rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 940/13
KIO 940/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez NEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w
Szczecinie
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna w
Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 kwietnia 2013 r. przez NEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez Województwo
Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski Województwa Zachodniopomorskiego w
Szczecinie
przy udziale wykonawcy Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz Spółka Akcyjna w
Bydgoszczy, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG Spółkę Akcyjną w Nowym Sączu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 940/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego – prowadzi postępowanie o udzielenie zamienia
publicznego na wykonanie i dostawę 9 sztuk czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych do obsługi międzywojewódzkiego kolejowego ruchu pasażerskiego, zwanych
dalej (ezt) z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia dodatkowo do 8
elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz możliwością złożenia zamówienia uzupełniającego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 22 kwietnia 2013 roku wykonawca NEWAG Spółka Akcyjna w Nowym Sączu
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w pkt. IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz w
pkt XVII ppkt 1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) jako
kryterium oceny ofert terminu dostawy - przekazania do eksploatacji pierwszych trzech
pojazdów, przy jego wadze 40 %. 2) art. 353 [1] KC w związku z art. 483 § 1 KC oraz 139
ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 7 ust. 1 pkt 1), 2) 3) oraz § 7 ust. 2
wzoru umowy kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązań dotyczących
poszczególnych pojazdów, stanowiących przedmiot dostawy, w wysokości 0,1 % całkowitej
wartości przedmiotu umowy, co stanowi naruszenie natury stosunku zobowiązaniowego -
umowy dostawy poprzez wprowadzenie kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej,
której zapłata prowadziłaby do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę SIWZ oraz Ogłoszenia o
Zamówieniu poprzez: 1) wykreślenie IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII
ppkt 1.2. SIWZ z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII
ppkt 1.1. poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 100 %
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższego): zmianę IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. i pkt VII ppkt 3 SIWZ poprzez odniesienie treści kryterium
oceny ofert - terminu dostawy do wszystkich dziewięciu EZT oraz ustalenie wagi kryterium
terminu dostawy na 5% z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz
pkt XVII ppkt 1.1. poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 95 %
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższych): zmianę IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ poprzez ustalenie wagi kryterium terminu dostawy
na 5% z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.1.
poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 95 % 2) zmianę § 7 ust. 1
pkt 1), 2) 3) wzoru umowy poprzez zmianę podstawy określania wysokości kar umownych
oraz kwoty maksymalnej kary umownej z wynagrodzenia należnego wykonawcy za
wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 6 ust 1 wzoru umowy, na cenę brutto
danego EZT, określoną w § 6 ust 2 wzoru umowy, wraz ze zmianą § 7 ust. 2 wzoru umowy
poprzez jego odniesienie wyłącznie do § 7 ust. 1 pkt 5) i pkt 6) wzoru umowy
Odwołujący podniósł, że na rynku elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej jako
„EZT”) w Polsce jako wykonawcy produkujący całkowicie nowe pojazdy od 2005 roku
aktywnie w postępowaniach uczestniczy spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Bydgoszczy (dalej jako „PESA”) wraz ze spółką zależną Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A. oraz odwołujący. Pierwsze całkowicie nowe pojazdy
elektryczne wprowadziła na rynek PESA w ramach dostawy 14 sztuk pojazdów 16WEk w
2007 roku. Podział rynku pomiędzy wskazane podmioty potwierdzają udzielone zamówienia
na dostawę/modernizację EZT w ostatnich kilku latach. Jednocześnie brak jest
zainteresowania innych producentów zagranicznych udziałem w postępowaniach na
dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w Polsce.
Podmioty z kapitałem zagranicznym biorą udział w postępowaniach na dostawę EZT
wyłącznie gdy ich przedmiotem jest dostawa kilkunastu sztuk, a terminy dostaw pierwszych
pojazdów są stosunkowo odległe. Postępowaniami, w których brały udział podmioty z
kapitałem zagranicznym w ostatnim czasie były: postępowanie na dostawę 22 EZT dla
Wielkopolski, 20 dwuczłonowych EZT dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej oraz postępowanie
na dostawę 20 pojazdów dla PKP Intercity. W obydwu wskazanych postępowaniach terminy
dostawy pierwszych pojazdów były dłuższe od 15 miesięcy, a zamówienie dotyczyło ponad
20 pojazdów. Dlatego też, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego postępowania (9
pojazdów) oraz stosunkowo krótki termin dostawy pierwszych dwóch EZT (5 grudnia 2013 r.)
krąg podmiotów, które realnie będą konkurować o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu zawężony jest do PESY oraz odwołującego.
W ocenie odwołującego obecna treść IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz
pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez bezpośrednie
faworyzowanie przez zamawiającego jednego wykonawcy, tj. spółki PESA. PESA zawarła
umowę z Województwem Wielkopolskim dnia 08.02.2011 r.
nr
DT/V/67/2011,
której
przedmiotem jest dostawa 22 sztuk czteroczłonowych EZT dostarczanych sukcesywnie na
podstawie uzgodnionego harmonogramu, najpóźniej do upływu 40 miesięcy od podpisania
umowy. Specyfikacja techniczna EZT dostarczanych przez PESE dla Województwa
Wielkopolskiego jest bardzo zbliżona do specyfikacji technicznej pojazdów wymaganych
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, co wynika z porównania SIWZ do
załącznika nr 3 do umowy nr DT/V/67/2011- karta warunków technicznych. Zgodnie z
pierwotnym harmonogramem stanowiącym załącznik nr do umowy nr DT/V/67/2011, PESA
była zobowiązana dostarczyć pierwszy EZT w terminie 18 miesięcy od podpisania umowy
(sierpień 2012), drugi EZT w terminie 21 miesięcy, a następnie w miesięcznych odstępach.
