rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 921/13
KIO 921/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
ALBA
S.A.,
53-238
Wrocław,
ul. Ostrowskiego 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Oleśnica,
56-400 Oleśnica, Rynek-Ratusz,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę:
Wrocławskie
Przedsiębiorstwo
Oczyszczania
ALBA
S.A.,
53-238
Wrocław,
ul. Ostrowskiego 7 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Oleśnica,
56-400 Oleśnica, Rynek-Ratusz,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez wykreślenie postanowienia zawartego
w rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz dotyczącego warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego
miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, dotyczącego odpadów sklasyfikowanych w OPZ
gromadzonych w PSZOK oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku (rozdz. IX pkt 1.4 siwz) oraz odpowiednio przeniesienie tego wymagania
na etap realizacji przedmiotu zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Miasto Oleśnica, 56-400 Oleśnica,
Rynek-Ratusz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 53-238 Wrocław,
ul. Ostrowskiego 7
,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Miasto Oleśnica, 56-400 Oleśnica, Rynek-Ratusz
na rzecz wykonawcy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 7 kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 921/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Oleśnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie
miasta Oleśnicy oraz organizacja i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2013/S 072-120199 w dniu 12 kwietnia 2013 r. Specyfikację
istotnych warunków zamówienia opublikowano na stronie internetowej zamawiającego
w dniu 12 kwietnia 2013 r.
Wykonawca: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz postawienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób
niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 387 § 1 k.c., poprzez
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu, by Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) funkcjonował od daty zawarcia
umowy, ale nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. w sytuacji, gdy wykonawcy świadczący
usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie mieli
pod rządami poprzednich regulacji prawnych obowiązku dysponowania PSZOK-ami
spełniającymi wymogi opisu przedmiotu zamówienia, a stworzenie takiego punktu wymaga
nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania decyzji
administracyjnych, przez co wymóg uruchomienia PSZOK najpóźniej z dniem 1 lipca 2013 r.
jest wymogiem niemożliwym do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas na
tym rynku, a co za tym idzie w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy
punktem takim na dzień złożenia ofert w niniejszym postępowaniu dysponują, co
jednocześnie narusza art. 7 ust. 1 Pzp;
- art. 22 ust. 4 i art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez wprowadzenie warunku
udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów
obejmującego miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy – zgodnie
z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych
w PSZOK, który to warunek w zakresie, w jakim wymaga posiadania zezwolenia
odnoszącego się do konkretnej lokalizacji PSZOK (miasto Oleśnica) i odpadów w tym
punkcie zbieranych, jest warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia,
a jednocześnie naruszającym uczciwą konkurencję;
- art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przewidzenie we wzorze umowy
(§ 8 lit. e) możliwości zmiany umowy o zamówienie bez dookreślenia warunków takiej
zmiany, w szczególności odnoszących się do zasad ustalania przez strony wynagrodzenia
w razie zmiany instalacji, do której mają trafić odpady komunalne, a z odwołaniem się do
niedopuszczalnych wg. Pzp negocjacji odnośnie warunków świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia, co powoduje, iż wykonawcy nie są w stanie skalkulować w swojej
ofercie ryzyka związanego ze zmianą miejsca, do którego mają być transportowane odpady,
w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający nie zgodzi się w trakcie negocjacji, o których
mowa w tym postanowieniu wzoru umowy, na oczekiwaną przez wykonawcę zmianę
wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz oraz
ogłoszenia o zamówieniu, poprzez:
1) wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia realnego terminu uruchomienia PSZOK wraz
z dopuszczeniem możliwości zmiany tego terminu, jeśli do uzyskania decyzji
administracyjnych warunkujących, zgodne z prawem, funkcjonowanie PSZOK nie dojdzie
w terminie umożliwiającym wykonanie tego obowiązku umownego z przyczyn niezależnych
od wykonawcy;
2) usunięcie warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu zezwolenia na
zbieranie odpadów obejmującego miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta
Oleśnicy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych
w OPZ gromadzonych w PSZOK oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku;
3) usunięcie ze wzoru umowy postanowienia § 8 lit. e, względnie doprecyzowanie warunków
zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy w regionie pojawi się RIPOK, do
którego konieczne będzie przekazywanie odpadów pochodzących z terenu gminy,
w szczególności poprzez wskazanie zasad, na jakich w takiej sytuacji będzie mogło zostać
zmienione wynagrodzenie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia powołanych przepisów Pzp jego interes
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia utrudnia mu dostęp do zamówienia, w szczególności poprzez
niemożliwość skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może wiązać z realizacją
zamówienia.
I. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił wymagania, jakie powinien
spełnić Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). W pkt 5.1 OPZ
wskazano, że PSZOK powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta
Oleśnicy. Natomiast w pkt 5.2 OPZ określono obowiązki wykonawcy w zakresie organizacji
i prowadzenia PSZOK, który powinien zostać uruchomiony w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. od daty zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca
2015 r. W rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów
obejmujące miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodne
z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych
w PSZOK” (odpowiednio pkt III.2.1.1 ogłoszenia). W celu wykazania spełniania ww.
warunku, zamawiający w rozdz. IX ppkt 1.4 siwz wymaga załączenia do oferty „zezwolenie
na zbieranie odpadów obejmujące miejsce zbierania odpadów na terenie miasta Oleśnicy
(PSZOK) zgodne z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów opisanych
w wymaganiach OPZ dotyczących PSZOK”.
Wskazane powyżej wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, a w ślad za tym
postawienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że gminy, w tym zamawiający, są zobowiązane do utworzenia punktów
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej PSZOK) na podstawie art. 3 ust. 2 pkt
6 ustawy u.c.p.g. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że PSZOK musi spełniać standardy
sanitarne, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26
września 1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U.
z 2003 r. nr 169, poz. 1650, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16
czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami
komunalnymi (Dz. U. nr 213, poz. 1397). PSZOK musi także spełniać szereg wymagań
technicznych. W szczególności powinien być usytuowany na terenie ogrodzonym,
oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Ponadto, w miejscach,
gdzie może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych, wymagane jest odpowiednie
zabezpieczenie środowiska gruntowo-wodnego. Miejsca magazynowania odpadów powinny
być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się
na terenie PSZOK. Wymagania te znalazły wyraz w postanowieniach OPZ, przy czym
zamawiający stawiając je nie uwzględnił faktu, że uruchomienie PSZOK wymaga wielu
czynności, jak: określenie lokalizacji, założeń technicznych, przeprowadzenie formalnej
części koncepcyjnej lub projektowej oraz uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych
(decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,
pozwolenia wodno-prawne, warunki przyłączenia do mediów itd.). Po wybudowaniu PSZOK,
należy uzyskać wszystkie niezbędne decyzje na użytkowanie obiektu oraz zezwolenia na
zbieranie w tym miejscu odpadów komunalnych. Stąd w literaturze przedmiotu zwraca się
uwagę, że okres realizacji inwestycji wynosi minimum kilka miesięcy (A. Krzyśków, P.
