodzielnie.
Zdaniem Zamawiającego należy zaznaczyć, że wymagane przez Zamawiającego
warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu ich oceny zostały określone w SIWZ w
sposób zrozumiały i niebudzący wątpliwości, a Odwołujący w toku postępowania nie zgłaszał
wniosków o wyjaśnienie treści SIWZ w przedmiotowym zakresie ani też nie kwestionował
tych okoliczności w odwołaniu.
W pierwszej kolejności Zamawiający podnosił, że Odwołujący w odwołaniu pominął
zasadniczy powód, dla którego został wykluczony z postępowania. Otóż Odwołujący nie
wykazał samodzielnego spełniania warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej, ponieważ
przedstawioną polisą OC zostały objęte następujące podmioty nie biorące udziału w
postępowaniu:
1.
Pelplin Sp. w likwidacji z o.o.
2.
Pensjonat Dychów Sp. z o.o.
3.
śuromin Sp. z o.o.
4.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Porąbka
5.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Solina
6.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział Dychów
7.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA oddział śarnowiec
8.
PGE ENERGIA ODNAWIALNA SA Warszawa.
Należy zaznaczyć, że z pozyskanych przez Zamawiającego informacji ze stron
Polskiej Grupy Energetycznej (źródło: Grupa Kapitałowa PGE Polska Grupa Energetyczna
S.A. Skonsolidowane sprawozdanie finansowe zgodne z MSSF za rok zakończony dnia 31
grudnia 2012 roku wynika, że wszystkie podmioty z polisy ubezpieczeniowej OC, należały w
chwili zawierania polisy OC do Grupy Kapitałowej Polska Grupa Energetyczna SA.
Odwołujący nie występował w konsorcjum, złożył ofertę w sposób samodzielny, a
ponadto nie powoływał się na zasoby ekonomiczne innych podmiotów. Oznacza to, że
warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej powinien spełnić
samodzielnie. Ze złożonej polisy ubezpieczeniowej nie wynikało w sposób jednoznaczny, że
polisa jest indywidualną polisą Odwołującego. Odwołujący nie określił podstawy, na jakiej
posługuje się ubezpieczeniem wspólnym z tym podmiotem. Niezwykle istotne jest, że
zgodnie z SIWZ, wykonawcy powinni wykazać, że warunek określony w punkcie 6.2.5
SIWZ, spełniają samodzielnie. Zamawiający nie dopuszczał powoływania się na zasoby
innych podmiotów w zakresie sytuacji ekonomicznej. Stanowiło to najważniejszą
okoliczność powodującą, że Zamawiający uznał, iż Odwołujący nie wykazał samodzielnego
spełniania ww. warunku.
Zamawiający podkreśla również fakt, że zwracał się w tej sprawie do Odwołującego z
prośbą o wyjaśnienia co do treści przedłożonej polisy OC, jednak w odpowiedzi nie uzyskał
żadnych wyjaśnień, poza dodatkowym dokumentem do tej samej polisy, potwierdzającym
znane już Zamawiającemu fakty. Zwracając się do Odwołującego Zamawiający znał
wysokość sumy gwarancyjnej wynikającej z umowy dla ubezpieczonych (dokument ten
potwierdzał zawarcie polisy nr 908200174078 dla ośmiu ubezpieczonych łącznie, a więc tej
samej, którą przedstawił Odwołujący wraz z ofertą). Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący
nie udzielił wyjaśnień z należytą starannością, nie odpowiedział przede wszystkim na
pytanie dotyczące wspólnej polisy dla ośmiu ubezpieczonych.
Wobec powyższego, Zamawiający nie miał obowiązku ponownie zwracać się do
Odwołującego z wnioskiem o wyjaśnienia.
Zamawiający podkreśla, że długo ważył zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie.
Z ostrożności zasięgnął również opinii Towarzystwa Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA,
Oddział w Bydgoszczy. W związku z tą sprawą zwrócił się do przedstawiciela
ubezpieczyciela z zapytaniem, czy ubezpieczenie kilku podmiotów w jednej polisie
poświadcza o takiej samej zdolności ekonomicznej każdego z ośmiu ubezpieczonych.
Innymi słowy, Zamawiający zamierzał rozstrzygnąć, czy można stwierdzić bez wątpliwości,
że występując samodzielnie przywołane podmioty uzyskałyby również polisę OC w zakresie
prowadzonej działalności w wysokości 10 mln zł. Zamawiający otrzymał odpowiedź od TUiR
Warta, że nie można wykluczyć, iż wspólne ubieganie się o polisę dało ubezpieczonym
preferencyjne warunki, których mogłyby nie uzyskać, gdyby samodzielnie miały uzyskać taki
dokument - tylko na podstawie własnych wyników finansowych.
Odwołujący w chwili zawierania umowy ubezpieczeniowej był spółką zależną Polskiej
Grupy Energetycznej, tak samo jak pozostali ubezpieczeni. Wobec powyższego
Zamawiający stwierdził, że względu na istniejące zależności polisa przedstawiona przez
Odwołującego nie jest potwierdzeniem indywidualnego spełniania warunku zdolność
ekonomiczna w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, tj. Odwołujący nie spełnia jej
samodzielnie, tylko w grupie kapitałowej. Należy w tym miejscu podkreślić, że Odwołujący w
ofercie wraz z załącznikami złożył oświadczenie, że nie należy do grupy kapitałowej.
Zamawiający nie docieka jednak, czy w chwili obecnej Odwołujący należy nadal do tej samej
grupy kapitałowej, ponieważ nie jest to przedmiotem odwołania.
