rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-08
rok: 2013
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- podwykonawca
- ryczałtowe wynagrodzenie
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 952/13
KIO 952/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31, 97-300 Piotrków
Trybunalski,
przy udziale wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o.,
ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2013 r. przez wykonawcę
Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa w postępowaniu prowadzonym
przez Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31, 97-300 Piotrków
Trybunalski,
przy udziale wykonawcy ASA Eko Polska Sp. z o.o.,
ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez:
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem
odpadów
komunalnych
segregowalnych
lub
niesegregowalnych
oraz
obowiązku
przedłożenia wraz z ofertą zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów wydanego w
drodze decyzji administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź
przetwarzania odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów, umowę z
podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowalnych lub
niesegregowalnych,
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ wymogu dysponowania i przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie odpadów,
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ postanowienia: „w takim przypadku w pisemnym
zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi zadeklarować swój udział w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawca przez zawarcie tego faktu w pisemnym zobowiązaniu
(zgodnie z wzorem zobowiązania do udostępnienia zasobów przygotowanym przez
Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt 13 Formularza Oferty”;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31,
97-300 Piotrków Trybunalski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z
o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31, 97-300
Piotrków Trybunalski na rzecz Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 952/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„odbieranie
i
zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa
Trybunalskiego z nieruchomości, na których zamieszkują w całości i częściowo mieszkańcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 kwietnia 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 073-122116.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. art. 7 Pzp 1 art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
oraz
w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez wprowadzenie obowiązku, iż podmiot oddający do
dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i
doświadczenie musi zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca;
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji;
4) art. 353
1
k.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także inne
przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
I.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu - posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności.
Odwołujący podniósł, że formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być również precyzyjny i jednoznaczny, tak, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia mieli jasność, co do tego, czy spełniają postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, prowadzi, bowiem w efekcie do dowolności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
przygotowanie oferty.
Zdaniem Odwołującego, warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał
zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie
odpadów, posiadał umowę z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów
komunalnych segregowanych lub niesegregowanych już na etapie składania ofert, jest
warunkiem nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję.
Zgodnie bowiem z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9l), dalej
„ucpg”, prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest
obowiązany zawrzeć umowę m.in. na zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych. Skoro istnieje ustawowy obowiązek, to wymaganie, aby już na etapie
składania ofert wykonawca posiadał umowy z takim podmiotami jest niczym nieuzasadniony.
Ponadto żądanie od wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów nie znajduje
uzasadnienia w kontekście wymagań określonych w SIWZ. Biorąc bowiem pod uwagę
zakres obowiązków określony w SIWZ, wykonawca nie jest zobowiązany do prowadzenia
czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie” odpadów. Wykonawca bowiem po
odebraniu odpadów komunalnych od mieszkańców ma obowiązek przetransportować je do
określonych instalacji przetwarzania odpadów. Jednakże czynność odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych wykonawca może realizować na podstawie wpisu do rejestru
działalności regulowanej i taki wpis jest jednym wymogiem określonym przez przepisy
warunkującym czynności odbierania. Postawienie przez Zamawiającego wymogu
posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie nie wynika z przepisów a ma na
celu wyłącznie ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom, którzy są w stanie
zrealizować zamówienie.
Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie
obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub
umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych
segregowanych lub niesegregowanych oraz obowiązku przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie, transport i przetwarzanie odpadów wydanego w drodze
decyzji administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź
przetwarzania odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów
umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych
segregowanych lub niesegregowanych.
b) wykreślenia pkt 7 Formularza ofertowego;
c) wykreślenia z ogłoszenia i SIWZ wymogu dysponowania i przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie odpadów.
II.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu – dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym.
Odwołujący wyjaśnił, iż w przypadku składania przez wykonawcę oferty na więcej niż
jedną część, wykonawca musi potwierdzić posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu dla
każdego z sektorów osobno. Zdaniem Odwołującego, sformułowany przez Zamawiającego
opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem
uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania przez wykonawcę, który składa ofertę
na więcej niż jeden sektor, więcej niż jednej legalizowanej najazdowej wagi samochodowej
na terenie magazynowania odpadów. Nawet w przypadku świadczenia usług w ramach
trzech sektorów dla należytego wykonania zamówienia wystarczającym jest dysponowanie
przez wykonawcę tylko jedną tego typu wagą.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez wykreślenie obowiązku posiadania przez
wykonawcę odpowiedniej ilości legalizowanych najazdowych wag samochodowych na
terenie magazynowania odpadów, dla każdego z sektorów osobno w przypadku składania
oferty na więcej niż jeden sektor.
III. Zarzuty dotyczące udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie.
Odwołujący zakwestionował wymóg, aby w pisemnym zobowiązaniu podmiot
oddający do dyspozycji wykonawcy ubiegającemu sie o udzielenie zamówienia swoją
wiedzę i doświadczenie, musiał zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowy wymóg pozostaje w sprzeczności z
przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po pierwsze, zgodnie z powołanym przepisem
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Po drugie, podmiot
trzeci udostępniający wykonawcy zasoby nie musi brać udziału w wykonaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy, bowiem powołanie się na dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie zawsze wiąże się z
koniecznością powierzenia temu podmiotowi wykonania części zamówienia. Udostępnienie
zasobu wiedzy i doświadczenia może bowiem następować przez przekazanie know-how,
konsultacje lub doradztwo, co może z kolei wiązać się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, jednak nie koniecznie w charakterze
podwykonawcy. Podmiot ten może bowiem występować jako doradca lub konsultant.
Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ następującego postanowienia: „W takim przypadku w
pisemnym zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji Wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi zadeklarować swój udział w
wykonaniu zamówienia jako podwykonawca poprzez zawarcie tego faktu w pisemnym
zobowiązaniu (zgodnie z wzorem zobowiązania do udostępnienia zasobów przygotowanym
przez Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt. 13 Formularza oferty”.
IV. Zarzuty dotyczące projektu umowy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
k.c., zgodnie z którym strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (tom II
SIWZ projekt umowy wraz z załącznikami) zawarł szereg postanowień, które naruszają
przepis art. 353
1
k.c. w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
a)
wynagrodzenie:
W opinii Odwołującego, postanowienia § 3 ust. 11 wzoru umowy oraz pkt 10.8 SIWZ
wprowadzają nadmierną nierówność stron, gdyż w przypadku zwiększenia ilości odpadów o
więcej niż 40% w stosunku do prognozowanych ilości odpadów, a zatem nawet w przypadku
zwiększenia tej ilości o 80% (czego nie można wykluczyć, biorąc pod uwagę, że podane
przez Zamawiającego ilości są jedynie ilościami szacunkowymi) wykonawcy będzie
przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie jedynie w wysokości 5% łącznej wartości
zamówienia brutto. Biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter
ryczałtowy nie jest możliwym uwzględnienie w nim ryzyka związanego z tak znacznym
zwiększeniem ilości odpadów.
b) utworzenie PSZOK:
Zdaniem Odwołującego, określenie w sposób sztywny daty utworzenia przez
wykonawcę PSZOK jest nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a zatem, od kiedy będzie możliwe
podjęcie przez wykonawcę działań zmierzających do utworzenia PSZOK. Czas pozostały
pomiędzy datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego a datą rozpoczęcia
funkcjonowania punktu selektywnej zbiórki odpadów może się okazać okresem obiektywnie
zbyt krótkim na uruchomienie punktu spełniającego wymogi określone przez
Zamawiającego w SIWZ, a tym samym zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i
uruchomienie punktu selektywnej zbiórki odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest
nieuzasadnione i niesie za sobą znaczne ryzyko ekonomiczne. Zamawiający bowiem nie
może już na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać
od wykonawców zrealizowania jej części.