Następnie strony podpisały aneks nr 1 z dnia 18.05.2011 r., gdzie zmieniono harmonogram
dostaw. Zgodnie z nowym harmonogramem, dostawa 8 EZT powinna nastąpić do końca
2012 r., a pozostałe powinny zostać dostarczone w miesięcznych terminach ezt począwszy
od 31.01.2013 r. Jednakże, ze względu na problemy finansowe zamawiającego oraz
skłonność zamawiającego do odroczenia terminu płatności, który powiązany jest z terminem
dostawy pojazdów, strony zawarły kolejny aneks do umowy zmieniający harmonogram
dostaw EZT. Zgodnie z terminami dostaw ustalonymi na podstawie aneksu nr 2 z dnia
04.12.2012 r., z 8 pojazdów, które pierwotnie powinny zostać dostarczone w 2012 r.
pozostawiono dostawę jedynie 5, natomiast terminy dostaw pozostałych 3 zostały
przesunięte na rok 2013. Terminy dostaw kolejnych 6 pojazdów mających zostać
dostarczone w pierwszej połowie 2013 zostały odroczone o około 4 miesiące. Województwo
Wielkopolskie jest w pełni zainteresowane przesuwaniem terminu dostaw EZT, które
zobowiązana jest dostarczyć PESA. przesunięcia terminów trzech EZT, których dostawa
miała nastąpić w 2012 r., oraz odroczeniem kolejnych sześciu EZT, których dostawa była
przewidziana na pierwszą połowę 2013 r., obecnie PESA dysponuje przynajmniej trzema
praktycznie ukończonymi EZT. W związku ze zbieżnością specyfikacji technicznej tych
pojazdów z wymaganiami zawartymi w SIWZ, w razie udzielenia przez Zamawiającego
zamówienia w niniejszych postępowaniu na rzecz PESY, po niewielkiej adaptacji, owe
pojazdy (w szczególności główne komponenty) będą mogły zostać wykorzystane w celu jak
najszybszej realizacji zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Jednocześnie
odwołujący wskazuje, iż produkcja EZT na potrzeby danego zamówienia wynosi od 6 do 10
miesięcy. Dlatego też, inni wykonawcy poza PESĄ, którzy nie są w stanie użyć pojazdów
mających być pierwotnie dostarczonych innym zamawiających, z przyczyn obiektywnych nie
będą w stanie dostarczyć pojazdów w tak krótkim terminie jak PESA. 3)
Wskazane powyżej okoliczności należy zestawić z IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ, w których treści Zamawiający wprowadził jako
kryterium oceny ofert przyspieszenie dostaw pierwszych trzech pojazdów w stosunku do
terminów podanych w SIWZ, z wagą 40%. Tym samym, oferta wykonawcy, który skróci
terminy dostaw pierwszych trzech pojazdów z 05.12.2012 i 31.08.2013 do 30 dni od
podpisania umowy (dopuszczalne minimum) uzyska przewagę 40% w stosunku do
wykonawcy, który zadeklaruje dostawę pojazdów w terminach podanych w SIWZ bez ich
skracania, zakładając, iż obydwaj wykonawcy zaoferują tożsamą cenę za pojazd.
Wykonawca zwraca również uwagę, iż kryterium oceny ofert - termin dostawy, dotyczy
wyłącznie trzech pierwszych pojazdów, podczas gdy niniejsze postępowanie dotyczy
dziewięciu pojazdów, z opcją zamówienia dodatkowych ośmiu, czyli w sumie siedemnastu
pojazdów. Nie może pozostawać wątpliwości, iż fakt dysponowania przez PESE praktycznie
ukończonymi trzema EZT, lub większością komponentów do takowych trzech EZT, oraz
jednocześnie ustalenie przez Zamawiającego terminu dostaw trzech pierwszych EZT jako
kryterium oceny ofert, faworyzuje PESĘ dyskryminując jednocześnie wszystkich innych
wykonawców.
Odwołujący wskazał na brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak rażąco wysokiej
wagi wskazanego kryterium oceny ofert. Albowiem Zamawiający prawie połowę punktów w
procesie oceny ofert uzależnia od skrócenia terminu dostawy pojazdów, ale nie wszystkich, a
jedynie pierwszych trzech. Tym samym Zamawiający teoretycznie zgadza się na zapłatę 40
% wyższej ceny za pojazdy, jeżeli tylko zostaną one dostarczone kilka miesięcy wcześniej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia
kryterium oceny ofert - terminu dostawy, ponieważ jego wprowadzenie w niniejszym
postępowaniu
w
sposób
bezpośredni
ogranicza
uczciwą
konkurencje
poprzez
faworyzowanie jednego z wykonawców, tj. PESY, jednocześnie praktycznie uniemożliwiając
innym wykonawcom uzyskanie zamówienia ze względu na przewagę przyznaną PESIE
przez Zamawiającego. W razie braku uwzględniania wniosku powyższego, Odwołujący
wniósł o zmianę treści wskazanego kryterium poprzez jego odniesienie do wszystkich
dziewięciu pojazdów oraz ustalenie wagi na poziomie 5 %, co odpowiada rynkowym
standardom w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wprowadził w § 7 ust. 1 pkt 1), 2) 3) wzoru
umowy kary umowne za różne postacie niewykonania i nienależyte wykonanie zobowiązań
umownych, w szczególności opóźnienie w dostawie poszczególnych pojazdów oraz
usuwania wad w ramach gwarancji. Odwołujący zwrócił uwagę, iż kary umowne
przewidziane przez zamawiającego dotyczą obowiązków wykonawcy w zakresie
poszczególnych pojazdów będących przedmiotem umowy. Przykładowo kary umowne za
opóźnienie w dostawie, zgodnie z treścią § 7 ust. 1 pkt 1), naliczane są odrębnie dla
przekroczenia terminów dostawy każdego z EZT, a nie dla przekroczenia ostatecznego
terminu dostawy wszystkich EZT. Jednakże zamawiający, pomimo odniesienia kar
umownych do nienależytego wykonania zobowiązań każdego z EZT z osobna, podstawę
ustalenia wysokości kar umownych określił w oparciu o łączne wynagrodzenie za dostawę
wszystkich EZT objętych przedmiotem umowy. Na tej podstawie, odniesienie pozornie
racjonalnej wysokości kary umownej na poziomie 0,1 % do całkowitego wynagrodzenia
wykonawcy za dostawę minimum 9 EZT sprawia, iż wysokość kary umownej staje się rażącą
wygórowana.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. XVIII siwz „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający
postanowił, iż przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert:
1.1 cena ofertowa – łączna cena za 9 sztuk EZT przy jej wadze 60%
Porównanie cen ofertowych złożonych z ofert będzie dokonane wg następującego wzoru:
P – cena oferty – łączna za 9 EZT
P = Najniższa oferowana cena/cena badanej oferty x 60 pkt
W powyższym kryterium oferta wykonawcy może uzyskać maksimum 60 punktów.