Zamawiający, podejmując decyzję o wykluczeniu Odwołującego z postępowania,
kierował się również orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej. Zamawiający wziął pod
rozwagę następujące wyroki:
1)
W tej sprawie wypowiedziała się KIO w orzeczeniu wydanym 28 czerwca 2012 r.
KIO/UZP 1240/12: „Zgodnie z przedstawionym w nim stanem faktycznym zamawiający żądał
przedstawienia polisy OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia, o wartości nie mniejszej niż 2.000.000,00 PLN. Jeden z wykonawców
przedłożył dokument polisy potwierdzający ubezpieczenie OC na kwotę 3.000.000,00 PLN,
wystawiony na niego i inny podmiot niebiorący udziału w postępowaniu. Zamawiający uznał,
iż przedstawiony dokument nie potwierdza spełnienia wskazanych warunków wskazanych w
SIWZ i wezwał wykonawcę do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków
udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca przedstawił stanowisko
brokera ubezpieczeniowego, który wskazał, że zakres ubezpieczenia obejmuje
odpowiedzialność deliktową i kontraktową w zakresie prowadzonej działalności oraz każdy z
ubezpieczonych podmiotów jest ubezpieczony do sumy gwarancyjnej, której nie rozdziela
się na ubezpieczone podmioty. Zamawiający uznał, iż wspólna polisa nie jest dokumentem
potwierdzającym posiadanie wymaganego ubezpieczenia i wykluczył wykonawcę z
postępowania. (...)W przedmiocie polisy OC, Izba uznała, że (...) Zamawiający wymagał
złożenia polisy potwierdzającej ubezpieczenie wykonawcy biorącego udział w postępowaniu
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z
przedmiotem zamówienia (rozdział 11 pkt 3 ppkt 1 SIWZ), dopuszczając możliwość złożenia
polisy wspólnej wyłącznie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia - Przy składaniu ofert przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie
zamówienia Wykonawcy mogą złożyć jedną wspólną polisę potwierdzającą, że wszyscy
Wykonawcy są ubezpieczeni od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia o wartości nie mniejszej niż 2 000 000,00
PLN (słownie: dwa miliony złotych). Postanowienia SIWZ jednoznacznie stanowią o
ubezpieczeniu wykonawcy składającego ofertę, niewątpliwie więc odwołujący zobowiązany
był złożyć polisę dotyczącą samodzielnego ubezpieczenia na wskazaną kwotę i w zakresie
wymaganym przez zamawiającego. Zamawiający nie wykazał spełnienia tego wymogu w
ofercie i na wezwanie zamawiającego. Izba zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego,
wskazując, że wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania,
ma inne znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym. W postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji
finansowej i ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Wspólna polisa z
innym podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji
wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż wykonawca nie może przedstawić wspólnej
polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu"
2)
KIO 1395/10, w którym Izba stwierdziła, że „Wprowadzenie przez ustawodawcę
polisy ubezpieczenia oc jako dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku
ekonomicznego w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej miało na celu
potwierdzenie
wiarygodności
ekonomicznej
wykonawcy
(...).
Wymóg
posiadania
ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej na etapie składania ofert w żadnej mierze nie
służy zabezpieczeniu realizacji zamówienia."
Ad. 2)
Zdaniem Zamawiającego, ten zarzut również jest nietrafny.
Zamawiający prowadził postępowanie zgodnie z przepisami ustawy Pzp, zachowując
wymagane zasady i traktując wszystkich wykonawców w sposób równy. Świadczy o tym
chociażby fakt, że wobec innego wykonawcy, który złożył ofertę w postępowaniu:
Wielobranżowe Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Usługowe „Alfa" Sp. z o.o., który również
przedłożył polisę ubezpieczeniową wspólną z podmiotem nie biorącym udziału w
postępowaniu, Zamawiający zastosował dokładnie takie same konsekwencje, tj. uznał, że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w tym zakresie.
Nie można zatem zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający prowadził
postępowanie nie zachowując równego traktowania wykonawców. Zasada równego
traktowania wykonawców oznacza przecież jednakowe ich traktowanie na każdym etapie
postępowania, bez względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary dla wszystkich wykonawców i w taki właśnie sposób Zamawiający postąpił, nie
widząc w przedmiotowym postępowaniu innej możliwości. Zdaniem Zamawiającego,
przedstawienie przez Odwołującego polisy wspólnej z innymi podmiotami nie biorącymi
udziału w postępowaniu oznacza nie spełnienie warunku określonego w SIWZ w punkcie
6.2.5, podczas gdy pozostali uczestnicy postępowania spełniają ten warunek, a to właśnie
oznacza zachowanie zasady konkurencyjności. Tak więc, skoro postanowienia SIWZ
wyraźnie wskazywały na spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.5. SIWZ samodzielnie,
to Zamawiający nie mógł dokonać odstępstwa na etapie oceny ofert, bo naruszyłby zasady
konkurencyjności.
Wobec powyższego, w celu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i związane z nią obowiązki nałożone przez ustawodawcę na
Zamawiającego oraz w celu uczynienia zadość wskazanym powyżej przepisom ustawy Pzp,
w tym obowiązek Zamawiającego dokonania rzetelnej oceny ofert Odwołujący został
wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4, a jego oferta - odrzucona, zgodnie z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Inne zachowanie Zamawiającego przeczyłoby przytoczonej powyżej zasadzie
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego
jest przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych ofert, tak aby wyjaśnić wszystkie
wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców egzekwować od nich dokładnie takie
same obowiązki. Zaniechanie takiego działania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na względzie, odwołanie zasługuje na oddalenie w całości.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod
uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Zgodnie z SIWZ pkt 6.2.5.
w
zakresie
warunku
udziału
w
postępowaniu
dotyczącego zdolności ekonomicznej Zamawiający wymagał:
"6.2.5. sytuacji ekonomicznej, tzn. że posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę sumy
gwarancyjnej nie mniejszą niż 2 mln zł."