Szyszkowski, op. cit., s. 57-58, wraz z powołaną tam literaturą). Z powyższych względów, jak
również z uwagi na to, że wymóg zorganizowania punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych został wprowadzony do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
dopiero przepisami ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897 ze zm.)
obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2012 r. i wprowadzanymi w życie dopiero obecnie,
możliwość zorganizowania PSZOK (z „czynnym” zezwoleniem na zbieranie odpadów) w
terminie od 1 lipca 2013 r. jest niemożliwe dla wykonawców, którzy na terenie miasta
Oleśnica nie posiadają takiego punktu. Możliwość taką ma wyłącznie wykonawca, który
dysponuje już takim punktem na terenie miasta, o ile wykonawca taki istnieje. Takie
ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, tym bardziej, że
wskazane powyżej regulacje prawne obowiązują od 1 stycznia 2012 r., a zamawiający
dopiero obecnie podejmuje działania zmierzające do wywiązania się z omawianych
obowiązków. Z tego względu dopuszczenie możliwości uruchomienia PSZOK w dacie po
zawarciu umowy o zamówienie publiczne, ale ustalonej w sposób obiektywnie umożliwiającej
zorganizowanie takiego punktu, nie jest zbyt daleko idącym oczekiwaniem ze strony
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Powyższe nabiera szczególnego
znaczenia w świetle § 6 ust. 1 pkt 1 lit l) wzoru umowy, w którym zamawiający określił kary
umowne „za każdy dzień niefunkcjonowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 do
umowy - w wysokości 100,00 zł za każdy dzień” oraz § 9 ust. 4, w którym wskazano, że
„Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od Umowy - w przypadku, nieutworzenia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów spełniającego wymagania określone w Załączniku nr 2
- w terminie 30 dni od dnia, w którym Zamawiający powziął wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę do odstąpienia.” Odwołujący zauważył, że przyjęcie nie
znajdującego uzasadnienia obowiązku umownego i zagwarantowanie jednej ze stron prawa
naliczania kar umownych na wypadek jego niedochowania narusza zasady współżycia
społecznego. Zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego,
są nieważne w całości lub w części, zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c., tj. wskutek przekroczenia
granic swobody umów wskazanych w art. 353
1
k.c. (tak w wyroku SN z dnia 25 maja 2011 r.,
II CSK 528/10).
PSZOK ma zostać uruchomiony po podpisaniu umowy. Tym samym dopiero po
wybudowaniu PSZOK, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wykonawca może ubiegać się
o uzyskanie zezwolenia, w trybie ustawy o odpadach, na zbieranie odpadów obejmujące
PSZOK, w tym przypadku - na terenie miasta Oleśnicy. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy z
dnia 08.01.2013r. o odpadach (i odpowiednio w art. 28 ust. 2 ustawy o odpadach z dnia
27.04.2001r.), w zezwoleniu na zbieranie odpadów podaje się m.in. miejsce zbierania
odpadów, miejsce magazynowania odpadów. Oczywistym jest więc, że podmioty, które
dotychczas w ogóle nie prowadziły działalności na terenie miasta Oleśnicy w zakresie
zbierania odpadów w ramach PSZOK, zezwolenia takiego nie posiadają. Biorąc pod uwagę
treść siwz oraz przepisy ustawy o odpadach, wykonawca winien legitymować się
zezwoleniem na zbieranie odpadów w zakresie PSZOK dopiero na etapie wykonania
umowy. Odwołujący wskazał, że organizacja PSZOK wymaga sporych nakładów
finansowych, zaś ze względu na wymagania prawne związane z budową i eksploatacją
PSZOK, przyjmuje się, że uruchomienie PSZOK wymaga kilu miesięcy. Ponadto obowiązek
organizacji PSZOK narzuciła gminom dopiero znowelizowana ustawa o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Zatem, że wykonawcy, którzy obecnie nie prowadzą na terenie
miasta Oleśnicy PSZOK, wymaganego zezwolenia nie posiadają. Zamawiający, ewidentnie
preferuje wykonawców, którzy przed dniem składania ofert już prowadzą na terenie miasta
Oleśnica PSZOK. Na tej zasadzie kwestionowany zapis w sposób rażący narusza art. 7 ust.
1 Pzp i jednocześnie art. 22 ust. 4 Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
II. Wzór umowy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji
treści załącznika nr 3 do siwz - wzór umowy - poprzez dodanie § 8 lit. e. Odwołujący
wskazał, że w razie powstania Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych zamawiający będzie musiał do tej instalacji skierować odpady pochodzące z
terenu Gminy, więc w tym zakresie zmiana umowy o zamówienie publiczne musi być
dopuszczalna. Niemniej jednak, koszty świadczenia usługi transportu odpadów do innej
instalacji niż obecnie wskazana w siwz będą inne, a zatem wykonawca musi mieć prawo do
żądania zmiany umówionego wynagrodzenia. Postanowienie wzoru umowy w obecnym
kształcie nie gwarantuje prawa do zmiany wynagrodzenia w takiej sytuacji, wskazując
jedynie na negocjacje pomiędzy stronami - co do warunków wykonywania usługi. Natomiast
brak zgody wykonawcy na zmianę miejsca transportu, bez zmiany wynagrodzenia, oznaczać
będzie rozwiązanie umowy. Wskazane postanowienie umowne nie tylko więc prowadzi do
nieuzasadnionego wzmocnienia pozycji zamawiającego w relacjach z wykonawcą
(naruszenia równości stron stosunku zobowiązaniowego), ale też uniemożliwia wykonawcom
ocenę, kiedy i na jakich warunkach umowa może być zmieniona oraz wycenę ryzyka z tym
związanego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, że wymóg zorganizowania PSZOK jest obowiązkowym zadaniem
własnym gminy wynikającym z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz.U. z 2012 r., poz. 391 ze zm.). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1491 ze zm.) w celu
wykonywania tego zadania gmina może utworzyć PSZOK we własnym zakresie (poprzez
swoją jednostkę organizacyjną) lub zlecić obowiązek jego utworzenia na podstawie umowy
innemu podmiotowi. W takim przypadku zastosowanie ma ustawa z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zamawiający
wybrał drugie rozwiązanie. W związku z wejściem w życie nowego systemu gospodarowania
odpadami od 1 lipca 2013 r. zamawiający nie ma możliwości samowolnie zmienić
kwestionowanego terminu, bowiem właściciele nieruchomości zamieszkałych od tego dnia
będą wnosić opłatę za m.in. możliwość dostarczenia odpadów wskazanych w OPZ do
PSZOK. Stąd kary przewidziane w umowie za niefunkcjonowanie PSZOK muszą chronić
interes zamawiającego i nie są w żaden sposób wygórowane. W ocenie zamawiającego
termin 1 lipca 2013 r. wskazany w OPZ na uruchomienie PSZOK jest terminem realnym. Na
dzień składania ofert (21 maja 2013 r.) wykonawca winien już dysponować zezwoleniem na
zbieranie odpadów, nie jest to zatem umowa o świadczenie niemożliwe. Nie dochodzi także
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ warunek ten jest jednakowy dla wszystkich
wykonawców, bowiem żaden podmiot wcześniej nie prowadził PSZOK na terenie Oleśnicy.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz.