Odwołujący zwrócił uwagę, że utworzenie i uruchomienie stacjonarnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych
czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników:
- uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości:
Podmiot, który zamierza prowadzić PSZOK musi znaleźć nieruchomość odpowiednią
do prowadzenia tego typu działalności. Nieruchomość ta musi być zlokalizowana w obrębie
wskazanego przez Zamawiającego obszaru. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 2 pkt 6 ucpg
PSZOK muszą być tworzone w taki sposób by zapewnić łatwy dostęp dla wszystkich
mieszkańców gminy. Jednocześnie, lokalizacja PSZOK powinna być dobrana w taki sposób
by maksymalnie zminimalizować oddziaływanie punktu na otoczenie. Po znalezieniu
odpowiedniej nieruchomości, wykonawca musi uzyskać do niej tytuł prawny, co jest z kolei
warunkiem niezbędnym do uzyskania stosownych zgód, pozwoleń czy decyzji oraz do
prowadzenia działalności.
- decyzja środowiskowa:
W przypadku tworzenia PSZOK koniecznym może okazać się uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach.
- przygotowanie nieruchomości do utworzenia na niej punktu selektywnej zbiórki odpadów:
Teren nieruchomości, na której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio
zabezpieczony (zarówno przed dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym
oddziaływaniem składowanych odpadów na środowisko), co może wiązać się z
koniecznością
instalacji
określonych
urządzeń
(np.
separatorów
–
urządzeń
zabezpieczających wody gruntowe), czy wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia,
oświetlenia utwardzenie terenu.
Co więcej, PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub pojemniki oraz
odpowiednio wydzielone miejsca służące do czasowego gromadzenia odpadów.
- zezwolenie na zbieranie odpadów:
Prowadzona przez PSZOK działalność, w zakresie gromadzenia odpadów, musi być
uznana za zbieranie odpadów (zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Zgodnie
zaś z art. 41 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania wymaga uzyskania zezwolenia.
Zezwolenie to wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na
miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z reguły (poza sytuacjami szczególnymi)
organem tym jest właściwy starosta. Zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje się na
wniosek posiadacza odpadów (czyli w przedmiotowym przypadku, podmiotu, który będzie
zarządzał PSZOK). W toku postępowania organ administracji zobowiązany jest dokonać
weryfikacji wniosku, w szczególności pod kątem zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub
dla środowiska, zgodności z planami gospodarki odpadami i zgodności z przepisami prawa
miejscowego.
Odwołujący wskazuje, iż rozpoczęcie działalności w zakresie zbierania odpadów
może się rozpocząć dopiero po uzyskaniu zezwolenia na zbieranie, co biorąc pod uwagę, iż
wyżej opisane działania (z zakresu uwarunkowań środowiskowych, prawa budowlanego,
wodnego etc.) muszą poprzedzać złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie
odpadów, powoduje konieczność poświęcenia znacznego nakładu czasu na zorganizowanie
PSZOK.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z
projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych lub modyfikację wzoru
umowy poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
c) poziomy recyklingu.
W § 6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający określił, iż wykonawca jest zobowiązany do
osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji
odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło wyliczanych zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. 2012, poz. 645). Osiągnięcie określonych poziomów
jest wymagane w każdym kwartale danego roku.
Co więcej, stosownie do pkt 10 formularza ofertowego wykonawca zobowiązuje się w
przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania zapłacić Zamawiającemu kary umowne
zgodnie z postanowieniami umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przywołanym przez Zamawiającego rozporządzeniu
poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów
zostały określone w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., nie zaś w
odniesieniu do każdego kwartału danego roku. Wymóg zobowiązania się przez wykonawcę
do osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa
sztuczne i szkło w okresie kwartalnym należy zatem uznać za nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 ucpg, gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia
2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co
najmniej 50% wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w
wysokości co najmniej 70% wagowo.
Stosownie z kolei do art. 9z ust. 2 powołanej ustawy gmina, która nie wykonuje
obowiązku, o którym mowa w art. 3b lub art. 3c, podlega karze pieniężnej obliczonej
odrębnie dla wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami lub ograniczenia odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania.
Wobec tego, za nieuzasadnione należy również uznać przerzucenie na wykonawcę
ryzyka osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Jest to działanie nieuzasadnione,
gdyż jak wynika z przepisu art. 3b ust. 1 ucpg obowiązek osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyklingu obciąża gminę (Zamawiającego) a nie wykonawcę. W kontekście
powyższego za nieuprawnione należy uznać także przerzucenie na wykonawcę kar, do
których zapłaty jest zobowiązana gmina w związku z niewywiązaniem się z obowiązku
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji wzoru umowy poprzez wskazanie, że osiągnięcie poziomów recyklingu
określonych w § 6 ust. 1 wzoru umowy, jest wymagane w każdym roku.
d) Kary umowne.
e) Zarzut braku procedury reklamacyjnej.
f) Odstąpienie od umowy.
V. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że z treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wynika dla
Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.
Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować
się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił
się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Opis zakresu zamówienia zawarty w
tomie III Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z pkt. 3.4.12 tom III OPZ, Zamawiający nie dopuszcza, aby odbieranie
odpadów zbieranych w sposób selektywny następowało przy użyciu tych samych pojazdów,
którymi w okresie trwania umowy odbierane są odpady komunalne zmieszane. Wymóg ten
nie znajduje uzasadnienia merytorycznego. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia przedmiotowego postanowienia.
Stosownie z kolei do pkt 3.4.17 tom III OPZ, Wykonawca nie może mieszać odpadów
odebranych z nieruchomości zamieszkałych z odpadami odebranymi z nieruchomości
niezamieszkałych. Zdaniem Odwołującego, również przedmiotowy wymóg nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a co więcej brak jest
przeciwwskazań do mieszania określonych typów odpadów z różnych rodzajów
nieruchomości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia przedmiotowego postanowienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności.
Zgodnie z pkt 7.2.1 SIWZ „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w celu
potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawca musi przedstawić dokumenty
potwierdzające, że:
- jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
- jest wpisany do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska (wymaganym zgodnie z art.
7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym;
- posiada zezwolenie na zbieranie odpadów;
- posiada zezwolenie na transport odpadów;
- posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub umowę z podmiotem zajmującym się
zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych.
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku Wykonawca do oferty musi załączyć:
- Aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Wójta,
Burmistrza lub Prezydenta Miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości;
- Aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny;
- Zezwolenie na: zbieranie, transport i przetwarzanie odpadów wydane w drodze decyzji
administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź przetwarzania
odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów umowę z podmiotem
zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych;”
Zgodnie z pkt 7 formularza ofertowego, wykonawca winien złożyć następujące
oświadczenie: „Zobowiązujemy się dysponować lub posiadać zawartą umowę z
RIPOK/instalacją zastępczą RIPOK do przetwarzania odpadów komunalnych spełniającą
wymagania najlepszej dostępnej techniki i technologii, o której mowa w art. 143 ustawy
Prawo ochrony środowiska do przetwarzania odpadów komunalnych o mocy przerobowej
wystarczającej do przyjęcia i przetworzenia odbieranych odpadów komunalnych oraz
dysponować linią sortowniczą na odpady selektywnie zbierane u źródła, kompostownię i
kwaterę / kwatery do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie odpadów
przez okres nie krótszy niż czas trwania zamówienia w ilości nie mniejszej niż powstająca w
instalacji
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów
komunalnych”.
W ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności, dotyczący obowiązku posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów oraz zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem
zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą konkurencję.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż zezwolenie na zbieranie odpadów i
zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy
odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów (art. 41 ust. 2
ustawy o odpadach). Organem właściwym jest marszałek województwa lub starosta (art. 41
ust. 3 ustawy o odpadach). Z przedmiotowej regulacji wynika dla podmiotu zbierającego lub
przetwarzającego odpady na danym terenie obowiązek uzyskania zezwolenia. W sytuacji, w
której zezwolenie jest ograniczone do danego terytorium, a wykonawca składający ofertę
dopiero ubiega się o uzyskanie zamówienia - świadczenia określonej usługi na danym
terenie, w ocenie Izby, żądanie spornych zezwoleń na etapie składania ofert jest
nieuzasadnione. Oznaczałoby to konieczność podjęcia działań zmierzających do uzyskania
spornych zezwoleń i podjęcia czynności w istocie związanych z podjęciem działalności w tym
przedmiocie, przez podmiot, który nie uzyskał jeszcze zamówienia a ma jedynie status
podmiotu ubiegającego się o zamówienie. Wymaganie rzeczonych zezwoleń na dzień
składania ofert od podmiotu, który nie prowadzi działalności na danym terenie a ma jedynie
taki zamiar, w sposób oczywisty stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty działające już
na danym terenie, co stanowi zaprzeczenie zasady proporcjonalności, obowiązującej przy
opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych od właścicieli
nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg). Prowadzący
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany zawrzeć
umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze
wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi
(art. 9l ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta zwiera z
przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w
drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg).
Powołane przepisy ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych
odpadów do określonych instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów,
a co za tym idzie obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednią
instalację aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu
odbierającego odpady komunalne, a więc podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym
przedmiocie. śądanie więc na etapie składania ofert spornych zezwoleń również w świetle
powołanej regulacji nie znajduje uzasadnienia. Wykonawca, który ubiega dopiero się o
zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych zezwoleń, również podmiot
prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim podmiotem na
zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje
Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś
prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą w tym przedmiocie na danym terenie.
Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego w zakresie zezwolenia na transport
odpadów. Zarzut został sformułowany w sposób ogólny i pozbawiony jest jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego, co powoduje, że nie poddaje się ocenie i z tych przyczyn nie
zasługiwał na uwzględnienie. Jednocześnie zauważyć należy, że zezwolenia na transport
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowują ważność na czas,
na jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu do złożenia wniosku o
wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1, lub z dniem uzyskania wpisu do tego
rejestru, w przypadku, gdy wpis nastąpił w terminie wcześniejszym (art. 233 ust. 1 ustawy o
odpadach). Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jako podmiot prowadzący
działalność w przedmiotowym zakresie nie legitymuje się spornym zezwoleniem, co w
świetle powołanego przepisu, nie wydaje się możliwe. Podkreślenia wymaga, że żądanie
usunięcia określonego wymogu z SIWZ nie jest wystarczające dla jego uwzględnienia.
Zaniechanie jakiejkolwiek inicjatywy ze strony Odwołującego, zmierzającej do uzasadnienia
sformułowanego żądania, obciąża, zgodnie z przepisem art. 6 k.c., podmiot, który z
określonych twierdzeń wywodzi skutki prawne.
Izba nie dostrzega również podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego w
przedmiocie wykreślenia pkt 7 formularza ofertowego. Obowiązek zawarcia w treści
przedmiotowego formularza oświadczenia, mocą którego wykonawca zobowiązuje się do
dysponowania lub posiadania umowy, zwartej z RIPOK lub z podmiotem prowadzącym
instalację zastępczą znajduje uzasadnienie, w wyżej powołanych przepisach prawa.
Jednocześnie
z
przedmiotowym
oświadczeniem
nie
należy
wiązać
obowiązku
przedstawienia umowy, bo ten, jest nieuzasadniony. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, że ciężar tego oświadczenia nie ogranicza się do dysponowania czy posiadania
umowy z odpowiednią instalacją, ale dotyczy również szczegółowych wymagań rzeczonej
instalacji. Co do obowiązku dysponowania linią sortowniczą, kompostownią i kwaterą do
składowania odpadów, to oczywistym jest, że Odwołujący kwestionując obowiązek
posiadania określonego rodzaju zezwoleń, a więc warunki udziału w postępowaniu, nie może
domagać się uwzględnienia zarzutów niepozostających w związku z warunkami udziału w
postępowaniu, a przynajmniej na taką zależność Odwołujący nie wskazał, i pozbawionych
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego. Zarzuty te dotyczą przedmiotu zamówienia a ten
w przywołanym zakresie nie został przez Odwołującego zakwestionowany.
Reasumując, stwierdzić należy, że wobec nieuprawnionego wymogu legitymowania się
przez wykonawcę zezwoleniem na zbieranie odpadów i przetwarzanie odpadów lub umową
z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych
lub niesegregowanych, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany jest zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez wykreślenie
przedmiotowych wymogów. Jednocześnie zauważyć należy, iż zrozumiałe jest dla Izby, że
żądanie przedmiotowych zezwoleń ma na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego, w
związku z powyższym przeniesienie wymogu legitymowania się rzeczonymi zezwoleniami na
etap zawarcia umowy lub jej realizacji wydaje się być uzasadnione.
II. Dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym.
W pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Zamawiający postanowił, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest dysponować w każdym sektorze
legalizowaną najazdową wagą samochodową na terenie magazynowania odpadów.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku składania przez wykonawcę oferty na
więcej niż jedną część wykonawca musi potwierdzić posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu
dla każdego z sektorów osobno w przypadku składania oferty na więcej niż jeden sektor.
Odwołujący w przedmiocie powołanego wymogu stoi na stanowisku, iż jest on
nadmierny i nieuzasadniony, stwierdzając, że dla wykonania zamówienia w ramach
wszystkich sektorów wystarczające jest posiadanie jednej wagi. Jednakże twierdzenia
Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w okolicznościach faktycznych
sprawy, a przynajmniej Odwołujący na takie nie wskazał. Skoro zaś Odwołujący nie
udźwignął ciężaru udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne, to brak podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż powoływane przez Zamawiającego
względy celowościowe należy uznać na uzasadniające sporny wymóg.
III. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci.
Zgodnie z pkt 7.2.2 SIWZ w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
„wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zadań polegających na: Odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości na których zamieszkują lub
częściowo zamieszkują mieszkańcy realizowanych na podstawie umów cywilnoprawnych,
których łączna wartość nie może być mniejsza niż: sektor I - 1.500.000,00 zł, sektor II –
1.000.000,00 zł, sektor III – 1.000.000,00 zł”.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W takim przypadku w pisemnym zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji
Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi
zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca poprzez zawarcie
tego faktu w pisemnym zobowiązaniu (zgodnie z wzorem ZOBOWIĄZANIA DO
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW przygotowanym przez Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt.
13 Formularza oferty”.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika uprawnienie dla wykonawcy skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy samodzielnie nie zdołałby spełnić warunków udziału w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego, a jednocześnie obowiązek wspomnianego
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania określonymi zasobami
przez czas realizacji zamówienia w celu jego wykonania.
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro wykonawca nie dysponuje potencjałem
niezbędnym do realizacji zamówienia może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Jednakże przyjęcie takiego rozwiązania nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
(udowodnienia) istnienia zobowiązania, będącego podstawą do żądania określonego
świadczenia. Źródłem tego zobowiązania co do zasady jest umowa, kreująca zobowiązanie,
którego wykonanie zapewni wykonawcy dysponowanie potrzebnym potencjałem w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby, co do zasady wykonawca i podmiot trzeci określają charakter i rodzaj
łączącego ich stosunku prawnego i nie stoi temu na przeszkodzie, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Przedmiotowa dyrektywa nie formułuje
wymagań w zakresie stosunków prawnych, łączących wykonawcę i podmiot trzeci. Istotne
jest natomiast to, czy zdarzenie prawne, będące źródłem zobowiązania, kreuje tego rodzaju
zobowiązanie, iż obowiązek udostępnienia określonego rodzaju potencjału jest realny.
