rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 922/13
KIO 922/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Celtech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46C3/28,
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, 50-984 Wrocław,
ul. Poznańska 58,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 88-400 śnin, ul. Fabryczna 1, 2. Wojskowe
Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna, 08-530 Dęblin, ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę Celtech
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46C3/28,
w postępowaniu prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4229, 50-984 Wrocław,
ul. Poznańska 58,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 88-400 śnin, ul. Fabryczna 1, 2. Wojskowe
Zakłady Inżynieryjne Spółka Akcyjna, 08-530 Dęblin, ul. 15-go Pułku Piechoty
„Wilków” 3,
orzeka:
1) oddala odwołanie;
2)
kosztami
postępowania
obciążawykonawcę
Celtech
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46C3/28izalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 922/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4229 z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwanej w skrócie „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kuchni polowych
KPś-100, KPś-170 i kuchni kontenerowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16/01/2013 r., nr 2013/S 011-014074.
I. Wykonawca - Celtech Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu - odwołujący w postępowaniu
odwoławczym, wniósł napodstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie od niezgodnegoz ustawą, w
jego ocenie, zaniechania czynności przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówieniapublicznego w części obejmującej dostawę kuchni polowych KPś-100, żądając:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.orazBakerfix Spółka z o.o.na dostawę
kuchni polowych KPś-100,
3) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł, że w toku postępowania zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. orazBakerfix
Spółka z o.o.,pomimo podania przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, w części dotyczącej dostawy
kuchni polowych KPś-100, które mają wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację: stosownie do
rozdziału 6 ust. 2 SIWZ wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, zobowiązany był przedłożyć wykaz jednej należycie wykonanej
dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, zaś do przedłożonego wykazu
należało dołączyć dokumentypotwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane
należycie.
Bakerfix Spółka z o.o. dla potwierdzenia warunku przedłożyła wykaz dostaw, w którym
wskazała, że w 2013 r. dokonała dostaw bliżej nie określonych rodzajów kuchni polowych na
rzecz AKO Spółka Akcyjna w Bydgoszczy o wartości 1.020.900,00 zł. Pismem z dnia 25
marca 2013 r. skierowanym do zamawiającego odwołujący podniósł, że mało
prawdopodobnym jest dostarczenie kuchni polowych w obrocie cywilnym o takiej wartości
oraz wniósł o podjęcie przez zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie, czy
dostawy przez Bakerfix Sp. z o.o. na rzecz AKO S.A. zostały faktycznie wykonane oraz co
było ich przedmiotem, w szczególności poprzez dokonanie oględzin kuchni polowych, które
miały zostać dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o. na rzecz AKO S.A. W praktyce obrotu
gospodarczego kuchnie polowe nie są przedmiotem cywilnego obrotu na taką skalę, jest to
sprzęt wysoce specjalistyczny, przeznaczony dla potrzeb wojska i poza nielicznymi
przypadkami sprzedaży sprzętu niskiej wartości z demobilu przez Agencję Mienia
Wojskowego nie występuje w ofercie komercyjnej. Biorąc także pod uwagę zasady
doświadczenia życiowego, odwołujący wskazał, że wątpliwym jest abyAKO S.A.,jako
podmiot zajmujący się produkcją dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla
piekarni, cukierni i gastronomii nabył nagle kuchnie polowe o znacznej wartości, nie
pozostające w żadnym związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością.
Zamawiający, w zakresie wyjaśnienia powyższej kwestii, ograniczył się tymczasem jedynie
do zażądania od AKO S.A. kopii faktury oraz dokumentu przyjęcia egzemplarzy kuchni na
magazyn, nie weryfikując w sposób empiryczny przez oględziny, czy i jakiego rodzaju
kuchnie zostały dostarczone na rzecz AKO S.A. Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia
(przez zażądanie informacji od Bakerfix Sp. z o.o.),czy kuchnie zbyte na rzecz AKO S.A.
stanowiły produkt wytworzony przez Bakerfix Sp. z o.o. albo wytworzony na jego
zamówienie, czy też stanowiły produkt uprzednio nabyty przez Bakerfix Sp. z o.o. od osoby
trzeciej.
Z treści faktury oraz dowodu przyjęcia na magazyn przesłanych zamawiającemu przez AKO
S.A. wynika, że przedmiotem sprzedaży miały być m.in. kuchnie polowe KPś-100. Autorskie
prawa majątkowe do dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 przysługują
Skarbowi Państwa, zaś uprawnienia w imieniu Skarbu Państwa wobec tej dokumentacji
wykonuje Inspektorat Uzbrojenia MON. Z treści pisma z dnia 26 marca 2013 r. Inspektoratu
Uzbrojenia MON wynika, że Skarb Państwa nie udostępniał przedmiotowej dokumentacji
innym podmiotom aniżeli jednostkom wojskowym wskazanym w treści tegoż pisma.
W ocenie odwołującego,Bakerfix Sp. z o.o. nie mógł w sposób uprawniony dysponować
dokumentacją techniczną kuchni polowej KPś-100, a zatem nieprawdopodobnym jest
możliwość wyprodukowania i sprzedaży przez tę spółkę w marcu 2013 r. kuchni polowych
KPś-100. Zakładając jednak nawet, żeBakerfix Sp. z o.o. dysponował faktycznie
egzemplarzem dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100, to wyprodukowanie
kuchni polowej KPś-100 przy wykorzystaniu tej dokumentacji bez wiedzy i zgody
uprawnionego z tej dokumentacji Skarbu Państwa, stanowi naruszenie autorskich praw
majątkowych Skarbu Państwa i jest przewidzianym w art. 118 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, przestępstwem obrotu nielegalnymi kopiami. Skutkiem
tego byłoby, że nabyta bez uprawnienia udzielonego przez Skarb Państwa kuchnia połowa
KPś-100, jako przedmiot będący nośnikiem utworu w postaci dokumentacji technicznej,
dotknięta byłaby wadą prawną. To z kolei powodowałoby, iż dostawa kuchni polowych KPś-
100 na rzecz AKO nie może być uznana za wykonaną należycie, gdyż trudno uznać za
wykonaną należycie dostawę rzeczy dotkniętej wadą prawną w postaci statusu nielegalnej
kopii.
Odwołujący wskazał, że istnieje jeszcze możliwość, iż dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o.
na rzecz AKO S.A. kuchnie polowe KPś- 100 nie zostały wytworzone przez Bakerfix Sp. z
o.o. albo na zlecenie Bakerfix Sp. z o.o. przy wykorzystaniu dokumentacji stanowiącej
własność Skarbu Państwa, lecz nabyte uprzednio przez Bakerfix Sp. z o.o. od osoby
trzeciej. Okoliczność ta - jak wskazano już powyżej - nie została jednak przez
zamawiającego w żadnym stopniu wyjaśniona. W przypadku jednak uprzedniego nabycia
przez Bakerfix Sp. z o.o. egzemplarzy kuchni KPś-100 od podmiotu, który wyprodukował je
przy wykorzystaniu dokumentacji technicznej bez uprawnienia Skarbu Państwa,
egzemplarze te dotknięte byłyby także wadą prawną, jako nielegalne kopie. W sytuacji
natomiast, gdyby Bakerfix Sp. z o.o. uprzednio nabył te kuchnie od osoby trzeciej po
legalnym wprowadzeniu ich do obrotu (tj. po wyprodukowaniu ich na podstawie uprawnienia
udzielonego przez Skarb Państwa), to kuchnie te musiałyby zostać wyprodukowane w 2013
r. Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu zamówienia, przedmiot zamówienia musi być nowy,
przy czym za nowy rozumie się kuchnię o roku produkcji zgodnym z kalendarzowym rokiem
jej nabycia (pkt 4 ppkt 9 lit. a załącznika nr 5 do SIWZ, str. 33). Przewidzianyw rozdziale 6
ust. 2 SIWZ wykaz musi obejmować zatem dostawę nowych kuchni polowych celem
wykazania doświadczenia w zakresie wykonania zamówienia. Z treści przywołanego
powyżej pisma Inspektoratu Uzbrojenia MON wynika natomiast, że w 2013 r. nie zostały
udzielone nikomu uprawnienia do wytworzenia kuchni KPś-100, a zatem Bakerfix Sp. z o.o.
nie mogła nabyć od osób trzecich legalnych egzemplarzy tej kuchni wyprodukowanych w
2013 r.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nie można uznać, że Bakerfix Sp. z o.o.
wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie wykazie, a tym samym
podała nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania.
Dokumenty przedłożone przez Bakerfix Sp. z o.o. celem potwierdzenia należytego
wykonania dostawy zawierały nieprawdziwe dane, a w konsekwencji zaistniała przesłanka
wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 3Pzp. Stosownie do wyroku KIO z
dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1004/09, Pzp nie rozróżnia skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca
nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych informacji (a właściwie - należy przyjąć, że w
każdym wypadku zamierzał podać informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu). Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,
że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości.
II. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (data wpływu do Prezesa Izby w dniu 6 maja
2013 r.),wniósł o odrzucenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego. Wskazał, że w dniu
19.03.2013 r. nastąpiło otwarcie ofert. W tym dniu odwołujący zwrócił się z prośbą o
przesłanie mu wyników z otwarcia ofert. Zgodnie z wnioskiem zamawiający przesłał
wykonawcy również w tym dniu (19.03.2013 r.) zbiorcze zestawienie ofert. Także w tym dniu
odwołujący zwrócił się z kolejnym wnioskiem o wgląd do dokumentacji postępowania.
Zamawiający wyraził zgodę i w dniu 20.03 2013 r. udostępnił odwołującemu dokumentację
postępowania do wglądu. W wyniku sprawdzenia dokumentacji, odwołujący w dniu
02.04.2013 r. przysłał zamawiającemu notatkę z uwagami dotyczącymi wątpliwych referencji
przedstawionych przez przystępującego (oferta w zakresie części 2 - Kuchnie polowe KPś-
100).
Jak wynika z przeprowadzonej analizy przepływu informacji, odwołujący już w dniu
20.03.2013 r. powziął informację o czynnościach zamawiającego, stanowiącą podstawę
wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym, termin
wniesienia odwołania upłynął w dniu 30.03.2013 r., a odwołujący wniósł odwołanie do KIO w
dniu 22.04.2013 r.
W opinii zamawiającego, uchybienie to jest podstawą do odrzucenia odwołania ze względów
proceduralnych.
Ponadto, biorąc pod uwagę wątpliwości podniesione w notatce odwołującego, zamawiający,
by zachować należytą staranność w prowadzeniu postępowania oraz upewnić się, że treść
referencji jest zgodna z prawdą, zwrócił się do wystawcy referencji, tj. firmy AKO S.A. ul.
Startowa 2, 85-744 Bydgoszcz o potwierdzenie dokonania zakupu przedmiotu zamówienia
w cz. 2. W odpowiedzi, wystawiający referencje (AKO S.A. Bydgoszcz) przysłał
zamawiającemu dokumenty (tj. kopię faktury zakupu oraz kopię dokumentu PZ-przyjęcie do
magazynu) potwierdzające fakt dokonania zakupu kuchni polowych od lidera konsorcjum tj.
Bakerfix Sp. z o.o. śnin, co rozwiało wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający zaznaczył, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postawił
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. W tej kwestii wykonawca musiał wykazać się
przynajmniej jedną należycie wykonaną dostawą w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
(dostawa kuchni polowych, kontenerowych) na kwotę w części 2 zamówienia min. 900
000,00 zł. Uczestnik dołączył do oferty wymagany wykaz dostaw, w którym oświadczył, iż
dostarczał kuchnie polowe na rzecz firmy AKO S.A.na kwotę 1 020 900,00 zł w roku 2013.
W ocenie zamawiającego, wykonawca spełnił postawiony warunek udziału w postępowaniu,
na potwierdzenie należycie wykonanych dostaw załączył wymagane pozytywne referencje.
Zamawiający w odpowiedzi na postawione zarzuty w zakresie nieuczciwych referencji,
wzywając o dodatkowe udokumentowanie faktów wynikających z wykazu dostaw, wykazał
daleko idącą staranność, ponieważ Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
oświadczenie wykonawcy jest wystarczającym dokumentem do potwierdzenia spełnienia
warunków. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte
wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw) nie służy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009, KIO/UZP 1092/09).
Zamawiający stwierdził, że fakt, iż referencje zostały wystawione świadczy o tym, że
dostawa została wykonana i wykonana została należycie.
Odwołujący, zarzucił konsorcjum, że przedłożyło w ofercie wykaz dostaw, w których
przedstawiło, iż w roku 2013 dokonało dostaw bliżej nie określonych rodzajów kuchni
polowych na rzecz firmy AKO S.A. w Bydgoszczy. W SIWZ Zamawiający żądał jedynie, aby
wykonawca wykazał się dostawą kuchni polowych, nie precyzując, że mają to być kuchnie
polowe KPś-100, by tym samym nie narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący żądał również, aby zamawiający podjął czynności mające na celu wyjaśnienie,
czy dostawy przez Bakerfix Sp.z o.o. śnin na rzecz AKO S.A. zostały faktycznie wykonane
oraz co było ich przedmiotem, w szczególności poprzez dokonanie oględzin kuchni
polowych, które miały zostać dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o. no rzecz AKO S.A..
Odwołujący zarzucił tym samym, że zamawiający nie dokonał oględzin kuchni polowych.
Zarzut ten w sposób zdecydowany nie ma uzasadnienia, albowiem Prawo zamówień
publicznych nie daje uprawnień zamawiającemu, ani też nie narzuca obowiązku
przeprowadzenia bezpośrednich kontroli wykonywania umów przez inne podmioty.
Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania oświadczenia złożonego przez wykonawcę
(wykazu dostaw) poprzez np. dokonanie oględzin przedmiotu dostawy, co zarzucił
odwołujący.
Zamawiający ma obowiązek każdorazowego badania, czy wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia złożyli informacje prawdziwe. Zamawiający dokonuje tego na
podstawie dostępnych mu danych i nie ma obowiązku przeprowadzania postępowania
dochodzeniowego w celu sprawdzenia, czy wszystkie informacje są zgodne z
rzeczywistością (KIO 1257/12 z dnia 28 czerwca 2012r.).
Odwołujący w formie dywagacji zarzucił również, że zamawiający nie uwzględnił wątpliwości
odwołującego w kwestii wartości kuchni w obrocie cywilnym i zasadności zakupu kuchni
przez firmę AKO. Zarzut ten zamawiający pozostawił bez komentarza, ponieważ nie ma
obowiązku sprawdzania, jakie transakcje przeprowadza się na rynku cywilnym kuchni
polowych i o jakich wartościach.
Co do treści referencji złożonych przez wykonawcę, to zgodnie z dyspozycją zawartą w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, mają one potwierdzić jakość wykonanych robót
budowlanych, usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2009 r. (KIO/UZP/1221/09) orzeczono, że w dokumentach referencji nie wymaga się
potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby to uczynił w
wykazie dostaw lub usług. To w wykazie wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy konsorcjum Bakerfix
Sp. z o.o. ul. Fabryczna 1, 88-400 śnin iWZInż. S.A. Dęblin (oferta w zakresie 2 - Kuchnie
polowe KPś-100) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzpz postępowania lub odrzucić złożoną
ofertę, gdyż nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie
jego oferty (KIO 889/12 z dnia 15 maja 2012r.Mając na uwadze powyższe, zamawiający
wniósł jak na wstępie.
III.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w śninie, 2. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, zwani też „przystępującym”, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnieśli o
oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 5 maja 2013 r. złożonym na rozprawie podnieśli,
co następuje.
Zarzut podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji zawartych w
referencji złożonej wraz z ofertą, wystawionych przez firmę AKO S.A.z siedzibą w
Bydgoszczy o „należytym wykonaniu” przez przystępującego umowy dostawy kuchni
polowych przedłożonej w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Ciężar dowodu:
zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając
się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6
Kodeksu
cywilnego).
Zaistnienie
przesłanek
wykluczenia
wynikających
z
komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości,
w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1Pzp, nie zostaną zachowane (wyroki KIO: z dnia 5
września 2011 r., KIO 1856/11; z dnia 18 kwietnia 2011, KIO 637/11;z dnia 19 sierpnia
2011, KIO 1683/11). Odwołujący pismem z dnia 25 marca 2013 r. skierowanym do
zamawiającego próbował uprawdopodobnić złożenie nieprawdziwych informacji przez
przystępującego, co spowodowało powzięcie wątpliwości przez zamawiającego i
prawidłową jego reakcję polegającą na wszczęciu postępowania wyjaśniającego.