21) na prowadzenie zbierania odpadów wymagane jest zezwolenie, wydawane przez
starostę powiatu. Wniosek o wydanie zezwolenia powinien zawierać m.in. oznaczenie
i wskazanie miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów,
przy czym sposób i rodzaje magazynowanych odpadów znajdują się w opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższe zostało potwierdzone przez starostwo powiatowe w Oleśnicy pismem
z dnia 6 maja 2013 r. Nie ma zatem obowiązku wybudowania PSZOK przed uzyskaniem
zezwolenia, co twierdzi odwołujący. W przypadku wymaganej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, jest ona również wydawania w trybie administracyjnym na wniosek
podmiotu planującego podjęcie realizacji przedsięwzięcia i nie jest w tym przypadku
wymagane nawet wykazanie prawa dysponowania terenem. W obydwu przypadkach decyzje
są wydawane w terminie zgodnym z art. 35 k.p.a (tj. 30 dni). Od momentu wszczęcia
postępowania wszyscy wykonawcy mieli 1 miesiąc i 12 dni na uzyskanie tych decyzji, co
stanowi wystarczającą ilość czasu. Zatem na dzień składania ofert wykonawcy zobowiązani
do przedłożenia zezwolenia nie muszą ponosić żadnych nakładów na wybudowanie PSZOK.
Dopiero w sytuacji wyboru oferty danego wykonawcy, musi on zorganizować PSZOK do dnia
1 lipca 2013 r. Przy czym nie jest to inwestycja skomplikowana, wymagająca ogromnych
nakładów finansowych. Wystarczające jest wynajęcie utwardzonego terenu i utworzenie tam
PSZOK. Zdaniem zamawiającego, zarzuty odwołania nie są rzeczywiste, gdyż żaden
z innych wykonawców nie przyłączył się do odwołania. Zamawiający wskazał dodatkowo, że
wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu zezwolenie ma umożliwić
zamawiającemu sprawdzenie czy obejmuje ono wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ,
zatem i z tych względów nie można uznać, że jest to warunek nieproporcjonalny
(nieadekwatny) do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję. Co do
zarzutu, dotyczącego usunięcia lub modyfikacji wzoru umowy w zakresie § 8 lit. e,
zamawiający wyjaśnił, że po ponownej analizie zarzutu, zgodnie z żądaniem odwołującego,
wykreślił go z wzoru umowy, modyfikując w tym zakresie treść siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialno-prawną do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż w wyniku
naruszenia powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia utrudnia mu dostęp do
zamówienia, w szczególności poprzez brak możliwości skalkulowania w cenie oferty w pełni
ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 353(1)
k.c. i art. 387 § 1 k.c., poprzez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie wymogu, by Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)
funkcjonował od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił wymagania, jakie powinien
spełnić PSZOK - w pkt 5.1 OPZ wskazano, że PSZOK powinien być zlokalizowany
w granicach administracyjnych miasta Oleśnicy. Zgodnie z pkt 5.2 OPZ określono obowiązki
wykonawcy w zakresie organizacji i prowadzenia PSZOK, który powinien zostać
uruchomiony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. od daty zawarcia umowy, nie
wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2015 r.
Jak wynika z obowiązujących przepisów, PSZOK musi spełniać odpowiednie
standardy, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26
września 1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z
2003 r. nr 169, poz. 1650, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16
czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami
komunalnymi (Dz. U. nr 213, poz. 1397), a także szereg wymagań technicznych (powinien
być usytuowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem
osób niepowołanych, wymagane jest zabezpieczenie środowiska gruntowo-wodnego
w miejscach, gdzie może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych). Miejsce takie
powinno być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje
znajdujące się na terenie PSZOK. Strony zgodnie stwierdziły, że wykonawcy świadczący
usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości do tej
pory nie mieli obowiązku dysponowania punktami PSZOK. Biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy i odpowiednio – wymagania określone w siwz, stworzenie takiego punktu wymaga
zatem
szeregu
czynności
faktycznych
oraz
uzyskania
odpowiednich
decyzji
administracyjnych. Zgodnie również z obowiązującymi przepisami, zamawiający jest
związany terminem 1 lipca 2013 r. określonym w ustawie – jako termin rozpoczęcia
funkcjonowania nowego systemu zagospodarowywania odpadów. Zamawiający nie może
zatem dowolnie ustanawiać terminu realizacji zamówienia, ze względu na fakt, że jeden
z wykonawców nie jest w stanie spełnić w tym czasie określonych w siwz wymagań.
Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży w tym przypadku dowód na obiektywne
okoliczności, które uniemożliwiają uruchomienie takiego punktu. Izba zważyła, że odwołujący
nie udowodnił faktu, że wymóg uruchomienia PSZOK najpóźniej z dniem 1 lipca 2013 r. jest
wymogiem niemożliwym do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas na
terenie miasta Oleśnicy. Tym samym odwołujący nie wykazał, że zamawiający faworyzuje
w postępowaniu wykonawców, którzy na dzień składania ofert takim punktem dysponują.
Dodatkowo należy zauważyć, że odwołujący nie wskazał konkretnego terminu, który byłby
jego zdaniem realnym terminem uruchomienia PSZOK. Odwołujący wnioskował
o ewentualne dopuszczenie możliwości zmiany ustalonego w siwz terminu, w przypadku
braku możliwości uzyskania przez wykonawcę w określonym terminie decyzji
administracyjnych warunkujących funkcjonowanie PSZOK, z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Z uwagi na obowiązujące przepisy, które zobowiązują gminę do zorganizowania
PSZOK na terenie gminy najpóźniej od dnia 1 lipca 2013 r. zamawiający nie ma możliwości
określić tego terminu w odmienny sposób np. w sposób alternatywny.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
1 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp, poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego PSZOK na
terenie miasta Oleśnicy, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ.
W rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz (pkt III.2.1.1 ogłoszenia) zamawiający ustanowił
warunek udziału w postępowaniu, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy „posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów obejmujące miejsce
zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodne z obowiązującymi
przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych w PSZOK”.
W rozdz. IX ppkt 1.4 siwz wymaga się załączenia do oferty zezwolenia na zbieranie
odpadów na terenie miasta Oleśnicy (PSZOK) w zakresie odpadów opisanych w OPZ,
w celu wykazania spełniania ww. warunku.
W ocenie Izby powyższe wymaganie posiadania na etapie składania ofert zezwolenia
odnoszącego się do konkretnej lokalizacji PSZOK (miasto Oleśnica) i odpadów w tym
punkcie zbieranych, jest warunkiem nadmiernym (nieproporcjonalnym) w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że uzyskanie ww. zezwolenia wymaga spełnienia
warunków, które na etapie składania ofert nie znajdują adekwatnego uzasadnienia
w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego wyłącznie jednym z elementów jest
zorganizowanie PSZOK. Zauważyć należy, że czas konieczny do uzyskania zezwolenia
wynosi zgodnie z art. 35 k.p.a. łącznie 60 dni (2x30 dni), ponieważ do wniosku o wydanie
zezwolenia należy załączyć uprzednio uzyskaną decyzję o warunkach środowiskowych.
Czas ten nie został zapewniony w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę datę
ogłoszenia o zamówieniu oraz termin składania ofert (okres 1 miesiąca i 12 dni).
