rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
sygnatury akt.:
KIO 929/13
KIO 929/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
bioMerieux Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-882), ul. śeromskiego 17 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Zespolony w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4
przy udziale wykonawcy: G……… K……….. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Grażyna Konecka Diag-Med w Pruszkowie (05-800), ul. Stanisława 50
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
bioMerieux Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-882), ul. śeromskiego 17 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego: Samodzielny Publiczny Wojewódzki Szpital
Zespolony w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4
przy udziale wykonawcy: G……… K……….. prowadzącej działalność gospodarczą
pod firmą Grażyna Konecka Diag-Med w Pruszkowie (05-800), ul. Stanisława 50
zgłaszającej swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 43
zamówienia, a następnie, w ramach tej części zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez G……….
K……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G………. K………
Diag-Med w Pruszkowie (05-800), ul. Stanisława 50 z uwagi na fakt, iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego:
Samodzielny
Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
bioMerieux Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-882), ul. śeromskiego 17 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4 na rzecz
wykonawcy:
bioMerieux
Polska
sp.
z
o.o. w
Warszawie
(01-882),
ul. śeromskiego 17 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 929/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa wyrobów laboratoryjnych i odczynników wraz z dzierżawą
analizatorów / sprzętu dla SPWSZ” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 014-019257) w dniu 19 stycznia 2013 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu wniósł wykonawca: bioMerieux Polska sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej w ramach zadania nr 43 przez G………. K………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą G………. K………… Diag-Med w Pruszkowie. W ocenie
Odwołującego treść tej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek ich odrzucenia – oferta
ta zawierała w sobie rozwiązania wariantowe, alternatywne. Dlatego też zaniechanie jej
odrzucenia stanowiło, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Konsekwencją tych naruszeń było również zaniechanie uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą, co stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 43,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Grażynę
Konecką.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, w dniu 24 kwietnia 2013 r.,
przystąpiła G………… K……..., zwana dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie treścią rozdziału XV SIWZ (tekst ujednolicony z dnia 18 lutego 2013 r.)
zamówienie zostało podzielone na 52 zadania.
W pkt I.10 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca składa tylko jedną ofertę.
Alternatywy zawarte w treści oferty spowodują jej odrzucenie.”, zaś w punkcie kolejnym (I.11)
wyjaśnił, iż „nie dopuszcza składania ofert wariantowych”.
Zgodnie z pkt V.3.1 SIWZ, wykonawca wraz z ofertą mieli złożyć „dokumenty opisujące
przedmiot zamówienia (np. katalog, strony katalogu lub foldery, ulotki informacyjne,
prospekty) – w j. polskim na oferowane wyroby, odczynniki i urządzenia będące
przedmiotem dzierżawy – opisy wraz ze zdjęciem, ze wskazaniem w nim oferowanego
asortymentu, podając nr zadania i pozycji w zadaniu.”
W załączniku nr 1 do SIWZ, w opisie zakresu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do zadania 43, wskazane zostało, iż zadanie to obejmuje m.in. dzierżawę analizatora
do posiewów krwi. Zawarta została tam również informacja, że szczegółowe wymagania
odnoszące się do przedmiotu zamówienia zostały określone w załączniku 1-A-43 do SIWZ.
W dokumencie tym Zamawiający wymagał m.in. aby oferowany mu analizator
był „przystosowany do wykonania 240-300 badań jednocześnie”.
W formularzu oferty (załącznik 2-A do SIWZ), Zamawiający zamieścił m.in. tabelę,
w którą wykonawcy zobowiązani byli uzupełnić w odniesieniu do przedmiotu dzierżawy
kolumnę opisaną jako: „Nazwa przedmiotu dzierżawy - typ”, zaś w kolejnej kolumnie podać
producenta oferowanego urządzenia.
Zgodnie z treścią protokołu postępowania, przed upływem terminu składania ofert,
w zakresie zadania nr 43, dwóch wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty:
Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący, w złożonej w przez siebie ofercie, w formularzu ofertowym, w części
opisującej przedmiot dzierżawy, w kolumnie opisanej jako „Nazwa przedmiotu dzierżawy -
typ” wpisał: „Aparat do posiewów krwi i płynów ustrojowych”, jako jego producenta wskazał
na Becton Dickinson. Wraz z ofertą, na stronach od 49 do 52, przedstawił ulotkę opisującą
dwie wersje aparatu BD Bactec FX, tj. BD Bactec FX Top Unit oraz BD Bactec FX Stack.