Z kolei SIWZ w pkt 6.5.3. przewidywała:
"6.5.
Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że:
(...) 6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie".
W pkt 7.3.6. SIWZ wskazano: "Na potwierdzenie spełniania warunku opisanego w
pkt 6.2.5. „sytuacja ekonomiczna” – opłaconą polisę, a w przypadku jej braku inny dokument
potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (przedstawioną w sposób
umożliwiający ocenę spełniania warunku)".
Odwołujący wraz z ofertą na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej złożył polisę podstawową nr 908200174078 ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia wystawioną przez konsorcjum Ubezpieczycieli: Towarzystwo Ubezpieczeń i
Reasekuracji WARTA S.A. i Powszechny Zakład Ubezpieczeń S.A., na okres 01.01.01.2013
roku - 31.12.2013 roku, obejmującą jako Ubezpieczonych 9 podmiotów, w tym
Odwołującego. W § 9 polisy "Suma gwarancyjna" ust. 1 wskazano: "Suma gwarancyjna dla
całego okresu odpowiedzialności objętego niniejszą umową wynosi 10.000.000 zł na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i wszystkich Ubezpieczonych
łącznie". W ust. 2 wprowadzone zostały określone podlimity sumy gwarancyjnej na jeden i
wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na jednego i wszystkich Ubezpieczonych
łącznie.
Pismem z 2 kwietnia 2013 roku Zamawiający wezwał Odwołującego w trybie art. 26
ust. 4 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień m.in. w zakresie spełniania warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej. Zamawiający w pkt 3 pisma wskazywał,
że:
"Zamawiający w SIWZ na potwierdzenie spełnienia warunku opisanego w pkt 6.2.5. "sytuacja
ekonomiczna" wymagał opłaconej polisy, a w przypadku jej braku innego dokumentu
potwierdzającego, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia (przedstawioną w
sposób umożliwiający ocenę spełnienia warunku).
3.1. W związku z tym, że polisa OC dotyczy ośmiu ubezpieczonych, prosimy o wyjaśnienie i
wskazanie zapisów w umowie polisy potwierdzających, że suma gwarancyjna jest zgodna z
wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ. Zamawiający informuje, nie dopuszcza
się łączenia polis. W związku z powyższym wykonawca zobowiązany jest wykazać w sposób
nie budzący wątpliwości, że nie zachodzi powyższa przesłanka.
3.2. Wykonawca załączył do oferty Polisę OC wystawioną przez towarzystwo
ubezpieczeniowe WARTA, która nie jest podpisana przez Ubezpieczyciela i nie określa sumy
gwarancyjnej dla Wykonawcy, a zatem nie potwierdza spełniania przez Wykonawcę
wymaganych warunków.
3.3. Umowa dołączona do polisy, nie określa stron umowy, poprzez wpisanie wymagane
prawem, osób upoważnionych do reprezentowania Stron. Ponadto umowa nie jest
parafowana przez Strony umowy n każdej ze stron oraz brak jest podpisów Ubezpieczonych
na umowie.
Mając na uwadze powyższe, wzywamy Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiotowej
sprawie.
W dalszej części pisma wskazywano:
'"Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w terminie do dnia 05.04.2013 r. do
godz. 10.00.
Wykonawca jest zobowiązany do dostarczenia do siedziby Zamawiającego żądanych
dokumentów w wyżej zakreślonym terminie w formie oryginałów lub kopii poświadczonych za
zgodność z oryginałem.
Przedkładane oświadczenia/dokumenty powinny potwierdzać spełnianie warunków udziału w
postępowaniu nie później niż w dniu w którym upłynął termin składania ofert. Niezłożenie
wyjaśnień we wskazanym powyżej terminie spowodowuje wykluczenie Wykonawcy z
niniejszego postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucenie oferty."
Odwołujący pismem z 3 kwietnia 2013 roku w odniesieniu do pkt 3 pisma
Zamawiającego informował:
"Dotyczy pkt 3.1. § 9 Suma gwarancji polisy załączonej do oferty pkt 1. Suma gwarancji dla
całego okresu odpowiedzialności objętego umową wynosi 10.000.000 zł firmy na
potwierdzenie
czego
załączamy
zaświadczenie
wystawione
przez
Konsorcjum
Ubezpieczycieli o wysokości ubezpieczenia OC naszej formy polisą nr 908200174078
zgodnie z pkt 6.2.5. SIWZ".
Załączył certyfikat ubezpieczeniowy z 21 marca 2013 r. , który stwierdzał że Towarzystwo
Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A., działając w imieniu konsorcjum Ubezpieczycieli
Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. i Powszechny Zakład Ubezpieczeń
S.A. potwierdza, że Odwołujący objęty jest ochroną ubezpieczeniową w zakresie
odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzenia działalności gospodarczej lub użytkowania
mienia polisa podstawowa nr 908211174078 zawarta na okres od 01.01.2013 r. - 31.12.2013
r. z sumą gwarancyjną na jedno i wszystkie zdarzenia w okresie ubezpieczenia 10.000 000
zł . Wskazano warunki ubezpieczenia: umowa ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z
dnia 28 grudnia 2012 r. - polisa podstawowa nr 908211174078. Stwierdzono także, iż:
"Niniejszy certyfikat stanowi potwierdzenie zawarcia umowy ubezpieczenia o numerze
przytoczonym powyżej i przywołuje podstawowe parametry tej umowy".