1.2 termin dostawy – przekazanie do eksploatacji pierwszych trzech pojazdów przy jej
wadze 40%
Porównanie terminów dostawy złożonych ofert będzie dokonane wg następującego wzoru:
Td – ocena oferowanego terminu dostawy 3 pierwszych pojazdów
Td = Td - oferta z najkrótszym terminem dostawy (w dniach) trzech pierwszych EZT
T1+T2+T3/Termin ofert badanej (w dniach) x 40 pkt
Td – oferty badanej oznacza sumę czasu dostawy pierwszych trzech EZT wyrażoną w
dniach (liczonych osobno dla każdego pojazdu począwszy od dnia podpisania umowy = T1
(pierwszy EZT) = T2 (drugi EZT) = T3 (trzeci EZT).
W powyższym kryterium oferta wykonawcy może uzyskać maksimum 40 punktów.
W powyższych kryteriach oferta może uzyskać maksimum 40 punktów.
Zgodnie z § 7 wzoru umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy zamawiający naliczał będzie wykonawcy następujące kary umowne:
1) za opóźnienie w dostawie poszczególnych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT),
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – karę w wysokości 0,1% wartości brutto
wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy
określonego w § 6 ust. 1
2) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek w poszczególnych elektrycznych
zespołach trakcyjnych – karę w wysokości 0,1% wartości brutto wynagrodzenia
wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od
dnia, w którym upłynął termin jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto
wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1
3) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek w poszczególnych elektrycznych
zespołach trakcyjnych w okresie gwarancyjnym – karę w wysokości 0,1% wartości
brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia, licząc od dnia, w którym upłynął termin, o którym mowa w § 9 ust. 4
jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego
w § 6 ust. 1
4) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przez wykonawcę zobowiązania
wynikającego z § 5 ust. 5-10 – karę w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia
wykonawcy określonego w § 6 ust. 1
5) za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie –
karę w wysokości 20% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6
ust. 1
6) za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy – karę w wysokości 20% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy
określonego w § 6.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie w pkt. IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz w pkt XVII ppkt 1.2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) jako kryterium oceny ofert
terminu dostawy - przekazania do eksploatacji pierwszych trzech pojazdów, przy jego wadze
40 %.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z ust. 2 kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Zamawiający, podejmując decyzję o ustaleniu kryteriów oceny i wyboru ofert, musi mieć
na względzie, że w wyniku oceny ich spełniania ma wybrać ofertę, która będzie faktycznie
najkorzystniejsza, tzn. zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez SO w Warszawie w
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r., V Ca 1213/02, ZPO 2004, nr 3, poz. 32, najlepiej zaspokoi
potrzeby zamawiającego. W świetle takiego poglądu Sądu, który w uzasadnieniu do wyroku
stwierdził, że "przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla
użytkownika, a nie najlepszej w świetle jakichś obiektywnych kryteriów", należy przyjąć za
właściwe, że zamawiający, ustalając kryteria oceny ofert, kieruje się przede wszystkim
własnymi potrzebami, zwracając jedynie uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie je
zaspokoić, był równo traktowany. Kryteria ustalane przez zamawiającego winny być
natomiast jednoznaczne i precyzyjne.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców na każdym etapie postępowania. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Zamawiający podniósł, że oferta, którą wybierze musi być faktycznie najkorzystniejsza
przy uwzględnieniu m.in. okresu czasu, w jakim musi być rozliczony projekt z Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 7.1-48 pn. „Zakup pasażerskiego taboru
kolejowego do obsługi połączeń międzywojewódzkich organizowanych przez województwa:
lubuskie i zachodniopomorskie” za lata 2-13-2014. Wydatkowanie środków w latach 2013,
2014 i 2015 zostało zatwierdzone uchwałą Nr XX/263/12 Sejmiku Województwa
Zachodniopomorskiego z dnia 20.12.2012 w sprawie zmiany uchwały Nr IV/24/11 z dnia
31.01.2011 r. w sprawie uchwalenia wieloletniej prognozy finansowej Województwa
Zachodniopomorskiego na lata 2011-2036 zmienionej uchwałami: Nr VI/58/11 z dnia
12.04.2011, Nr VII/76/11 z dnia 28.06.2011, Nr VIII/96/11 z dnia 20.09.2011, Nr X/116/11 z
dnia 15.11.2011, Nr XII/136/11 z dnia 20.12.2011, Nr XIII/16/12 z dnia 21.02.2012, Nr
XIV/180/12 z dnia 03.04.2012, Nr XVI/21-0/12 z dnia 19.06.2012, Nr XVII/223/12 z dnia
10.07.2012, Nr XVIII/242/12 z dnia 25.09.2012 i Nr XIX/251/12 z dnia 30.10.2012. Z
dokumentów tych wynika, że zamawiający obowiązany jest zagwarantować dostawę trzech
pierwszych wagonów w możliwie najkrótszych terminach.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że zamawiający ustalił takie kryteria oceny
ofert, aby umożliwić wygranie przetargu wykonawcy PESA, który może zaoferować pojazdy i
komponenty zgromadzone na potrzeby innego postępowania, prowadzonego przez
Województwo Wielkopolskie. Sam odwołujący przyznał, że zdarza się, iż posiada jeden-dwa
pojazdy, które jest w stanie zaoferować w ciągu kliku dni po zawarciu umowy. Słusznie
podniósł zamawiający, iż rynek producentów wagonów kolejowych dostosowuje się do
obecnych potrzeb klientów, którzy w określonych sytuacjach nie mogą oczekiwać na
dostawę przez cały cykl produkcyjny wagonu. Przytoczone przykłady dostaw pojazdów w
bardzo krótkich terminach wskazują na to, że wymagania postawione w toczącym się
postępowaniu ni są niczym nadzwyczajnym.