Ocena w tym względzie należy do Zamawiającego, który tym sposobem sprawuje kontrolę i
uzyskuje narzędzie, pozwalające przeciwdziałać powoływanym przez Zamawiającego
negatywnym zjawiskom, jakim jest „handel referencjami”.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że jedynie udział podmiotu trzeciego w
charakterze podwykonawcy zapewnia realność wykorzystania wiedzy i doświadczenia
udostępniającego przez wykonawcę. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w okolicznościach
niniejszej sprawy potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w tym przedmiocie
w istocie wynika z konieczności wylegitymowania się określonym doświadczeniem ze
względu na wartość. W tym okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca, który
dysponuje określonym potencjałem technicznym, osobowym, finansowym i ekonomicznym,
jedynie z tej przyczyny, że nie zrealizował zamówień o wartości wymaganej przez
Zamawiającego jest zobowiązany zapewnić udział podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy.
W ocenie Izby, również charakter potencjału, jakim jest wiedza i doświadczenie nie
uzasadnia, w okolicznościach niniejszej sprawy, udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy. Wiedza i doświadczenie może być przekazana również w innej formie.
Co do argumentu, iż doświadczenie nie może być przedmiotem samodzielnego
obrotu ze względu na ograniczenia, wynikające z k.c., zauważyć należy, iż k.c. znajduje
zastosowanie, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższych względów powołany
przez Zamawiającego argument należy uznać za nietrafny.
Wobec powyższego, uznać należy, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający zatem zobowiązany jest do zmiany
ogłoszenia i SIWZ i wykreślenia z ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ kwestionowanego
postanowienia, ustanawiającego obowiązek udziału podmiotu trzeciego, udostępniającego
wykonawcy wiedzę i doświadczenie, w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
IV. Projekt umowy.
- wynagrodzenie:
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, „Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których
mowa w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien w cenie oferty
ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia w tym w
szczególności: prognozowany strumień odpadów podany przez Zamawiającego, z
możliwymi odchyleniami wynikającymi ze wzrostu ilości odbieranych odpadów i wzrostu
ilości nieruchomości zabudowanych; wymagania w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu;
funkcjonowania PSZOK, wyposażenia Zamawiającego w oprogramowanie niezbędne do
monitorowania i zapisywania położenia pojazdów przeznaczonych od odbioru odpadów;
rodzajów odbieranych frakcji; wymagane zaplecze techniczne, jak również koszty
towarzyszące, takie jak: koszty ubezpieczenia, koszty zatrudnienia personelu, itp., niezbędne
dla kompletnego i prawidłowego wykonania zamówienia”.
„Wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji usługi będącej przedmiotem
niniejszego zamówienia może ulec zmianie w przypadku zwiększenia ilości odpadów o wiece
i niż 40% w stosunku do prognozowanych ilości odpadów określonych w tabeli 1 Opisu
Przedmiotu Zamówienia zawartego w Tomie III. W takim przypadku Wykonawcy będzie
przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 5% łącznej wartości zamówienia
brutto. W/w wynagrodzenie będzie płatne po zakończeniu umowy na podstawie odrębnej
dodatkowej faktury VAT złożonej Zamawiającemu łącznie z fakturą za ostatni miesiąc
świadczenia usługi” (pkt 10.8 SIWZ, § 3 ust. 11 projektu umowy).
„
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują i częściowo
zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski - gromadzonych w sposób
selektywny jak i zmieszany, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Krajowego Planu Gospodarki Odpadami,
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami” (pkt 1.1. OPZ).
Na tle postanowienia § 3 ust. 11 projektu umowy Odwołujący formułuje twierdzenie o
ustanowieniu nadmiernej nierówności stron. Stanowisko powyższe nie zasługuje na
aprobatę. Odwołujący zadaje się zapominać po pierwsze, iż wynagrodzenie w niniejszym
postępowaniu ma charakter ryczałtowy, po drugie zaś, przedmiotem niniejszego zamówienia
jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na których zamieszkują i częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie miasta Piotrków
Trybunalski. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia jest określona usługa i obejmuje ona
całość odpadów wytworzonych przez mieszkańców miasta Piotrków Trybunalski, niezależnie
od prognozowanego strumienia odpadów, podanego przez Zamawiającego i ilości
mieszkańców. Powyższe rodzi dla wykonawcy obowiązek oszacowania i skalkulowania
zamówienia niezależnie od rozmiaru i kosztów prac, co z kolei stanowi istotę instytucji
wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.).
Skoro zatem wykonawca ma świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów
na terenie miasta Piotrków Trybunalski i godzi się na wynagrodzenie ryczałtowe to nie może
jednocześnie kwestionować regulacji dotyczącej możliwości podwyższenia wynagrodzenia,
w określonych okolicznościach, jeśli ryzyko oszacowania zamówienia obciąża wykonawcę i
to nawet w sytuacji barku możliwości określenia rozmiaru i kosztów elementów
cenotwórczych zamówienia.
Kwestionowana regulacja, ze względu na regulację przepisu art. 632 § 1 k.c. nie
może być oceniana w aspekcie nieekwiwalentności świadczeń, wręcz przeciwnie, stanowi
pewien wyłom od zasady, ustanowionej w przepisie art. 632 § 2 k.c. i jest korzystna dla
wykonawcy. Nie można bowiem zapominać, że podwyższenia ryczałtu, w braku odmiennych
postanowień, można domagać się jedynie przed sądem i to w ściśle wskazanych
okolicznościach.
- utworzenie PSZOK:
Zgodnie z pkt 15 formularza ofertowego wykonawca zobowiązuje się m.in. do
zorganizowania, prowadzenia a po upływie terminu realizacji umowy likwidacji Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). Stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie umowy z zachowaniem należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty oraz zgodnie z przepisami obowiązującymi w
zakresie objętym niniejszą umową, a w szczególności utworzenie najpóźniej do 30 września
2013 r. Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) jego utrzymywanie,
obsługa i likwidacja.
W ocenie Odwołującego, wskazanie terminu, do którego należy utworzyć PSZOK jest
nieuzasadnione, bowiem nie wiadomo, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego i czy w konsekwencji czas pozostały na utworzenie PSZOK będzie
wystarczający. Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że utworzenie PSZOK
wymaga podjęcia szeregu czynności, to po pierwsze, Odwołujący nie wskazuje na
obowiązek dokonania konkretnych czynności w okolicznościach niniejszej sprawy,
posługując się sformułowaniem, że „koniecznym może okazać się” chociażby w odniesieniu
do decyzji środowiskowej. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że utworzenie PSZOK
zajmuje przynajmniej 3 miesiące. Nie przedstawił w tym przedmiocie żadnych dowodów, nie
powołał się na doświadczenie profesjonalnego wykonawcy, uprawdopodabniając określone
twierdzenia. Z tych względów brak podstaw do przyjęcia, że wskazany termin jest niemożliwy
do dotrzymania. Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż Odwołujący formułując żądania w
pierwszej kolejności domaga się usunięcia z przedmiotu zamówienia rzeczonego obowiązku,
należy dojść do przekonania, że Odwołujący nie tyle kwestionuje datę utworzenia PSZOK, ile
sam obowiązek, a przynajmniej stara się opóźnić wykonanie przedmiotowego obowiązku w
ramach realizacji zamówienia. Powyższe zaś nie zasługuje na aprobatę.
- poziomy recyklingu:
Zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy, „Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów
obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło wyliczanych zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. 2012, poz. 645). Wymagane poziomy recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier,
metale, tworzywa sztuczne i szkło wynoszą: a) w roku 2013 – co najmniej 12%, b) w roku
2014 – co najmniej 14 %, c) w roku 2015 – co najmniej 16 %. Osiągnięcie poziomów, o
których mowa w ust. 2 jest wymagane w każdym kwartale danego roku”.
W pkt 10 formularza ofertowego Zamawiający zawarł następujące oświadczenie:
„Zobowiązujemy się w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów
ulegających
biodegradacji
przekazywanych
do
składowania
zapłacić
Zamawiającemu kary umowne zgodnie z postanowieniami umowy”.
Jednocześnie zgodnie z art. 3b ucpg gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31
grudnia 2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co
najmniej 70% wagowo.
Stosownie zaś do przepisu art. 9z ust. 2 ucpg, gmina, która nie wykonuje obowiązku,
o którym mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej.