Na stronie 50, w treści powołanej ulotki zawarte została informacja, iż: „Jeden aparat BD
Bactec FX może badać jednocześnie 200 butelek z hodowlami Bactec (Top Unit) l
ub 400 hodowli – wersja Stack z dwoma modułami testowymi”.
Zamawiający, w piśmie z dnia 28 marca 2013 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zażądał od Przystępującego „wyjaśnień w zakresie treści oferty asortymentowo-cenowej
dotyczącej zadania nr 43”. Prosił o: „wskazanie dokładnej nazwy i typu aparatu
zaoferowanego do posiewu krwi”. Wezwanie to zostało opatrzone następującą adnotacją:
„w ofercie w dokumencie opisowym widnieją 2 różne aparaty: BD Bactec FX Stach [pisownia
oryginalna] i BD Bactec FX Top Unit”.
Przystępujący w piśmie z dnia 3 kwietnia 2013 r. zawarł następujące oświadczenie:
„pragniemy wyjaśnić, iż zaoferowany przez naszą firmę aparat jest konstrukcją modułową i
składa się z dwóch modułów, BD Bactec FX Top Unit (moduł sterujący zawierający
200 miejsc pomiarowych), oraz dodatkowego modułu na 200 miejsc inkubacyjno-
pomiarowych. System o takiej konstrukcji nosi nazwę BD Bactec FX Stack i posiada
400 miejsc inkubacyjno-pomiarowych.”
Zamawiający, odnosząc się do powołanych wyjaśnień, skierował do Przystępującego kolejne
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – pismo z dnia 8 kwietnia
2013 r. W wezwaniu tym zażądał: „jednoznacznej odpowiedzi, poprzez wskazanie/
potwierdzenie czy oferowany przez Państwa w zadaniu nr 43 w ofercie asortymentowo-
cenowej (tabela 3) aparat to BD Bactec FX Stack?”
W odpowiedzi na to pismo, Przystępujący, w piśmie z dnia 9 kwietnia 2013 r., oświadczył,
iż: „w zadaniu nr 43 w ofercie asortymentowo-cenowej (tabela 3), zaproponowany został
aparat BD Bactec FX Stack”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie zadania 43 oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, w odniesieniu do kwestionowanej przez siebie oferty, twierdził, iż Przystępujący
nie sprecyzował w treści formularza ofertowego, jaki konkretnie urządzenie oferuje
Zamawiającemu, zaś z załączonej do oferty ulotki mającej opisywać oferowany analizator
do posiewów krwi i płynów ustrojowych nie wynika w żaden sposób, które z dwóch urządzeń
w tej ulotce opisanych Przystępujący zobowiązał się wydzierżawić Zamawiającemu.
W powołanej ulotce, w ocenie Odwołującego, zawarty został opis dwóch różnych urządzeń
(BD Bactec FX Top Unit oraz BD Bactec FX Stack), które różnią się od siebie nie tylko
pod względem cech fizycznych, ale również pod względem wydajności pracy. Okoliczność
ta, zdaniem Odwołującego, uzasadniała twierdzenie, iż Przystępujący złożył ofertę
wariantową – mając w świetle zapisów SIWZ, obowiązek zindywidualizowania oferowanego
urządzenia przez wskazanie jego nazwy własnej, przedstawił Zamawiającemu opis dwóch
różnych aparatów, nie precyzując w żaden sposób, który z nich jest objęty jego ofertą.
To zaś, z kolei, uzasadniało przekonanie, iż Zamawiający miał obowiązek odrzucenia
tak sformułowanej oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Zaniechanie tej
czynności stanowić miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Izby twierdzenia formułowane przez Odwołującego znajdują potwierdzenie
w ustalonym stanie faktycznym.
Zamawiający w SIWZ (pkt I.10 i 11) w sposób jednoznaczny oświadczył, iż nie dopuszcza on
ofert wariantowych, zaś zaproponowanie przez Wykonawcę w złożonej przez niego ofercie
rozwiązań alternatywnych zrodzi po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej
oferty.
Nie
było
sporne
między
Stronami,
iż
w
formularzu
oferty
uzupełnionym
przez Przystępującego nie został zindywidualizowane urządzenie, którego wydzierżawienie
oferta ta obejmowała swoim zakresem. Nie było również pomiędzy stronami sporne,
iż obowiązek takiej indywidualizacji tegoż urządzenia został na wykonawców zapisami SIWZ
(pkt V.3.1 SIWZ, załącznik 2-A do SIWZ) nałożony.