Ponadto uzyskanie zezwolenia w trybie ustawy o odpadach na zbieranie odpadów,
obejmujące PSZOK na terenie miasta Oleśnicy, wymaga, zgodnie z art. 42 ust. 2 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, załączenia tytułu prawnego do nieruchomości, decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ww. ustawy we wniosku
o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów podaje się m.in. miejsce zbierania odpadów,
miejsce i sposób magazynowania odpadów (odbieranie odpadów wymaga wpisu do rejestru
działalności regulowanej) oraz rodzaj magazynowanych opadów, opis stosowanej metody
zbierania odpadów oraz szereg innych szczegółowych informacji dotyczących planowanej
działalności. Aby uzyskać zezwolenie, wykonawca przed złożeniem oferty musi zatem
poczynić znaczne nakłady organizacyjne i finansowe aby uzyskać wymagany dokument,
poczynić konkretne na tym terenie opracowania projektowe, (np. koncepcyjne), aby
w pierwszej kolejności uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, a następnie
zezwolenie na zbieranie odpadów.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stwierdza, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału
w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności potencjalnego wykonawcy do
prawidłowego – należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Sporządzenie oferty nie
powinno jednak pociągać za sobą nadmiernych inwestycji, które de facto mają stanowić
część przedmiotu zamówienia. W warunkach udziału w postępowaniu chodzi bowiem
o sprawdzenie potencjału wykonawcy, a nie o realne przygotowanie do wykonania
przedmiotu zamówienia - na etapie składania ofert. Przedmiotowy warunek udziału wymaga
od wszystkich potencjalnych wykonawców, z których tylko jeden uzyska zamówienie,
poniesienia istotnych nakładów organizacyjnych i finansowych, które nie będą w żaden
sposób przydatne wykonawcy w dalszej działalności, jeśli wykonawca ten nie uzyska
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, wykonawca winien legitymować się
zezwoleniem na zbieranie odpadów w zakresie PSZOK w mieście Oleśnica na konkretne
rodzaje odpadów wskazane w OPZ - dopiero na etapie wykonania umowy. Tym samym Izba
stwierdziła, że omawiany warunek (opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku)
powinien zostać usunięty z siwz, a odpowiednie wymaganie w tym zakresie winno zostać
przeniesione na etap realizacji zamówienia, tj. zezwolenie powinno być wymagane
w terminie określonym w siwz na uruchomienie PSZOK, zważywszy, że rozpoczęcie
działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia.
Obowiązek
organizacji
PSZOK
narzuciła
gminom
znowelizowana
ustawa
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zatem żaden wykonawca nie prowadzi
PSZOK obecnie na terenie miasta Oleśnicy. Z tego względu Izba nie podzieliła twierdzenia
odwołującego, że zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu, preferuje
wykonawców, którzy przed dniem składania ofert prowadzą PSZOK na terenie miasta
Oleśnica. Obie strony w niniejszej sprawie potwierdziły, że jeden podmiot posiada na terenie
Oleśnicy punk magazynowo-transportowy w związku z prowadzoną dotychczas
działalnością. Powyższe nie dowodzi jednak, że podmiot ten jest uprzywilejowany
w przedmiotowym postępowaniu. Podmiot ten jest bowiem zobowiązany, jak każdy inny
wykonawca, uzyskać stosowne zezwolenie. W tym kontekście Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iż kwestionowany warunek w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
ten w ocenie Izby nie został udowodniony przez odwołującego.
Izba uznała, że zamawiający jest uprawniony do ustalenia kar umownych, zgodnie z §
6 ust. 1 pkt 1 lit l) wzoru umowy, w którym zamawiający wskazał kary w wysokości 100,00 zł
za każdy dzień niefunkcjonowania PSZOK, zgodnie z wymogami zamawiającego lub
zgodnie z § 9 ust. 4 - do odstąpienia od umowy - w przypadku nieutworzenia PSZOK
spełniającego wymagania siwz - w terminie 30 dni od dnia, w którym zamawiający powziął
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do odstąpienia. Cel i treść tych
regulacji służą zabezpieczeniu ważnego interesu publicznego i w tym aspekcie nie naruszają
zasad współżycia społecznego, w szczególności na skutek przekroczenia granic swobody
umów wskazanych w art. 353
1
k.c.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, poprzez przewidzenie we wzorze umowy (§ 8 lit. e) możliwości zmiany umowy
o zamówienie bez dookreślenia warunków takiej zmiany, w szczególności odnoszących się
do zasad ustalania przez strony wynagrodzenia w razie zmiany instalacji, do której mają
trafić odpady komunalne. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie,
zarzut ten nie został podtrzymany przez odwołującego, w szczególności w związku
z uwzględnieniem przez zamawiającego tego zarzutu i dokonaniem przed terminem
posiedzenia zmiany siwz, poprzez wykreślenie ww. postanowienia, zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zatem powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu zmianę treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, poprzez wykreślenie postanowienia zawartego
w rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz dotyczącego warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego
miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodnie
z obowiązującymi przepisami, dotyczącego odpadów sklasyfikowanych w OPZ
gromadzonych w PSZOK oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku (rozdz. IX pkt 1.4 siwz) oraz odpowiednio przeniesienie tego wymagania
na etap realizacji przedmiotu zamówienia;
2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego:
Miasto Oleśnica, 56-400 Oleśnica,
Rynek-Ratusz, i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A., 53-238 Wrocław,
ul. Ostrowskiego 7
,
tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
zasądza od zamawiającego: Miasto Oleśnica, 56-400 Oleśnica, Rynek-Ratusz
na rzecz wykonawcy: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA
S.A., 53-238 Wrocław, ul. Ostrowskiego 7 kwotę 18 600 zł 00 gr. (słownie:
osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: …………............…
Sygn. akt: KIO 921/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Miasto Oleśnica prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Odbiór i transport
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych, położonych na terenie
miasta Oleśnicy oraz organizacja i prowadzenie Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod nr 2013/S 072-120199 w dniu 12 kwietnia 2013 r. Specyfikację
istotnych warunków zamówienia opublikowano na stronie internetowej zamawiającego
w dniu 12 kwietnia 2013 r.
Wykonawca: Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A. z siedzibą we
Wrocławiu wniósł odwołanie wobec treści postanowień specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz ogłoszenia o zamówieniu w zakresie nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia oraz postawienia warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do
posiadania uprawnień niezbędnych do wykonywania przedmiotu zamówienia w sposób
niezwiązany i nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 353(1) k.c. i art. 387 § 1 k.c., poprzez
nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na
sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu, by Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) funkcjonował od daty zawarcia
umowy, ale nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. w sytuacji, gdy wykonawcy świadczący
usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości nie mieli
pod rządami poprzednich regulacji prawnych obowiązku dysponowania PSZOK-ami
spełniającymi wymogi opisu przedmiotu zamówienia, a stworzenie takiego punktu wymaga
nie tylko wykonania szeregu czynności faktycznych, ale i pozyskania decyzji
administracyjnych, przez co wymóg uruchomienia PSZOK najpóźniej z dniem 1 lipca 2013 r.