Odwołujący kwestionuje wymóg osiągnięcia wskazanych przez Zamawiającego
poziomów recyklingu w odniesieniu do każdego z kwartałów danego roku, wskazując na
poziomy i okresy ustalone w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych z dnia 29 maja 2012 r. W tym miejscu należy zauważyć, że
regulacje powołanego rozporządzenia, jak i ucpg ustanawiają pewne minimalne poziomy
recyklingu w określonym przedziale czasowym. Nie istnieje jednocześnie obowiązek ich
recypowania w ramach danego zamówienia. Jeśli wolą Zamawiającego jest osiągnięcie
odzysku odpadów na wyższym poziomie to inicjatywy tej, ze wszech miar pożądanej, nie
należy kwestionować. Sam Odwołujący zaś nie wskazał, że powyższe wymogi ograniczają
uczciwą konkurencję.
Nie znajduje również uzasadnienia stanowisko Odwołującego, który sprzeciwia się
obarczeniu odpowiedzialnością wykonawcy za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu. Okoliczność, iż mocą art. 3b ucpg odpowiedzialność w tym przedmiocie ponosi
gmina nie stoi na przeszkodzie przejęcia tej odpowiedzialności przez wykonawcę. Nie
sposób sobie wyobrazić, że w sytuacji, w której odbieranie i zagospodarowanie odpadów
należy do obowiązków wykonawcy a nie gminy, częściową odpowiedzialność, związaną z
realizacją przedmiotowego zamówienia, poniesie właśnie gmina.
Reasumując, Odwołujący kwestionując postanowienia projektu umowy nie wykazał,
że sporne postanowienia naruszają zasady współżycia społecznego i nie gwarantują
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z tych względów zarzutu
sformułowane w tym przedmiocie nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące kar umownych, braku procedury reklamacyjnej i przesłanek
odstąpienia od umowy nie podlegały rozpoznaniu wobec ich cofnięcia na rozprawie i
niepodtrzymania odwołania w tym przedmiocie.
V. Opis przedmiotu zamówienia.
„Zamawiający nie dopuszcza, aby odbieranie odpadów zbieranych w sposób
selektywny następowało przy użyciu tych samych pojazdów, którymi w okresie trwania
umowy odbierane są odpady komunalne zmieszane” (pkt 3.4.12 tom III OPZ). „Wykonawca
nie może mieszać odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych z odpadami
odebranymi z nieruchomości niezamieszkałych” (pkt 3.4.17 tom III OPZ).
Wobec przytoczonych postanowień SIWZ Odwołujący podniósł zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ust. i 2 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący nie wskazał, w czym upatruje
brak ich jednoznaczności i z jakich względów sporne postanowienia uważa za
niewyczerpujące.
Jeśli idzie o pierwszy z wymogów Odwołujący wskazał jedynie, że nie znajduje
uzasadnienia merytorycznego. Jakkolwiek zarzut ten nie poddaje się ocenie, to trafnie
Zamawiający wywodzi, że skoro w § pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów od
właścicieli nieruchomości, przewidziano wymóg posiadania odrębnego taboru do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, to
ustanowienie przedmiotowego obowiązku znajduje uzasadnienie.
Co do drugiego z wymogów nie należy również podzielić stanowiska Odwołującego,
iż wymóg ten nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Odwołujący
pomija, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest zbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych lub częściowo zamieszkałych, stąd też Zamawiający może
żądać, chociażby ze względu na uprawnienia kontrolne w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby odpady związane z przedmiotem zamówienia były zbierane niezależnie od
tych, które takiego związku nie mają. Nadto, nie należy zapominać, że Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, a tym samym uprawnionym do wyartykułowania swoich
potrzeb.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zmianę ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez:
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na
przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem
odpadów
komunalnych
segregowalnych
lub
niesegregowalnych
oraz
obowiązku
przedłożenia wraz z ofertą zezwolenia na zbieranie i przetwarzanie odpadów wydanego w
drodze decyzji administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź
przetwarzania odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów, umowę z
podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowalnych lub
niesegregowalnych,
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ wymogu dysponowania i przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie odpadów,
- wykreślenie z ogłoszenia i SIWZ postanowienia: „w takim przypadku w pisemnym
zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie
zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi zadeklarować swój udział w wykonaniu
zamówienia jako podwykonawca przez zawarcie tego faktu w pisemnym zobowiązaniu
(zgodnie z wzorem zobowiązania do udostępnienia zasobów przygotowanym przez
Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt 13 Formularza Oferty”;
2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31,
97-300 Piotrków Trybunalski i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z
o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Utrzymania Miasta, ul. Kasztanowa 31, 97-300
Piotrków Trybunalski na rzecz Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero
groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Piotrkowie Trybunalskim.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Sygn. akt: KIO 952/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego
przedmiotem
jest
„odbieranie
i
zagospodarowania odpadów komunalnych odebranych z terenu miasta Piotrkowa
Trybunalskiego z nieruchomości, na których zamieszkują w całości i częściowo mieszkańcy”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 kwietnia 2013 r. w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 073-122116.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o
zamówieniu i postanowień Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ”),
zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.), zwanej
dalej „ustawą Pzp”:
1) art. 22 ust. 1 pkt 1 i 3 w zw. art. 7 Pzp 1 art. 22 ust. 4 ustawy Pzp przez sporządzenie
opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków w zakresie posiadania
uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym, w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny
oraz
w sposób nadmierny, niezwiązany z przedmiotem zamówienia i
nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia;
2) art. 26 ust. 2b ustawy Pzp przez wprowadzenie obowiązku, iż podmiot oddający do
dyspozycji wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i
doświadczenie musi zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca;
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez dokonanie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób naruszający zasadę równego traktowania
wykonawców i uczciwej konkurencji;
4) art. 353
1
k.c. w związku z art. 7, art. 14, art. 29 oraz art. 139 ust. 1 ustawy Pzp przez
sporządzenie wzoru umowy, w sposób naruszający zasady współżycia społecznego i
nie gwarantujący równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji;
5) art. 7 ust. 1 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także inne
przepisy wskazane lub wynikające z uzasadnienia niniejszego odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji
treści ogłoszenia i SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
I.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu - posiadanie uprawnień do
wykonywania określonej działalności.
Odwołujący podniósł, że formułując warunki udziału w postępowaniu zamawiający
winien kierować się celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny
spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia
wykonawcom zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego, związanych z realizacją
przedmiotu zamówienia i do niego proporcjonalnych.
Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
powinien być również precyzyjny i jednoznaczny, tak, aby wykonawcy ubiegający się o
udzielenie zamówienia mieli jasność, co do tego, czy spełniają postawione przez
Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków
w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, prowadzi, bowiem w efekcie do dowolności
oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu i uniemożliwia wykonawcom prawidłowe
przygotowanie oferty.
Zdaniem Odwołującego, warunek, aby wykonawca na dzień składania ofert posiadał
zezwolenie na przetwarzanie odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie
odpadów, posiadał umowę z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów
komunalnych segregowanych lub niesegregowanych już na etapie składania ofert, jest
warunkiem nadmiernie rygorystycznym i w nieuzasadniony sposób ogranicza konkurencję.
Zgodnie bowiem z ustawą o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (art. 9l), dalej
„ucpg”, prowadzący regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest
obowiązany zawrzeć umowę m.in. na zagospodarowanie zmieszanych odpadów
komunalnych. Skoro istnieje ustawowy obowiązek, to wymaganie, aby już na etapie
składania ofert wykonawca posiadał umowy z takim podmiotami jest niczym nieuzasadniony.