Oś sporu pomiędzy Stronami zasadzała się na rozstrzygnięciu tego, czy z załączonej
do oferty Przystępującego ulotki (str. 49 – 52 oferty) można wywieść, iż Przystępujący
zaoferował Zamawiającemu wydzierżawienie konkretnego, precyzyjne wskazanego w ofercie
i dokumentach z nią złożonych, urządzenia.
Jak twierdził Zamawiający, a potwierdzał to Przystępujący, z powołanej ulotki opisującej
oferowane urządzenie wynikało, że zamiarem Przystępującego było zaoferowanie
BD Bactec FX Stack. Istotną dla Zamawiającego była również treść wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego w toku postępowanie o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi
na skierowane do niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczył on bowiem,
iż to właśnie urządzenie oferuje on Zamawiającemu. Istotnym jest, iż tak Zamawiający,
jak i Przystępujący, w celu wykazania, iż oferta złożona przez tegoż wykonawcę wskazywała
w sposób wymagany zapisami SIWZ na konkretne urządzenie, powoływali się na treść ulotki,
jako na tę, która wskazuje na takie urządzenie. Dodatkowym argumentem, przemawiającym,
za
słusznością
tego
przekonania,
zdaniem
Zamawiającego,
było
wskazanie
przez Przystępującego w uzupełnionym przez niego formularzu stanowiącym załącznik
1-A-43 do SIWZ, że oferowany przez niego analizator spełnia wszystkie wymagania
postawione przez Zamawiającego.
Analiza zapisów SIWZ oraz oferty złożonej przez Przystępującego, w tym również
dokumentów wraz z nią złożonych, w ocenie Izby pozwala stwierdzić, że obowiązkiem
wykonawcy było wyraźne wskazanie nazwy urządzenia, którego dzierżawę oferuje on
Zamawiającemu. Zdaniem Izby Przystępujący nie wypełnił tego obowiązku. Jak to zostało
już wskazane, nie było sporne między stronami, iż w formularzu oferty, a zatem w miejscu,
gdzie w świetle zapisów SIWZ oczekiwał tego Zamawiający, Przystępujący nie sprecyzował,
jaki analizator oferuje. Samo to niedopatrzenie nie rodziłoby negatywnych skutków dla tegoż
wykonawcy, o ile z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, wynikałoby w sposób
dostateczny, iż objął on swoją ofertą, tak jak było to wymagane w SIWZ, dzierżawę
indywidualnego, wyraźnie oznaczonego analizatora. Jak uznał skład orzekający, treść tych
dokumentów nie pozwala, bez udziału Przystępującego, rozstrzygnięć, którą z dwóch wersji
aparatu BD Bactec FX objął on swoją ofertą. Uwzględniając treść wezwań formułowanych
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie
zamówienia uznać należy, że przekonanie to podzielał pierwotnie również Zamawiający.
Jak to wskazano powyżej, w piśmie z dnia 28 marca 2013 r. stwierdził on, iż „w ofercie
w dokumencie opisowym widnieją 2 różne aparaty: BD Bactec FX Stach [pisownia
oryginalna] i BD Bactec FX Top Unit”. Również w ocenie Izby, z przedstawionej wraz z ofertą
ulotki nie wynika, którą z wersji aparatu BD Bactec FX Przystępujący zaoferował
Zamawiającemu. Dokument ten jest ulotką informacyjną opisującą dwie wersje aparatu BD
Bactec FX (każda z nich charakteryzuje się innymi parametrami, w tym inną wydajnością).
Jest on adresowany do nieokreślonego odbiorcy, nie zawiera zatem żadnego wskazania,
którą wersję tegoż aparatu objął swoją ofertą Przystępujący. Nie jest takim wskazaniem
powołane przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, a pochodzące z tejże ulotki,
zdanie: „Jeden aparat BD Bactec FX może badać jednocześnie 200 butelek z hodowlami
Bactec (Top Unit) lub 400 hodowli – wersja Stack z dwoma modułami testowymi”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w ofercie złożonej przez Przystępującego
nie zostało zawarte oświadczenie, którą z dwóch opisanych w załączonej do oferty ulotki
wersji aparatu BD Bactec FX zaoferował Przystępujący. Wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości
pociągałoby za sobą konieczność przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp negocjacji Zamawiającego z tym wykonawcą. Wskazanie na konkretną
wersję powołanego aparatu wymagałoby złożenia wyraźnego oświadczenia przez samego
wykonawcę, że oferuje on Zamawiającemu ten właśnie produkt. Tak też było
w rozpoznawanej sprawie – Przystępujący w pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2013 r. uzupełniał
złożoną przez siebie ofertę poprzez wskazanie na konkretną wersję aparatu BD Bactec FX.