Zdaniem Izby chybiona jest argumentacja odwołującego, iż w przedmiotowym
postępowaniu realnie konkurować może jedynie odwołujący i wykonawca PESA. W
postępowaniach prowadzonych na polskim rynku aktywny udział biorą bowiem podmioty
zagraniczne, na co zwracali uwagę zamawiający i przystępujący.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 353
1
K.c. w zw. z art. 483 § 1 oraz 139 ust.
1 i art. 14 ustawy Pzp.
Oceniając poszczególne postanowienia siwz Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania
zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i
pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii
przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Zdaniem Izby zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa
się z zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to, że w przypadku
obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialności kontraktowej w ten sposób, że zasadniczo dłużnik odpowiada za
niezachowanie należytej staranności. Reguły tej nie stosuje się tylko wtedy, gdy co innego
wynika z ustawy lub czynności prawnej.
W granicach zakreślonych ramami swobody umów (art. 353¹) strony mają możność
innego niż to przewiduje art. 472 uregulowania odpowiedzialności dłużnika, jednakże
wymaga to oznaczenia odpowiedzialności zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (art.
473 § 1 K.c.). W ocenie Izby okoliczności takich nie ma w postanowieniach umowy, a zatem
przyjąć należy, że wykonawca może doprowadzić do swej ekskulpacji bądź to przez
udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego odpowiedzialności, bądź też przez
wykazanie, że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności, a więc, że nie
doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się do
ustalenia wysokości kar umownych na innymi poziomie niż wskazany przez zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
1.
oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża NEWAG Spółkę Akcyjną w Nowym Sączu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez NEWAG Spółkę
Akcyjną w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
………………………………
Sygn. akt: KIO 940/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Województwo Zachodniopomorskie – Urząd Marszałkowski
Województwa Zachodniopomorskiego – prowadzi postępowanie o udzielenie zamienia
publicznego na wykonanie i dostawę 9 sztuk czteroczłonowych elektrycznych zespołów
trakcyjnych do obsługi międzywojewódzkiego kolejowego ruchu pasażerskiego, zwanych
dalej (ezt) z możliwością wykorzystania prawa opcji dotyczącym zamówienia dodatkowo do 8
elektrycznych zespołów trakcyjnych oraz możliwością złożenia zamówienia uzupełniającego.
Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze
zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp.
W dniu 22 kwietnia 2013 roku wykonawca NEWAG Spółka Akcyjna w Nowym Sączu
(dalej: odwołujący) wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1
ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w pkt. IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz w
pkt XVII ppkt 1.2. Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) jako
kryterium oceny ofert terminu dostawy - przekazania do eksploatacji pierwszych trzech
pojazdów, przy jego wadze 40 %. 2) art. 353 [1] KC w związku z art. 483 § 1 KC oraz 139
ust. 1 i art. 14 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie w § 7 ust. 1 pkt 1), 2) 3) oraz § 7 ust. 2
wzoru umowy kar umownych za nienależyte wykonanie zobowiązań dotyczących
poszczególnych pojazdów, stanowiących przedmiot dostawy, w wysokości 0,1 % całkowitej
wartości przedmiotu umowy, co stanowi naruszenie natury stosunku zobowiązaniowego -
umowy dostawy poprzez wprowadzenie kar umownych w wysokości rażąco wygórowanej,
której zapłata prowadziłaby do bezpodstawnego wzbogacenia zamawiającego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmianę SIWZ oraz Ogłoszenia o
Zamówieniu poprzez: 1) wykreślenie IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII
ppkt 1.2. SIWZ z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII
ppkt 1.1. poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 100 %
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższego): zmianę IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. i pkt VII ppkt 3 SIWZ poprzez odniesienie treści kryterium
oceny ofert - terminu dostawy do wszystkich dziewięciu EZT oraz ustalenie wagi kryterium
terminu dostawy na 5% z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz
pkt XVII ppkt 1.1. poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 95 %
ewentualnie (w razie nieuwzględnienia powyższych): zmianę IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ poprzez ustalenie wagi kryterium terminu dostawy
na 5% z jednoczesną zmianą IV.2.1) ppkt 1 Ogłoszenia o Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.1.