jest wymogiem niemożliwym do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas na
tym rynku, a co za tym idzie w sposób nieuprawniony faworyzuje wykonawców, którzy
punktem takim na dzień złożenia ofert w niniejszym postępowaniu dysponują, co
jednocześnie narusza art. 7 ust. 1 Pzp;
- art. 22 ust. 4 i art. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp, poprzez wprowadzenie warunku
udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów
obejmującego miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy – zgodnie
z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych
w PSZOK, który to warunek w zakresie, w jakim wymaga posiadania zezwolenia
odnoszącego się do konkretnej lokalizacji PSZOK (miasto Oleśnica) i odpadów w tym
punkcie zbieranych, jest warunkiem nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia,
a jednocześnie naruszającym uczciwą konkurencję;
- art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, poprzez przewidzenie we wzorze umowy
(§ 8 lit. e) możliwości zmiany umowy o zamówienie bez dookreślenia warunków takiej
zmiany, w szczególności odnoszących się do zasad ustalania przez strony wynagrodzenia
w razie zmiany instalacji, do której mają trafić odpady komunalne, a z odwołaniem się do
niedopuszczalnych wg. Pzp negocjacji odnośnie warunków świadczenia usługi objętej
przedmiotem zamówienia, co powoduje, iż wykonawcy nie są w stanie skalkulować w swojej
ofercie ryzyka związanego ze zmianą miejsca, do którego mają być transportowane odpady,
w szczególności w sytuacji, gdy zamawiający nie zgodzi się w trakcie negocjacji, o których
mowa w tym postanowieniu wzoru umowy, na oczekiwaną przez wykonawcę zmianę
wynagrodzenia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji siwz oraz
ogłoszenia o zamówieniu, poprzez:
1) wskazanie w opisie przedmiotu zamówienia realnego terminu uruchomienia PSZOK wraz
z dopuszczeniem możliwości zmiany tego terminu, jeśli do uzyskania decyzji
administracyjnych warunkujących, zgodne z prawem, funkcjonowanie PSZOK nie dojdzie
w terminie umożliwiającym wykonanie tego obowiązku umownego z przyczyn niezależnych
od wykonawcy;
2) usunięcie warunku udziału w postępowaniu, polegającego na posiadaniu zezwolenia na
zbieranie odpadów obejmującego miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta
Oleśnicy, zgodnie z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych
w OPZ gromadzonych w PSZOK oraz opisu sposobu dokonania oceny spełnienia tego
warunku;
3) usunięcie ze wzoru umowy postanowienia § 8 lit. e, względnie doprecyzowanie warunków
zmiany umowy o zamówienie publiczne w sytuacji, gdy w regionie pojawi się RIPOK, do
którego konieczne będzie przekazywanie odpadów pochodzących z terenu gminy,
w szczególności poprzez wskazanie zasad, na jakich w takiej sytuacji będzie mogło zostać
zmienione wynagrodzenie wykonawcy.
Odwołujący wskazał, iż w wyniku naruszenia powołanych przepisów Pzp jego interes
w uzyskaniu zamówienia może doznać uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis
przedmiotu zamówienia utrudnia mu dostęp do zamówienia, w szczególności poprzez
niemożliwość skalkulowania w cenie ofertowej w pełni ryzyka, jakie może wiązać z realizacją
zamówienia.
I. Dokonując opisu przedmiotu zamówienia zamawiający określił wymagania, jakie powinien
spełnić Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). W pkt 5.1 OPZ
wskazano, że PSZOK powinien być zlokalizowany w granicach administracyjnych miasta
Oleśnicy. Natomiast w pkt 5.2 OPZ określono obowiązki wykonawcy w zakresie organizacji
i prowadzenia PSZOK, który powinien zostać uruchomiony w okresie realizacji przedmiotu
zamówienia, tj. od daty zawarcia umowy, nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca
2015 r. W rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy „posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów
obejmujące miejsce zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodne
z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych
w PSZOK” (odpowiednio pkt III.2.1.1 ogłoszenia). W celu wykazania spełniania ww.
warunku, zamawiający w rozdz. IX ppkt 1.4 siwz wymaga załączenia do oferty „zezwolenie
na zbieranie odpadów obejmujące miejsce zbierania odpadów na terenie miasta Oleśnicy
(PSZOK) zgodne z obowiązującymi przepisami, dotyczące odpadów opisanych
w wymaganiach OPZ dotyczących PSZOK”.
Wskazane powyżej wymagania odnośnie przedmiotu zamówienia, a w ślad za tym
postawienie wskazanego warunku udziału w postępowaniu, narusza przepisy ustawy Pzp.
Odwołujący wskazał, że gminy, w tym zamawiający, są zobowiązane do utworzenia punktów
selektywnego zbierania odpadów komunalnych (dalej PSZOK) na podstawie art. 3 ust. 2 pkt
6 ustawy u.c.p.g. W literaturze przedmiotu podkreśla się, że PSZOK musi spełniać standardy
sanitarne, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26
września 1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U.
z 2003 r. nr 169, poz. 1650, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16
czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami
komunalnymi (Dz. U. nr 213, poz. 1397). PSZOK musi także spełniać szereg wymagań
technicznych. W szczególności powinien być usytuowany na terenie ogrodzonym,
oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem osób niepowołanych. Ponadto, w miejscach,
gdzie może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych, wymagane jest odpowiednie
zabezpieczenie środowiska gruntowo-wodnego. Miejsca magazynowania odpadów powinny
być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje znajdujące się
na terenie PSZOK. Wymagania te znalazły wyraz w postanowieniach OPZ, przy czym
zamawiający stawiając je nie uwzględnił faktu, że uruchomienie PSZOK wymaga wielu
czynności, jak: określenie lokalizacji, założeń technicznych, przeprowadzenie formalnej
części koncepcyjnej lub projektowej oraz uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych
(decyzja o środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia,
pozwolenia wodno-prawne, warunki przyłączenia do mediów itd.). Po wybudowaniu PSZOK,
należy uzyskać wszystkie niezbędne decyzje na użytkowanie obiektu oraz zezwolenia na
zbieranie w tym miejscu odpadów komunalnych. Stąd w literaturze przedmiotu zwraca się
uwagę, że okres realizacji inwestycji wynosi minimum kilka miesięcy (A. Krzyśków, P.
Szyszkowski, op. cit., s. 57-58, wraz z powołaną tam literaturą). Z powyższych względów, jak
również z uwagi na to, że wymóg zorganizowania punktu selektywnej zbiórki odpadów
komunalnych został wprowadzony do ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach
dopiero przepisami ustawy z dnia 1 lipca 2011 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i
porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 152, poz. 897 ze zm.)