Oświadczenie takie powinno było zostać jednak złożone w ofercie. Na późniejszym etapie
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyłącza dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty
(z zastrzeżeniem ust. 1a i 3 tegoż artykułu – nie zostało jednak udowodnione,
aby w tym przypadku przepisy te znalazłyby zastosowanie). Stąd też nie można uznać
oświadczeń Przystępującego zawartych w pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2013 r.
za skutecznie zmieniających treść pierwotnie złożonej oferty.
Dlatego też Izba uznała, iż potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a w konsekwencji także innych przepisów przywołanych
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Samodzielnemu Publicznemu
Wojewódzkiemu Szpitalowi Zespolonemu w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części 43
zamówienia, a następnie, w ramach tej części zamówienia, powtórzenie
czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez G……….
K……….. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G………. K………
Diag-Med w Pruszkowie (05-800), ul. Stanisława 50 z uwagi na fakt, iż jej treść
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
2.
kosztami
postępowania
obciąża
zamawiającego:
Samodzielny
Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
bioMerieux Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-882), ul. śeromskiego 17 tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Samodzielnego Publicznego Wojewódzkiego
Szpitala Zespolonego w Szczecinie (71-455), ul. Arkońska 4 na rzecz
wykonawcy:
bioMerieux
Polska
sp.
z
o.o. w
Warszawie
(01-882),
ul. śeromskiego 17 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) obejmującą koszty wpisu od odwołania oraz wynagrodzenie
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt:
KIO 929/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego
na realizację zadania: „Dostawa wyrobów laboratoryjnych i odczynników wraz z dzierżawą
analizatorów / sprzętu dla SPWSZ” zostało wszczęte przez Samodzielny Publiczny
Wojewódzki Szpital Zespolony w Szczecinie, zwany dalej Zamawiającym. Ustalona
przez Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
(2013/S 014-019257) w dniu 19 stycznia 2013 r.
Odwołanie w powołanym postępowaniu wniósł wykonawca: bioMerieux Polska sp. z o.o.
w Warszawie, zwany dalej Odwołującym.
Odwołanie zostało wniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty złożonej w ramach zadania nr 43 przez G………. K………. prowadzącą
działalność gospodarczą pod firmą G………. K………… Diag-Med w Pruszkowie. W ocenie
Odwołującego treść tej oferty nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia (SIWZ), co rodziło po stronie Zamawiającego obowiązek ich odrzucenia – oferta
ta zawierała w sobie rozwiązania wariantowe, alternatywne. Dlatego też zaniechanie jej
odrzucenia stanowiło, zdaniem Odwołującego, naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
Konsekwencją tych naruszeń było również zaniechanie uznania oferty złożonej
przez Odwołującego za najkorzystniejszą, co stanowić miało naruszenie art. 7 ust. 1 oraz
z art. 91 ust. 1 ustawy Pzp.
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 43,
powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenie oferty złożonej przez Grażynę
Konecką.
Do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, w dniu 24 kwietnia 2013 r.,
przystąpiła G………… K……..., zwana dalej Przystępującym lub uczestnikiem postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron oraz uczestnika postępowania,
na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk
stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, a także dokumenty złożone
Izbie w toku postępowania odwoławczego.
Mając na celu ocenę zasadności zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła,
że zgodnie treścią rozdziału XV SIWZ (tekst ujednolicony z dnia 18 lutego 2013 r.)
zamówienie zostało podzielone na 52 zadania.
W pkt I.10 SIWZ Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca składa tylko jedną ofertę.
Alternatywy zawarte w treści oferty spowodują jej odrzucenie.”, zaś w punkcie kolejnym (I.11)
wyjaśnił, iż „nie dopuszcza składania ofert wariantowych”.