Zamawiający pismem z 16 kwietnia 2013 roku dokonał wykluczenia Odwołującego z
postępowania, wskazując, co następuje.
"Wykonawcę Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o., Dychów 6a, 66-626
Dychów wykluczono z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4), a jego oferta została odrzucona, zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE
Z mocy art. 22 ust. 1 oraz art. 26 ust. 2a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) , dalej: Pzp,
wykonawca jest obowiązany wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
Oznacza to, iż na wykonawcy ciąży obowiązek udowodnienia, iż spełnia on udziału w
postępowaniu, co wyklucza możliwość domniemywania tych okoliczności. Przedkładając
polisę OC należy wykazać spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez
Zamawiającego w siwz.
Powyższe zgodne jest z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz
form, w jakich te dokumenty mogą być składane Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 26 ust.
2 b PZp wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia oraz zdolnościach finansowych innych
podmiotów, ale nie może polegać na zdolnościach ekonomicznych, a polisa służy właśnie
potwierdzeniu spełnianiu przez wykonawcę warunku o charakterze ekonomicznym.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ma prawo złożyć dwie lub
więcej polis ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności. Liczy się wówczas suma kwot gwarancyjnych wynikających ze złożonych polis.
Jednakże warunkiem koniecznym jest samodzielne spełnianie tego warunku przez
wykonawcę biorącego udział w postępowaniu.
Mając na uwadze takie właśnie intencje ustawodawcy, Zamawiający, dla spełnia warunku
„zdolność ekonomiczna” żądał od wykonawców wykazania tego warunku samodzielnie.
Wymagania, o których mowa wyżej wynikają wprost z literalnego brzmienia SIWZ, tj :
6.2.5. sytuacji ekonomicznej, tzn. że posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w
zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę nie
mniejszą niż 2 mln zł.
6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5. niniejszej
Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie
Wykonawca Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o. składając ofertę wraz z
załącznikami przedstawił na potwierdzenie spełniania tego warunku polisę OC wystawioną
na niego i siedem innych podmiotów nie biorących udziału w postępowaniu.
W postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, zamawiający jest uprawniony do żądania
odpowiednich dokumentów w zakresie, w jakim dokonał ich opisu. Wykonawcom przysługują
natomiast środki odwoławcze wobec treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SIWZ w
zakresie opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
niezależnie od wartości zamówienia. śadne środki ochrony prawnej nie zostały przez
Wykonawców wniesione w przedmiotowym postępowaniu.
Wobec powyższego Zamawiający wezwał w dniu 02.04.2013 r. Wykonawcę do złożenia
wyjaśnień w przedmiotowej sprawie, ponieważ powziął wątpliwość czy polisa OC
przedłożona przez Wykonawcę w sposób wystarczający dokumentuje spełnianie przez tego
Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej.
W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień, Wykonawca złożył Certyfikat
Ubezpieczeniowy TUiR WARTA SA, który stanowi potwierdzenie zawarcia polisy złożonej na
etapie składania ofert, w którym ubezpieczyciel potwierdza ochronę ubezpieczeniową od
odpowiedzialności cywilnej na warunkach polisy nr 908200174078 z 28 grudnia 2012 r na
sumę 10 000 000 zł. Wykonawca nie odniósł się na piśmie do wątpliwości Zamawiającego,
nie przedstawił też innego dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku zgodnie z
wymogami Zamawiającego (certyfikat jest dokumentem potwierdzającym zawarcie polisy nr
908200174078 dla ośmiu ubezpieczonych łącznie, a więc tej samej, którą przedstawił
wykonawca na pierwszym etapie postępowania).
Zamawiający, w trakcie badania dokumentów złożonych wraz z ofertą wykonawcy (mając na
uwadze również argumentację zawartą w wyroku KIO z dnia 28.06.2012 1240/12) uznał:
„wspólna polisa z innym podmiotem, który nie jest uczestnikiem postępowania, ma inne
znaczenie na gruncie ustawy i inne na gruncie ubezpieczeniowym”. W postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego polisa OC ma na celu potwierdzenie sytuacji
ekonomicznej wykonawcy uczestniczącego w postępowaniu. Wspólna polisa z innym
podmiotem tego warunku nie potwierdza, gdyż nie dotyczy indywidualnej sytuacji
wykonawcy. Przyjęte stanowisko oznacza, iż wykonawca nie może przedstawić wspólnej
polisy OC z innym podmiotem niebiorącym udziału w postępowaniu.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe ich traktowanie na każdym
etapie postępowania, bez względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na
stosowaniu jednej miary dla wszystkich wykonawców. Zdaniem Zamawiającego,
przedstawienie przez wykonawcę Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o polisy
wspólnej z innymi podmiotami nie biorącymi udziału w postępowaniu oznacza nie spełnienie
warunku określonego w siwz w punkcie 6.5.3, podczas gdy inni uczestnicy postępowania
spełniają ten warunek. Należy również zaznaczyć, że Zamawiający w sposób jednoznaczny i
nie budzący wątpliwości określił wymagania w stosunku do warunku ”zdolność
ekonomiczna”, a Wykonawca miał możliwość złożyć zapytanie w trakcie procedury
przetargowej, a nawet wnieść odwołanie, co do tego warunku. Wykonawca w procedurze
ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego winien dołożyć należytej staranności,
aby wykazać, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu z
postępowania. Wykonawca Budownictwo Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o. nie
zakwestionował w trakcie postępowania opisu warunku określonego w SIWZ, jak też nie
zakwestionował później w trybie art. 181 ust. 1 ustawy czynności zamawiającego
polegających na wezwaniu w trybie art. 26 ust. 4, w związku z art. 25 ust. 1 ustawy do
złożenia wyjaśnień. Wszelkie zaniechania w tym zakresie niosą dla Wykonawcy negatywne
konsekwencje. Powyższe jest konsekwencją przerzucenia przez ustawodawcę ciężaru
udowodnienia powyższych okoliczności na Wykonawcę. Ponadto, zgodnie z przyjętą w
orzecznictwie zasadą, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma jednokrotny charakter,
Zamawiający nie żąda powtórnie złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowej
sprawie.