Skutkiem powyższego było złożenie przez AKO S.A. kopii faktury dotyczącej wykonanej
dostawy oraz dokumentu przyjęcia kuchni polowych na magazyn. W takiej sytuacji przy
braku dowodów na nieprawdziwość oświadczeń przystępującego, zamawiający dokonał
oceny oferty zgodnie z jej treścią. W złożonym odwołaniu odwołujący także nie
przedstawił dowodów na swój zarzut opierając się tylko na przypuszczeniach.
1. Niedokonanie oględzin kuchni polowych dostarczonych do AKOS.A.
Odwołujący twierdził, że zamawiający nie wyjaśnił, czy dostawa została faktycznie
wykonana oraz co było jej przedmiotem, w szczególności nie dokonał oględzin dostawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem formalnym,
które opiera się głównie na badaniu i ocenie wymaganych przez zamawiającego
dokumentów. Co prawda, rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, przewiduje możliwość żądania m.in. próbek w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, jednak Prawo zamówień publicznych nie przewiduje dokonywania
oględzin wykonanych już dostaw wskazanych w wykazie doświadczenia. Tym bardziej
wydaje się ten zarzut absurdalny, bowiem zgodnie z jego treścią zamawiający miałby
dokonywać kontroli dostarczonego towaru u podmiotu cywilnego, nie będącego
wykonawcą. Z całą pewnością przystępujący stwierdził, że zamawiający nie ma takich
kompetencji, tym samym pracownicy zamawiającego nie mają uprawnień do
przeprowadzania kontroli.
2. Referencje nie wskazywały, jakie kuchnie polowe dostarczono.
Odwołujący twierdził, że z wykazu dostaw nie wynika, jakiego rodzaju kuchnie polowe
zostały dostarczone przez przystępującego na rzecz firmy AKO S.A.
W związku z tym twierdzeniem przystępujący podniósł, że w celu potwierdzenia
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przystępujący zobowiązany był
do wykazania wykonanej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia
(dostawa: kuchnia polowa, kuchnia kontenerowa), co w przypadku oferty składanej na II
część zamówienia dotyczyło wykazania dostarczenia kuchni polowej bez względu na jej
model.
3.Kuchnie polowe nie są przedmiotem obrotu cywilnego.
Odwołujący twierdził, że kuchnie polowe nie są przedmiotem obrotu cywilnego na „taką”
skalę, jest to sprzęt wysoce specjalistyczny przeznaczony dla potrzeb wojska i poza
nielicznymi przypadkami sprzedaży sprzętu niskiej wartości z demobilu przez AMW nie
występuje w obrocie komercyjnym.
Zarzut ten jest nieprawdziwy, gdyż przystępujący dostarcza kuchnie polowe w obrocie
cywilnym, w tym także kuchnie polowe w odpowiedni sposób zmodyfikowane i
dostosowane do potrzeb klienta.
4. AKO S.A.jako producent dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla
piekarni, cukierni i gastronomii nie mógł nabyć kuchni polowych.
Odwołujący twierdził, że wątpliwym jest, aby AKO S.A., jako podmiot zajmujący się
produkcją dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla piekarni, cukierni i
gastronomii nabył nagle kuchnie polowe o znacznej wartości, nie pozostające w żadnym
związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością.
Kwestia celu, w jakim ma być wykorzystana kuchnia polowa zamówiona przez firmę
AKO S.A. nie jest przedmiotem zainteresowania przystępującego, tym bardziej nie
powinna być przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Zasadność i opłacalność
takiego zakupu jak 6 kuchni polowych zweryfikuje rynek, na którym działa kontrahent.
Jak słusznie wskazał odwołujący profil działalności AKO S.A. mieści się w dziedzinie
gastronomii, co może tylko sugerować przyszłe zastosowania dostarczonych kuchni
polowych.
5.Niewyjaśnienie przez zamawiającego, czy dostarczone kuchnie polowe zostały
wytworzone przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wyjaśnił okoliczności, czy wskazane dostawy
potwierdzające warunek wiedzy i doświadczenia zostały przez przystępującego
wyprodukowane, wytworzone na jego zamówienie, czy stanowiły produkt nabyty od
osoby trzeciej.
Zarzut ten jest niezasadny, gdyż zamawiający nie miał podstaw do żądania informacji o
tym, w jaki sposób przystępujący wszedł w posiadanie kuchni polowych, które wykazał w
oświadczeniu o wykonanych dostawach. Zgodnie z warunkiem zamawiającego wykaz
ten miał potwierdzać wykonanie dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest dostawa w znaczeniu
dostawy zgodnej z definicją legalną zawartą w ustawie Pzp, tj. nabywanie rzeczy, praw
oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Nie należy utożsamiać dostawy tylko z umową dostawy
regulowaną w Kodeksie cywilnym i polegającą na wyprodukowaniu oraz dostarczeniu
rzeczy oznaczonych, co do gatunku (wyrok KIO z dnia 22 maja 2009 r. KIO/UZP
608/09). Dalej, potwierdzeniem faktu, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu
nie musi być producentem kuchni polowych jest odesłanie w treści załącznika nr 5 SIWZ.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ustawy z dnia 17 listopada 2006
r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235 poz. 1700, z późn. zm.), która definiując
dostawcę odwołuje się także do producenta, dystrybutora lub importera. Nadto, w samej
treści wzoru umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiących załączniki do
SIWZ) nie został sformułowany warunek wcześniejszego wyprodukowania przedmiotu
zamówienia, a zamawiający określając strony umowy i ich obowiązki odnosi się do
Sprzedawcy i Kupującego.
Tym samym nie jest konieczne, aby przystępujący wykazując warunek wiedzy i
doświadczenia wykazał się nie tylko dostawą polegającą na sprzedaży, ale także
produkcją dostarczanych kuchni polowych. Jednocześnie przystępujący nie zaprzeczył
temu, że jest także producentem kuchni polowych.
6. Rok produkcji zgodny z kalendarzowym rokiem nabycia sprzętu.
Odwołujący twierdził, że wykonanie dostawy potwierdzającej warunek wiedzy i
doświadczenia powinno obejmować kuchnie polowe wyprodukowane w 2013 r. oraz
poddał w wątpliwość fakt, czy dostarczone przez przystępującego kuchnie polowe
zostały wyprodukowane w 2013 r. Mylnie odwołujący zinterpretował postanowienie
SIWZ „Przedmiot umowy - nowy rok produkcji zgodny z kalendarzowym rokiem nabycia
sprzętu”, jako warunek odnoszący się do wykonanych dostaw, podczas gdy warunek ten
odnosi się do etapu realizacji przyszłej umowy. Wykazanie się wykonaną dostawą
odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia oznacza, że przedmiot tej dostawy
powinien odpowiadać przedmiotowi zamówienia pod względem typu, przeznaczenia czy
konstrukcji, wymaganej wielkości zamówienia, ale nie okresowi jego produkcji. Gdyby
uznać, że twierdzenie odwołującego jest prawdziwe to doszłoby to znacznego
ograniczenia konkurencji polegającego na tym, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy wyprodukowali i dostarczyli przedmiot zamówienia w okresie
od stycznia do 19 marca 2013 r., gdyż termin składania ofert upływał właśnie 19 marca
2013 r. Przyjęcie takiego warunku przez zamawiającego prowadziłoby do sformułowania
postanowień SIWZ sprzecznie z przepisami prawa, tj. rozporządzeniem ws.
dokumentów, które stanowi, że wykaz dostaw dotyczy okresu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że dostawy mogą być wykonane w
dowolnym czasie byleby tylko mieściły się w okresie ostatnich 3 lat (wyrok KIO z dnia 21
listopada 2008 r., KIO 1269/08).
7.Naruszenie autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej KPś-100.
Odwołujący twierdził, że przystępujący realizując dostawę kuchni polowych dla AKO S.A.
naruszył prawa autorskie majątkowe Skarbu Państwa do dokumentacji technicznej KPś-
100, co skutkowało tym, że umowa dostawy pomiędzy przystępującym a AKO S.A. była
dotknięta wadą prawną i w związku z tym nie została wykonana należycie.
Na wstępie przystępujący wyjaśnił, że treść pisma Inspektoratu Uzbrojenia MON z dnia
26 marca 2013 r. potwierdza jedynie, że w 2013 r. skorzystano z dokumentacji
technicznej kuchni polowej KPś-100 na jednym z pól eksploatacji, tj. zwielokrotnienia dla
dwóch jednostek wojskowych - w Warszawie i w Bydgoszczy oraz potwierdza to, że IU
MON nie posiada informacji o innych udostępnieniach. Pismo to nie potwierdza, ani nie
zaprzecza okoliczności, czy Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Obrony
Narodowej udzielił zgody na skorzystanie z dokumentacji w celu wyprodukowania kuchni
polowych.
7.1. Umowa dotycząca praw autorskich dokumentacji kuchni KPś-100.
Zgodnie z umową, na jaką powołuje się IU MON (umowa nr 21/KW/S-24/97) z dnia
23.10.1997 r. zawartą pomiędzy Departamentem Rozwoju i Wdrożeń MON a Fabryką
Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie, twórcą
dokumentacji technicznej kuchni polowej jest Fabryka SPOMASZ w śninie. Przedmiotem
umowy była realizacja dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 i przekazanie
jej DRiW MON w 1 komplecie, wykonanie także 5 partii próbnych kuchni polowychKPś-
100 oraz przeprowadzenie skróconego badania funkcjonalno-użytkowego partii próbnej.
7.2. Brak przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Umowa z dnia 23.10.1997 r. nie zawiera postanowień dotyczących przeniesienia
autorskich praw majątkowych do utworu, jakim jest dokumentacja techniczna kuchni
polowych KPś-100. Zgodnie z art. 65 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (Dz. U. Nr 24 poz. 83, z późn. zm.) w braku wyraźnego
postanowienia o przeniesieniu prawa uważa się, że twórca udzielił licencji. Artykuł ten od
roku 1994 r. nie został zmieniony, czyli w takim kształcie obowiązywał w dniu zawarcia
umowy. W związku z powyższym wszelkie wątpliwości dotyczące charakteru umowy,
wynikające z braku jednoznacznych wskazówek, czy mamy do czynienia z umową
przenoszącą majątkowe prawa autorskie, czy z umową jedynie upoważniającą do
korzystania z utworu (tj. z umową licencyjną), należy rozstrzygać na korzyść umowy
licencyjnej (Komentarz: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wyd. V
Janusz Barta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Monika Czajkowska-Dąbrowska,
Zbigniew Ćwiąkalski, Krzysztof Felchner, Elżbieta Traple, LEX SIGMA).
7.3. Umowa licencyjna.
Umowa nr 21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. jest umową licencyjną (par. 8 ust. 3
umowy), która to umowa reguluje jedynie prawo do korzystania z dokumentacji
technicznej:
- dysponowania wynikami prac w postaci dokumentacji, modeli, prototypów tylko przez
zamawiającego (par. 8 ust. 1 umowy),
- produkcji wyrobów wytwarzanych na rzecz MON (par. 8 ust. 3 umowy),
- wyłączności ujawniania i rozpowszechniania informacji o przedmiocie prac i wyrobów
(nie dotyczy to prac wynikających z praw autorskich) (par. 8 ust. 4 umowy).
Licencyjny charakter umowy potwierdza także opis dotyczący zastrzeżenia przez
zamawiającego pięcioletniego okresu na dokonywanie kontroli przestrzegania warunków
umowy (par. 9 ust. 5 umowy).
Poza powyższym uprawnieniem do dokonywania kontroli w okresie 5 lat, umowa nie
reguluje czasu jej obowiązywania.
W myśl art. 66 ustawy o prawie autorskim umowa licencyjna uprawnia do korzystania z
utworu w okresie pięciu lat, chyba, że w umowie postanowiono inaczej. Po upływie
terminu prawo uzyskane na podstawie umowy licencyjnej wygasa.
Tym samym prawo do korzystania przez zamawiającego z dokumentacji technicznej
kuchni polowej KPś-100 w zakresie, w jakim regulowała to pisemna umowa, wygasło.
7.4. Przeniesienie własności egzemplarza dokumentacji kuchni KPś-100.
Konsekwencją udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji kuchni KPś-100 było
także przeniesienie własności egzemplarza dokumentacji (par. 10 ust. 1 umowy).
Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o prawie autorskim przeniesienie własności egzemplarza
utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu. Istnieje odrębny
reżim prawny dla prawa na dobrach niematerialnych (w tym przypadku prawach
autorskich) i praw odnoszących się do rzeczy, a ich podmiotami mogą być różne osoby.
Przepis art. 52 ust. 1 ustawy o prawach autorskich stanowi tylko o umowach o
przeniesienie własności egzemplarza utworu, co należy odnieść do materialnego
nośnika utworu, i to zarówno nośnika oryginału, jak i nośnika kopii (egzemplarzy
zwielokrotnienia) dzieła.
W tym znaczeniu Skarb Państwa na mocy zawartej umowy został właścicielem
egzemplarza dokumentacji kuchni polowej KPś-100, na którą składa się przekazany mu
zgodnie z umową 1 komplet dokumentów. Zdaniem przystępującego to ten paragraf
może upoważniać Skarb Państwa do twierdzeń, że został on właścicielem, ale nie
dokumentacji w znaczeniu utworu, ale egzemplarza tej dokumentacji.
7.5. Prawo zezwalania na wykonywanie autorskiego prawa zależnego.
Z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na podstawie umowy nr
21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. doszło do przeniesienia praw autorskich
majątkowych na Skarb Państwa reprezentowany przez MON albo nie doszło do
wygaśnięcia licencji, przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 46 ustawy o prawach
autorskich, jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje prawo zezwalania na
wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo, że w umowie postanowiono o
przeniesieniu całości praw autorskich. Istnieje w prawie autorskim zasada, zgodnie z
którą prawa nie wymienione wyraźnie w umowie pozostają przy twórcy (art. 41 ust. 2).
Umowa nr 21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. nie przewiduje w sposób wyraźny pola
eksploatacji, którym jest prawo zezwalania na wykonywanie autorskiego prawa
zależnego, czyli prawa do udzielania zgody na dokonywanie opracowania utworu.
Prawo zależne jest jednym z pól eksploatacji, które zgodnie z art. 41 ust. 2 powinno być
w umowie wyraźnie wymienione. Jest to zasada tzw. specyfikacji praw przenoszonych
lub ustanawianych, zawartej w art. 41 ust. 2. Zgodnie z tą zasadą prawa niewymienione
wyraźnie w umowie pozostają przy twórcy, przy czym nie chodzi tu o dyrektywę
interpretacyjną „w razie wątpliwości”, ale o normę interpretacyjną zmierzającą do
wzmocnienia pozycji kontraktowej twórcy. Uprawniony do korzystania z dzieła na
podstawie umowy o przeniesienie praw majątkowych nie może zabronić autorowi
czynienia użytku z przysługującego mu prawa zezwalania na wykonywanie zależnego
prawa autorskiego, choćby eksploatacja dzieła zależnego stanowiła dla niego
konkurencję. Toteż podmiot eksploatujący oryginał, jeśli chce się uchronić przed
niepożądaną konkurencją ze strony podmiotów rozpowszechniających dzieła zależne,
powinien starać się nabyć także prawo zezwalania na wykonywanie autorskich praw
zależnych. Funkcjonalna zaś wykładnia art. 46 ustawy o prawie autorskim doprowadzi
do wniosku, że celem tego przepisu jest pozostawienie twórcy możliwości ekonomicznej
eksploatacji opracowań (Komentarz: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
wyd. V Janusz Barta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Monika Czajkowska-Dąbrowska,
Zbigniew Ćwiąkalski, Krzysztof Felchner, Elżbieta Traple, LEX SIGMA).
Zgodnie z powyższym, twórca dokumentacji kuchni KPś-100 - Fabryka Maszyn i
Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie, może udzielać
zgody na dokonywanie jej opracowań.
7.6. Opracowanie dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 - stworzenie
dokumentacji kuchni polowych KPś-100C i KPś-100CC.
W związku z posiadanym przez twórcę - Fabrykę Maszyn i Urządzeń Przemysłu
Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie uprawnieniem do udzielania zgody na
wykonanie prawa zależnego do przedmiotowej dokumentacji technicznej, doszło do
udzielenia zgody firmie Bakerfix Sp. z o.o. na dokonanie opracowania (modyfikacji)
dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 w celu wykorzystania jej do produkcji
kuchni polowych na rzecz AKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy. Przystępujący
nadmienił, że pod względem formalnym udzielenie zgody na opracowanie traktowane
jest jak udzielenie niewyłącznej licencji i w tym zakresie nie jest wymagana forma
pisemna do ważności udzielenia przedmiotowej zgody.