poprzez ustalenie wagi kryterium oceny ofert - ceny ofertowej na 95 % 2) zmianę § 7 ust. 1
pkt 1), 2) 3) wzoru umowy poprzez zmianę podstawy określania wysokości kar umownych
oraz kwoty maksymalnej kary umownej z wynagrodzenia należnego wykonawcy za
wykonanie przedmiotu umowy, określonego w § 6 ust 1 wzoru umowy, na cenę brutto
danego EZT, określoną w § 6 ust 2 wzoru umowy, wraz ze zmianą § 7 ust. 2 wzoru umowy
poprzez jego odniesienie wyłącznie do § 7 ust. 1 pkt 5) i pkt 6) wzoru umowy
Odwołujący podniósł, że na rynku elektrycznych zespołów trakcyjnych (dalej jako
„EZT”) w Polsce jako wykonawcy produkujący całkowicie nowe pojazdy od 2005 roku
aktywnie w postępowaniach uczestniczy spółka Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
Bydgoszczy (dalej jako „PESA”) wraz ze spółką zależną Zakłady Naprawcze Taboru
Kolejowego Mińsk Mazowiecki S.A. oraz odwołujący. Pierwsze całkowicie nowe pojazdy
elektryczne wprowadziła na rynek PESA w ramach dostawy 14 sztuk pojazdów 16WEk w
2007 roku. Podział rynku pomiędzy wskazane podmioty potwierdzają udzielone zamówienia
na dostawę/modernizację EZT w ostatnich kilku latach. Jednocześnie brak jest
zainteresowania innych producentów zagranicznych udziałem w postępowaniach na
dostawę elektrycznych zespołów trakcyjnych w Polsce.
Podmioty z kapitałem zagranicznym biorą udział w postępowaniach na dostawę EZT
wyłącznie gdy ich przedmiotem jest dostawa kilkunastu sztuk, a terminy dostaw pierwszych
pojazdów są stosunkowo odległe. Postępowaniami, w których brały udział podmioty z
kapitałem zagranicznym w ostatnim czasie były: postępowanie na dostawę 22 EZT dla
Wielkopolski, 20 dwuczłonowych EZT dla Łódzkiej Kolei Aglomeracyjnej oraz postępowanie
na dostawę 20 pojazdów dla PKP Intercity. W obydwu wskazanych postępowaniach terminy
dostawy pierwszych pojazdów były dłuższe od 15 miesięcy, a zamówienie dotyczyło ponad
20 pojazdów. Dlatego też, biorąc pod uwagę przedmiot niniejszego postępowania (9
pojazdów) oraz stosunkowo krótki termin dostawy pierwszych dwóch EZT (5 grudnia 2013 r.)
krąg podmiotów, które realnie będą konkurować o udzielenie zamówienia w niniejszym
postępowaniu zawężony jest do PESY oraz odwołującego.
W ocenie odwołującego obecna treść IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz
pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ stanowi ograniczenie uczciwej konkurencji poprzez bezpośrednie
faworyzowanie przez zamawiającego jednego wykonawcy, tj. spółki PESA. PESA zawarła
umowę z Województwem Wielkopolskim dnia 08.02.2011 r.
nr
DT/V/67/2011,
której
przedmiotem jest dostawa 22 sztuk czteroczłonowych EZT dostarczanych sukcesywnie na
podstawie uzgodnionego harmonogramu, najpóźniej do upływu 40 miesięcy od podpisania
umowy. Specyfikacja techniczna EZT dostarczanych przez PESE dla Województwa
Wielkopolskiego jest bardzo zbliżona do specyfikacji technicznej pojazdów wymaganych
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, co wynika z porównania SIWZ do
załącznika nr 3 do umowy nr DT/V/67/2011- karta warunków technicznych. Zgodnie z
pierwotnym harmonogramem stanowiącym załącznik nr do umowy nr DT/V/67/2011, PESA
była zobowiązana dostarczyć pierwszy EZT w terminie 18 miesięcy od podpisania umowy
(sierpień 2012), drugi EZT w terminie 21 miesięcy, a następnie w miesięcznych odstępach.
Następnie strony podpisały aneks nr 1 z dnia 18.05.2011 r., gdzie zmieniono harmonogram
dostaw. Zgodnie z nowym harmonogramem, dostawa 8 EZT powinna nastąpić do końca
2012 r., a pozostałe powinny zostać dostarczone w miesięcznych terminach ezt począwszy
od 31.01.2013 r. Jednakże, ze względu na problemy finansowe zamawiającego oraz
skłonność zamawiającego do odroczenia terminu płatności, który powiązany jest z terminem
dostawy pojazdów, strony zawarły kolejny aneks do umowy zmieniający harmonogram
dostaw EZT. Zgodnie z terminami dostaw ustalonymi na podstawie aneksu nr 2 z dnia
04.12.2012 r., z 8 pojazdów, które pierwotnie powinny zostać dostarczone w 2012 r.
pozostawiono dostawę jedynie 5, natomiast terminy dostaw pozostałych 3 zostały
przesunięte na rok 2013. Terminy dostaw kolejnych 6 pojazdów mających zostać
dostarczone w pierwszej połowie 2013 zostały odroczone o około 4 miesiące. Województwo
Wielkopolskie jest w pełni zainteresowane przesuwaniem terminu dostaw EZT, które
zobowiązana jest dostarczyć PESA. przesunięcia terminów trzech EZT, których dostawa
miała nastąpić w 2012 r., oraz odroczeniem kolejnych sześciu EZT, których dostawa była
przewidziana na pierwszą połowę 2013 r., obecnie PESA dysponuje przynajmniej trzema
praktycznie ukończonymi EZT. W związku ze zbieżnością specyfikacji technicznej tych
pojazdów z wymaganiami zawartymi w SIWZ, w razie udzielenia przez Zamawiającego
zamówienia w niniejszych postępowaniu na rzecz PESY, po niewielkiej adaptacji, owe
pojazdy (w szczególności główne komponenty) będą mogły zostać wykorzystane w celu jak
najszybszej realizacji zamówienia, którego dotyczy niniejsze odwołanie. Jednocześnie
odwołujący wskazuje, iż produkcja EZT na potrzeby danego zamówienia wynosi od 6 do 10
miesięcy. Dlatego też, inni wykonawcy poza PESĄ, którzy nie są w stanie użyć pojazdów
mających być pierwotnie dostarczonych innym zamawiających, z przyczyn obiektywnych nie
będą w stanie dostarczyć pojazdów w tak krótkim terminie jak PESA. 3)
Wskazane powyżej okoliczności należy zestawić z IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o
Zamówienia oraz pkt XVII ppkt 1.2. SIWZ, w których treści Zamawiający wprowadził jako
kryterium oceny ofert przyspieszenie dostaw pierwszych trzech pojazdów w stosunku do
terminów podanych w SIWZ, z wagą 40%. Tym samym, oferta wykonawcy, który skróci
terminy dostaw pierwszych trzech pojazdów z 05.12.2012 i 31.08.2013 do 30 dni od
podpisania umowy (dopuszczalne minimum) uzyska przewagę 40% w stosunku do
wykonawcy, który zadeklaruje dostawę pojazdów w terminach podanych w SIWZ bez ich
skracania, zakładając, iż obydwaj wykonawcy zaoferują tożsamą cenę za pojazd.