Ponadto żądanie od wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów nie znajduje
uzasadnienia w kontekście wymagań określonych w SIWZ. Biorąc bowiem pod uwagę
zakres obowiązków określony w SIWZ, wykonawca nie jest zobowiązany do prowadzenia
czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie” odpadów. Wykonawca bowiem po
odebraniu odpadów komunalnych od mieszkańców ma obowiązek przetransportować je do
określonych instalacji przetwarzania odpadów. Jednakże czynność odbierania zmieszanych
odpadów komunalnych wykonawca może realizować na podstawie wpisu do rejestru
działalności regulowanej i taki wpis jest jednym wymogiem określonym przez przepisy
warunkującym czynności odbierania. Postawienie przez Zamawiającego wymogu
posiadania przez wykonawców zezwolenia na zbieranie nie wynika z przepisów a ma na
celu wyłącznie ograniczenie dostępu do zamówienia podmiotom, którzy są w stanie
zrealizować zamówienie.
Wobec tego, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
a) dokonania modyfikacji treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ poprzez wykreślenie
obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub
umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych
segregowanych lub niesegregowanych oraz obowiązku przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie, transport i przetwarzanie odpadów wydanego w drodze
decyzji administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź
przetwarzania odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów
umowy z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych
segregowanych lub niesegregowanych.
b) wykreślenia pkt 7 Formularza ofertowego;
c) wykreślenia z ogłoszenia i SIWZ wymogu dysponowania i przedłożenia wraz z ofertą
zezwolenia na zbieranie odpadów.
II.
Zarzuty dotyczące warunków udziału w postępowaniu – dysponowanie odpowiednim
potencjałem technicznym.
Odwołujący wyjaśnił, iż w przypadku składania przez wykonawcę oferty na więcej niż
jedną część, wykonawca musi potwierdzić posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu dla
każdego z sektorów osobno. Zdaniem Odwołującego, sformułowany przez Zamawiającego
opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania
odpowiednim potencjałem technicznym jest nadmierny i nieuzasadniony. Brak jest bowiem
uzasadnienia merytorycznego dla wymogu posiadania przez wykonawcę, który składa ofertę
na więcej niż jeden sektor, więcej niż jednej legalizowanej najazdowej wagi samochodowej
na terenie magazynowania odpadów. Nawet w przypadku świadczenia usług w ramach
trzech sektorów dla należytego wykonania zamówienia wystarczającym jest dysponowanie
przez wykonawcę tylko jedną tego typu wagą.
W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
treści ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez wykreślenie obowiązku posiadania przez
wykonawcę odpowiedniej ilości legalizowanych najazdowych wag samochodowych na
terenie magazynowania odpadów, dla każdego z sektorów osobno w przypadku składania
oferty na więcej niż jeden sektor.
III. Zarzuty dotyczące udostępnienia zasobów przez podmioty trzecie.
Odwołujący zakwestionował wymóg, aby w pisemnym zobowiązaniu podmiot
oddający do dyspozycji wykonawcy ubiegającemu sie o udzielenie zamówienia swoją
wiedzę i doświadczenie, musiał zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako
podwykonawca. Zdaniem Odwołującego, przedmiotowy wymóg pozostaje w sprzeczności z
przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Po pierwsze, zgodnie z powołanym przepisem
wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów,
niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków. Po drugie, podmiot
trzeci udostępniający wykonawcy zasoby nie musi brać udziału w wykonaniu zamówienia w
charakterze podwykonawcy, bowiem powołanie się na dysponowanie zasobami podmiotu
trzeciego w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia nie zawsze wiąże się z
koniecznością powierzenia temu podmiotowi wykonania części zamówienia. Udostępnienie
zasobu wiedzy i doświadczenia może bowiem następować przez przekazanie know-how,
konsultacje lub doradztwo, co może z kolei wiązać się z udziałem podmiotu
udostępniającego zasoby w realizacji zamówienia, jednak nie koniecznie w charakterze
podwykonawcy. Podmiot ten może bowiem występować jako doradca lub konsultant.
Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z treści
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ następującego postanowienia: „W takim przypadku w
pisemnym zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji Wykonawcy ubiegającemu się o
udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi zadeklarować swój udział w
wykonaniu zamówienia jako podwykonawca poprzez zawarcie tego faktu w pisemnym
zobowiązaniu (zgodnie z wzorem zobowiązania do udostępnienia zasobów przygotowanym
przez Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt. 13 Formularza oferty”.
IV. Zarzuty dotyczące projektu umowy.
Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 139 ust. 1 ustawy Pzp do umów w sprawach
zamówień publicznych stosuje się przepisy k.c., jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej.
Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile
ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 353
1
k.c., zgodnie z którym strony zawierające
umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie
sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, czyli m.in. nie może być sprzeczny z dyspozycją art. 5 kc.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający w załączonym do SIWZ wzorze umowy (tom II
SIWZ projekt umowy wraz z załącznikami) zawarł szereg postanowień, które naruszają
przepis art. 353
1
k.c. w związku z art. 7 w zw. z art. 14 w zw. z art. 23 oraz art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
a)
wynagrodzenie:
W opinii Odwołującego, postanowienia § 3 ust. 11 wzoru umowy oraz pkt 10.8 SIWZ
wprowadzają nadmierną nierówność stron, gdyż w przypadku zwiększenia ilości odpadów o
więcej niż 40% w stosunku do prognozowanych ilości odpadów, a zatem nawet w przypadku
zwiększenia tej ilości o 80% (czego nie można wykluczyć, biorąc pod uwagę, że podane
przez Zamawiającego ilości są jedynie ilościami szacunkowymi) wykonawcy będzie
przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie jedynie w wysokości 5% łącznej wartości
zamówienia brutto. Biorąc pod uwagę, że wynagrodzenie należne wykonawcy ma charakter
ryczałtowy nie jest możliwym uwzględnienie w nim ryzyka związanego z tak znacznym
zwiększeniem ilości odpadów.
b) utworzenie PSZOK:
Zdaniem Odwołującego, określenie w sposób sztywny daty utworzenia przez
wykonawcę PSZOK jest nieuzasadnione, gdyż nie sposób przewidzieć, kiedy zostanie
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, a zatem, od kiedy będzie możliwe
podjęcie przez wykonawcę działań zmierzających do utworzenia PSZOK. Czas pozostały
pomiędzy datą zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego a datą rozpoczęcia
funkcjonowania punktu selektywnej zbiórki odpadów może się okazać okresem obiektywnie
zbyt krótkim na uruchomienie punktu spełniającego wymogi określone przez
Zamawiającego w SIWZ, a tym samym zobowiązaniem niemożliwym. Zaś utworzenie i
uruchomienie punktu selektywnej zbiórki odpadów przed uzyskaniem zamówienia jest
nieuzasadnione i niesie za sobą znaczne ryzyko ekonomiczne. Zamawiający bowiem nie
może już na etapie udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wymagać
od wykonawców zrealizowania jej części.
Odwołujący zwrócił uwagę, że utworzenie i uruchomienie stacjonarnego punktu
selektywnej zbiórki odpadów (PSZOK) wymaga podjęcia szeregu czasochłonnych
czynności, oraz uwzględnienia następujących czynników:
- uzyskanie tytułu prawnego do nieruchomości:
Podmiot, który zamierza prowadzić PSZOK musi znaleźć nieruchomość odpowiednią
do prowadzenia tego typu działalności. Nieruchomość ta musi być zlokalizowana w obrębie
wskazanego przez Zamawiającego obszaru. Stosownie do przepisu art. 3 ust. 2 pkt 6 ucpg
PSZOK muszą być tworzone w taki sposób by zapewnić łatwy dostęp dla wszystkich
mieszkańców gminy. Jednocześnie, lokalizacja PSZOK powinna być dobrana w taki sposób
by maksymalnie zminimalizować oddziaływanie punktu na otoczenie. Po znalezieniu
odpowiedniej nieruchomości, wykonawca musi uzyskać do niej tytuł prawny, co jest z kolei
warunkiem niezbędnym do uzyskania stosownych zgód, pozwoleń czy decyzji oraz do
prowadzenia działalności.
- decyzja środowiskowa:
W przypadku tworzenia PSZOK koniecznym może okazać się uzyskanie decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach.