Przystępujący wyjaśnił, że Fabryka Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego
SPOMASZ z siedzibą w śninie dokonała aktem notarialnym z dnia 17.09.2002 r. (rep. A
nr 5774/2002) zmiany statutu spółki w przedmiocie zmiany nazwy z Fabryki Maszyn i
Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ Spółka Akcyjna na SPOMASZ śnin
Spółka Akcyjna. W związku z powyższym zgoda na opracowanie została udzielona
przez SPOMASZ śnin S.A.
Opracowanie polegało na dokonaniu zmian w dokumentacji technicznej KPś-100, które
głównie dotyczyły:
- zmian w układzie jezdnym, w tym zmianie rozstawu osi, konstrukcji dyszla, podpórki
pod dyszel, zawieszenia (KPś-100C i KPś-100CC),
- zastosowania innych materiałów w dokumentacji technologicznej (KPś-100C i KPś-
100CC),
- zmianie pojemności kotłów w dokumentacji kuchni polowych KPś-100 CC.
Przedmiotowe opracowanie dokonane zostało zgodnie z zamówieniem z dnia 18 grudnia
2012 r. złożonym przez firmę AKO S.A. z siedzibą w Bydgoszczy na dostawę kuchni
polowych m.in. KPś-100C w ilości 2 szt. i KPś-100CC w ilości 3 szt. Wykonanie dostawy
potwierdza znajdująca się w aktach postępowania kopia faktury. Zgodnie z powyższym,
niesłuszny jest zarzut naruszenia autorskich praw majątkowych do dokumentacji kuchni
KPś-100, gdyż prawa te nie zostały nigdy przeniesione na Skarb Państwa, a jedyną
umową regulującą stosunki prawne pomiędzy twórcą, a Skarbem Państwa względem
praw autorskich do dokumentacji kuchni KPś-100 jest 5-letnia umowa licencyjna, która
wygasła w roku 2003, licząc od udzielenia licencji. Ponadto przedmiotem dostawy kuchni
polowych na rzecz AKO S.A. były kuchnie polowe KPś-100C i KPś-100CC, których
opracowania dokonano zgodnie z udzieloną zgodą.
8. Wada prawna.
Odwołujący twierdził, że nabycie przez AKO S.A. nośników utworu, jakim jest
dokumentacja techniczna kuchni KPś-100 (czyli kuchni polowych) wyprodukowanych
przez przystępującego bez wiedzy i zgody Skarbu Państwa na skorzystanie z
dokumentacji powoduje, że umowa pomiędzy AKO S.A., a przystępującym byłaby
obarczona wadą prawną.
Twierdzenie to jest niesłuszne, gdyż umowa łącząca AKO S.A. oraz przystępującego
dotyczyła dostawy kuchni polowych, a nie utworu podlegającego ochronie prawno-
autorskiej, czyli dokumentacji technicznej. Tylko sprzedaż dokumentacji kuchni KPś-100
lub umowa licencyjna do korzystania z tej dokumentacji mogłaby naruszyć autorskie
prawa majątkowe. Przystępujący wyjaśnił, że jeżeli chodzi o projekty techniczne to z
istoty rzeczy ich byt, jako utworu wymaga utrwalenia w projekcie dokumentacji. Sąd
Najwyższy badając kwestie praw autorskich do dokumentacji technicznej oraz praw
autorskich do nośników utworu, jakim jest dokumentacja techniczna, czyli rzeczy
będących urealnieniem i efektem produkcji, stwierdził, że dokumentacja techniczna
podlega ochronie prawno autorskiej (wyrok SN z dnia 12 czerwca 1978 r., I PRN 47/78,
wyrok SN z dnia 30 czerwca 2005 r., IV CK 763/04). W jednym z ostatnich wyroków
traktujących o dokumentacji technicznej Sąd Najwyższy stwierdził, że w przypadku
dokumentacji technicznej ochrona prawno autorska nie obejmuje przedmiotu, na którym
utwór został utrwalony (corpusmechanicum) (wyrok SN z dnia 15 listopada 2012 r., V
CSK 545/11). W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że przedmiotem ochrony
autorskoprawnej jest dobro niematerialne, a nie corpusmechanicum, które jest rzeczą i
w tym znaczeniu dobrem materialnym. Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego
nie mogło dojść do naruszenia autorskich praw majątkowych do dokumentacji kuchni
KPś-100 i w związku z tym, że przedmiotem dostawy pomiędzy przystępującym, a AKO
S.A. było dostarczeniem jej nośnika, czyli kuchni polowej.
Zgodnie z art. 556 Kodeks cywilny sprzedawca jest odpowiedzialny względem
kupującego, jeżeli rzecz sprzedana stanowi własność osoby trzeciej albo, jeżeli jest
obciążona prawem osoby trzeciej (rękojmia za wady prawne). Wyprodukowana kuchnia
polowa na rzecz AKO S.A. nie jest obciążona prawem osoby trzeciej, gdyż Skarb
Państwa nie ma praw do rzeczy, jaką jest kuchnia polowa, a jedynym prawem mu
przysługującym jest prawo do korzystania z dokumentacji na określonych polach
eksploatacji.
Reasumując, przystępujący stwierdził, że zarzut odwołującego dotyczący złożenia
nieprawdziwych informacji jest nieuzasadniony, bowiem nie można mówić o
nienależytym wykonaniu umowy polegającym na wadzie prawnej, tj. obciążeniu
przedmiotu umowy prawem osoby trzeciej w umowie łączącej przystępującego, a AKO
S.A. na dostawę rzeczy - kuchni polowych, stanowiących tylko nośnik dokumentacji
technicznej, do której to dokumentacji prawa autorskie majątkowe posiada SPOMASZ
śnin S.A., a nie Skarb Państwa. Ponadto, przystępujący dokonując dostawy na rzecz
AKO S.A. korzystał z dokumentacji kuchni KPś-100C i KPś-100CC, które stanowiły
zgodnie z udzieloną zgodą twórcy, opracowanie dokumentacji kuchni KPś-100.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba ustaliła.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zaskarżonym
odwołaniem jest dostawa kuchni polowej typu KPś-100 część 2 zamówienia.
Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z rozdziałem 6 ust. 2 SIWZ, zamawiający żądał: W celu
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 2b wykonawca
zobowiązany jest złożyć wykaz, co najmniej jednej należycie wykonanej dostawy w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, odpowiadającej
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia(dostawa: Kuchnia polowa, kuchnia
kontenerowa) - zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy niż 3 lata - należy wykazać dostawę
zrealizowaną w tym okresie. Wykazane dostawy muszą mieć odpowiednio: dla części 2 -
łącznie minimalną wartość 900 000,00 zł brutto. Do przedłożonego wykazu należy
dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw w 2013 r. wskazując dla
części 2 dostawę - kuchnie polowe na rzecz AKO S.A. w Bydgoszczy na kwotę brutto
1 020 900,00 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania dostawy załączył referencje
AKO S.A. z dnia 5 marca 2013 r. o treści: W imieniu firmy AKO S.A. poświadczam, że
Spółka Bakerfix z siedzibą w śninie zrealizowała w 2013 roku nasze zamówienie na
dostawę kuchni polowych. Wartość wykonanych dostaw - 1 020 900,00 zł. (…)brutto.
Dostawy zostały zrealizowane terminowo i bez zastrzeżeń. Współpraca z firmą Bakerfix
w trakcie realizacji umowy przebiegała prawidłowo.
Po złożeniu zawiadomienia przez odwołującego o podejrzeniu, że wykaz wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie dostawy może być informacją
nieprawdziwą, zamawiający podjął czynności wyjaśniające. Mianowicie po przekazaniu
pisma odwołującego z dnia 25 marca 2013 r. faksem w tym dniu (pismo wpłynęło do
zamawiającego drogą pocztową w dniu 2 kwietnia 2013 r.), zamawiający wystąpił
pismem z dnia 29 marca 2013 r. do podmiotu - AKO S.A. Bydgoszcz prosząc o
wyjaśnienie kwestii zakupu kuchni polowych objętych referencjami oraz dostarczenia
dokumentów potwierdzających wydanie referencji, np. kopie faktur, dokumentów
przejęcia (PZ) itp. W odpowiedzi firma przesłała zamawiającemu kopię faktury z dnia 1
marca 2013 r., w której wskazano nabycie kuchni polowej KPś-170-C, KPś-100-C i KPś-
100-CC na łączną wartość brutto 1.020.900,00 złotych oraz dokument przyjęcia do
magazynu - data operacji 4 marca 2013 r., z którego wynika, że przyjęto kuchnie polowe
o symbolach i ilości wskazanej w fakturze o wartości netto 830.000,00 złotych.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w odwołaniu, wskazując, że
zamawiający powinien był sprawdzić rodzaj dostarczonych kuchni przez dokonanie oględzin
kuchni u ich odbiorcy, tj. AKO S.A. w Bydgoszczy, w celu ustalenia czy przedmiot
zamówienia dostarczony spółce jest faktycznie kuchnią polową KPś-100, ewentualnie fakt
ten mógł być potwierdzony fotografiami kuchni. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1172/12, w której stronami i
uczestnikiem postępowania odwoławczego były te same podmioty, wyjaśniając, że w tamtym
postępowaniu podstawą uznania referencji za niewłaściwe, był brak zbieżności przedmiotu
objętego referencjami z przedmiotem zamówienia, a ponadto terminy realizacji zamówienia
objętego referencjami. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest przedmiotem wysoce
specjalistycznym i spotykanym tylko w obrocie wojskowym.
Podniósł, że do produkcji kuchni polowych niezbędna jest dokumentacja techniczna, będąca
własnością Skarbu Państwa w imieniu, którego czynności wykonuje Inspektorat Uzbrojenia
Ministerstwa Obrony Narodowej.
Natomiast zamawiający wyjaśnił, że nie miał wątpliwości, co do potwierdzenia dostawy przez
przystępującego. Stwierdził, że zweryfikował dokumenty na podstawie udzielonej przez AKO
S.A. odpowiedzi, faktur i dowodu przyjęcia do magazynu, a także dokumentów załączonych
do oferty wykonawcy. Podniósł, że nie miał żadnego umocowania w kontekście przepisów
ustawy Pzp do wystąpienia do AKO S.A. z wnioskowaniem o jakiekolwiek dowody. Firma ta
grzecznościowo przekazała swoje dokumenty potwierdzając zrealizowaną dostawę.
Zamawiający wyjaśnił, że Inspektorat Uzbrojenia MON posiada dokumentację techniczną
dotyczącą tylko kuchni KPś-100, którą dysponuje też zamawiający i zamawiający jest także
w posiadaniu dokumentacji techniczno-produkcyjnej KPś-100 dla potrzeb prowadzonego
postępowania. Nie posiada dokumentacji dla kuchni KPś-170 ani dla kuchni kontenerowych,
posiada w tym zakresie tylko ogólne założenia techniczne, które udostępnia wykonawcom,
jako część specyfikacji. Wyjaśnił również procedurę udostępniania wykonawcom
dokumentacji technicznej KPś-100. Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby sygn. akt
KIO 889/12, w którym stwierdzono, że podstawę wykluczenia lub odrzucenia oferty może
stanowić całkowita pewność, co do zaistnienia tych przesłanek, uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania bądź odrzucenie jego oferty. Uznał dokumenty
złożone z ofertą za wiarygodne.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonych pismach i stwierdził, że
zarzuty zawarte w odwołaniu oparte są jedynie na przypuszczeniach i domniemaniach.
Wskazał na brak dowodów, poza jedynym pismem z 26 marca 2013 r. Inspektoratu
Uzbrojenia MON. Z pisma tego wynika, że w zakresie dokumentacji technicznej dotyczącej
kuchni KPś-100, Inspektorat realizuje jedno pole eksploatacji poprzez powielanie. Wskazał
również, że w 2013 r. została powielona dokumentacja dla postępowań prowadzonych dla
JW 4229 Warszawa oraz IWspSZ Bydgoszcz. Ponadto, w końcowej części pisma
Inspektorat zamieścił informację, że nie posiada danych o innych przypadkach udostępnienia
dokumentacji w latach poprzednich. Przystępujący stwierdził, że załączona informacja
dotyczy tylko dokumentacji KPś-100, a nie innych dokumentacji dotyczących innego rodzaju
kuchni. Poza tym nieposiadanie informacji o innych przypadkach udostępnienia dokumentacji
nie oznacza, że takie udostępnienie nie miało miejsca. Stwierdził, że nie są to okoliczności
wypełniające przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp- nieprawdziwe informacje, które wymagają
dla ich wykazania przedstawienia niepodważalnych dowodów.
Przystępujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1856/11,
637/11 oraz 1683/11. Wskazał ponadto, że odwołujący zgłosił już swoje uwagi w toku
postępowania, natomiast zamawiający wykonał czynności możliwe w granicach
przewidzianych prawem. Podniósł, że zamawiający nie ma możliwości dokonania oględzin, w
świetle przepisów Pzp. Stwierdził, że w aktualnej specyfikacji wymóg wykazania
doświadczenia w postaci dostawy, dotyczył rodzajowo wskazanych - kuchni polowych.
Ponadto podniósł, że kuchnie polowe są przedmiotem obrotu cywilnego oraz AKO S.A. jest
dużą firmą funkcjonującą w obrocie międzynarodowym, która zakupiła od przystępującego
sześć kuchni polowych i nie jest to jedyna firma, która używa kuchni polowych w celach
cywilnych, komercyjnych.
Odnośnie wady prawnej dostawy wyjaśnił, że nie został naruszony przepis art. 118 prawa
autorskiego, jak podniesiono w odwołaniu.
Złożył do akt sprawy: umowę numer 21/KW/S-24/97 zawartą w dniu 24 października 1997 r.
pomiędzy MON, jako zamawiającym, a Fabryką Maszyn i Urządzeń Przemysłu
Spożywczego SPOMASZ w śninie, na którą powołał się w piśmie z 26 marca 2013 r.
Inspektorat Uzbrojenia MON. Wyjaśnił, że przedmiotem umowy była praca wdrożeniowa
dotycząca dokumentacji technicznej kuchni polowej KP-100 i KP-170, którą to dokumentację
wykonała wcześniej fabryka SPOMASZ S.A. Zwrócił uwagę, że umowa ma charakter umowy
licencyjnej (paragraf 8 ust. 1-3). Z przepisu art. 66 prawa autorskiego wynika, że umowa
licencyjna uprawnia do korzystania z utworu przez okres pięciu lat, o ile umowa nie stanowi
inaczej - w tym przypadku nie stanowi inaczej, zatem umowa licencyjna wygasła po upływie
pięciu lat - od terminu wskazanego w paragrafie 2 ust. 2, czyli 28 lutego 2003 r.
Wskazał, że właścicielem dokumentacji wytworzonej przez SPOMASZ S.A., w rozumieniu
art. 1 prawa autorskiego, jest nadal ta spółka. Spółka mogła udzielać zgody na wykonywanie
prawa zależnego na rzecz AKO S.A. i takie udostępnienie miało miejsce. Na tę okoliczność
złożył oświadczenie prezesa zarządu SPOMASZ śnin S.A. z 25 kwietnia 2013 r. o treści, że:
SPOMASZ S.A. udzieliła zgody Bakerfix Sp. z o.o. na wykonanie prawa zależnego
względem dokumentacji technicznej KPś-100 - dokonania jej opracowania w celu
wykorzystania do produkcji na rzecz AKO S.A. Udzielający zezwolenia wskazał w
oświadczeniu, że jest twórcą utworu, jakim jest dokumentacja kuchni polowej. Ponadto,
zamieścił informację, że aktem notarialnym została dokonana zmiana statutu spółki w
zakresie nazwy z: Fabryka Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ Spółka
Akcyjna na: SPOMASZ śnin Spółka Akcyjna.
Na podstawie udostępnienia przez SPOMASZ śnin S.A. przystępującemu prawa zależnego,
o którym mowa w oświadczeniu, przystępujący opracował dokumentację dla KPś-100 w zw.
z zmówieniem realizowanym na rzecz AKO S.A. Bydgoszcz. W ramach tego opracowania
przystępujący dokonał modyfikacji dokumentacji KPś-100 i w wyniku tej czynności powstała
dokumentacja dla KPś-100C i KPś-100CC na potrzeby zamówienia realizowanego na rzecz
AKO S.A.