Zgodnie z pkt V.3.1 SIWZ, wykonawca wraz z ofertą mieli złożyć „dokumenty opisujące
przedmiot zamówienia (np. katalog, strony katalogu lub foldery, ulotki informacyjne,
prospekty) – w j. polskim na oferowane wyroby, odczynniki i urządzenia będące
przedmiotem dzierżawy – opisy wraz ze zdjęciem, ze wskazaniem w nim oferowanego
asortymentu, podając nr zadania i pozycji w zadaniu.”
W załączniku nr 1 do SIWZ, w opisie zakresu przedmiotu zamówienia w odniesieniu
do zadania 43, wskazane zostało, iż zadanie to obejmuje m.in. dzierżawę analizatora
do posiewów krwi. Zawarta została tam również informacja, że szczegółowe wymagania
odnoszące się do przedmiotu zamówienia zostały określone w załączniku 1-A-43 do SIWZ.
W dokumencie tym Zamawiający wymagał m.in. aby oferowany mu analizator
był „przystosowany do wykonania 240-300 badań jednocześnie”.
W formularzu oferty (załącznik 2-A do SIWZ), Zamawiający zamieścił m.in. tabelę,
w którą wykonawcy zobowiązani byli uzupełnić w odniesieniu do przedmiotu dzierżawy
kolumnę opisaną jako: „Nazwa przedmiotu dzierżawy - typ”, zaś w kolejnej kolumnie podać
producenta oferowanego urządzenia.
Zgodnie z treścią protokołu postępowania, przed upływem terminu składania ofert,
w zakresie zadania nr 43, dwóch wykonawców złożyło Zamawiającemu swoje oferty:
Odwołujący i Przystępujący.
Przystępujący, w złożonej w przez siebie ofercie, w formularzu ofertowym, w części
opisującej przedmiot dzierżawy, w kolumnie opisanej jako „Nazwa przedmiotu dzierżawy -
typ” wpisał: „Aparat do posiewów krwi i płynów ustrojowych”, jako jego producenta wskazał
na Becton Dickinson. Wraz z ofertą, na stronach od 49 do 52, przedstawił ulotkę opisującą
dwie wersje aparatu BD Bactec FX, tj. BD Bactec FX Top Unit oraz BD Bactec FX Stack.
Na stronie 50, w treści powołanej ulotki zawarte została informacja, iż: „Jeden aparat BD
Bactec FX może badać jednocześnie 200 butelek z hodowlami Bactec (Top Unit) l
ub 400 hodowli – wersja Stack z dwoma modułami testowymi”.
Zamawiający, w piśmie z dnia 28 marca 2013 r., powołując się na art. 87 ust. 1 ustawy Pzp
zażądał od Przystępującego „wyjaśnień w zakresie treści oferty asortymentowo-cenowej
dotyczącej zadania nr 43”. Prosił o: „wskazanie dokładnej nazwy i typu aparatu
zaoferowanego do posiewu krwi”. Wezwanie to zostało opatrzone następującą adnotacją:
„w ofercie w dokumencie opisowym widnieją 2 różne aparaty: BD Bactec FX Stach [pisownia
oryginalna] i BD Bactec FX Top Unit”.
Przystępujący w piśmie z dnia 3 kwietnia 2013 r. zawarł następujące oświadczenie:
„pragniemy wyjaśnić, iż zaoferowany przez naszą firmę aparat jest konstrukcją modułową i
składa się z dwóch modułów, BD Bactec FX Top Unit (moduł sterujący zawierający
200 miejsc pomiarowych), oraz dodatkowego modułu na 200 miejsc inkubacyjno-
pomiarowych. System o takiej konstrukcji nosi nazwę BD Bactec FX Stack i posiada
400 miejsc inkubacyjno-pomiarowych.”
Zamawiający, odnosząc się do powołanych wyjaśnień, skierował do Przystępującego kolejne
wezwanie do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp – pismo z dnia 8 kwietnia
2013 r. W wezwaniu tym zażądał: „jednoznacznej odpowiedzi, poprzez wskazanie/
potwierdzenie czy oferowany przez Państwa w zadaniu nr 43 w ofercie asortymentowo-
cenowej (tabela 3) aparat to BD Bactec FX Stack?”
W odpowiedzi na to pismo, Przystępujący, w piśmie z dnia 9 kwietnia 2013 r., oświadczył,
iż: „w zadaniu nr 43 w ofercie asortymentowo-cenowej (tabela 3), zaproponowany został
aparat BD Bactec FX Stack”.