obowiązującymi od dnia 1 stycznia 2012 r. i wprowadzanymi w życie dopiero obecnie,
możliwość zorganizowania PSZOK (z „czynnym” zezwoleniem na zbieranie odpadów) w
terminie od 1 lipca 2013 r. jest niemożliwe dla wykonawców, którzy na terenie miasta
Oleśnica nie posiadają takiego punktu. Możliwość taką ma wyłącznie wykonawca, który
dysponuje już takim punktem na terenie miasta, o ile wykonawca taki istnieje. Takie
ograniczenie konkurencji nie jest uzasadnione potrzebami zamawiającego, tym bardziej, że
wskazane powyżej regulacje prawne obowiązują od 1 stycznia 2012 r., a zamawiający
dopiero obecnie podejmuje działania zmierzające do wywiązania się z omawianych
obowiązków. Z tego względu dopuszczenie możliwości uruchomienia PSZOK w dacie po
zawarciu umowy o zamówienie publiczne, ale ustalonej w sposób obiektywnie umożliwiającej
zorganizowanie takiego punktu, nie jest zbyt daleko idącym oczekiwaniem ze strony
wykonawców biorących udział w niniejszym postępowaniu. Powyższe nabiera szczególnego
znaczenia w świetle § 6 ust. 1 pkt 1 lit l) wzoru umowy, w którym zamawiający określił kary
umowne „za każdy dzień niefunkcjonowania Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów
Komunalnych, zgodnie z wymogami Zamawiającego określonymi w załączniku nr 2 do
umowy - w wysokości 100,00 zł za każdy dzień” oraz § 9 ust. 4, w którym wskazano, że
„Zamawiający uprawniony jest do odstąpienia od Umowy - w przypadku, nieutworzenia
Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów spełniającego wymagania określone w Załączniku nr 2
- w terminie 30 dni od dnia, w którym Zamawiający powziął wiadomości o okolicznościach
stanowiących podstawę do odstąpienia.” Odwołujący zauważył, że przyjęcie nie
znajdującego uzasadnienia obowiązku umownego i zagwarantowanie jednej ze stron prawa
naliczania kar umownych na wypadek jego niedochowania narusza zasady współżycia
społecznego. Zapisy umowy, których cel lub treść narusza zasady współżycia społecznego,
są nieważne w całości lub w części, zgodnie z art. 58 §1 i 3 k.c., tj. wskutek przekroczenia
granic swobody umów wskazanych w art. 353
1
k.c. (tak w wyroku SN z dnia 25 maja 2011 r.,
II CSK 528/10).
PSZOK ma zostać uruchomiony po podpisaniu umowy. Tym samym dopiero po
wybudowaniu PSZOK, uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, wykonawca może ubiegać się
o uzyskanie zezwolenia, w trybie ustawy o odpadach, na zbieranie odpadów obejmujące
PSZOK, w tym przypadku - na terenie miasta Oleśnicy. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ustawy z
dnia 08.01.2013r. o odpadach (i odpowiednio w art. 28 ust. 2 ustawy o odpadach z dnia
27.04.2001r.), w zezwoleniu na zbieranie odpadów podaje się m.in. miejsce zbierania
odpadów, miejsce magazynowania odpadów. Oczywistym jest więc, że podmioty, które
dotychczas w ogóle nie prowadziły działalności na terenie miasta Oleśnicy w zakresie
zbierania odpadów w ramach PSZOK, zezwolenia takiego nie posiadają. Biorąc pod uwagę
treść siwz oraz przepisy ustawy o odpadach, wykonawca winien legitymować się
zezwoleniem na zbieranie odpadów w zakresie PSZOK dopiero na etapie wykonania
umowy. Odwołujący wskazał, że organizacja PSZOK wymaga sporych nakładów
finansowych, zaś ze względu na wymagania prawne związane z budową i eksploatacją
PSZOK, przyjmuje się, że uruchomienie PSZOK wymaga kilu miesięcy. Ponadto obowiązek
organizacji PSZOK narzuciła gminom dopiero znowelizowana ustawa o utrzymaniu czystości
i porządku w gminach. Zatem, że wykonawcy, którzy obecnie nie prowadzą na terenie
miasta Oleśnicy PSZOK, wymaganego zezwolenia nie posiadają. Zamawiający, ewidentnie
preferuje wykonawców, którzy przed dniem składania ofert już prowadzą na terenie miasta
Oleśnica PSZOK. Na tej zasadzie kwestionowany zapis w sposób rażący narusza art. 7 ust.
1 Pzp i jednocześnie art. 22 ust. 4 Pzp, jako nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
II. Wzór umowy. Pismem z dnia 16 kwietnia 2013 r., zamawiający dokonał modyfikacji
treści załącznika nr 3 do siwz - wzór umowy - poprzez dodanie § 8 lit. e. Odwołujący
wskazał, że w razie powstania Regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów
komunalnych zamawiający będzie musiał do tej instalacji skierować odpady pochodzące z
terenu Gminy, więc w tym zakresie zmiana umowy o zamówienie publiczne musi być
dopuszczalna. Niemniej jednak, koszty świadczenia usługi transportu odpadów do innej
instalacji niż obecnie wskazana w siwz będą inne, a zatem wykonawca musi mieć prawo do
żądania zmiany umówionego wynagrodzenia. Postanowienie wzoru umowy w obecnym
kształcie nie gwarantuje prawa do zmiany wynagrodzenia w takiej sytuacji, wskazując
jedynie na negocjacje pomiędzy stronami - co do warunków wykonywania usługi. Natomiast
brak zgody wykonawcy na zmianę miejsca transportu, bez zmiany wynagrodzenia, oznaczać
będzie rozwiązanie umowy. Wskazane postanowienie umowne nie tylko więc prowadzi do
nieuzasadnionego wzmocnienia pozycji zamawiającego w relacjach z wykonawcą
(naruszenia równości stron stosunku zobowiązaniowego), ale też uniemożliwia wykonawcom
ocenę, kiedy i na jakich warunkach umowa może być zmieniona oraz wycenę ryzyka z tym
związanego.
Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości.
Zamawiający stwierdził, że wymóg zorganizowania PSZOK jest obowiązkowym zadaniem
własnym gminy wynikającym z art. 3 ust. 2 pkt 6 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w
gminach (Dz.U. z 2012 r., poz. 391 ze zm.). Zgodnie z art. 9 ust. 1 ustawy z dnia 8 marca
1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1491 ze zm.) w celu
wykonywania tego zadania gmina może utworzyć PSZOK we własnym zakresie (poprzez
swoją jednostkę organizacyjną) lub zlecić obowiązek jego utworzenia na podstawie umowy
innemu podmiotowi. W takim przypadku zastosowanie ma ustawa z 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Zamawiający
wybrał drugie rozwiązanie. W związku z wejściem w życie nowego systemu gospodarowania
odpadami od 1 lipca 2013 r. zamawiający nie ma możliwości samowolnie zmienić
kwestionowanego terminu, bowiem właściciele nieruchomości zamieszkałych od tego dnia
będą wnosić opłatę za m.in. możliwość dostarczenia odpadów wskazanych w OPZ do
PSZOK. Stąd kary przewidziane w umowie za niefunkcjonowanie PSZOK muszą chronić
interes zamawiającego i nie są w żaden sposób wygórowane. W ocenie zamawiającego
termin 1 lipca 2013 r. wskazany w OPZ na uruchomienie PSZOK jest terminem realnym. Na
dzień składania ofert (21 maja 2013 r.) wykonawca winien już dysponować zezwoleniem na
zbieranie odpadów, nie jest to zatem umowa o świadczenie niemożliwe. Nie dochodzi także
do naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, ponieważ warunek ten jest jednakowy dla wszystkich
wykonawców, bowiem żaden podmiot wcześniej nie prowadził PSZOK na terenie Oleśnicy.
Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz.