Wobec powyższego, w celu przestrzegania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców i związane z nią obowiązki nałożone przez ustawodawcę na
Zamawiającego oraz w celu uczynienia zadość wskazanym powyżej przepisom ustawy Pzp,
w tym obowiązek Zamawiającego dokonania rzetelnej oceny ofert Wykonawca Budownictwo
Hydro-Energetyka Dychów Sp. z o.o został wykluczony z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4), a jego oferta – odrzucona,
zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp.
Inne zachowanie Zamawiającego przeczyłoby przytoczonej powyżej zasadzie uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Obowiązkiem Zamawiającego jest
przeprowadzenie wszechstronnego badania złożonych ofert, tak aby wyjaśnić wszystkie
wątpliwości i równo traktując wszystkich wykonawców egzekwować od nich dokładnie takie
same obowiązki. Zaniechanie takiego działania prowadziłoby wprost do naruszenia art. 7
ust. 1 ustawy".
Wobec czynności wykluczenia i uznania oferty Odwołującego za odrzuconą zostało
wniesione niniejsze odwołanie.
W oparciu o tak ustalony stan faktyczny Izba zważyła, co następuje.
Izba ustaliła, że nie zostały spełnione przesłanki odrzucenia odwołania określone w
art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz uiszczono od
niego wpis.
Odwołujący spełnia także określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp materialno-prawne
wymogi wniesienia odwołania.
Izba nie uznała skuteczności przystąpienia do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego wykonawcy Przedsiębiorstwo Budownictwo Hydrotechnicznego
„Hydro-Eko” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fordońska 21, 85-085 Bydgoszcz. W
uzasadnieniu stanowiska Izby wskazać należy, iż zgodnie z treścią art. 185 ust. 2 zd. 2
ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w
formie pisemnej albo elektronicznej, opatrzonej bezpiecznym podpisem elektronicznym
weryfikowanym za pomocą ważnego kwalifikowanego certyfikatu, a jego kopię przesyła się
zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Z analizy powyższego przepisu
wynika, że zgłoszenie przystąpienia powinno wpłynąć do Izby we właściwej formie (tu:
pisemnej) w terminie przewidzianym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp (tj. w terminie 3 dni od dnia
otrzymania kopii odwołania). Niedopuszczalność składania zgłoszenia przystąpienia do
postępowania odwoławczego w formie faksowej przewiduje także § 7 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy
rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. nr 48, poz. 280), stanowiąc, że z wyjątkiem wniesienia
odwołania i zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę
korespondencja w sprawie odwoławczej kierowana przez strony i uczestników postępowania
odwoławczego do Izby, a także korespondencja kierowana przez Izbę może być przesyłana
faksem lub drogą elektroniczną. O ile braki formalne odwołania (w tym nieprawidłowo
wniesionego drogą faksową) mogą być naprawione tak w trybie art. 187 ust. 3 – 7 ustawy
Pzp jak i w trybie odpowiadającemu tym przepisom § 9 cytowanego rozporządzenia, o tyle
ustawodawca nie przewidział dla wykonawców przystępujących do postępowania
odwoławczego możliwości uzupełniania braków zgłoszenia przystąpienia. Również nadanie
przystąpienia w placówce pocztowej operatora publicznego nie jest zrównane w skutkach z
doręczeniem. W przedmiotowej sprawie przystąpienie spełniające wymogi co do formy
zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 24 kwietnia 2013 roku, a więc
z uchybieniem terminu wskazanego w art. 185 ust. 2 zd. 1 ustawy Pzp (termin upływał 22
kwietnia 2013 roku). Tym samym zgłoszone przystąpienie wykonawcy Przedsiębiorstwo
Budownictwo Hydrotechnicznego „Hydro-Eko” sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy nie mogło
zostać uznane za skuteczne i nie stał się on uczestnikiem postępowania odwoławczego.
Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Zamawiający dokonał
wykluczenia Odwołującego i uznania jego oferty za odrzuconą z uchybieniem przepisu art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji i art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba zauważa, że z treści uzasadnienia wykluczenia Odwołującego wynika, że
podstawą tej czynności była okoliczność, że na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w
postępowaniu Odwołujący przedstawił polisę wspólną obejmującą oprócz Odwołującego
także inne podmioty nie biorące udziału w postępowaniu. Odwołujący nie przedstawił także
wyczerpujących wyjaśnień wątpliwości Zamawiającego zawartych w piśmie z 2 kwietnia
2013 roku, a certyfikat ubezpieczeniowy złożony wraz z wyjaśnieniami odnosił się do tej
samej polisy, którą Zamawiający zakwestionował. Izba nie zgadza się ze stanowiskiem
Zamawiającego, iż zbiorowy charakter polisy dyskwalifikuje ją jako dokument potwierdzający
spełnienie warunku udziału w postępowaniu, co wynikać miało już z treści wymagań SIWZ.