Wykonawca zwraca również uwagę, iż kryterium oceny ofert - termin dostawy, dotyczy
wyłącznie trzech pierwszych pojazdów, podczas gdy niniejsze postępowanie dotyczy
dziewięciu pojazdów, z opcją zamówienia dodatkowych ośmiu, czyli w sumie siedemnastu
pojazdów. Nie może pozostawać wątpliwości, iż fakt dysponowania przez PESE praktycznie
ukończonymi trzema EZT, lub większością komponentów do takowych trzech EZT, oraz
jednocześnie ustalenie przez Zamawiającego terminu dostaw trzech pierwszych EZT jako
kryterium oceny ofert, faworyzuje PESĘ dyskryminując jednocześnie wszystkich innych
wykonawców.
Odwołujący wskazał na brak jakiegokolwiek uzasadnienia dla tak rażąco wysokiej
wagi wskazanego kryterium oceny ofert. Albowiem Zamawiający prawie połowę punktów w
procesie oceny ofert uzależnia od skrócenia terminu dostawy pojazdów, ale nie wszystkich, a
jedynie pierwszych trzech. Tym samym Zamawiający teoretycznie zgadza się na zapłatę 40
% wyższej ceny za pojazdy, jeżeli tylko zostaną one dostarczone kilka miesięcy wcześniej.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu usunięcia
kryterium oceny ofert - terminu dostawy, ponieważ jego wprowadzenie w niniejszym
postępowaniu
w
sposób
bezpośredni
ogranicza
uczciwą
konkurencje
poprzez
faworyzowanie jednego z wykonawców, tj. PESY, jednocześnie praktycznie uniemożliwiając
innym wykonawcom uzyskanie zamówienia ze względu na przewagę przyznaną PESIE
przez Zamawiającego. W razie braku uwzględniania wniosku powyższego, Odwołujący
wniósł o zmianę treści wskazanego kryterium poprzez jego odniesienie do wszystkich
dziewięciu pojazdów oraz ustalenie wagi na poziomie 5 %, co odpowiada rynkowym
standardom w tym zakresie.
Odwołujący podniósł, że zamawiający wprowadził w § 7 ust. 1 pkt 1), 2) 3) wzoru
umowy kary umowne za różne postacie niewykonania i nienależyte wykonanie zobowiązań
umownych, w szczególności opóźnienie w dostawie poszczególnych pojazdów oraz
usuwania wad w ramach gwarancji. Odwołujący zwrócił uwagę, iż kary umowne
przewidziane przez zamawiającego dotyczą obowiązków wykonawcy w zakresie
poszczególnych pojazdów będących przedmiotem umowy. Przykładowo kary umowne za
opóźnienie w dostawie, zgodnie z treścią § 7 ust. 1 pkt 1), naliczane są odrębnie dla
przekroczenia terminów dostawy każdego z EZT, a nie dla przekroczenia ostatecznego
terminu dostawy wszystkich EZT. Jednakże zamawiający, pomimo odniesienia kar
umownych do nienależytego wykonania zobowiązań każdego z EZT z osobna, podstawę
ustalenia wysokości kar umownych określił w oparciu o łączne wynagrodzenie za dostawę
wszystkich EZT objętych przedmiotem umowy. Na tej podstawie, odniesienie pozornie
racjonalnej wysokości kary umownej na poziomie 0,1 % do całkowitego wynagrodzenia
wykonawcy za dostawę minimum 9 EZT sprawia, iż wysokość kary umownej staje się rażącą
wygórowana.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła, co następuje:
W pkt. XVIII siwz „Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze
oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert” zamawiający
postanowił, iż przy wyborze oferty będzie kierował się następującymi kryteriami oceny ofert:
1.1 cena ofertowa – łączna cena za 9 sztuk EZT przy jej wadze 60%
Porównanie cen ofertowych złożonych z ofert będzie dokonane wg następującego wzoru:
P – cena oferty – łączna za 9 EZT
P = Najniższa oferowana cena/cena badanej oferty x 60 pkt
W powyższym kryterium oferta wykonawcy może uzyskać maksimum 60 punktów.
1.2 termin dostawy – przekazanie do eksploatacji pierwszych trzech pojazdów przy jej
wadze 40%
Porównanie terminów dostawy złożonych ofert będzie dokonane wg następującego wzoru:
Td – ocena oferowanego terminu dostawy 3 pierwszych pojazdów
Td = Td - oferta z najkrótszym terminem dostawy (w dniach) trzech pierwszych EZT
T1+T2+T3/Termin ofert badanej (w dniach) x 40 pkt
Td – oferty badanej oznacza sumę czasu dostawy pierwszych trzech EZT wyrażoną w
dniach (liczonych osobno dla każdego pojazdu począwszy od dnia podpisania umowy = T1
(pierwszy EZT) = T2 (drugi EZT) = T3 (trzeci EZT).