21) na prowadzenie zbierania odpadów wymagane jest zezwolenie, wydawane przez
starostę powiatu. Wniosek o wydanie zezwolenia powinien zawierać m.in. oznaczenie
i wskazanie miejsca i sposobu magazynowania oraz rodzaju magazynowanych odpadów,
przy czym sposób i rodzaje magazynowanych odpadów znajdują się w opisie przedmiotu
zamówienia. Powyższe zostało potwierdzone przez starostwo powiatowe w Oleśnicy pismem
z dnia 6 maja 2013 r. Nie ma zatem obowiązku wybudowania PSZOK przed uzyskaniem
zezwolenia, co twierdzi odwołujący. W przypadku wymaganej decyzji o środowiskowych
uwarunkowaniach, jest ona również wydawania w trybie administracyjnym na wniosek
podmiotu planującego podjęcie realizacji przedsięwzięcia i nie jest w tym przypadku
wymagane nawet wykazanie prawa dysponowania terenem. W obydwu przypadkach decyzje
są wydawane w terminie zgodnym z art. 35 k.p.a (tj. 30 dni). Od momentu wszczęcia
postępowania wszyscy wykonawcy mieli 1 miesiąc i 12 dni na uzyskanie tych decyzji, co
stanowi wystarczającą ilość czasu. Zatem na dzień składania ofert wykonawcy zobowiązani
do przedłożenia zezwolenia nie muszą ponosić żadnych nakładów na wybudowanie PSZOK.
Dopiero w sytuacji wyboru oferty danego wykonawcy, musi on zorganizować PSZOK do dnia
1 lipca 2013 r. Przy czym nie jest to inwestycja skomplikowana, wymagająca ogromnych
nakładów finansowych. Wystarczające jest wynajęcie utwardzonego terenu i utworzenie tam
PSZOK. Zdaniem zamawiającego, zarzuty odwołania nie są rzeczywiste, gdyż żaden
z innych wykonawców nie przyłączył się do odwołania. Zamawiający wskazał dodatkowo, że
wymagane w ramach warunku udziału w postępowaniu zezwolenie ma umożliwić
zamawiającemu sprawdzenie czy obejmuje ono wszystkie kody odpadów wskazane w OPZ,
zatem i z tych względów nie można uznać, że jest to warunek nieproporcjonalny
(nieadekwatny) do przedmiotu zamówienia i naruszający uczciwą konkurencję. Co do
zarzutu, dotyczącego usunięcia lub modyfikacji wzoru umowy w zakresie § 8 lit. e,
zamawiający wyjaśnił, że po ponownej analizie zarzutu, zgodnie z żądaniem odwołującego,
wykreślił go z wzoru umowy, modyfikując w tym zakresie treść siwz.
Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty
zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony postępowania
odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał, że posiada legitymację materialno-prawną do
wniesienia odwołania, zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Odwołujący wskazał, iż w wyniku
naruszenia powołanych przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznać
uszczerbku, bowiem niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia utrudnia mu dostęp do
zamówienia, w szczególności poprzez brak możliwości skalkulowania w cenie oferty w pełni
ryzyka, jakie może się wiązać z realizacją zamówienia.
Izba nie stwierdziła naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 Pzp, art. 14 Pzp w zw. z art. 353(1)
k.c. i art. 387 § 1 k.c., poprzez nieuwzględniające wszystkich wymagań i okoliczności,
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, dokonanie opisu przedmiotu zamówienia
w zakresie wymogu, by Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK)
funkcjonował od dnia zawarcia umowy, ale nie wcześniej niż od 1 lipca 2013 r.
W opisie przedmiotu zamówienia zamawiający określił wymagania, jakie powinien
spełnić PSZOK - w pkt 5.1 OPZ wskazano, że PSZOK powinien być zlokalizowany
w granicach administracyjnych miasta Oleśnicy. Zgodnie z pkt 5.2 OPZ określono obowiązki
wykonawcy w zakresie organizacji i prowadzenia PSZOK, który powinien zostać
uruchomiony w okresie realizacji przedmiotu zamówienia, tj. od daty zawarcia umowy, nie
wcześniej niż od 1 lipca 2013 r. do 30 czerwca 2015 r.
Jak wynika z obowiązujących przepisów, PSZOK musi spełniać odpowiednie
standardy, o których mowa w rozporządzeniu Ministra Pracy i Polityki Socjalnej z dnia 26
września 1997r. w sprawie ogólnych przepisów bezpieczeństwa i higieny pracy (Dz.U. z
2003 r. nr 169, poz. 1650, z późn. zm.) oraz rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 16
czerwca 2009r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy przy gospodarowaniu odpadami
komunalnymi (Dz. U. nr 213, poz. 1397), a także szereg wymagań technicznych (powinien
być usytuowany na terenie ogrodzonym, oświetlonym i zabezpieczonym przed dostępem
osób niepowołanych, wymagane jest zabezpieczenie środowiska gruntowo-wodnego
w miejscach, gdzie może nastąpić wyciek substancji niebezpiecznych). Miejsce takie
powinno być odpowiednio oznakowane, podobnie jak poszczególne obiekty i instalacje
znajdujące się na terenie PSZOK. Strony zgodnie stwierdziły, że wykonawcy świadczący
usługi polegające na odbiorze odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości do tej
pory nie mieli obowiązku dysponowania punktami PSZOK. Biorąc pod uwagę obowiązujące
przepisy i odpowiednio – wymagania określone w siwz, stworzenie takiego punktu wymaga
zatem
szeregu
czynności
faktycznych
oraz
uzyskania
odpowiednich
decyzji
administracyjnych. Zgodnie również z obowiązującymi przepisami, zamawiający jest
związany terminem 1 lipca 2013 r. określonym w ustawie – jako termin rozpoczęcia
funkcjonowania nowego systemu zagospodarowywania odpadów. Zamawiający nie może
zatem dowolnie ustanawiać terminu realizacji zamówienia, ze względu na fakt, że jeden
z wykonawców nie jest w stanie spełnić w tym czasie określonych w siwz wymagań.
Podkreślić należy, że to na odwołującym ciąży w tym przypadku dowód na obiektywne
okoliczności, które uniemożliwiają uruchomienie takiego punktu. Izba zważyła, że odwołujący
nie udowodnił faktu, że wymóg uruchomienia PSZOK najpóźniej z dniem 1 lipca 2013 r. jest
wymogiem niemożliwym do spełnienia dla wykonawców nie działających dotychczas na
terenie miasta Oleśnicy. Tym samym odwołujący nie wykazał, że zamawiający faworyzuje
w postępowaniu wykonawców, którzy na dzień składania ofert takim punktem dysponują.
Dodatkowo należy zauważyć, że odwołujący nie wskazał konkretnego terminu, który byłby
jego zdaniem realnym terminem uruchomienia PSZOK. Odwołujący wnioskował
o ewentualne dopuszczenie możliwości zmiany ustalonego w siwz terminu, w przypadku
braku możliwości uzyskania przez wykonawcę w określonym terminie decyzji
administracyjnych warunkujących funkcjonowanie PSZOK, z przyczyn niezależnych od
wykonawcy. Z uwagi na obowiązujące przepisy, które zobowiązują gminę do zorganizowania
PSZOK na terenie gminy najpóźniej od dnia 1 lipca 2013 r. zamawiający nie ma możliwości
określić tego terminu w odmienny sposób np. w sposób alternatywny.
Izba uznała za uzasadniony zarzut naruszenia art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt
1 Pzp i w zw. z art. 7 Pzp, poprzez wprowadzenie warunku udziału w postępowaniu,
polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów obejmującego PSZOK na
terenie miasta Oleśnicy, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ.
W rozdz. VIII ppkt 1 tiret 4 siwz (pkt III.2.1.1 ogłoszenia) zamawiający ustanowił
warunek udziału w postępowaniu, wskazując, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy „posiadają zezwolenie na zbieranie odpadów obejmujące miejsce
zbierania odpadów (PSZOK) na terenie miasta Oleśnicy, zgodne z obowiązującymi
przepisami, dotyczące odpadów sklasyfikowanych w OPZ gromadzonych w PSZOK”.