Należy bowiem zwrócić uwagę na treść warunku w zakresie zdolności ekonomicznej -
"posiadają ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
związanej z przedmiotem zamówienia, na kwotę sumy gwarancyjnej nie mniejszą niż 2 mln
zł." Polisa lub inny dokument miały za zadanie dokumentować spełnienie tego warunku w
sposób czytelny dla Zamawiającego. Okoliczność, na którą powołuje się Zamawiający, o
konieczności wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu w
zakresie zdolności ekonomicznej dotyczy sytuacji braku możliwości powołania się w tej
mierze na zasoby podmiotów trzecich w trybie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Świadczy o tym
jednoznacznie treść pkt 6.5. SIWZ:
"6.5. Wykonawcy samodzielnie ubiegający się o zamówienie muszą wykazać, że:
6.5.1. warunki, których niespełnienie stanowi podstawę wykluczenia z postępowania,
o których mowa w art. 24 ust. 1 ustawy Pzp, oraz 24 ust. 2 pkt 5 określone w pkt 6.1.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie,
6.5.2. warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt
6.2.1.÷6.2.4. niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie lub
polegając na zasobach innych podmiotów.
6.5.3 warunki, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, określone w pkt 6.2.5.
niniejszej Instrukcji dla Wykonawców – spełniają samodzielnie".
Powyższego postanowienia nie można zatem utożsamiać z koniecznością posiadania
indywidualnej polisy potwierdzającej zawarcie umowy ubezpieczenia OC tylko i wyłącznie na
rzecz wykonawcy składającego ofertę, gdyż taki warunek, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, nie został w SIWZ jednoznacznie postawiony.
Izba nie zgadza się również z Zamawiającym, że sam grupowy (zbiorowy) charakter
złożonej polisy wyłącza co do zasady możliwość posłużenia się nią jako prawidłowym
dowodem potwierdzającym zawarcie umowy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
wykonawcy spełniającym wymogi SIWZ. Taki dokument nie potwierdza bowiem
indywidualnej sytuacji wykonawcy składającego ofertę. Zdaniem Izby dla oceny spełnienia
warunku udziału w postępowaniu decydująca winna być treść przedkładanej polisy i
warunków zawartej umowy ubezpieczenia, a nie wyłącznie jej charakter - indywidualny czy
zbiorowy. Polisy zbiorowe są bowiem bardzo często spotykanym rozwiązaniem, szczególnie
w przypadku spółek działających w ramach grup kapitałowych, gdzie zawierana jest umowa
generalna, w ramach której ubezpieczony jest nie jeden podmiot indywidualnie, lecz grupa
podmiotów. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności
ekonomicznej winna zatem powyższe realia rynkowe uwzględniać. Na dopuszczalność
takiego rozwiązania wskazuje także orzecznictwo KIO (np. wyrok z 28 października 2011 r.
sygn. akt KIO 2222/11, KIO 2223/11). Zamawiający, uzasadniając niedopuszczalność
posłużenia się polisą grupową, wskazywał, że nie potwierdza ona samodzielnego spełnienia
warunku udziału w postępowaniu i że być może ubiegając się o polisę podmiot nie uzyskałby
takich warunków samodzielnie. Izba zauważa, że choć istotnie celem żądania polisy lub
innego dokumentu potwierdzających posiadanie ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
na żądaną kwotę jest weryfikacja wiarygodności ekonomicznej wykonawcy składającego
ofertę, to zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji
ekonomicznej weryfikacji tej podlega fakt posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia
odpowiedzialności cywilnej na podaną w SIWZ sumę gwarancyjną i zapłaty składki, a nie
warunki jego udzielenia (np. wysokość składki w zamian za wymaganą sumę
ubezpieczenia). Niewątpliwie jednak niezależnie od charakteru polisy OC (zbiorowa,
indywidualna) czy dokumentu przedstawionego na dowód posiadania ubezpieczenia OC (np.
polisa, certyfikat) z dokumentu tego winno wynikać jednoznacznie i bezspornie, iż dany
wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej
działalności związanej z przedmiotem zamówienia na wymaganą przez Zamawiającego
minimalną sumę gwarancyjną – 2 000 000 zł. Polisa podstawowa nr 908200174078 -
przedłożona przez Odwołującego jest polisą zbiorową, w ramach której jednym z
Ubezpieczających i Ubezpieczonych jest Odwołujący. W § 9 "Suma gwarancyjna" ust. 1
wskazano: "Suma gwarancyjna dla całego okresu odpowiedzialności objętego niniejszą
umową wynosi 10.000.000 zł na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na
jednego i wszystkich Ubezpieczonych łącznie". W ust. 2 wprowadzone zostały określone
podlimity sumy gwarancyjnej na jeden i wszystkie wypadki w okresie ubezpieczenia na
jednego i wszystkich Ubezpieczonych łącznie. Dalsze postanowienia polisy nie pozwalają na
ustalenie, w jaki sposób funkcjonować ma powyższe ubezpieczenie i jak rozumieć
sformułowanie, że suma gwarancyjna dotyczy "jednego i wszystkich ubezpieczonych
łącznie".
Nie
pozwala
zatem
jednoznacznie
ustalić
sposobu
objęcia
ochroną
ubezpieczeniową Odwołującego. Może bowiem oznaczać, iż podana suma gwarancyjna
10 000 000 zł stanowiąca maksymalny pułap odpowiedzialności Ubezpieczyciela dotyczy nie
tylko każdego z Ubezpieczonych indywidualnie, ale i wszystkich łącznie (jest wspólna dla
wszystkich Ubezpieczonych), na co zdaje się wskazywać literalna treść § 9 ust. 1 polisy.