W powyższym kryterium oferta wykonawcy może uzyskać maksimum 40 punktów.
W powyższych kryteriach oferta może uzyskać maksimum 40 punktów.
Zgodnie z § 7 wzoru umowy w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania
umowy zamawiający naliczał będzie wykonawcy następujące kary umowne:
1) za opóźnienie w dostawie poszczególnych elektrycznych zespołów trakcyjnych (EZT),
z przyczyn leżących po stronie wykonawcy – karę w wysokości 0,1% wartości brutto
wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień
opóźnienia, jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy
określonego w § 6 ust. 1
2) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek w poszczególnych elektrycznych
zespołach trakcyjnych – karę w wysokości 0,1% wartości brutto wynagrodzenia
wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty dzień opóźnienia, licząc od
dnia, w którym upłynął termin jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto
wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1
3) za opóźnienie w usunięciu wad lub usterek w poszczególnych elektrycznych
zespołach trakcyjnych w okresie gwarancyjnym – karę w wysokości 0,1% wartości
brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6 ust. 1 za każdy rozpoczęty
dzień opóźnienia, licząc od dnia, w którym upłynął termin, o którym mowa w § 9 ust. 4
jednakże nie więcej niż 10% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego
w § 6 ust. 1
4) za niewykonanie lub nieprawidłowe wykonanie przez wykonawcę zobowiązania
wynikającego z § 5 ust. 5-10 – karę w wysokości 0,5% wartości brutto wynagrodzenia
wykonawcy określonego w § 6 ust. 1
5) za odstąpienie od umowy przez wykonawcę z przyczyn leżących po jego stronie –
karę w wysokości 20% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy określonego w § 6
ust. 1
6) za odstąpienie od umowy przez zamawiającego z przyczyn leżących po stronie
wykonawcy – karę w wysokości 20% wartości brutto wynagrodzenia wykonawcy
określonego w § 6.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołanie jest bezzasadne.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący jest uprawniony do wnoszenia
środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba uznała za bezpodstawny zarzut naruszenia art. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
wprowadzenie w pkt. IV.2.1) ppkt 2 Ogłoszenia o Zamówienia oraz w pkt XVII ppkt 1.2.
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako „SIWZ”) jako kryterium oceny ofert
terminu dostawy - przekazania do eksploatacji pierwszych trzech pojazdów, przy jego wadze
40 %.
W myśl art. 91 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na
podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z ust. 2 kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do
przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne,
zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko,
koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.
Zamawiający, podejmując decyzję o ustaleniu kryteriów oceny i wyboru ofert, musi mieć
na względzie, że w wyniku oceny ich spełniania ma wybrać ofertę, która będzie faktycznie
najkorzystniejsza, tzn. zgodnie ze stanowiskiem przedstawionym przez SO w Warszawie w
wyroku z dnia 16 czerwca 2003 r., V Ca 1213/02, ZPO 2004, nr 3, poz. 32, najlepiej zaspokoi
potrzeby zamawiającego. W świetle takiego poglądu Sądu, który w uzasadnieniu do wyroku
stwierdził, że "przetarg organizowany jest w celu wyboru oferty najkorzystniejszej dla
użytkownika, a nie najlepszej w świetle jakichś obiektywnych kryteriów", należy przyjąć za
właściwe, że zamawiający, ustalając kryteria oceny ofert, kieruje się przede wszystkim
własnymi potrzebami, zwracając jedynie uwagę, aby każdy wykonawca, który jest w stanie je
zaspokoić, był równo traktowany. Kryteria ustalane przez zamawiającego winny być
natomiast jednoznaczne i precyzyjne.
Zasada równego traktowania wykonawców oznacza obowiązek jednakowego traktowania
wykonawców na każdym etapie postępowania. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu
jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji.
Zamawiający podniósł, że oferta, którą wybierze musi być faktycznie najkorzystniejsza
przy uwzględnieniu m.in. okresu czasu, w jakim musi być rozliczony projekt z Programu
Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 7.1-48 pn. „Zakup pasażerskiego taboru
kolejowego do obsługi połączeń międzywojewódzkich organizowanych przez województwa:
lubuskie i zachodniopomorskie” za lata 2-13-2014. Wydatkowanie środków w latach 2013,
2014 i 2015 zostało zatwierdzone uchwałą Nr XX/263/12 Sejmiku Województwa
Zachodniopomorskiego z dnia 20.12.2012 w sprawie zmiany uchwały Nr IV/24/11 z dnia
31.01.2011 r. w sprawie uchwalenia wieloletniej prognozy finansowej Województwa
Zachodniopomorskiego na lata 2011-2036 zmienionej uchwałami: Nr VI/58/11 z dnia
12.04.2011, Nr VII/76/11 z dnia 28.06.2011, Nr VIII/96/11 z dnia 20.09.2011, Nr X/116/11 z
dnia 15.11.2011, Nr XII/136/11 z dnia 20.12.2011, Nr XIII/16/12 z dnia 21.02.2012, Nr
XIV/180/12 z dnia 03.04.2012, Nr XVI/21-0/12 z dnia 19.06.2012, Nr XVII/223/12 z dnia
10.07.2012, Nr XVIII/242/12 z dnia 25.09.2012 i Nr XIX/251/12 z dnia 30.10.2012. Z
dokumentów tych wynika, że zamawiający obowiązany jest zagwarantować dostawę trzech
pierwszych wagonów w możliwie najkrótszych terminach.