- przygotowanie nieruchomości do utworzenia na niej punktu selektywnej zbiórki odpadów:
Teren nieruchomości, na której będzie zlokalizowany PSZOK musi być odpowiednio
zabezpieczony (zarówno przed dostępem osób trzecich, jak i przed ewentualnym
oddziaływaniem składowanych odpadów na środowisko), co może wiązać się z
koniecznością
instalacji
określonych
urządzeń
(np.
separatorów
–
urządzeń
zabezpieczających wody gruntowe), czy wykonania prac takich jak budowa ogrodzenia,
oświetlenia utwardzenie terenu.
Co więcej, PSZOK musi być wyposażony w kontenery lub pojemniki oraz
odpowiednio wydzielone miejsca służące do czasowego gromadzenia odpadów.
- zezwolenie na zbieranie odpadów:
Prowadzona przez PSZOK działalność, w zakresie gromadzenia odpadów, musi być
uznana za zbieranie odpadów (zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o odpadach). Zgodnie
zaś z art. 41 ustawy o odpadach, prowadzenie zbierania wymaga uzyskania zezwolenia.
Zezwolenie to wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na
miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów. Z reguły (poza sytuacjami szczególnymi)
organem tym jest właściwy starosta. Zezwolenie na zbieranie odpadów wydaje się na
wniosek posiadacza odpadów (czyli w przedmiotowym przypadku, podmiotu, który będzie
zarządzał PSZOK). W toku postępowania organ administracji zobowiązany jest dokonać
weryfikacji wniosku, w szczególności pod kątem zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzi lub
dla środowiska, zgodności z planami gospodarki odpadami i zgodności z przepisami prawa
miejscowego.
Odwołujący wskazuje, iż rozpoczęcie działalności w zakresie zbierania odpadów
może się rozpocząć dopiero po uzyskaniu zezwolenia na zbieranie, co biorąc pod uwagę, iż
wyżej opisane działania (z zakresu uwarunkowań środowiskowych, prawa budowlanego,
wodnego etc.) muszą poprzedzać złożenie wniosku o wydanie zezwolenia na zbieranie
odpadów, powoduje konieczność poświęcenia znacznego nakładu czasu na zorganizowanie
PSZOK.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu wykreślenia z
projektu umowy postanowień obligujących wykonawcę do utworzenia i prowadzenia
stacjonarnego punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych lub modyfikację wzoru
umowy poprzez wskazanie, iż utworzenie PSZOK nastąpi w ciągu 3 miesięcy do zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego.
c) poziomy recyklingu.
W § 6 ust. 1 wzoru umowy Zamawiający określił, iż wykonawca jest zobowiązany do
osiągnięcia poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji
odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło wyliczanych zgodnie z
rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. 2012, poz. 645). Osiągnięcie określonych poziomów
jest wymagane w każdym kwartale danego roku.
Co więcej, stosownie do pkt 10 formularza ofertowego wykonawca zobowiązuje się w
przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego
użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy odpadów ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania zapłacić Zamawiającemu kary umowne
zgodnie z postanowieniami umowy.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż w przywołanym przez Zamawiającego rozporządzeniu
poziomy recyklingu i przygotowania do ponownego użycia określonych frakcji odpadów
zostały określone w poszczególnych latach do dnia 31 grudnia 2020 r., nie zaś w
odniesieniu do każdego kwartału danego roku. Wymóg zobowiązania się przez wykonawcę
do osiągania wymaganych przez Zamawiającego poziomów recyklingu, przygotowania do
ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier, metale, tworzywa
sztuczne i szkło w okresie kwartalnym należy zatem uznać za nieuzasadniony.
Zgodnie z art. 3b ust. 1 ucpg, gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31 grudnia
2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji
odpadów komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co
najmniej 50% wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi
metodami innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w
wysokości co najmniej 70% wagowo.
Stosownie z kolei do art. 9z ust. 2 powołanej ustawy gmina, która nie wykonuje
obowiązku, o którym mowa w art. 3b lub art. 3c, podlega karze pieniężnej obliczonej
odrębnie dla wymaganego poziomu recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i
odzysku innymi metodami lub ograniczenia odpadów komunalnych ulegających
biodegradacji przekazywanych do składowania.
Wobec tego, za nieuzasadnione należy również uznać przerzucenie na wykonawcę
ryzyka osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu. Jest to działanie nieuzasadnione,
gdyż jak wynika z przepisu art. 3b ust. 1 ucpg obowiązek osiągnięcia odpowiednich
poziomów recyklingu obciąża gminę (Zamawiającego) a nie wykonawcę. W kontekście
powyższego za nieuprawnione należy uznać także przerzucenie na wykonawcę kar, do
których zapłaty jest zobowiązana gmina w związku z niewywiązaniem się z obowiązku
osiągnięcia odpowiednich poziomów recyklingu.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
modyfikacji wzoru umowy poprzez wskazanie, że osiągnięcie poziomów recyklingu
określonych w § 6 ust. 1 wzoru umowy, jest wymagane w każdym roku.
d) Kary umowne.
e) Zarzut braku procedury reklamacyjnej.
f) Odstąpienie od umowy.
V. Zarzuty dotyczące opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazuje, że z treści przepisu art. 29 ust. 2 ustawy Pzp wynika dla
Zamawiającego zakaz dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający
dostęp do zamówienia wykonawcy, który potencjalnie jest w stanie wykonać to zamówienie.
Formułując wymogi w zakresie opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający winien kierować
się celem, jakiemu zamawiane produkty mają służyć. Każde wymaganie ma znajdować
uzasadnienie w obiektywnych potrzebach zamawiającego.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający dokonując opisu zakresu zamówienia dopuścił
się naruszenia przepisu art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. Opis zakresu zamówienia zawarty w
tomie III Opis przedmiotu zamówienia jest bowiem niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz
nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie
oferty. Ponadto, opis ten utrudnia uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców.
Zgodnie z pkt. 3.4.12 tom III OPZ, Zamawiający nie dopuszcza, aby odbieranie
odpadów zbieranych w sposób selektywny następowało przy użyciu tych samych pojazdów,
którymi w okresie trwania umowy odbierane są odpady komunalne zmieszane. Wymóg ten
nie znajduje uzasadnienia merytorycznego. Wobec tego Odwołujący wniósł o nakazanie
Zamawiającemu wykreślenia przedmiotowego postanowienia.
Stosownie z kolei do pkt 3.4.17 tom III OPZ, Wykonawca nie może mieszać odpadów
odebranych z nieruchomości zamieszkałych z odpadami odebranymi z nieruchomości
niezamieszkałych. Zdaniem Odwołującego, również przedmiotowy wymóg nie znajduje
uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a co więcej brak jest
przeciwwskazań do mieszania określonych typów odpadów z różnych rodzajów
nieruchomości. Wobec powyższego Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
wykreślenia przedmiotowego postanowienia.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
I. Posiadanie uprawnień do wykonywania określonej działalności.
Zgodnie z pkt 7.2.1 SIWZ „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy,
którzy spełniają warunki dotyczące posiadania uprawnień do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania, w celu
potwierdzenia spełniania tego warunku Wykonawca musi przedstawić dokumenty
potwierdzające, że:
- jest wpisany do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, o którym mowa w art. 9b ustawy z dnia 13
września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach;
- jest wpisany do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny,
prowadzonego przez Głównego Inspektora Ochrony Środowiska (wymaganym zgodnie z art.
7 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o zużytym sprzęcie elektrycznym i elektronicznym;
- posiada zezwolenie na zbieranie odpadów;
- posiada zezwolenie na transport odpadów;
- posiada zezwolenie na przetwarzanie odpadów lub umowę z podmiotem zajmującym się
zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub niesegregowanych.