Tym samym wyczerpanie tej sumy wobec któregokolwiek z Ubezpieczonych powodowałby
faktyczny brak ochrony u pozostałych Ubezpieczonych objętych polisą i konkurowanie przez
wspólnie Ubezpieczonych w ramach zawartej umowy ubezpieczenia w odniesieniu do
podanej sumy gwarancyjnej. Za niezgodne z istotą celu polisy jako potwierdzenia zdolności
ekonomicznej wykonawcy byłoby natomiast przyjęcie, iż prawidłowym jest ubezpieczenie, w
którym kilka czy kilkanaście podmiotów objętych jest jedną łączną sumą gwarancyjną
spełniającą wymóg SIWZ, konkurując między sobą w zakresie ochrony ubezpieczeniowej,
podczas gdy Zamawiający wymagał, aby to wykonawca był ubezpieczony od
odpowiedzialności cywilnej na określoną przez Zamawiającego kwotę. Izba nie zgadza się
ze stanowiskiem prezentowanym przez Odwołującego w toku rozprawy, iż certyfikat
ubezpieczeniowy przedłożony wraz z wyjaśnieniami jednoznacznie potwierdzał fakt
indywidualnego ubezpieczenia na podaną w nim sumę gwarancyjną. Należy zauważyć, iż
certyfikat ubezpieczeniowy w ogóle nie odnosił się do tego, że polisa, na której się opierał i
do której referował, ma charakter zbiorowy, tj. że objęte są nią jeszcze inne podmioty niż
Odwołujący. Odwołujący w żaden sposób nie wyjaśnił też Zamawiającemu zasad
funkcjonowania tej polisy, w tym kwestii objęcia Odwołującego ochroną ubezpieczeniową na
wskazaną w polisie kwotę, przy uwzględnieniu zbiorowego charakteru polisy. Tymczasem
Zamawiający
powinien
mieć
pewność,
że
wykonawca
posiada
ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej z sumą gwarancyjną na wymaganą przez niego kwotę, a
okoliczność tę powinien wykazać Odwołujący zgodnie z art. 26 ust. 2a ustawy Pzp. W tym
zakresie aktualne pozostaje stanowisko, iż dokumenty przedstawiane na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu winny w sposób jednoznaczny i nie budzący
wątpliwości potwierdzać spełnienie wymagań określonych przez Zamawiającego, a tym
samym dokumenty, na podstawie, których dokonuje się kwalifikacji wykonawców do udziału
w postępowaniu, nie powinny pozostawiać dowolności interpretacyjnych, a wynikające z nich
potwierdzenie
spełnienia
warunków
nie
można
oprzeć
na
domniemaniach
i
przypuszczeniach (wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r., sygn. KIO/UZP 854/08). Izba
stwierdza zatem, iż należy przyznać rację Zamawiającemu w tym zakresie, że Odwołujący
nie potwierdził złożonymi przez siebie dokumentami i wyjaśnieniami samodzielnego
spełniania warunku udziału w postępowaniu - tj. że posiada ubezpieczenie
odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem
zamówienia na wymaganą kwotę, na co winien przedstawić jednoznaczny i czytelny dowód.
Z przyczyn wskazanych powyżej dokumenty, które przedłożył, tego warunku nie spełniają.
Nie dokonał także wymaganych przez Zamawiającego wyjaśnień, pomimo wezwania w
trybie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zdaniem Izby wezwanie zostało sformułowane w sposób,
który pozwalał na ustalenie przedmiotu wątpliwości Zamawiającego i wyczerpujące się do
nich odniesienie. Z tego względu zdaniem Izby brak jest obowiązku po stronie
Zamawiającego ponawiania wezwania do wyjaśnień, gdy wykonawca nie reaguje w
prawidłowy sposób na poprzednie wezwanie, poprzestając na wyjaśnieniach lakonicznych,
które nie pozwalają na ustalenie, że spełnienie warunku udziału w postępowaniu zostało
wykazane. Konsekwencje takiego zaniechania obciążają profesjonalnego wykonawcę, któy
winien w tej mierze dochować niezbędnej staranności.
Izba zauważa jednak, że Zamawiający wobec Odwołującego, który nie potwierdził
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie dokonał formalnej obligatoryjnej czynności
wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, lecz poprzestał na
czynności wezwania do wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co wynika z treści
pisma z 2 kwietnia 2013 r. Wskazał tam rygor art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, jednak
równocześnie posługiwał się jako podstawą prawną dokonywanej przez siebie czynności art.
26 ust.4 ustawy Pzp, a i samo pismo nosiło tytuł "wezwanie do wyjaśnień". Wprawdzie w
treści wykluczenia Zamawiający podał, że: "Ponadto, zgodnie z przyjętą w orzecznictwie
zasadą, iż wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ma jednokrotny charakter, Zamawiający nie żąda
powtórnie złożenia wyjaśnień przez Wykonawcę w przedmiotowej sprawie", jednak pominął
okoliczność, iż wezwanie, którego dokonał pismem z 2 kwietnia 2013 roku nie było
wezwaniem w trybie art. 26 ust.3 ustawy Pzp, lecz ust. 4 tego przepisu. Stwierdzić należy, iż
także treść wezwania wskazywała na to, że Zamawiający oczekiwał jedynie przedstawienia
wyjaśnień odnośnie złożonych dokumentów, co pozwoliłoby dokonać mu ich oceny.