W ocenie Izby odwołujący nie udowodnił, że zamawiający ustalił takie kryteria oceny
ofert, aby umożliwić wygranie przetargu wykonawcy PESA, który może zaoferować pojazdy i
komponenty zgromadzone na potrzeby innego postępowania, prowadzonego przez
Województwo Wielkopolskie. Sam odwołujący przyznał, że zdarza się, iż posiada jeden-dwa
pojazdy, które jest w stanie zaoferować w ciągu kliku dni po zawarciu umowy. Słusznie
podniósł zamawiający, iż rynek producentów wagonów kolejowych dostosowuje się do
obecnych potrzeb klientów, którzy w określonych sytuacjach nie mogą oczekiwać na
dostawę przez cały cykl produkcyjny wagonu. Przytoczone przykłady dostaw pojazdów w
bardzo krótkich terminach wskazują na to, że wymagania postawione w toczącym się
postępowaniu ni są niczym nadzwyczajnym.
Zdaniem Izby chybiona jest argumentacja odwołującego, iż w przedmiotowym
postępowaniu realnie konkurować może jedynie odwołujący i wykonawca PESA. W
postępowaniach prowadzonych na polskim rynku aktywny udział biorą bowiem podmioty
zagraniczne, na co zwracali uwagę zamawiający i przystępujący.
Izba nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 353
1
K.c. w zw. z art. 483 § 1 oraz 139 ust.
1 i art. 14 ustawy Pzp.
Oceniając poszczególne postanowienia siwz Izba nie dopatrzyła się naruszenia
przepisów wskazanych w odwołaniu. W szczególności Izba nie widzi możliwości narzucania
zamawiającemu, w jaki sposób ma być wykonywana jego umowa, bez konkretnych i
pewnych podstaw prawnych w tym zakresie.
Zgodnie z art 353
1
K.c. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny
według swojego uznania, byle jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze)
stosunku, ustawie albo zasadom współżycia społecznego. W przypadku zamówienia
publicznego, to zamawiający w sposób dyskrecjonalny kształtuje większość essentialiae i
incidentaliae negotii
przygotowując własną siwz. Zasada swobody kontraktowania ze strony
wykonawcy nie zostaje w ten sposób ograniczona – przed terminem złożenia ofert może on
składać wszelkie propozycje co do kształtu i brzmienia postanowień umownych, które
zamawiający zgodnie z własnymi interesami zawsze może uwzględnić. Natomiast w
przypadku, gdy postanowienia takie wykonawcy nie odpowiadają, może do tego stosunku
umownego – co jest jego fundamentalnym uprawnieniem – w ogóle nie przystąpić (nie
składać oferty w postępowaniu). Ponadto przez składanie ofert w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego to wykonawca kształtuje część przyszłych postanowień umownych
(w tym zawsze cenę) i w ten sposób może dostosować swoją ofertę do warunków wykonania
zamówienia narzuconych przez zamawiającego, np. tak skalkulować cenę, aby w jej ramach
uwzględnić kompensację wszelkich ryzyk i obowiązków, które wynikają dla niego z umowy w
sprawie zamówienia.
Jak daleko posunięta jest swoboda stron w ułożeniu łączącego je stosunku
prawnego, w niektórych aspektach wprost wskazują przepisy Kodeksu cywilnego, gdzie np.
art. 473 § 1 stanowi, iż dłużnik może przez umowę przyjąć (a więc druga strona może
oczekiwać, że przyjmie i uzależniać od tego możliwość zawarcia z nim umowy)
odpowiedzialność za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania z powodu
oznaczonych okoliczności, za które na mocy ustawy odpowiedzialności nie ponosi.
Oczywiście realizacja tego typu uprawnień podlegała będzie ocenie w świetle klauzul i zasad
ogólnych Kc.
Zdaniem Izby zakres odpowiedzialności wykonawcy z tytułu kary umownej pokrywa
się z zakresem ogólnej odpowiedzialności wykonawcy za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie zobowiązania, o której mowa w art. 471 K.c. Oznacza to, że w przypadku
obciążenia wykonawcy karami umownymi może on bronić się zarzutem, że niewykonanie lub
nienależyte wykonanie jest następstwem okoliczności, za które nie ponosi on
odpowiedzialności
Uzupełnienie przepisu art. 471 K.c. zawarte jest w art. 472 K.c. i określa podstawy
odpowiedzialności kontraktowej w ten sposób, że zasadniczo dłużnik odpowiada za
niezachowanie należytej staranności. Reguły tej nie stosuje się tylko wtedy, gdy co innego
wynika z ustawy lub czynności prawnej.
W granicach zakreślonych ramami swobody umów (art. 353¹) strony mają możność
innego niż to przewiduje art. 472 uregulowania odpowiedzialności dłużnika, jednakże
wymaga to oznaczenia odpowiedzialności zaostrzających odpowiedzialność dłużnika (art.
473 § 1 K.c.). W ocenie Izby okoliczności takich nie ma w postanowieniach umowy, a zatem
przyjąć należy, że wykonawca może doprowadzić do swej ekskulpacji bądź to przez
udowodnienie rzeczywistej przyczyny niewykonania lub nienależytego wykonania
zobowiązania, a nadto, że nie uzasadnia ona jego odpowiedzialności, bądź też przez
wykazanie, że przy wykonywaniu zobowiązania dołożył należytej staranności, a więc, że nie
doprowadził on do szkody w sposób zawiniony.
Powyższe argumenty znajdują także zastosowanie wobec żądania odwołującego się do
ustalenia wysokości kar umownych na innymi poziomie niż wskazany przez zamawiającego.
Izba nie znalazła podstaw do nakazania zamawiającemu zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia w tym zakresie.
Biorąc pod uwagę powyższe orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp,
czyli stosownie do wyniku postępowania.
………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