Przystępujący złożył do akt sprawy wyciągi z dokumentacji technicznej: kuchnia polowa KPś-
100, KPś-100C i KPś-100CC oraz zestawienie różnic w parametrach kuchni polowych, na
podstawie dokumentacji technicznej dla wskazanych trzech typów kuchni polowych.
Złożył 3 fotografie na jednym arkuszu w formacie A4 przedstawiające trzy zmodyfikowane
kuchnie polowe oferowane przez przystępującego innym odbiorcom na potwierdzenie, że
istnieje rynek obrotu kuchniami polowymi również na rzecz podmiotów cywilnych.
Złożył pismo AKO S.A. z 18 grudnia 2012 r. - zamówienie skierowane do przystępującego na
sześć sztuk kuchni polowych KPś-170C, KPś-100C i KPś-100CC; pismo przystępującego z
21 grudnia 2012 r. - potwierdzenie przyjęcia zamówienia do realizacji oraz kopię faktury (1
marca 2013 r. - data sprzedaży) na podstawie, której dokonano dostawy kuchni na rzecz
AKO S.A. Kopię faktury przekazała AKO S.A. zamawiającemu, w odpowiedzi na jego prośbę
o przesłanie dokumentów potwierdzających dostawę.
Odwołujący wskazał, że od daty złożenia zamówienia, tj. od 18 grudnia 2012 r. do daty
przekazania kuchni, tj. do dnia 1 marca 2013 r., jest to okres około dwóch miesięcy i jednego
tygodnia i, w ocenie odwołującego, termin ten jest zbyt krótki na wykonanie sześciu kuchni.
Wskazał, że sześć kuchni wykonuje się w okresie od 4 do 6 miesięcy i stwierdził, że nawet
różnice parametrów zamieszczone w zestawieniu złożonym przez przystępującego,
przedstawiające mniejsze gabaryty kuchni przygotowanej dla AKO S.A., nie uzasadniają tak
krótkiego czasu na realizację zamówienia.
Odnośnie możliwości realizacji dostawy w określonym terminie dla AKO. S.A., przystępujący
stwierdził, że dotrzymanie terminu było możliwe po jego stronie, ze względu na posiadane
środki finansowe i rzeczowe oraz komponenty do produkcji kuchni. Wskazał, że termin
realizacji przedmiotowego zamówienia (w rozpoznawanej sprawie) na wykonanie 20 kuchni
polowych, to okres 4,5 miesiąca. Zatem, zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy na
rzecz AKO S.A. w porównaniu do terminu w aktualnym postępowaniu, jest niewłaściwy.
Odnośnie zasadniczego zarzutu odwołania - wady prawnej w zw. z dokumentacją
techniczną, przystępujący stwierdził, że prawa autorskie nie zostały przeniesione na rzecz
Skarbu Państwa, tym samym nie mogły zostać naruszone.
Wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego w tym zakresie - ochrona prawnoautorska nie
obejmuje przedmiotu, na którym utwór został utrwalony (kuchnie polowe w kontekście
dokumentacji technicznej).
Izba zważyła.
Na posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania, wniósł o jego
oddalenie.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie uznając, że nie zachodzą przesłanki do jego
odrzucenia na posiedzeniu.
Wykonawca uprawniony jest do wniesienia odwołania w terminie uzależnionym od sposobu
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia i od
wartości zamówienia, a także w terminie uzależnionym od wartości zamówienia liczonym od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (art. 182 ust. 1 i
ust. 3 Pzp).
Odwołanie zostało wniesione wobec wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia
i zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp - złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Informację o czynności zamawiającego przesłano odwołującemu w dniu 12 kwietnia 2013 r.,
zatem wniesienie odwołania w dniu 22 kwietnia 2013 r., z zachowaniem przysługującego 10.
dniowego terminu, nastąpiło zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej, o której stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającej go do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono 2
oferty na 2 części zamówienia, przy jedynym kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%.
Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Jako oferta najkorzystniejsza w 1 części
zamówienia została wybrana oferta odwołującego, różnica w cenie ofert wynosi 93 972 zł; w
2 części zamówienia, jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego,
różnica w cenach ofert wynosi 127 920 zł.
Zatem, odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w części 2
przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili
skutecznie
po stronie zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w śninie, 2. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, uzyskując status uczestników postępowania
odwoławczego.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniła zasady wynikające z art. 192 ust. 7 w związku
z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp. W myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie
powinno wskazywać m.in. niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy,
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające przedstawienie zarzutu. Zatem, odwołujący jest związany w
postępowaniu odwoławczym okolicznościami faktycznymi i podstawą prawną
przedstawionymi w odwołaniu.
Spór
prowadzony
przez
Krajową
Izbę
Odwoławczą
ma
charakter
sporu
kontradyktoryjnego i zgodnie z przepisami art. 190 ust. 1 Pzp, jak też art. 6 kcw związku
z art. 14 Pzp, odwołujący zobowiązany jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09 orzekł, że:
1. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach
sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym, wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest
wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu
udowodnienia przedstawionych twierdzeń o faktach; strony nie można zmusić do ich
podjęcia.2. Pojęcia tzw. ciężaru dowodu w znaczeniu formalnym i ciężaru dowodu w
znaczeniu materialnym, choć są wzajemnie zależne, ponieważ uznanie przez sąd twierdzeń
strony za udowodnione jest oparte na treści informacji uzyskanych dzięki zebranym środkom
dowodowym, nie mogą być utożsamiane, albowiem materialny ciężar dowodu traktuje się
nie, jako powinność dowodzenia, lecz jako regułę określająca, która strona poniesie
negatywne skutki nieudowodnienia określonych twierdzeń o faktach istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2012 r., sygn. akt 1058/12, Izba potwierdziła (...), iż
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację, a także
przepis art. 6 k.c, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał ciężar
wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. (…) Aby Izba mogła uznać
twierdzenia Odwołującego za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na
uwzględnienie, koniecznym było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody
niezbędne dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Przenosząc powyższe na płaszczyznę oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu i
rozstrzygając o żądaniach odwołującego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu jeden zarzut -
zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo podania nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej dostawy kuchni polowych
KPś-100, które mają wpływ na wynik postępowania, co powoduje naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wykazania dostawy kuchni
polowychKPś-100, a żądał jedynie wykazania, na podstawie nie kwestionowanej SIWZ,
dostawy kuchni polowych, w okresie podanym w SIWZ, nie precyzując, że mają to być
kuchnie polowe KPś-100, by tym samym nie narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy
Pzp. Nie żądał także wykazania dostawy kuchni wytworzonych przez wykonawcę w 2013 r.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego zamieszczany jest obligatoryjnie w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ oraz zobowiązuje zamawiającego do stosowania opisanego sposobu w toku badania i
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez możliwości zmiany, czy
odstępstwa.
Zamawiający dokonał takich czynności oraz przeprowadził dodatkowe postępowanie
wyjaśniające, uzyskując potwierdzenie w postaci dokumentów nie podważonych przez
odwołującego.
Przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle
orzecznictwa uwzględniającego interpretację prounijną przepisu, w tym w szczególności w
wyrokach wydanych w ostatnim okresie, przedstawiono wskazując:
- Sąd Okręgowy Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12 - przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający
będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę w
konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.);
- Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12 -
podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 cytowanej ustawy wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych
dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają
charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego (zob. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski,
Małgorzata Stachowiak);
- Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 179/13 -
oddalił odwołanie konsorcjum wykonawców kwestionujących wykluczenie konsorcjum z
udziału w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji oraz odrzucenie
złożonej oferty z powodu rażąco niskiej ceny (dane z informacji, m.in. Informator UZP nr
4/2013 r., str. 2-4,
www.uzp.gov.pl
).
Z informacji można wnioskować, że sąd potwierdził stanowisko zamawiającego o złożeniu
przez wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania; nie są jednakże znane na obecnym etapie motywy rozstrzygnięcia sądu
w tym zakresie.
Analizując rozstrzygnięcia sądów przedstawione z ich uzasadnieniami należy uznać, że
zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłącznie w
przypadku ustalonego ponad wszelką wątpliwość umyślnego przekazania w postępowaniu
nieprawdziwych informacji, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając.
Skoro zamawiający analizując dokumenty załączone do oferty nie powziął takich podejrzeń,
a na zwróconą mu uwagę na wskazane w piśmie odwołującego okoliczności, przeprowadził
postępowanie wyjaśniające, które potwierdziło dostawę kuchni polowych, ocenioną na
podstawie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
za właściwą, na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia przesłanek skutkujących
wykluczeniem przystępującego z postępowania.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Pismo Inspektoratu Uzbrojenia MON z 26 marca 2013 r. załączone do odwołania, w świetle
wyjaśnień zamawiającego o dysponowaniu dokumentacją techniczną i jej udostępnianiu oraz
w kontekście dowodów i wyjaśnień złożonych przez przystępującego - umowa nr 21/KW/S-
24/97 z dnia 23.10.1997 r. (jej skutki przedstawiono szczegółowo w piśmie i wyjaśnieniach
złożonych na rozprawie), oświadczenia prezesa zarządu SPOMASZ śnin z dnia 25 kwietnia
2013 r. - nie stanowi dowodu na potwierdzenie zarzutu przedstawionego w odwołaniu.
Odwołujący nie podważył przedłożonych przez przystępującego dowodów. Jedynie podniósł,
wobec dalszych złożonych dowodów - zamówienia AKO S.A. z 18.12.2012 r. na dostawę 6.
kuchni polowych, przyjęcia przez przystępującego zamówienia do realizacji i sprzedaży w
dniu 01.03.2013 r. (wystawiona faktura)- że okres realizacji zamówienia, to okres około
dwóch miesięcy i jednego tygodnia i, w ocenie odwołującego, jest to termin zbyt krótki na
wykonanie sześciu kuchni.
Wobec stanowiska przystępującego o możliwości realizacji zamówienia w tym okresie ze
względu na posiadane środki finansowe i rzeczowe oraz komponenty do produkcji kuchni, a
także wskazanie, że termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania w
rozpoznawanej sprawie - wykonanie 20 kuchni polowych do dnia 15 października 2013 r. -
wynosi 4,5 miesiąca, twierdzenie odwołującego zostało pozbawione podstaw.
Przedstawiona przez przystępującego analiza przedłożonej umowy - w kontekście przepisów
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych: art. 41 ust. 2 -
umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu,
zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione; art. 52 ust.1 -
jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje
przejścia autorskich praw majątkowych do utworu; art. 65 -w braku wyraźnego postanowienia
o przeniesieniu prawa, uważa się, że twórca udzielił licencji; art. 66 ust. 1 - umowa licencyjna
uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym
licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej; ust. 2 - po
upływie terminu, o którym mowa w ust. 1, prawo uzyskane na podstawie umowy licencyjnej
wygasa-przyjęta przez Izbę, jako właściwa i logiczna, potwierdza stanowisko zamawiającego
i przystępującego o braku podstaw do uznania naruszenia autorskich praw majątkowych
Skarbu Państwa.
Wyrok z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1172/12 został wydany w innych
okolicznościach faktycznych sprawy.
Wskazując na powyższe ustalenia, Izba oddaliła odwołanie, jako niezasadne na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
1) oddala odwołanie;
2)
kosztami
postępowania
obciążawykonawcę
Celtech
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 61-612 Poznań, ul. Rubież 46C3/28izalicza w poczet kosztów
postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych
zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ………………………
Sygn. akt KIO 922/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - Jednostka Wojskowa Nr 4229 z siedzibą we Wrocławiu - prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości większej niż kwota określona
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych,
zwanej w skrócie „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kuchni polowych
KPś-100, KPś-170 i kuchni kontenerowych”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 16/01/2013 r., nr 2013/S 011-014074.
I. Wykonawca - Celtech Spółka z o.o. z siedzibą w Poznaniu - odwołujący w postępowaniu
odwoławczym, wniósł napodstawie art. 180 ust. 1 Pzp odwołanie od niezgodnegoz ustawą, w
jego ocenie, zaniechania czynności przez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie
zamówieniapublicznego w części obejmującej dostawę kuchni polowych KPś-100, żądając:
1) unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A.orazBakerfix Spółka z o.o.na dostawę
kuchni polowych KPś-100,
3) ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący podniósł, że w toku postępowania zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Wojskowe Zakłady Inżynieryjne S.A. orazBakerfix
Spółka z o.o.,pomimo podania przez tych wykonawców nieprawdziwych informacji
dotyczących spełniania warunków udziału w postępowaniu, w części dotyczącej dostawy
kuchni polowych KPś-100, które mają wpływ na wynik postępowania.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację: stosownie do
rozdziału 6 ust. 2 SIWZ wykonawca, w celu potwierdzenia spełniania warunku posiadania
wiedzy i doświadczenia, zobowiązany był przedłożyć wykaz jednej należycie wykonanej
dostawy w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert,
odpowiadającej swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, zaś do przedłożonego wykazu
należało dołączyć dokumentypotwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane
należycie.
Bakerfix Spółka z o.o. dla potwierdzenia warunku przedłożyła wykaz dostaw, w którym
wskazała, że w 2013 r. dokonała dostaw bliżej nie określonych rodzajów kuchni polowych na
rzecz AKO Spółka Akcyjna w Bydgoszczy o wartości 1.020.900,00 zł. Pismem z dnia 25
marca 2013 r. skierowanym do zamawiającego odwołujący podniósł, że mało
prawdopodobnym jest dostarczenie kuchni polowych w obrocie cywilnym o takiej wartości
oraz wniósł o podjęcie przez zamawiającego czynności mających na celu wyjaśnienie, czy
dostawy przez Bakerfix Sp. z o.o. na rzecz AKO S.A. zostały faktycznie wykonane oraz co
było ich przedmiotem, w szczególności poprzez dokonanie oględzin kuchni polowych, które
miały zostać dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o. na rzecz AKO S.A. W praktyce obrotu
gospodarczego kuchnie polowe nie są przedmiotem cywilnego obrotu na taką skalę, jest to
sprzęt wysoce specjalistyczny, przeznaczony dla potrzeb wojska i poza nielicznymi
przypadkami sprzedaży sprzętu niskiej wartości z demobilu przez Agencję Mienia
Wojskowego nie występuje w ofercie komercyjnej. Biorąc także pod uwagę zasady
doświadczenia życiowego, odwołujący wskazał, że wątpliwym jest abyAKO S.A.,jako
podmiot zajmujący się produkcją dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla
piekarni, cukierni i gastronomii nabył nagle kuchnie polowe o znacznej wartości, nie
pozostające w żadnym związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością.
Zamawiający, w zakresie wyjaśnienia powyższej kwestii, ograniczył się tymczasem jedynie
do zażądania od AKO S.A. kopii faktury oraz dokumentu przyjęcia egzemplarzy kuchni na
magazyn, nie weryfikując w sposób empiryczny przez oględziny, czy i jakiego rodzaju
kuchnie zostały dostarczone na rzecz AKO S.A. Zamawiający zaniechał także wyjaśnienia
(przez zażądanie informacji od Bakerfix Sp. z o.o.),czy kuchnie zbyte na rzecz AKO S.A.
stanowiły produkt wytworzony przez Bakerfix Sp. z o.o. albo wytworzony na jego
zamówienie, czy też stanowiły produkt uprzednio nabyty przez Bakerfix Sp. z o.o. od osoby
trzeciej.
Z treści faktury oraz dowodu przyjęcia na magazyn przesłanych zamawiającemu przez AKO
S.A. wynika, że przedmiotem sprzedaży miały być m.in. kuchnie polowe KPś-100. Autorskie
prawa majątkowe do dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 przysługują
Skarbowi Państwa, zaś uprawnienia w imieniu Skarbu Państwa wobec tej dokumentacji
wykonuje Inspektorat Uzbrojenia MON. Z treści pisma z dnia 26 marca 2013 r. Inspektoratu
Uzbrojenia MON wynika, że Skarb Państwa nie udostępniał przedmiotowej dokumentacji
innym podmiotom aniżeli jednostkom wojskowym wskazanym w treści tegoż pisma.