Czynności przewidziane w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp mają charakter odrębny i odrębne są
też ich skutki. Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp "Zamawiający wzywa wykonawców, którzy
w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo
którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w
art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w
wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu
albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego
oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków
udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty
budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym
upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin
składania ofert". Tym samym tylko zaistnienie przesłanek negatywnych przewidzianych tym
przepisem
zwalnia
Zamawiającego
z
obowiązku
wezwania
do
uzupełnienia
oświadczeń/dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z utrwalonym
orzecznictwem wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp musi być jednoznaczne,
wyczerpująco i jasno wskazywać zakres żądanych do uzupełnienia dokumentów. W wyroku
KIO z 22 września 2011 r. sygn. akt KIO 1944/11 KIO stwierdziła: „zamawiający wzywając
wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 pzp, winien
szczegółowo określić, jakie są podstawy prawne i faktyczne wezwania, wskazując
jednocześnie, o jakie informacje ma zostać uzupełniona oferta”. W innym wyroku KIO
stwierdzono, że: „(…) instytucja poprawiania błędnych dokumentów opiera się na
stwierdzeniu błędu przez zamawiającego. Czyli błąd powinien być skonkretyzowany i
wskazany przez zamawiającego w wezwaniu do uzupełnienia dokumentu” (wyrok KIO z 23
grudnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1774/09). Równocześnie należy zauważyć, iż wezwanie
do wyjaśnień zgodnie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp nie zastępuje wezwania do uzupełnienia
dokumentów zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wyjaśnienia służyć mają bowiem wykładni
wątpliwej dla Zamawiającego treści złożonego dokumentu. Jeżeli wynik wyjaśnień pozwoli
na ustalenie, że złożone dokumenty nie są wystarczające dla potwierdzenia spełnienia
warunku udziału w postępowaniu, Zamawiającego obciąża ustawowy obowiązek wezwania
do uzupełnienia takich dokumentów zgodnie z treścią art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Warto
przytoczyć stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 17 grudnia 2010 r. sygn. akt KIO
2602/10, KIO 2818/10: „(…) w ocenie Izby jeżeli Zamawiający wyraźnie wskazał, iż wzywa
do złożenia wyjaśnień złożonego wykazu robót na podstawie przepisu art. 26 ust. 4 pzp,
choć powinien wezwać do uzupełnienia tego dokumentu, to taki błąd Zamawiającego nie
może powodować dla Przystępującego niekorzystnych skutków w postaci zamknięcia drogi
do uzupełnienia braków w złożonych dokumentach, natomiast mógłby uzasadniać dokonanie
odrębnego wezwania, tym razem do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 pzp
(…)” Wezwanie wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp jest czynnością obligatoryjną, bez której niedopuszczalnym jest wykluczenie wykonawcy
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, o ile nie zachodzą negatywne przesłanki
przewidziane tym przepisem. Art. 26 ust. 4 ustawy Pzp również jest czynnością
obligatoryjną, jednak sam brak wyjaśnień nie może skutkować wykluczeniem wykonawcy, o
ile nie poprzedzi go procedura z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jak było to wskazane powyżej
wezwanie z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp istotnie ma charakter jednokrotny, jednak
równocześnie wezwanie musi być jednoznaczne, jasno wskazywać przyczyny, dla których
Zamawiający uznaje, że złożone dokumenty nie potwierdzają spełnienia warunku udziału w
postępowaniu oraz precyzyjnie określać, jakiego typu informacji i jakich dokumentów
Zamawiający oczekuje od wykonawcy w wyniku wezwania. Wezwanie do wyjaśnień z 2
kwietnia 2013 roku w żadnym razie tych wymogów nie spełnia. Tym samym już brak
prawidłowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej powoduje
konieczność uwzględnienia odwołania z przyczyn o charakterze formalnym. Zamawiający nie
może bowiem zakładać, że wykonawca nie będzie w stanie wykazać spełnienia warunku
udziału w postępowaniu. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazuje inne przyczyny zaniechania
zastosowania tej procedury, a tylko one zwalniają Zamawiającego z wykonania ustawowego
obowiązku wezwania do uzupełnienia.
Niewątpliwym jest, że Zamawiający nie dokonał prawidłowego wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w
postępowaniu w zakresie zdolności ekonomicznej określonego w pkt 6.2.5. SIWZ w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, które stanowi wymóg formalny prawidłowości późniejszej
czynności wykluczenia z uwagi na niewykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
- art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający winien zatem wezwać Odwołującego w trybie
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu, który jednoznacznie i bezspornie
potwierdzałby, iż Odwołujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej na wymaganą
sumę gwarancyjną tj. nie mniejszą niż 2 mln zł, przy czym z dokumentu tego winno jasno
wynikać, że suma gwarancyjna dotycząca ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej
przysługuje indywidualnie Odwołującemu. Posłużenie się ubezpieczeniem zbiorowym nie
jest zatem wykluczone, o ile z przedłożonego dokumentu wynikać będzie bezspornie dla
Zamawiającego, że objęcie ubezpieczeniem innych podmiotów pozostaje bez wpływu na
możliwość korzystania przez Odwołującego z przysługującej mu samodzielnie sumy
gwarancyjnej zgodnej z wymaganiem SIWZ, tj. że jest objęty ochroną ubezpieczeniową na
kwotę zgodną z SIWZ i nie konkuruje on z podmiotami objętymi wspólnym ubezpieczeniem
w zakresie tejże ochrony ubezpieczeniowej na wymaganą SIWZ kwotę.
W świetle powyższego na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