W rozdz. IX ppkt 1.4 siwz wymaga się załączenia do oferty zezwolenia na zbieranie
odpadów na terenie miasta Oleśnicy (PSZOK) w zakresie odpadów opisanych w OPZ,
w celu wykazania spełniania ww. warunku.
W ocenie Izby powyższe wymaganie posiadania na etapie składania ofert zezwolenia
odnoszącego się do konkretnej lokalizacji PSZOK (miasto Oleśnica) i odpadów w tym
punkcie zbieranych, jest warunkiem nadmiernym (nieproporcjonalnym) w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, że uzyskanie ww. zezwolenia wymaga spełnienia
warunków, które na etapie składania ofert nie znajdują adekwatnego uzasadnienia
w stosunku do przedmiotu zamówienia, którego wyłącznie jednym z elementów jest
zorganizowanie PSZOK. Zauważyć należy, że czas konieczny do uzyskania zezwolenia
wynosi zgodnie z art. 35 k.p.a. łącznie 60 dni (2x30 dni), ponieważ do wniosku o wydanie
zezwolenia należy załączyć uprzednio uzyskaną decyzję o warunkach środowiskowych.
Czas ten nie został zapewniony w przedmiotowym postępowaniu, biorąc pod uwagę datę
ogłoszenia o zamówieniu oraz termin składania ofert (okres 1 miesiąca i 12 dni).
Ponadto uzyskanie zezwolenia w trybie ustawy o odpadach na zbieranie odpadów,
obejmujące PSZOK na terenie miasta Oleśnicy, wymaga, zgodnie z art. 42 ust. 2 ustawy
z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, załączenia tytułu prawnego do nieruchomości, decyzji
o uwarunkowaniach środowiskowych. Zgodnie z art. 42 ust. 1 ww. ustawy we wniosku
o wydanie zezwolenia na zbieranie odpadów podaje się m.in. miejsce zbierania odpadów,
miejsce i sposób magazynowania odpadów (odbieranie odpadów wymaga wpisu do rejestru
działalności regulowanej) oraz rodzaj magazynowanych opadów, opis stosowanej metody
zbierania odpadów oraz szereg innych szczegółowych informacji dotyczących planowanej
działalności. Aby uzyskać zezwolenie, wykonawca przed złożeniem oferty musi zatem
poczynić znaczne nakłady organizacyjne i finansowe aby uzyskać wymagany dokument,
poczynić konkretne na tym terenie opracowania projektowe, (np. koncepcyjne), aby
w pierwszej kolejności uzyskać decyzję o środowiskowych uwarunkowaniach, a następnie
zezwolenie na zbieranie odpadów.
Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stwierdza, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 powinien być związany
z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunki udziału
w postępowaniu mają na celu zweryfikowanie zdolności potencjalnego wykonawcy do
prawidłowego – należytego wykonania przedmiotu zamówienia. Sporządzenie oferty nie
powinno jednak pociągać za sobą nadmiernych inwestycji, które de facto mają stanowić
część przedmiotu zamówienia. W warunkach udziału w postępowaniu chodzi bowiem
o sprawdzenie potencjału wykonawcy, a nie o realne przygotowanie do wykonania
przedmiotu zamówienia - na etapie składania ofert. Przedmiotowy warunek udziału wymaga
od wszystkich potencjalnych wykonawców, z których tylko jeden uzyska zamówienie,
poniesienia istotnych nakładów organizacyjnych i finansowych, które nie będą w żaden
sposób przydatne wykonawcy w dalszej działalności, jeśli wykonawca ten nie uzyska
zamówienia.
Biorąc pod uwagę powyższe, w ocenie Izby, wykonawca winien legitymować się
zezwoleniem na zbieranie odpadów w zakresie PSZOK w mieście Oleśnica na konkretne
rodzaje odpadów wskazane w OPZ - dopiero na etapie wykonania umowy. Tym samym Izba
stwierdziła, że omawiany warunek (opis sposobu dokonania oceny spełnienia tego warunku)
powinien zostać usunięty z siwz, a odpowiednie wymaganie w tym zakresie winno zostać
przeniesione na etap realizacji zamówienia, tj. zezwolenie powinno być wymagane
w terminie określonym w siwz na uruchomienie PSZOK, zważywszy, że rozpoczęcie
działalności w tym zakresie nie może nastąpić bez uzyskania zezwolenia.
Obowiązek
organizacji
PSZOK
narzuciła
gminom
znowelizowana
ustawa
o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zatem żaden wykonawca nie prowadzi
PSZOK obecnie na terenie miasta Oleśnicy. Z tego względu Izba nie podzieliła twierdzenia
odwołującego, że zamawiający, stawiając warunek udziału w postępowaniu, preferuje
wykonawców, którzy przed dniem składania ofert prowadzą PSZOK na terenie miasta
Oleśnica. Obie strony w niniejszej sprawie potwierdziły, że jeden podmiot posiada na terenie
Oleśnicy punk magazynowo-transportowy w związku z prowadzoną dotychczas
działalnością. Powyższe nie dowodzi jednak, że podmiot ten jest uprzywilejowany
w przedmiotowym postępowaniu. Podmiot ten jest bowiem zobowiązany, jak każdy inny
wykonawca, uzyskać stosowne zezwolenie. W tym kontekście Izba nie podzieliła stanowiska
odwołującego, iż kwestionowany warunek w sposób rażący narusza art. 7 ust. 1 Pzp. Zarzut
ten w ocenie Izby nie został udowodniony przez odwołującego.
Izba uznała, że zamawiający jest uprawniony do ustalenia kar umownych, zgodnie z §
6 ust. 1 pkt 1 lit l) wzoru umowy, w którym zamawiający wskazał kary w wysokości 100,00 zł
za każdy dzień niefunkcjonowania PSZOK, zgodnie z wymogami zamawiającego lub
zgodnie z § 9 ust. 4 - do odstąpienia od umowy - w przypadku nieutworzenia PSZOK
spełniającego wymagania siwz - w terminie 30 dni od dnia, w którym zamawiający powziął
wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do odstąpienia. Cel i treść tych
regulacji służą zabezpieczeniu ważnego interesu publicznego i w tym aspekcie nie naruszają
zasad współżycia społecznego, w szczególności na skutek przekroczenia granic swobody
umów wskazanych w art. 353
1
k.c.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 29 ust. 1 i 2
Pzp, poprzez przewidzenie we wzorze umowy (§ 8 lit. e) możliwości zmiany umowy
o zamówienie bez dookreślenia warunków takiej zmiany, w szczególności odnoszących się
do zasad ustalania przez strony wynagrodzenia w razie zmiany instalacji, do której mają
trafić odpady komunalne. Zgodnie z oświadczeniem odwołującego złożonym na rozprawie,
zarzut ten nie został podtrzymany przez odwołującego, w szczególności w związku
z uwzględnieniem przez zamawiającego tego zarzutu i dokonaniem przed terminem
posiedzenia zmiany siwz, poprzez wykreślenie ww. postanowienia, zgodnie z żądaniem
odwołującego zawartym w odwołaniu.
Biorąc pod uwagę zatem powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba
orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………...............……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