W ocenie odwołującego,Bakerfix Sp. z o.o. nie mógł w sposób uprawniony dysponować
dokumentacją techniczną kuchni polowej KPś-100, a zatem nieprawdopodobnym jest
możliwość wyprodukowania i sprzedaży przez tę spółkę w marcu 2013 r. kuchni polowych
KPś-100. Zakładając jednak nawet, żeBakerfix Sp. z o.o. dysponował faktycznie
egzemplarzem dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100, to wyprodukowanie
kuchni polowej KPś-100 przy wykorzystaniu tej dokumentacji bez wiedzy i zgody
uprawnionego z tej dokumentacji Skarbu Państwa, stanowi naruszenie autorskich praw
majątkowych Skarbu Państwa i jest przewidzianym w art. 118 ust. 1 ustawy o prawie
autorskim i prawach pokrewnych, przestępstwem obrotu nielegalnymi kopiami. Skutkiem
tego byłoby, że nabyta bez uprawnienia udzielonego przez Skarb Państwa kuchnia połowa
KPś-100, jako przedmiot będący nośnikiem utworu w postaci dokumentacji technicznej,
dotknięta byłaby wadą prawną. To z kolei powodowałoby, iż dostawa kuchni polowych KPś-
100 na rzecz AKO nie może być uznana za wykonaną należycie, gdyż trudno uznać za
wykonaną należycie dostawę rzeczy dotkniętej wadą prawną w postaci statusu nielegalnej
kopii.
Odwołujący wskazał, że istnieje jeszcze możliwość, iż dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o.
na rzecz AKO S.A. kuchnie polowe KPś- 100 nie zostały wytworzone przez Bakerfix Sp. z
o.o. albo na zlecenie Bakerfix Sp. z o.o. przy wykorzystaniu dokumentacji stanowiącej
własność Skarbu Państwa, lecz nabyte uprzednio przez Bakerfix Sp. z o.o. od osoby
trzeciej. Okoliczność ta - jak wskazano już powyżej - nie została jednak przez
zamawiającego w żadnym stopniu wyjaśniona. W przypadku jednak uprzedniego nabycia
przez Bakerfix Sp. z o.o. egzemplarzy kuchni KPś-100 od podmiotu, który wyprodukował je
przy wykorzystaniu dokumentacji technicznej bez uprawnienia Skarbu Państwa,
egzemplarze te dotknięte byłyby także wadą prawną, jako nielegalne kopie. W sytuacji
natomiast, gdyby Bakerfix Sp. z o.o. uprzednio nabył te kuchnie od osoby trzeciej po
legalnym wprowadzeniu ich do obrotu (tj. po wyprodukowaniu ich na podstawie uprawnienia
udzielonego przez Skarb Państwa), to kuchnie te musiałyby zostać wyprodukowane w 2013
r. Zgodnie bowiem z opisem przedmiotu zamówienia, przedmiot zamówienia musi być nowy,
przy czym za nowy rozumie się kuchnię o roku produkcji zgodnym z kalendarzowym rokiem
jej nabycia (pkt 4 ppkt 9 lit. a załącznika nr 5 do SIWZ, str. 33). Przewidzianyw rozdziale 6
ust. 2 SIWZ wykaz musi obejmować zatem dostawę nowych kuchni polowych celem
wykazania doświadczenia w zakresie wykonania zamówienia. Z treści przywołanego
powyżej pisma Inspektoratu Uzbrojenia MON wynika natomiast, że w 2013 r. nie zostały
udzielone nikomu uprawnienia do wytworzenia kuchni KPś-100, a zatem Bakerfix Sp. z o.o.
nie mogła nabyć od osób trzecich legalnych egzemplarzy tej kuchni wyprodukowanych w
2013 r.
W świetle powyższego, zdaniem odwołującego, nie można uznać, że Bakerfix Sp. z o.o.
wykonała należycie dostawy określone w przedłożonym przez siebie wykazie, a tym samym
podała nieprawdziwe informacje dotyczące spełniania warunku udziału w postępowaniu w
postaci posiadania wiedzy i doświadczenia, które miały wpływ na wynik postępowania.
Dokumenty przedłożone przez Bakerfix Sp. z o.o. celem potwierdzenia należytego
wykonania dostawy zawierały nieprawdziwe dane, a w konsekwencji zaistniała przesłanka
wykluczenia wykonawcy określona w art. 24 ust. 2 pkt 3Pzp. Stosownie do wyroku KIO z
dnia 19 sierpnia 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1004/09, Pzp nie rozróżnia skutków podania
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, ze względu na postać
winy wykonawcy (wina umyślna czy niedbalstwo), dlatego nie ma znaczenia, że wykonawca
nie miał zamiaru podawać nieprawdziwych informacji (a właściwie - należy przyjąć, że w
każdym wypadku zamierzał podać informacje potwierdzające spełnianie warunków udziału
w postępowaniu). Dla oceny podstaw wykluczenia istotne znaczenie ma tylko okoliczność,
że informacja, mająca rzeczywisty, realny wpływ na wynik postępowania jest obiektywnie
niezgodna z rzeczywistością w sposób niebudzący żadnych wątpliwości.
II. Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie (data wpływu do Prezesa Izby w dniu 6 maja
2013 r.),wniósł o odrzucenie odwołania w całości, jako bezpodstawnego. Wskazał, że w dniu
19.03.2013 r. nastąpiło otwarcie ofert. W tym dniu odwołujący zwrócił się z prośbą o
przesłanie mu wyników z otwarcia ofert. Zgodnie z wnioskiem zamawiający przesłał
wykonawcy również w tym dniu (19.03.2013 r.) zbiorcze zestawienie ofert. Także w tym dniu
odwołujący zwrócił się z kolejnym wnioskiem o wgląd do dokumentacji postępowania.
Zamawiający wyraził zgodę i w dniu 20.03 2013 r. udostępnił odwołującemu dokumentację
postępowania do wglądu. W wyniku sprawdzenia dokumentacji, odwołujący w dniu
02.04.2013 r. przysłał zamawiającemu notatkę z uwagami dotyczącymi wątpliwych referencji
przedstawionych przez przystępującego (oferta w zakresie części 2 - Kuchnie polowe KPś-
100).
Jak wynika z przeprowadzonej analizy przepływu informacji, odwołujący już w dniu
20.03.2013 r. powziął informację o czynnościach zamawiającego, stanowiącą podstawę
wniesienia odwołania zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp. W związku z powyższym, termin
wniesienia odwołania upłynął w dniu 30.03.2013 r., a odwołujący wniósł odwołanie do KIO w
dniu 22.04.2013 r.
W opinii zamawiającego, uchybienie to jest podstawą do odrzucenia odwołania ze względów
proceduralnych.
Ponadto, biorąc pod uwagę wątpliwości podniesione w notatce odwołującego, zamawiający,
by zachować należytą staranność w prowadzeniu postępowania oraz upewnić się, że treść
referencji jest zgodna z prawdą, zwrócił się do wystawcy referencji, tj. firmy AKO S.A. ul.
Startowa 2, 85-744 Bydgoszcz o potwierdzenie dokonania zakupu przedmiotu zamówienia
w cz. 2. W odpowiedzi, wystawiający referencje (AKO S.A. Bydgoszcz) przysłał
zamawiającemu dokumenty (tj. kopię faktury zakupu oraz kopię dokumentu PZ-przyjęcie do
magazynu) potwierdzające fakt dokonania zakupu kuchni polowych od lidera konsorcjum tj.
Bakerfix Sp. z o.o. śnin, co rozwiało wszelkie wątpliwości zamawiającego w tym zakresie.
Zamawiający zaznaczył, że w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia postawił
warunek posiadania wiedzy i doświadczenia. W tej kwestii wykonawca musiał wykazać się
przynajmniej jedną należycie wykonaną dostawą w okresie ostatnich trzech lat przed
upływem terminu składania ofert odpowiadającą swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia
(dostawa kuchni polowych, kontenerowych) na kwotę w części 2 zamówienia min. 900
000,00 zł. Uczestnik dołączył do oferty wymagany wykaz dostaw, w którym oświadczył, iż
dostarczał kuchnie polowe na rzecz firmy AKO S.A.na kwotę 1 020 900,00 zł w roku 2013.
W ocenie zamawiającego, wykonawca spełnił postawiony warunek udziału w postępowaniu,
na potwierdzenie należycie wykonanych dostaw załączył wymagane pozytywne referencje.
Zamawiający w odpowiedzi na postawione zarzuty w zakresie nieuczciwych referencji,
wzywając o dodatkowe udokumentowanie faktów wynikających z wykazu dostaw, wykazał
daleko idącą staranność, ponieważ Prawo zamówień publicznych przewiduje, że
oświadczenie wykonawcy jest wystarczającym dokumentem do potwierdzenia spełnienia
warunków. Dokument referencji (lub jakikolwiek inny dokument potwierdzający należyte
wykonanie robót budowlanych, usług lub dostaw) nie służy w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego potwierdzeniu spełniania przez wykonawcę warunku udziału w
postępowaniu. Taki dokument służy jedynie potwierdzeniu należytego wykonania
zamówienia (wyrok KIO z dnia 7 września 2009, KIO/UZP 1092/09).
Zamawiający stwierdził, że fakt, iż referencje zostały wystawione świadczy o tym, że
dostawa została wykonana i wykonana została należycie.
Odwołujący, zarzucił konsorcjum, że przedłożyło w ofercie wykaz dostaw, w których
przedstawiło, iż w roku 2013 dokonało dostaw bliżej nie określonych rodzajów kuchni
polowych na rzecz firmy AKO S.A. w Bydgoszczy. W SIWZ Zamawiający żądał jedynie, aby
wykonawca wykazał się dostawą kuchni polowych, nie precyzując, że mają to być kuchnie
polowe KPś-100, by tym samym nie narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp.
Odwołujący żądał również, aby zamawiający podjął czynności mające na celu wyjaśnienie,
czy dostawy przez Bakerfix Sp.z o.o. śnin na rzecz AKO S.A. zostały faktycznie wykonane
oraz co było ich przedmiotem, w szczególności poprzez dokonanie oględzin kuchni
polowych, które miały zostać dostarczone przez Bakerfix Sp. z o.o. no rzecz AKO S.A..
Odwołujący zarzucił tym samym, że zamawiający nie dokonał oględzin kuchni polowych.
Zarzut ten w sposób zdecydowany nie ma uzasadnienia, albowiem Prawo zamówień
publicznych nie daje uprawnień zamawiającemu, ani też nie narzuca obowiązku
przeprowadzenia bezpośrednich kontroli wykonywania umów przez inne podmioty.
Zamawiający nie ma obowiązku weryfikowania oświadczenia złożonego przez wykonawcę
(wykazu dostaw) poprzez np. dokonanie oględzin przedmiotu dostawy, co zarzucił
odwołujący.
Zamawiający ma obowiązek każdorazowego badania, czy wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia złożyli informacje prawdziwe. Zamawiający dokonuje tego na
podstawie dostępnych mu danych i nie ma obowiązku przeprowadzania postępowania
dochodzeniowego w celu sprawdzenia, czy wszystkie informacje są zgodne z
rzeczywistością (KIO 1257/12 z dnia 28 czerwca 2012r.).
Odwołujący w formie dywagacji zarzucił również, że zamawiający nie uwzględnił wątpliwości
odwołującego w kwestii wartości kuchni w obrocie cywilnym i zasadności zakupu kuchni
przez firmę AKO. Zarzut ten zamawiający pozostawił bez komentarza, ponieważ nie ma
obowiązku sprawdzania, jakie transakcje przeprowadza się na rynku cywilnym kuchni
polowych i o jakich wartościach.
Co do treści referencji złożonych przez wykonawcę, to zgodnie z dyspozycją zawartą w
rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, mają one potwierdzić jakość wykonanych robót
budowlanych, usług, dostaw. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 października
2009 r. (KIO/UZP/1221/09) orzeczono, że w dokumentach referencji nie wymaga się
potwierdzenia ilości i rodzaju usług, co należy do obowiązku wykonawcy, aby to uczynił w
wykazie dostaw lub usług. To w wykazie wykonawca ma obowiązek udowodnić
zamawiającemu, że spełnia określone przez niego warunki udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym zamawiający nie mógł wykluczyć wykonawcy konsorcjum Bakerfix
Sp. z o.o. ul. Fabryczna 1, 88-400 śnin iWZInż. S.A. Dęblin (oferta w zakresie 2 - Kuchnie
polowe KPś-100) na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 Pzpz postępowania lub odrzucić złożoną
ofertę, gdyż nie zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy lub odrzucenie
jego oferty (KIO 889/12 z dnia 15 maja 2012r.Mając na uwadze powyższe, zamawiający
wniósł jak na wstępie.
III.
Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w śninie, 2. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, zwani też „przystępującym”, w zgłoszeniu
przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnieśli o
oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 5 maja 2013 r. złożonym na rozprawie podnieśli,
co następuje.
Zarzut podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji.
Odwołujący zarzucił przystępującemu podanie nieprawdziwych informacji zawartych w
referencji złożonej wraz z ofertą, wystawionych przez firmę AKO S.A.z siedzibą w
Bydgoszczy o „należytym wykonaniu” przez przystępującego umowy dostawy kuchni
polowych przedłożonej w celu potwierdzenia spełniania warunku wiedzy i doświadczenia.
Ciężar dowodu:
zgodnie z przyjętym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dowód zaistnienia
przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp spoczywa na tym, kto ze swojego twierdzenia wywodzi skutek prawny domagając
się wykluczenia wykonawcy z postępowania (art. 190 ust. 1 Pzp nawiązujący do art. 6
Kodeksu
cywilnego).
Zaistnienie
przesłanek
wykluczenia
wynikających
z
komentowanego przepisu powinno być udowodnione w sposób niebudzący wątpliwości,
w przeciwnym razie zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej
konkurencji, wynikające z art. 7 ust. 1Pzp, nie zostaną zachowane (wyroki KIO: z dnia 5
września 2011 r., KIO 1856/11; z dnia 18 kwietnia 2011, KIO 637/11;z dnia 19 sierpnia
2011, KIO 1683/11). Odwołujący pismem z dnia 25 marca 2013 r. skierowanym do
zamawiającego próbował uprawdopodobnić złożenie nieprawdziwych informacji przez
przystępującego, co spowodowało powzięcie wątpliwości przez zamawiającego i
prawidłową jego reakcję polegającą na wszczęciu postępowania wyjaśniającego.
Skutkiem powyższego było złożenie przez AKO S.A. kopii faktury dotyczącej wykonanej
dostawy oraz dokumentu przyjęcia kuchni polowych na magazyn. W takiej sytuacji przy
braku dowodów na nieprawdziwość oświadczeń przystępującego, zamawiający dokonał
oceny oferty zgodnie z jej treścią. W złożonym odwołaniu odwołujący także nie
przedstawił dowodów na swój zarzut opierając się tylko na przypuszczeniach.
1. Niedokonanie oględzin kuchni polowych dostarczonych do AKOS.A.
Odwołujący twierdził, że zamawiający nie wyjaśnił, czy dostawa została faktycznie
wykonana oraz co było jej przedmiotem, w szczególności nie dokonał oględzin dostawy.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest postępowaniem formalnym,
które opiera się głównie na badaniu i ocenie wymaganych przez zamawiającego
dokumentów. Co prawda, rozporządzenie z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane, przewiduje możliwość żądania m.in. próbek w celu
potwierdzenia, że oferowane dostawy odpowiadają wymaganiom określonym przez
zamawiającego, jednak Prawo zamówień publicznych nie przewiduje dokonywania
oględzin wykonanych już dostaw wskazanych w wykazie doświadczenia. Tym bardziej
wydaje się ten zarzut absurdalny, bowiem zgodnie z jego treścią zamawiający miałby
dokonywać kontroli dostarczonego towaru u podmiotu cywilnego, nie będącego
wykonawcą. Z całą pewnością przystępujący stwierdził, że zamawiający nie ma takich
kompetencji, tym samym pracownicy zamawiającego nie mają uprawnień do
przeprowadzania kontroli.
2. Referencje nie wskazywały, jakie kuchnie polowe dostarczono.
Odwołujący twierdził, że z wykazu dostaw nie wynika, jakiego rodzaju kuchnie polowe
zostały dostarczone przez przystępującego na rzecz firmy AKO S.A.
W związku z tym twierdzeniem przystępujący podniósł, że w celu potwierdzenia
spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia przystępujący zobowiązany był
do wykazania wykonanej dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi zamówienia
(dostawa: kuchnia polowa, kuchnia kontenerowa), co w przypadku oferty składanej na II
część zamówienia dotyczyło wykazania dostarczenia kuchni polowej bez względu na jej
model.