Pismem z dnia 12 kwietnia 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
w zakresie zadania 43 oferty złożonej przez Przystępującego.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł odwołanie, które Izba, kierując się przepisem
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, rozpoznała w granicach zarzutów w nim zawartych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy,
w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu,
doszedł do przekonania, iż sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący, w odniesieniu do kwestionowanej przez siebie oferty, twierdził, iż Przystępujący
nie sprecyzował w treści formularza ofertowego, jaki konkretnie urządzenie oferuje
Zamawiającemu, zaś z załączonej do oferty ulotki mającej opisywać oferowany analizator
do posiewów krwi i płynów ustrojowych nie wynika w żaden sposób, które z dwóch urządzeń
w tej ulotce opisanych Przystępujący zobowiązał się wydzierżawić Zamawiającemu.
W powołanej ulotce, w ocenie Odwołującego, zawarty został opis dwóch różnych urządzeń
(BD Bactec FX Top Unit oraz BD Bactec FX Stack), które różnią się od siebie nie tylko
pod względem cech fizycznych, ale również pod względem wydajności pracy. Okoliczność
ta, zdaniem Odwołującego, uzasadniała twierdzenie, iż Przystępujący złożył ofertę
wariantową – mając w świetle zapisów SIWZ, obowiązek zindywidualizowania oferowanego
urządzenia przez wskazanie jego nazwy własnej, przedstawił Zamawiającemu opis dwóch
różnych aparatów, nie precyzując w żaden sposób, który z nich jest objęty jego ofertą.
To zaś, z kolei, uzasadniało przekonanie, iż Zamawiający miał obowiązek odrzucenia
tak sformułowanej oferty, jako tej, której treść nie odpowiada treści SIWZ. Zaniechanie tej
czynności stanowić miało naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp.
W ocenie Izby twierdzenia formułowane przez Odwołującego znajdują potwierdzenie
w ustalonym stanie faktycznym.
Zamawiający w SIWZ (pkt I.10 i 11) w sposób jednoznaczny oświadczył, iż nie dopuszcza on
ofert wariantowych, zaś zaproponowanie przez Wykonawcę w złożonej przez niego ofercie
rozwiązań alternatywnych zrodzi po stronie Zamawiającego obowiązek odrzucenia takiej
oferty.
Nie
było
sporne
między
Stronami,
iż
w
formularzu
oferty
uzupełnionym
przez Przystępującego nie został zindywidualizowane urządzenie, którego wydzierżawienie
oferta ta obejmowała swoim zakresem. Nie było również pomiędzy stronami sporne,
iż obowiązek takiej indywidualizacji tegoż urządzenia został na wykonawców zapisami SIWZ
(pkt V.3.1 SIWZ, załącznik 2-A do SIWZ) nałożony.
Oś sporu pomiędzy Stronami zasadzała się na rozstrzygnięciu tego, czy z załączonej
do oferty Przystępującego ulotki (str. 49 – 52 oferty) można wywieść, iż Przystępujący
zaoferował Zamawiającemu wydzierżawienie konkretnego, precyzyjne wskazanego w ofercie
i dokumentach z nią złożonych, urządzenia.
Jak twierdził Zamawiający, a potwierdzał to Przystępujący, z powołanej ulotki opisującej
oferowane urządzenie wynikało, że zamiarem Przystępującego było zaoferowanie
BD Bactec FX Stack. Istotną dla Zamawiającego była również treść wyjaśnień złożonych
przez Przystępującego w toku postępowanie o udzielenie zamówienia. W odpowiedzi
na skierowane do niego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, oświadczył on bowiem,
iż to właśnie urządzenie oferuje on Zamawiającemu. Istotnym jest, iż tak Zamawiający,
jak i Przystępujący, w celu wykazania, iż oferta złożona przez tegoż wykonawcę wskazywała
w sposób wymagany zapisami SIWZ na konkretne urządzenie, powoływali się na treść ulotki,
jako na tę, która wskazuje na takie urządzenie. Dodatkowym argumentem, przemawiającym,
za
słusznością
tego
przekonania,
zdaniem
Zamawiającego,
było
wskazanie
przez Przystępującego w uzupełnionym przez niego formularzu stanowiącym załącznik
1-A-43 do SIWZ, że oferowany przez niego analizator spełnia wszystkie wymagania
postawione przez Zamawiającego.