3.Kuchnie polowe nie są przedmiotem obrotu cywilnego.
Odwołujący twierdził, że kuchnie polowe nie są przedmiotem obrotu cywilnego na „taką”
skalę, jest to sprzęt wysoce specjalistyczny przeznaczony dla potrzeb wojska i poza
nielicznymi przypadkami sprzedaży sprzętu niskiej wartości z demobilu przez AMW nie
występuje w obrocie komercyjnym.
Zarzut ten jest nieprawdziwy, gdyż przystępujący dostarcza kuchnie polowe w obrocie
cywilnym, w tym także kuchnie polowe w odpowiedni sposób zmodyfikowane i
dostosowane do potrzeb klienta.
4. AKO S.A.jako producent dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla
piekarni, cukierni i gastronomii nie mógł nabyć kuchni polowych.
Odwołujący twierdził, że wątpliwym jest, aby AKO S.A., jako podmiot zajmujący się
produkcją dodatków technologicznych, koncentratów i mieszanek dla piekarni, cukierni i
gastronomii nabył nagle kuchnie polowe o znacznej wartości, nie pozostające w żadnym
związku z prowadzoną przez ten podmiot działalnością.
Kwestia celu, w jakim ma być wykorzystana kuchnia polowa zamówiona przez firmę
AKO S.A. nie jest przedmiotem zainteresowania przystępującego, tym bardziej nie
powinna być przedmiotem zainteresowania zamawiającego. Zasadność i opłacalność
takiego zakupu jak 6 kuchni polowych zweryfikuje rynek, na którym działa kontrahent.
Jak słusznie wskazał odwołujący profil działalności AKO S.A. mieści się w dziedzinie
gastronomii, co może tylko sugerować przyszłe zastosowania dostarczonych kuchni
polowych.
5.Niewyjaśnienie przez zamawiającego, czy dostarczone kuchnie polowe zostały
wytworzone przez przystępującego.
Odwołujący zarzucił, że zamawiający nie wyjaśnił okoliczności, czy wskazane dostawy
potwierdzające warunek wiedzy i doświadczenia zostały przez przystępującego
wyprodukowane, wytworzone na jego zamówienie, czy stanowiły produkt nabyty od
osoby trzeciej.
Zarzut ten jest niezasadny, gdyż zamawiający nie miał podstaw do żądania informacji o
tym, w jaki sposób przystępujący wszedł w posiadanie kuchni polowych, które wykazał w
oświadczeniu o wykonanych dostawach. Zgodnie z warunkiem zamawiającego wykaz
ten miał potwierdzać wykonanie dostawy odpowiadającej rodzajem przedmiotowi
zamówienia. Przedmiotem zamówienia w postępowaniu jest dostawa w znaczeniu
dostawy zgodnej z definicją legalną zawartą w ustawie Pzp, tj. nabywanie rzeczy, praw
oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu,
dzierżawy oraz leasingu. Nie należy utożsamiać dostawy tylko z umową dostawy
regulowaną w Kodeksie cywilnym i polegającą na wyprodukowaniu oraz dostarczeniu
rzeczy oznaczonych, co do gatunku (wyrok KIO z dnia 22 maja 2009 r. KIO/UZP
608/09). Dalej, potwierdzeniem faktu, że wykonawca składający ofertę w postępowaniu
nie musi być producentem kuchni polowych jest odesłanie w treści załącznika nr 5 SIWZ.
Szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia do ustawy z dnia 17 listopada 2006
r. o systemie zgodności wyrobów przeznaczonych na potrzeby obronności i
bezpieczeństwa państwa (Dz. U. Nr 235 poz. 1700, z późn. zm.), która definiując
dostawcę odwołuje się także do producenta, dystrybutora lub importera. Nadto, w samej
treści wzoru umowy oraz w opisie przedmiotu zamówienia (stanowiących załączniki do
SIWZ) nie został sformułowany warunek wcześniejszego wyprodukowania przedmiotu
zamówienia, a zamawiający określając strony umowy i ich obowiązki odnosi się do
Sprzedawcy i Kupującego.
Tym samym nie jest konieczne, aby przystępujący wykazując warunek wiedzy i
doświadczenia wykazał się nie tylko dostawą polegającą na sprzedaży, ale także
produkcją dostarczanych kuchni polowych. Jednocześnie przystępujący nie zaprzeczył
temu, że jest także producentem kuchni polowych.
6. Rok produkcji zgodny z kalendarzowym rokiem nabycia sprzętu.
Odwołujący twierdził, że wykonanie dostawy potwierdzającej warunek wiedzy i
doświadczenia powinno obejmować kuchnie polowe wyprodukowane w 2013 r. oraz
poddał w wątpliwość fakt, czy dostarczone przez przystępującego kuchnie polowe
zostały wyprodukowane w 2013 r. Mylnie odwołujący zinterpretował postanowienie
SIWZ „Przedmiot umowy - nowy rok produkcji zgodny z kalendarzowym rokiem nabycia
sprzętu”, jako warunek odnoszący się do wykonanych dostaw, podczas gdy warunek ten
odnosi się do etapu realizacji przyszłej umowy. Wykazanie się wykonaną dostawą
odpowiadającą rodzajem przedmiotowi zamówienia oznacza, że przedmiot tej dostawy
powinien odpowiadać przedmiotowi zamówienia pod względem typu, przeznaczenia czy
konstrukcji, wymaganej wielkości zamówienia, ale nie okresowi jego produkcji. Gdyby
uznać, że twierdzenie odwołującego jest prawdziwe to doszłoby to znacznego
ograniczenia konkurencji polegającego na tym, że o udzielenie zamówienia mogą się
ubiegać wykonawcy, którzy wyprodukowali i dostarczyli przedmiot zamówienia w okresie
od stycznia do 19 marca 2013 r., gdyż termin składania ofert upływał właśnie 19 marca
2013 r. Przyjęcie takiego warunku przez zamawiającego prowadziłoby do sformułowania
postanowień SIWZ sprzecznie z przepisami prawa, tj. rozporządzeniem ws.
dokumentów, które stanowi, że wykaz dostaw dotyczy okresu ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert. Oznacza to, że dostawy mogą być wykonane w
dowolnym czasie byleby tylko mieściły się w okresie ostatnich 3 lat (wyrok KIO z dnia 21
listopada 2008 r., KIO 1269/08).
7.Naruszenie autorskich praw majątkowych do dokumentacji technicznej KPś-100.
Odwołujący twierdził, że przystępujący realizując dostawę kuchni polowych dla AKO S.A.
naruszył prawa autorskie majątkowe Skarbu Państwa do dokumentacji technicznej KPś-
100, co skutkowało tym, że umowa dostawy pomiędzy przystępującym a AKO S.A. była
dotknięta wadą prawną i w związku z tym nie została wykonana należycie.
Na wstępie przystępujący wyjaśnił, że treść pisma Inspektoratu Uzbrojenia MON z dnia
26 marca 2013 r. potwierdza jedynie, że w 2013 r. skorzystano z dokumentacji
technicznej kuchni polowej KPś-100 na jednym z pól eksploatacji, tj. zwielokrotnienia dla
dwóch jednostek wojskowych - w Warszawie i w Bydgoszczy oraz potwierdza to, że IU
MON nie posiada informacji o innych udostępnieniach. Pismo to nie potwierdza, ani nie
zaprzecza okoliczności, czy Skarb Państwa reprezentowany przez Ministra Obrony
Narodowej udzielił zgody na skorzystanie z dokumentacji w celu wyprodukowania kuchni
polowych.
7.1. Umowa dotycząca praw autorskich dokumentacji kuchni KPś-100.
Zgodnie z umową, na jaką powołuje się IU MON (umowa nr 21/KW/S-24/97) z dnia
23.10.1997 r. zawartą pomiędzy Departamentem Rozwoju i Wdrożeń MON a Fabryką
Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie, twórcą
dokumentacji technicznej kuchni polowej jest Fabryka SPOMASZ w śninie. Przedmiotem
umowy była realizacja dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 i przekazanie
jej DRiW MON w 1 komplecie, wykonanie także 5 partii próbnych kuchni polowychKPś-
100 oraz przeprowadzenie skróconego badania funkcjonalno-użytkowego partii próbnej.
7.2. Brak przeniesienia autorskich praw majątkowych.
Umowa z dnia 23.10.1997 r. nie zawiera postanowień dotyczących przeniesienia
autorskich praw majątkowych do utworu, jakim jest dokumentacja techniczna kuchni
polowych KPś-100. Zgodnie z art. 65 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i
prawach pokrewnych (Dz. U. Nr 24 poz. 83, z późn. zm.) w braku wyraźnego
postanowienia o przeniesieniu prawa uważa się, że twórca udzielił licencji. Artykuł ten od
roku 1994 r. nie został zmieniony, czyli w takim kształcie obowiązywał w dniu zawarcia
umowy. W związku z powyższym wszelkie wątpliwości dotyczące charakteru umowy,
wynikające z braku jednoznacznych wskazówek, czy mamy do czynienia z umową
przenoszącą majątkowe prawa autorskie, czy z umową jedynie upoważniającą do
korzystania z utworu (tj. z umową licencyjną), należy rozstrzygać na korzyść umowy
licencyjnej (Komentarz: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych, wyd. V
Janusz Barta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Monika Czajkowska-Dąbrowska,
Zbigniew Ćwiąkalski, Krzysztof Felchner, Elżbieta Traple, LEX SIGMA).
7.3. Umowa licencyjna.
Umowa nr 21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. jest umową licencyjną (par. 8 ust. 3
umowy), która to umowa reguluje jedynie prawo do korzystania z dokumentacji
technicznej:
- dysponowania wynikami prac w postaci dokumentacji, modeli, prototypów tylko przez
zamawiającego (par. 8 ust. 1 umowy),
- produkcji wyrobów wytwarzanych na rzecz MON (par. 8 ust. 3 umowy),
- wyłączności ujawniania i rozpowszechniania informacji o przedmiocie prac i wyrobów
(nie dotyczy to prac wynikających z praw autorskich) (par. 8 ust. 4 umowy).
Licencyjny charakter umowy potwierdza także opis dotyczący zastrzeżenia przez
zamawiającego pięcioletniego okresu na dokonywanie kontroli przestrzegania warunków
umowy (par. 9 ust. 5 umowy).
Poza powyższym uprawnieniem do dokonywania kontroli w okresie 5 lat, umowa nie
reguluje czasu jej obowiązywania.
W myśl art. 66 ustawy o prawie autorskim umowa licencyjna uprawnia do korzystania z
utworu w okresie pięciu lat, chyba, że w umowie postanowiono inaczej. Po upływie
terminu prawo uzyskane na podstawie umowy licencyjnej wygasa.
Tym samym prawo do korzystania przez zamawiającego z dokumentacji technicznej
kuchni polowej KPś-100 w zakresie, w jakim regulowała to pisemna umowa, wygasło.
7.4. Przeniesienie własności egzemplarza dokumentacji kuchni KPś-100.
Konsekwencją udzielenia licencji na korzystanie z dokumentacji kuchni KPś-100 było
także przeniesienie własności egzemplarza dokumentacji (par. 10 ust. 1 umowy).
Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o prawie autorskim przeniesienie własności egzemplarza
utworu nie powoduje przejścia autorskich praw majątkowych do utworu. Istnieje odrębny
reżim prawny dla prawa na dobrach niematerialnych (w tym przypadku prawach
autorskich) i praw odnoszących się do rzeczy, a ich podmiotami mogą być różne osoby.
Przepis art. 52 ust. 1 ustawy o prawach autorskich stanowi tylko o umowach o
przeniesienie własności egzemplarza utworu, co należy odnieść do materialnego
nośnika utworu, i to zarówno nośnika oryginału, jak i nośnika kopii (egzemplarzy
zwielokrotnienia) dzieła.
W tym znaczeniu Skarb Państwa na mocy zawartej umowy został właścicielem
egzemplarza dokumentacji kuchni polowej KPś-100, na którą składa się przekazany mu
zgodnie z umową 1 komplet dokumentów. Zdaniem przystępującego to ten paragraf
może upoważniać Skarb Państwa do twierdzeń, że został on właścicielem, ale nie
dokumentacji w znaczeniu utworu, ale egzemplarza tej dokumentacji.
7.5. Prawo zezwalania na wykonywanie autorskiego prawa zależnego.
Z ostrożności, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że na podstawie umowy nr
21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. doszło do przeniesienia praw autorskich
majątkowych na Skarb Państwa reprezentowany przez MON albo nie doszło do
wygaśnięcia licencji, przystępujący podniósł, że zgodnie z art. 46 ustawy o prawach
autorskich, jeżeli umowa nie stanowi inaczej, twórca zachowuje prawo zezwalania na
wykonywanie zależnego prawa autorskiego, mimo, że w umowie postanowiono o
przeniesieniu całości praw autorskich. Istnieje w prawie autorskim zasada, zgodnie z
którą prawa nie wymienione wyraźnie w umowie pozostają przy twórcy (art. 41 ust. 2).
Umowa nr 21/KW/S-24/97 z dnia 23.10.1997 r. nie przewiduje w sposób wyraźny pola
eksploatacji, którym jest prawo zezwalania na wykonywanie autorskiego prawa
zależnego, czyli prawa do udzielania zgody na dokonywanie opracowania utworu.
Prawo zależne jest jednym z pól eksploatacji, które zgodnie z art. 41 ust. 2 powinno być
w umowie wyraźnie wymienione. Jest to zasada tzw. specyfikacji praw przenoszonych
lub ustanawianych, zawartej w art. 41 ust. 2. Zgodnie z tą zasadą prawa niewymienione
wyraźnie w umowie pozostają przy twórcy, przy czym nie chodzi tu o dyrektywę
interpretacyjną „w razie wątpliwości”, ale o normę interpretacyjną zmierzającą do
wzmocnienia pozycji kontraktowej twórcy. Uprawniony do korzystania z dzieła na
podstawie umowy o przeniesienie praw majątkowych nie może zabronić autorowi
czynienia użytku z przysługującego mu prawa zezwalania na wykonywanie zależnego
prawa autorskiego, choćby eksploatacja dzieła zależnego stanowiła dla niego
konkurencję. Toteż podmiot eksploatujący oryginał, jeśli chce się uchronić przed
niepożądaną konkurencją ze strony podmiotów rozpowszechniających dzieła zależne,
powinien starać się nabyć także prawo zezwalania na wykonywanie autorskich praw
zależnych. Funkcjonalna zaś wykładnia art. 46 ustawy o prawie autorskim doprowadzi
do wniosku, że celem tego przepisu jest pozostawienie twórcy możliwości ekonomicznej
eksploatacji opracowań (Komentarz: Ustawa o prawie autorskim i prawach pokrewnych,
wyd. V Janusz Barta (red.), Ryszard Markiewicz (red.), Monika Czajkowska-Dąbrowska,
Zbigniew Ćwiąkalski, Krzysztof Felchner, Elżbieta Traple, LEX SIGMA).
Zgodnie z powyższym, twórca dokumentacji kuchni KPś-100 - Fabryka Maszyn i
Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie, może udzielać
zgody na dokonywanie jej opracowań.
7.6. Opracowanie dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 - stworzenie
dokumentacji kuchni polowych KPś-100C i KPś-100CC.
W związku z posiadanym przez twórcę - Fabrykę Maszyn i Urządzeń Przemysłu
Spożywczego SPOMASZ z siedzibą w śninie uprawnieniem do udzielania zgody na
wykonanie prawa zależnego do przedmiotowej dokumentacji technicznej, doszło do
udzielenia zgody firmie Bakerfix Sp. z o.o. na dokonanie opracowania (modyfikacji)
dokumentacji technicznej kuchni polowej KPś-100 w celu wykorzystania jej do produkcji
kuchni polowych na rzecz AKO Spółka Akcyjna z siedzibą w Bydgoszczy. Przystępujący
nadmienił, że pod względem formalnym udzielenie zgody na opracowanie traktowane
jest jak udzielenie niewyłącznej licencji i w tym zakresie nie jest wymagana forma
pisemna do ważności udzielenia przedmiotowej zgody.
Przystępujący wyjaśnił, że Fabryka Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego
SPOMASZ z siedzibą w śninie dokonała aktem notarialnym z dnia 17.09.2002 r. (rep. A
nr 5774/2002) zmiany statutu spółki w przedmiocie zmiany nazwy z Fabryki Maszyn i
Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ Spółka Akcyjna na SPOMASZ śnin
Spółka Akcyjna. W związku z powyższym zgoda na opracowanie została udzielona
przez SPOMASZ śnin S.A.