Analiza zapisów SIWZ oraz oferty złożonej przez Przystępującego, w tym również
dokumentów wraz z nią złożonych, w ocenie Izby pozwala stwierdzić, że obowiązkiem
wykonawcy było wyraźne wskazanie nazwy urządzenia, którego dzierżawę oferuje on
Zamawiającemu. Zdaniem Izby Przystępujący nie wypełnił tego obowiązku. Jak to zostało
już wskazane, nie było sporne między stronami, iż w formularzu oferty, a zatem w miejscu,
gdzie w świetle zapisów SIWZ oczekiwał tego Zamawiający, Przystępujący nie sprecyzował,
jaki analizator oferuje. Samo to niedopatrzenie nie rodziłoby negatywnych skutków dla tegoż
wykonawcy, o ile z innych dokumentów złożonych wraz z ofertą, wynikałoby w sposób
dostateczny, iż objął on swoją ofertą, tak jak było to wymagane w SIWZ, dzierżawę
indywidualnego, wyraźnie oznaczonego analizatora. Jak uznał skład orzekający, treść tych
dokumentów nie pozwala, bez udziału Przystępującego, rozstrzygnięć, którą z dwóch wersji
aparatu BD Bactec FX objął on swoją ofertą. Uwzględniając treść wezwań formułowanych
przez Zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w toku postępowania o udzielenie
zamówienia uznać należy, że przekonanie to podzielał pierwotnie również Zamawiający.
Jak to wskazano powyżej, w piśmie z dnia 28 marca 2013 r. stwierdził on, iż „w ofercie
w dokumencie opisowym widnieją 2 różne aparaty: BD Bactec FX Stach [pisownia
oryginalna] i BD Bactec FX Top Unit”. Również w ocenie Izby, z przedstawionej wraz z ofertą
ulotki nie wynika, którą z wersji aparatu BD Bactec FX Przystępujący zaoferował
Zamawiającemu. Dokument ten jest ulotką informacyjną opisującą dwie wersje aparatu BD
Bactec FX (każda z nich charakteryzuje się innymi parametrami, w tym inną wydajnością).
Jest on adresowany do nieokreślonego odbiorcy, nie zawiera zatem żadnego wskazania,
którą wersję tegoż aparatu objął swoją ofertą Przystępujący. Nie jest takim wskazaniem
powołane przez Zamawiającego w toku rozprawy przed Izbą, a pochodzące z tejże ulotki,
zdanie: „Jeden aparat BD Bactec FX może badać jednocześnie 200 butelek z hodowlami
Bactec (Top Unit) lub 400 hodowli – wersja Stack z dwoma modułami testowymi”.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż w ofercie złożonej przez Przystępującego
nie zostało zawarte oświadczenie, którą z dwóch opisanych w załączonej do oferty ulotki
wersji aparatu BD Bactec FX zaoferował Przystępujący. Wyjaśnienie zaistniałych wątpliwości
pociągałoby za sobą konieczność przeprowadzenia niedopuszczalnych w świetle art. 87
ust. 1 ustawy Pzp negocjacji Zamawiającego z tym wykonawcą. Wskazanie na konkretną
wersję powołanego aparatu wymagałoby złożenia wyraźnego oświadczenia przez samego
wykonawcę, że oferuje on Zamawiającemu ten właśnie produkt. Tak też było
w rozpoznawanej sprawie – Przystępujący w pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2013 r. uzupełniał
złożoną przez siebie ofertę poprzez wskazanie na konkretną wersję aparatu BD Bactec FX.
Oświadczenie takie powinno było zostać jednak złożone w ofercie. Na późniejszym etapie
przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp wyłącza dokonywanie jakichkolwiek zmian w treści oferty
(z zastrzeżeniem ust. 1a i 3 tegoż artykułu – nie zostało jednak udowodnione,
aby w tym przypadku przepisy te znalazłyby zastosowanie). Stąd też nie można uznać
oświadczeń Przystępującego zawartych w pismach z dnia 3 i 9 kwietnia 2013 r.
za skutecznie zmieniających treść pierwotnie złożonej oferty.
Dlatego też Izba uznała, iż potwierdził się zarzut zaniechania przez Zamawiającego
odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego z uwagi na fakt, iż treść tej oferty
nie odpowiada treści SIWZ, a tym samym naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp, a w konsekwencji także innych przepisów przywołanych
w odwołaniu.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wpisu oraz
wynagrodzenia pełnomocnika.
Przewodniczący: ……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