Opracowanie polegało na dokonaniu zmian w dokumentacji technicznej KPś-100, które
głównie dotyczyły:
- zmian w układzie jezdnym, w tym zmianie rozstawu osi, konstrukcji dyszla, podpórki
pod dyszel, zawieszenia (KPś-100C i KPś-100CC),
- zastosowania innych materiałów w dokumentacji technologicznej (KPś-100C i KPś-
100CC),
- zmianie pojemności kotłów w dokumentacji kuchni polowych KPś-100 CC.
Przedmiotowe opracowanie dokonane zostało zgodnie z zamówieniem z dnia 18 grudnia
2012 r. złożonym przez firmę AKO S.A. z siedzibą w Bydgoszczy na dostawę kuchni
polowych m.in. KPś-100C w ilości 2 szt. i KPś-100CC w ilości 3 szt. Wykonanie dostawy
potwierdza znajdująca się w aktach postępowania kopia faktury. Zgodnie z powyższym,
niesłuszny jest zarzut naruszenia autorskich praw majątkowych do dokumentacji kuchni
KPś-100, gdyż prawa te nie zostały nigdy przeniesione na Skarb Państwa, a jedyną
umową regulującą stosunki prawne pomiędzy twórcą, a Skarbem Państwa względem
praw autorskich do dokumentacji kuchni KPś-100 jest 5-letnia umowa licencyjna, która
wygasła w roku 2003, licząc od udzielenia licencji. Ponadto przedmiotem dostawy kuchni
polowych na rzecz AKO S.A. były kuchnie polowe KPś-100C i KPś-100CC, których
opracowania dokonano zgodnie z udzieloną zgodą.
8. Wada prawna.
Odwołujący twierdził, że nabycie przez AKO S.A. nośników utworu, jakim jest
dokumentacja techniczna kuchni KPś-100 (czyli kuchni polowych) wyprodukowanych
przez przystępującego bez wiedzy i zgody Skarbu Państwa na skorzystanie z
dokumentacji powoduje, że umowa pomiędzy AKO S.A., a przystępującym byłaby
obarczona wadą prawną.
Twierdzenie to jest niesłuszne, gdyż umowa łącząca AKO S.A. oraz przystępującego
dotyczyła dostawy kuchni polowych, a nie utworu podlegającego ochronie prawno-
autorskiej, czyli dokumentacji technicznej. Tylko sprzedaż dokumentacji kuchni KPś-100
lub umowa licencyjna do korzystania z tej dokumentacji mogłaby naruszyć autorskie
prawa majątkowe. Przystępujący wyjaśnił, że jeżeli chodzi o projekty techniczne to z
istoty rzeczy ich byt, jako utworu wymaga utrwalenia w projekcie dokumentacji. Sąd
Najwyższy badając kwestie praw autorskich do dokumentacji technicznej oraz praw
autorskich do nośników utworu, jakim jest dokumentacja techniczna, czyli rzeczy
będących urealnieniem i efektem produkcji, stwierdził, że dokumentacja techniczna
podlega ochronie prawno autorskiej (wyrok SN z dnia 12 czerwca 1978 r., I PRN 47/78,
wyrok SN z dnia 30 czerwca 2005 r., IV CK 763/04). W jednym z ostatnich wyroków
traktujących o dokumentacji technicznej Sąd Najwyższy stwierdził, że w przypadku
dokumentacji technicznej ochrona prawno autorska nie obejmuje przedmiotu, na którym
utwór został utrwalony (corpusmechanicum) (wyrok SN z dnia 15 listopada 2012 r., V
CSK 545/11). W uzasadnieniu wyroku Sąd podkreślił, że przedmiotem ochrony
autorskoprawnej jest dobro niematerialne, a nie corpusmechanicum, które jest rzeczą i
w tym znaczeniu dobrem materialnym. Opierając się na stanowisku Sądu Najwyższego
nie mogło dojść do naruszenia autorskich praw majątkowych do dokumentacji kuchni
KPś-100 i w związku z tym, że przedmiotem dostawy pomiędzy przystępującym, a AKO
S.A. było dostarczeniem jej nośnika, czyli kuchni polowej.
Zgodnie z art. 556 Kodeks cywilny sprzedawca jest odpowiedzialny względem
kupującego, jeżeli rzecz sprzedana stanowi własność osoby trzeciej albo, jeżeli jest
obciążona prawem osoby trzeciej (rękojmia za wady prawne). Wyprodukowana kuchnia
polowa na rzecz AKO S.A. nie jest obciążona prawem osoby trzeciej, gdyż Skarb
Państwa nie ma praw do rzeczy, jaką jest kuchnia polowa, a jedynym prawem mu
przysługującym jest prawo do korzystania z dokumentacji na określonych polach
eksploatacji.
Reasumując, przystępujący stwierdził, że zarzut odwołującego dotyczący złożenia
nieprawdziwych informacji jest nieuzasadniony, bowiem nie można mówić o
nienależytym wykonaniu umowy polegającym na wadzie prawnej, tj. obciążeniu
przedmiotu umowy prawem osoby trzeciej w umowie łączącej przystępującego, a AKO
S.A. na dostawę rzeczy - kuchni polowych, stanowiących tylko nośnik dokumentacji
technicznej, do której to dokumentacji prawa autorskie majątkowe posiada SPOMASZ
śnin S.A., a nie Skarb Państwa. Ponadto, przystępujący dokonując dostawy na rzecz
AKO S.A. korzystał z dokumentacji kuchni KPś-100C i KPś-100CC, które stanowiły
zgodnie z udzieloną zgodą twórcy, opracowanie dokumentacji kuchni KPś-100.
Krajowa Izba Odwoławcza, po rozpoznaniu odwołania na rozprawie, ustaliła i zważyła,
co następuje.
Izba ustaliła.
Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie zaskarżonym
odwołaniem jest dostawa kuchni polowej typu KPś-100 część 2 zamówienia.
Dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania
wiedzy i doświadczenia, zgodnie z rozdziałem 6 ust. 2 SIWZ, zamawiający żądał: W celu
potwierdzenia spełniania warunku opisanego w rozdziale 5 ust. 1 pkt 2b wykonawca
zobowiązany jest złożyć wykaz, co najmniej jednej należycie wykonanej dostawy w
okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, odpowiadającej
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia(dostawa: Kuchnia polowa, kuchnia
kontenerowa) - zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ. Jeżeli okres prowadzenia
działalności przez wykonawcę jest krótszy niż 3 lata - należy wykazać dostawę
zrealizowaną w tym okresie. Wykazane dostawy muszą mieć odpowiednio: dla części 2 -
łącznie minimalną wartość 900 000,00 zł brutto. Do przedłożonego wykazu należy
dołączyć dokumenty potwierdzające, że ujęte w wykazie dostawy zostały wykonane lub
są wykonywane należycie.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych dostaw w 2013 r. wskazując dla
części 2 dostawę - kuchnie polowe na rzecz AKO S.A. w Bydgoszczy na kwotę brutto
1 020 900,00 zł. Na potwierdzenie należytego wykonania dostawy załączył referencje
AKO S.A. z dnia 5 marca 2013 r. o treści: W imieniu firmy AKO S.A. poświadczam, że
Spółka Bakerfix z siedzibą w śninie zrealizowała w 2013 roku nasze zamówienie na
dostawę kuchni polowych. Wartość wykonanych dostaw - 1 020 900,00 zł. (…)brutto.
Dostawy zostały zrealizowane terminowo i bez zastrzeżeń. Współpraca z firmą Bakerfix
w trakcie realizacji umowy przebiegała prawidłowo.
Po złożeniu zawiadomienia przez odwołującego o podejrzeniu, że wykaz wraz z
referencjami potwierdzającymi należyte wykonanie dostawy może być informacją
nieprawdziwą, zamawiający podjął czynności wyjaśniające. Mianowicie po przekazaniu
pisma odwołującego z dnia 25 marca 2013 r. faksem w tym dniu (pismo wpłynęło do
zamawiającego drogą pocztową w dniu 2 kwietnia 2013 r.), zamawiający wystąpił
pismem z dnia 29 marca 2013 r. do podmiotu - AKO S.A. Bydgoszcz prosząc o
wyjaśnienie kwestii zakupu kuchni polowych objętych referencjami oraz dostarczenia
dokumentów potwierdzających wydanie referencji, np. kopie faktur, dokumentów
przejęcia (PZ) itp. W odpowiedzi firma przesłała zamawiającemu kopię faktury z dnia 1
marca 2013 r., w której wskazano nabycie kuchni polowej KPś-170-C, KPś-100-C i KPś-
100-CC na łączną wartość brutto 1.020.900,00 złotych oraz dokument przyjęcia do
magazynu - data operacji 4 marca 2013 r., z którego wynika, że przyjęto kuchnie polowe
o symbolach i ilości wskazanej w fakturze o wartości netto 830.000,00 złotych.
Na rozprawie odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w odwołaniu, wskazując, że
zamawiający powinien był sprawdzić rodzaj dostarczonych kuchni przez dokonanie oględzin
kuchni u ich odbiorcy, tj. AKO S.A. w Bydgoszczy, w celu ustalenia czy przedmiot
zamówienia dostarczony spółce jest faktycznie kuchnią polową KPś-100, ewentualnie fakt
ten mógł być potwierdzony fotografiami kuchni. Odwołujący powołał się na wyrok Krajowej
Izby Odwoławczej z 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1172/12, w której stronami i
uczestnikiem postępowania odwoławczego były te same podmioty, wyjaśniając, że w tamtym
postępowaniu podstawą uznania referencji za niewłaściwe, był brak zbieżności przedmiotu
objętego referencjami z przedmiotem zamówienia, a ponadto terminy realizacji zamówienia
objętego referencjami. Podkreślił, że przedmiot zamówienia jest przedmiotem wysoce
specjalistycznym i spotykanym tylko w obrocie wojskowym.
Podniósł, że do produkcji kuchni polowych niezbędna jest dokumentacja techniczna, będąca
własnością Skarbu Państwa w imieniu, którego czynności wykonuje Inspektorat Uzbrojenia
Ministerstwa Obrony Narodowej.
Natomiast zamawiający wyjaśnił, że nie miał wątpliwości, co do potwierdzenia dostawy przez
przystępującego. Stwierdził, że zweryfikował dokumenty na podstawie udzielonej przez AKO
S.A. odpowiedzi, faktur i dowodu przyjęcia do magazynu, a także dokumentów załączonych
do oferty wykonawcy. Podniósł, że nie miał żadnego umocowania w kontekście przepisów
ustawy Pzp do wystąpienia do AKO S.A. z wnioskowaniem o jakiekolwiek dowody. Firma ta
grzecznościowo przekazała swoje dokumenty potwierdzając zrealizowaną dostawę.
Zamawiający wyjaśnił, że Inspektorat Uzbrojenia MON posiada dokumentację techniczną
dotyczącą tylko kuchni KPś-100, którą dysponuje też zamawiający i zamawiający jest także
w posiadaniu dokumentacji techniczno-produkcyjnej KPś-100 dla potrzeb prowadzonego
postępowania. Nie posiada dokumentacji dla kuchni KPś-170 ani dla kuchni kontenerowych,
posiada w tym zakresie tylko ogólne założenia techniczne, które udostępnia wykonawcom,
jako część specyfikacji. Wyjaśnił również procedurę udostępniania wykonawcom
dokumentacji technicznej KPś-100. Zamawiający powołał się na orzeczenie Izby sygn. akt
KIO 889/12, w którym stwierdzono, że podstawę wykluczenia lub odrzucenia oferty może
stanowić całkowita pewność, co do zaistnienia tych przesłanek, uzasadniających
wykluczenie wykonawcy z postępowania bądź odrzucenie jego oferty. Uznał dokumenty
złożone z ofertą za wiarygodne.
Przystępujący podtrzymał stanowisko przedstawione w złożonych pismach i stwierdził, że
zarzuty zawarte w odwołaniu oparte są jedynie na przypuszczeniach i domniemaniach.
Wskazał na brak dowodów, poza jedynym pismem z 26 marca 2013 r. Inspektoratu
Uzbrojenia MON. Z pisma tego wynika, że w zakresie dokumentacji technicznej dotyczącej
kuchni KPś-100, Inspektorat realizuje jedno pole eksploatacji poprzez powielanie. Wskazał
również, że w 2013 r. została powielona dokumentacja dla postępowań prowadzonych dla
JW 4229 Warszawa oraz IWspSZ Bydgoszcz. Ponadto, w końcowej części pisma
Inspektorat zamieścił informację, że nie posiada danych o innych przypadkach udostępnienia
dokumentacji w latach poprzednich. Przystępujący stwierdził, że załączona informacja
dotyczy tylko dokumentacji KPś-100, a nie innych dokumentacji dotyczących innego rodzaju
kuchni. Poza tym nieposiadanie informacji o innych przypadkach udostępnienia dokumentacji
nie oznacza, że takie udostępnienie nie miało miejsca. Stwierdził, że nie są to okoliczności
wypełniające przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp- nieprawdziwe informacje, które wymagają
dla ich wykazania przedstawienia niepodważalnych dowodów.
Przystępujący powołał się na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej sygn. akt KIO 1856/11,
637/11 oraz 1683/11. Wskazał ponadto, że odwołujący zgłosił już swoje uwagi w toku
postępowania, natomiast zamawiający wykonał czynności możliwe w granicach
przewidzianych prawem. Podniósł, że zamawiający nie ma możliwości dokonania oględzin, w
świetle przepisów Pzp. Stwierdził, że w aktualnej specyfikacji wymóg wykazania
doświadczenia w postaci dostawy, dotyczył rodzajowo wskazanych - kuchni polowych.
Ponadto podniósł, że kuchnie polowe są przedmiotem obrotu cywilnego oraz AKO S.A. jest
dużą firmą funkcjonującą w obrocie międzynarodowym, która zakupiła od przystępującego
sześć kuchni polowych i nie jest to jedyna firma, która używa kuchni polowych w celach
cywilnych, komercyjnych.
Odnośnie wady prawnej dostawy wyjaśnił, że nie został naruszony przepis art. 118 prawa
autorskiego, jak podniesiono w odwołaniu.
Złożył do akt sprawy: umowę numer 21/KW/S-24/97 zawartą w dniu 24 października 1997 r.
pomiędzy MON, jako zamawiającym, a Fabryką Maszyn i Urządzeń Przemysłu
Spożywczego SPOMASZ w śninie, na którą powołał się w piśmie z 26 marca 2013 r.
Inspektorat Uzbrojenia MON. Wyjaśnił, że przedmiotem umowy była praca wdrożeniowa
dotycząca dokumentacji technicznej kuchni polowej KP-100 i KP-170, którą to dokumentację
wykonała wcześniej fabryka SPOMASZ S.A. Zwrócił uwagę, że umowa ma charakter umowy
licencyjnej (paragraf 8 ust. 1-3). Z przepisu art. 66 prawa autorskiego wynika, że umowa
licencyjna uprawnia do korzystania z utworu przez okres pięciu lat, o ile umowa nie stanowi
inaczej - w tym przypadku nie stanowi inaczej, zatem umowa licencyjna wygasła po upływie
pięciu lat - od terminu wskazanego w paragrafie 2 ust. 2, czyli 28 lutego 2003 r.
Wskazał, że właścicielem dokumentacji wytworzonej przez SPOMASZ S.A., w rozumieniu
art. 1 prawa autorskiego, jest nadal ta spółka. Spółka mogła udzielać zgody na wykonywanie
prawa zależnego na rzecz AKO S.A. i takie udostępnienie miało miejsce. Na tę okoliczność
złożył oświadczenie prezesa zarządu SPOMASZ śnin S.A. z 25 kwietnia 2013 r. o treści, że:
SPOMASZ S.A. udzieliła zgody Bakerfix Sp. z o.o. na wykonanie prawa zależnego
względem dokumentacji technicznej KPś-100 - dokonania jej opracowania w celu
wykorzystania do produkcji na rzecz AKO S.A. Udzielający zezwolenia wskazał w
oświadczeniu, że jest twórcą utworu, jakim jest dokumentacja kuchni polowej. Ponadto,
zamieścił informację, że aktem notarialnym została dokonana zmiana statutu spółki w
zakresie nazwy z: Fabryka Maszyn i Urządzeń Przemysłu Spożywczego SPOMASZ Spółka
Akcyjna na: SPOMASZ śnin Spółka Akcyjna.
Na podstawie udostępnienia przez SPOMASZ śnin S.A. przystępującemu prawa zależnego,
o którym mowa w oświadczeniu, przystępujący opracował dokumentację dla KPś-100 w zw.
z zmówieniem realizowanym na rzecz AKO S.A. Bydgoszcz. W ramach tego opracowania
przystępujący dokonał modyfikacji dokumentacji KPś-100 i w wyniku tej czynności powstała
dokumentacja dla KPś-100C i KPś-100CC na potrzeby zamówienia realizowanego na rzecz
AKO S.A.
Przystępujący złożył do akt sprawy wyciągi z dokumentacji technicznej: kuchnia polowa KPś-
100, KPś-100C i KPś-100CC oraz zestawienie różnic w parametrach kuchni polowych, na
podstawie dokumentacji technicznej dla wskazanych trzech typów kuchni polowych.
Złożył 3 fotografie na jednym arkuszu w formacie A4 przedstawiające trzy zmodyfikowane
kuchnie polowe oferowane przez przystępującego innym odbiorcom na potwierdzenie, że
istnieje rynek obrotu kuchniami polowymi również na rzecz podmiotów cywilnych.
Złożył pismo AKO S.A. z 18 grudnia 2012 r. - zamówienie skierowane do przystępującego na
sześć sztuk kuchni polowych KPś-170C, KPś-100C i KPś-100CC; pismo przystępującego z
21 grudnia 2012 r. - potwierdzenie przyjęcia zamówienia do realizacji oraz kopię faktury (1
marca 2013 r. - data sprzedaży) na podstawie, której dokonano dostawy kuchni na rzecz
AKO S.A. Kopię faktury przekazała AKO S.A. zamawiającemu, w odpowiedzi na jego prośbę
o przesłanie dokumentów potwierdzających dostawę.
Odwołujący wskazał, że od daty złożenia zamówienia, tj. od 18 grudnia 2012 r. do daty
przekazania kuchni, tj. do dnia 1 marca 2013 r., jest to okres około dwóch miesięcy i jednego
tygodnia i, w ocenie odwołującego, termin ten jest zbyt krótki na wykonanie sześciu kuchni.
Wskazał, że sześć kuchni wykonuje się w okresie od 4 do 6 miesięcy i stwierdził, że nawet
różnice parametrów zamieszczone w zestawieniu złożonym przez przystępującego,
przedstawiające mniejsze gabaryty kuchni przygotowanej dla AKO S.A., nie uzasadniają tak
krótkiego czasu na realizację zamówienia.
Odnośnie możliwości realizacji dostawy w określonym terminie dla AKO. S.A., przystępujący
stwierdził, że dotrzymanie terminu było możliwe po jego stronie, ze względu na posiadane
środki finansowe i rzeczowe oraz komponenty do produkcji kuchni. Wskazał, że termin
realizacji przedmiotowego zamówienia (w rozpoznawanej sprawie) na wykonanie 20 kuchni
polowych, to okres 4,5 miesiąca. Zatem, zarzut zbyt krótkiego terminu realizacji dostawy na
rzecz AKO S.A. w porównaniu do terminu w aktualnym postępowaniu, jest niewłaściwy.
Odnośnie zasadniczego zarzutu odwołania - wady prawnej w zw. z dokumentacją
techniczną, przystępujący stwierdził, że prawa autorskie nie zostały przeniesione na rzecz
Skarbu Państwa, tym samym nie mogły zostać naruszone.
Wskazał na orzecznictwo Sądu Najwyższego w tym zakresie - ochrona prawnoautorska nie
obejmuje przedmiotu, na którym utwór został utrwalony (kuchnie polowe w kontekście
dokumentacji technicznej).
Izba zważyła.
Na posiedzeniu zamawiający cofnął wniosek o odrzucenie odwołania, wniósł o jego
oddalenie.
Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie uznając, że nie zachodzą przesłanki do jego
odrzucenia na posiedzeniu.
Wykonawca uprawniony jest do wniesienia odwołania w terminie uzależnionym od sposobu
przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia i od
wartości zamówienia, a także w terminie uzależnionym od wartości zamówienia liczonym od
dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć
wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania (art. 182 ust. 1 i
ust. 3 Pzp).
Odwołanie zostało wniesione wobec wyboru najkorzystniejszej oferty w części 2 zamówienia
i zaniechania wykluczenia z postępowania przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Pzp - złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik prowadzonego postępowania.
Informację o czynności zamawiającego przesłano odwołującemu w dniu 12 kwietnia 2013 r.,
zatem wniesienie odwołania w dniu 22 kwietnia 2013 r., z zachowaniem przysługującego 10.
dniowego terminu, nastąpiło zgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Izba uznała, że odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej, o której stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniającej go do wniesienia odwołania. Odwołujący jest wykonawcą
uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono 2
oferty na 2 części zamówienia, przy jedynym kryterium oceny ofert - cena o znaczeniu 100%.
Oferty złożyli odwołujący i przystępujący. Jako oferta najkorzystniejsza w 1 części
zamówienia została wybrana oferta odwołującego, różnica w cenie ofert wynosi 93 972 zł; w
2 części zamówienia, jako oferta najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego,
różnica w cenach ofert wynosi 127 920 zł.
Zatem, odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia
szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, w części 2
przedmiotu zamówienia.
Do postępowania odwoławczego przystąpili
skutecznie
po stronie zamawiającego
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Bakerfix Spółka z
ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w śninie, 2. Wojskowe Zakłady Inżynieryjne
Spółka Akcyjna z siedzibą w Dęblinie, uzyskując status uczestników postępowania
odwoławczego.
Rozpoznając odwołanie Izba uwzględniła zasady wynikające z art. 192 ust. 7 w związku
z art. 180 ust. 1 i 3 Pzp. W myśl pierwszego z przepisów Izba orzeka wyłącznie w
granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a w myśl drugiego - odwołanie
powinno wskazywać m.in. niezgodność czynności zamawiającego z przepisami ustawy,
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechanie czynności, do której
zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy oraz okoliczności faktyczne i
prawne uzasadniające przedstawienie zarzutu. Zatem, odwołujący jest związany w
postępowaniu odwoławczym okolicznościami faktycznymi i podstawą prawną
przedstawionymi w odwołaniu.
Spór
prowadzony
przez
Krajową
Izbę
Odwoławczą
ma
charakter
sporu
kontradyktoryjnego i zgodnie z przepisami art. 190 ust. 1 Pzp, jak też art. 6 kcw związku
z art. 14 Pzp, odwołujący zobowiązany jest wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów,
z których wywodzi skutki prawne.
Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 17 czerwca 2009 r., sygn. akt IV CSK 71/09 orzekł, że:
1. Przedstawienie przez stronę dowodu w celu wykazania określonych twierdzeń o faktach
sprawy, z których wywodzi ona korzystne dla siebie skutki, nie jest jej prawem czy
obowiązkiem procesowym, lecz ciężarem procesowym, wynikającym i zagwarantowanym
przepisami prawa, przede wszystkim w jej własnym interesie. To interes strony, jakim jest
wygranie procesu, nakazuje jej podjąć wszelkie możliwe czynności procesowe w celu
udowodnienia przedstawionych twierdzeń o faktach; strony nie można zmusić do ich
podjęcia.2. Pojęcia tzw. ciężaru dowodu w znaczeniu formalnym i ciężaru dowodu w
znaczeniu materialnym, choć są wzajemnie zależne, ponieważ uznanie przez sąd twierdzeń
strony za udowodnione jest oparte na treści informacji uzyskanych dzięki zebranym środkom
dowodowym, nie mogą być utożsamiane, albowiem materialny ciężar dowodu traktuje się
nie, jako powinność dowodzenia, lecz jako regułę określająca, która strona poniesie
negatywne skutki nieudowodnienia określonych twierdzeń o faktach istotnych dla
rozstrzygnięcia sprawy.
Podobnie w wyroku KIO z dnia 18.06.2012 r., sygn. akt 1058/12, Izba potwierdziła (...), iż
zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy Pzp strona jest zobowiązana wskazywać dowody dla
stwierdzenia faktów, z których wywodzi skutki prawne. Uwzględniając tę regulację, a także
przepis art. 6 k.c, który stanowi, że ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne, Izba uznała, iż to na Odwołującym spoczywał ciężar
wykazania naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. (…) Aby Izba mogła uznać
twierdzenia Odwołującego za zasadne, a zgłaszane przez niego żądania za zasługujące na
uwzględnienie, koniecznym było, aby wykonawca wnoszący odwołanie przedstawił Izbie dowody
niezbędne dla podjęcia takiego rozstrzygnięcia.
Przenosząc powyższe na płaszczyznę oceny zarzutów przedstawionych w odwołaniu i
rozstrzygając o żądaniach odwołującego, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
Odwołujący przedstawił w odwołaniu jeden zarzut -
zaniechanie wykluczenia
przystępującego z postępowania, pomimo podania nieprawdziwych informacji dotyczących
spełniania warunków udziału w postępowaniu w części dotyczącej dostawy kuchni polowych
KPś-100, które mają wpływ na wynik postępowania, co powoduje naruszenie przepisu art.
24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w sytuacji, gdy zamawiający nie wymagał wykazania dostawy kuchni
polowychKPś-100, a żądał jedynie wykazania, na podstawie nie kwestionowanej SIWZ,
dostawy kuchni polowych, w okresie podanym w SIWZ, nie precyzując, że mają to być
kuchnie polowe KPś-100, by tym samym nie narazić się na zarzut naruszenia art. 7 ustawy
Pzp. Nie żądał także wykazania dostawy kuchni wytworzonych przez wykonawcę w 2013 r.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie
przetargu nieograniczonego zamieszczany jest obligatoryjnie w ogłoszeniu o zamówieniu i
SIWZ oraz zobowiązuje zamawiającego do stosowania opisanego sposobu w toku badania i
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, bez możliwości zmiany, czy
odstępstwa.
Zamawiający dokonał takich czynności oraz przeprowadził dodatkowe postępowanie
wyjaśniające, uzyskując potwierdzenie w postaci dokumentów nie podważonych przez
odwołującego.
Przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w świetle
orzecznictwa uwzględniającego interpretację prounijną przepisu, w tym w szczególności w
wyrokach wydanych w ostatnim okresie, przedstawiono wskazując:
- Sąd Okręgowy Toruniu w wyroku z dnia 6 grudnia 2012 r., sygn. akt VI Ga 134/12 - przepis
art. 24 ust. 2 pkt 3 p.z.p. znajdzie zastosowanie wyłącznie w sytuacji, gdy zamawiający
będzie w stanie w sposób jednoznaczny dowieść, że złożona przez wykonawcę w
konkretnych okolicznościach informacja jest nieprawdziwa i jako taka została świadomie
złożona przez ubiegającego się o zamówienie (art. 6 k.c. w zw. z art. 14 p.z.p.);
- Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku z dnia 25 stycznia 2013 r., sygn. akt II Ca 1285/12 -
podziela prezentowany zarówno w orzecznictwie jak też w literaturze pogląd, iż na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 3 cytowanej ustawy wykluczeniu z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia podlega jedynie taki wykonawca, który umyślnie przekazuje w postępowaniu
nieprawdziwe informacje, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając, albowiem ustawodawca dopuszcza uzupełnienie prawidłowych
dokumentów i poprawienie oferty, jeżeli przedstawione informacje nieprawdziwe mają
charakter błędu lub omyłki - z założenia więc działania nieumyślnego (zob. Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, wyd. V, Włodzimierz Dzierżanowski, Jarosław Jerzykowski,
Małgorzata Stachowiak);
- Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z dnia 11 kwietnia 2013 r., sygn. akt IX Ga 179/13 -
oddalił odwołanie konsorcjum wykonawców kwestionujących wykluczenie konsorcjum z
udziału w postępowaniu z powodu złożenia nieprawdziwych informacji oraz odrzucenie
złożonej oferty z powodu rażąco niskiej ceny (dane z informacji, m.in. Informator UZP nr
4/2013 r., str. 2-4,
www.uzp.gov.pl
).
Z informacji można wnioskować, że sąd potwierdził stanowisko zamawiającego o złożeniu
przez wykonawców nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących mieć wpływ na
wynik postępowania; nie są jednakże znane na obecnym etapie motywy rozstrzygnięcia sądu
w tym zakresie.
Analizując rozstrzygnięcia sądów przedstawione z ich uzasadnieniami należy uznać, że
zamawiający jest zobowiązany do wykluczenia wykonawcy z postępowania wyłącznie w
przypadku ustalonego ponad wszelką wątpliwość umyślnego przekazania w postępowaniu
nieprawdziwych informacji, mając świadomość szkodliwego skutku swego zachowania i
celowo do niego zmierzając.
Skoro zamawiający analizując dokumenty załączone do oferty nie powziął takich podejrzeń,
a na zwróconą mu uwagę na wskazane w piśmie odwołującego okoliczności, przeprowadził
postępowanie wyjaśniające, które potwierdziło dostawę kuchni polowych, ocenioną na
podstawie opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu
za właściwą, na odwołującym ciążył obowiązek udowodnienia przesłanek skutkujących
wykluczeniem przystępującego z postępowania.
Odwołujący nie przedstawił dowodów na poparcie zarzutów zawartych w odwołaniu.
Pismo Inspektoratu Uzbrojenia MON z 26 marca 2013 r. załączone do odwołania, w świetle
wyjaśnień zamawiającego o dysponowaniu dokumentacją techniczną i jej udostępnianiu oraz
w kontekście dowodów i wyjaśnień złożonych przez przystępującego - umowa nr 21/KW/S-
24/97 z dnia 23.10.1997 r. (jej skutki przedstawiono szczegółowo w piśmie i wyjaśnieniach
złożonych na rozprawie), oświadczenia prezesa zarządu SPOMASZ śnin z dnia 25 kwietnia
2013 r. - nie stanowi dowodu na potwierdzenie zarzutu przedstawionego w odwołaniu.
Odwołujący nie podważył przedłożonych przez przystępującego dowodów. Jedynie podniósł,
wobec dalszych złożonych dowodów - zamówienia AKO S.A. z 18.12.2012 r. na dostawę 6.
kuchni polowych, przyjęcia przez przystępującego zamówienia do realizacji i sprzedaży w
dniu 01.03.2013 r. (wystawiona faktura)- że okres realizacji zamówienia, to okres około
dwóch miesięcy i jednego tygodnia i, w ocenie odwołującego, jest to termin zbyt krótki na
wykonanie sześciu kuchni.
Wobec stanowiska przystępującego o możliwości realizacji zamówienia w tym okresie ze
względu na posiadane środki finansowe i rzeczowe oraz komponenty do produkcji kuchni, a
także wskazanie, że termin realizacji zamówienia będącego przedmiotem postępowania w
rozpoznawanej sprawie - wykonanie 20 kuchni polowych do dnia 15 października 2013 r. -
wynosi 4,5 miesiąca, twierdzenie odwołującego zostało pozbawione podstaw.
Przedstawiona przez przystępującego analiza przedłożonej umowy - w kontekście przepisów
ustawy z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych: art. 41 ust. 2 -
umowa o przeniesienie autorskich praw majątkowych lub umowa o korzystanie z utworu,
zwana dalej „licencją”, obejmuje pola eksploatacji wyraźnie w niej wymienione; art. 52 ust.1 -
jeżeli umowa nie stanowi inaczej, przeniesienie własności egzemplarza utworu nie powoduje
przejścia autorskich praw majątkowych do utworu; art. 65 -w braku wyraźnego postanowienia
o przeniesieniu prawa, uważa się, że twórca udzielił licencji; art. 66 ust. 1 - umowa licencyjna
uprawnia do korzystania z utworu w okresie pięciu lat na terytorium państwa, w którym
licencjobiorca ma swoją siedzibę, chyba że w umowie postanowiono inaczej; ust. 2 - po
upływie terminu, o którym mowa w ust. 1, prawo uzyskane na podstawie umowy licencyjnej
wygasa-przyjęta przez Izbę, jako właściwa i logiczna, potwierdza stanowisko zamawiającego
i przystępującego o braku podstaw do uznania naruszenia autorskich praw majątkowych
Skarbu Państwa.
Wyrok z dnia 18 czerwca 2012 r., sygn. akt KIO 1172/12 został wydany w innych
okolicznościach faktycznych sprawy.
Wskazując na powyższe ustalenia, Izba oddaliła odwołanie, jako niezasadne na podstawie
art. 192 ust. 1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