W celu potwierdzenia spełniania powyższego warunku Wykonawca do oferty musi załączyć:
- Aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie
odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, prowadzonego przez Wójta,
Burmistrza lub Prezydenta Miasta właściwego ze względu na miejsce odbierania odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości;
- Aktualne zaświadczenie o wpisie do rejestru zbierających zużyty sprzęt elektryczny i
elektroniczny;
- Zezwolenie na: zbieranie, transport i przetwarzanie odpadów wydane w drodze decyzji
administracyjnej przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania bądź przetwarzania
odpadów, a w przypadku braku decyzji na przetwarzanie odpadów umowę z podmiotem
zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych;”
Zgodnie z pkt 7 formularza ofertowego, wykonawca winien złożyć następujące
oświadczenie: „Zobowiązujemy się dysponować lub posiadać zawartą umowę z
RIPOK/instalacją zastępczą RIPOK do przetwarzania odpadów komunalnych spełniającą
wymagania najlepszej dostępnej techniki i technologii, o której mowa w art. 143 ustawy
Prawo ochrony środowiska do przetwarzania odpadów komunalnych o mocy przerobowej
wystarczającej do przyjęcia i przetworzenia odbieranych odpadów komunalnych oraz
dysponować linią sortowniczą na odpady selektywnie zbierane u źródła, kompostownię i
kwaterę / kwatery do składowania odpadów powstających w procesie mechaniczno-
biologicznego przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych oraz pozostałości z
sortowania odpadów komunalnych o pojemności pozwalającej na przyjmowanie odpadów
przez okres nie krótszy niż czas trwania zamówienia w ilości nie mniejszej niż powstająca w
instalacji
do
mechaniczno-biologicznego
przetwarzania
zmieszanych
odpadów
komunalnych”.
W ocenie Izby, warunek udziału w postępowaniu, w zakresie posiadania uprawnień
do wykonywania określonej działalności, dotyczący obowiązku posiadania zezwolenia na
zbieranie odpadów oraz zezwolenia na przetwarzanie odpadów lub umowy z podmiotem
zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych lub
niesegregowanych jest nadmierny i ogranicza uczciwą konkurencję.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż zezwolenie na zbieranie odpadów i
zezwolenie na przetwarzanie odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy
odpowiednio ze względu na miejsce zbierania lub przetwarzania odpadów (art. 41 ust. 2
ustawy o odpadach). Organem właściwym jest marszałek województwa lub starosta (art. 41
ust. 3 ustawy o odpadach). Z przedmiotowej regulacji wynika dla podmiotu zbierającego lub
przetwarzającego odpady na danym terenie obowiązek uzyskania zezwolenia. W sytuacji, w
której zezwolenie jest ograniczone do danego terytorium, a wykonawca składający ofertę
dopiero ubiega się o uzyskanie zamówienia - świadczenia określonej usługi na danym
terenie, w ocenie Izby, żądanie spornych zezwoleń na etapie składania ofert jest
nieuzasadnione. Oznaczałoby to konieczność podjęcia działań zmierzających do uzyskania
spornych zezwoleń i podjęcia czynności w istocie związanych z podjęciem działalności w tym
przedmiocie, przez podmiot, który nie uzyskał jeszcze zamówienia a ma jedynie status
podmiotu ubiegającego się o zamówienie. Wymaganie rzeczonych zezwoleń na dzień
składania ofert od podmiotu, który nie prowadzi działalności na danym terenie a ma jedynie
taki zamiar, w sposób oczywisty stawia w uprzywilejowanej sytuacji podmioty działające już
na danym terenie, co stanowi zaprzeczenie zasady proporcjonalności, obowiązującej przy
opisie sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu.
W dalszej kolejności należy zauważyć, iż podmiot odbierający odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości jest obowiązany do: 1) przekazywania odbieranych od właścicieli
nieruchomości selektywnie zebranych odpadów komunalnych do instalacji odzysku i
unieszkodliwiania odpadów, zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa
w art. 7 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach; 2) przekazywania odebranych od
właścicieli nieruchomości zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych oraz
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania do
regionalnej instalacji do przetwarzania odpadów komunalnych (art. 9e ucpg). Prowadzący
regionalną instalację do przetwarzania odpadów komunalnych jest zobowiązany zawrzeć
umowę na zagospodarowanie zmieszanych odpadów komunalnych, odpadów zielonych lub
pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczonych do składowania ze
wszystkimi podmiotami odbierającymi odpady komunalne od właścicieli nieruchomości,
którzy wykonują swoją działalność w ramach regionu gospodarki odpadami komunalnymi
(art. 9l ustawy o odpadach). Jednocześnie wójt burmistrz lub prezydent miasta zwiera z
przedsiębiorcą odbierającym odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, wybranym w
drodze przetargu, o którym mowa w art. 6d ust. 1, umowę na odbieranie odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości (art. 6f ucpg).
Powołane przepisy ustanawiają dla podmiotu odbierającego odpady komunalne od
właścicieli nieruchomości na terenie danej gminy obowiązek przekazywania odebranych
odpadów do określonych instalacji. Jednakże obowiązek przekazania rzeczonych odpadów,
a co za tym idzie obowiązek zawarcia umowy przez podmiot prowadzący odpowiednią
instalację aktualizuje się dopiero w sytuacji, w której wykonawca uzyskuje status podmiotu
odbierającego odpady komunalne, a więc podmiotu, który uzyskał zamówienie w tym
przedmiocie. śądanie więc na etapie składania ofert spornych zezwoleń również w świetle
powołanej regulacji nie znajduje uzasadnienia. Wykonawca, który ubiega dopiero się o
zamówienie nie jest zobowiązany do posiadania przedmiotowych zezwoleń, również podmiot
prowadzący instalację nie ma obowiązku zawrzeć umowy z takim podmiotem na
zagospodarowanie odpadów. Brak również jakichkolwiek możliwości, biorąc pod uwagę
obowiązujące przepisy prawa i swobodę kontraktowania, zawarcia, jak wskazuje
Zamawiający, umowy przedwstępnej czy też pod warunkiem rozwiązującym. Powyższe zaś
prowadzi do stworzenia uprzywilejowanej sytuacji dla podmiotów prowadzących działalność
gospodarczą w tym przedmiocie na danym terenie.
Izba nie uwzględniła zarzutu Odwołującego w zakresie zezwolenia na transport
odpadów. Zarzut został sformułowany w sposób ogólny i pozbawiony jest jakiegokolwiek
uzasadnienia faktycznego, co powoduje, że nie poddaje się ocenie i z tych przyczyn nie
zasługiwał na uwzględnienie. Jednocześnie zauważyć należy, że zezwolenia na transport
odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych zachowują ważność na czas,
na jaki zostały wydane, nie dłużej jednak niż do czasu upływu terminu do złożenia wniosku o
wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1, lub z dniem uzyskania wpisu do tego
rejestru, w przypadku, gdy wpis nastąpił w terminie wcześniejszym (art. 233 ust. 1 ustawy o
odpadach). Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że jako podmiot prowadzący
działalność w przedmiotowym zakresie nie legitymuje się spornym zezwoleniem, co w
świetle powołanego przepisu, nie wydaje się możliwe. Podkreślenia wymaga, że żądanie
usunięcia określonego wymogu z SIWZ nie jest wystarczające dla jego uwzględnienia.
Zaniechanie jakiejkolwiek inicjatywy ze strony Odwołującego, zmierzającej do uzasadnienia
sformułowanego żądania, obciąża, zgodnie z przepisem art. 6 k.c., podmiot, który z
określonych twierdzeń wywodzi skutki prawne.
Izba nie dostrzega również podstaw do uwzględnienia żądania Odwołującego w
przedmiocie wykreślenia pkt 7 formularza ofertowego. Obowiązek zawarcia w treści
przedmiotowego formularza oświadczenia, mocą którego wykonawca zobowiązuje się do
dysponowania lub posiadania umowy, zwartej z RIPOK lub z podmiotem prowadzącym
instalację zastępczą znajduje uzasadnienie, w wyżej powołanych przepisach prawa.
Jednocześnie
z
przedmiotowym
oświadczeniem
nie
należy
wiązać
obowiązku
przedstawienia umowy, bo ten, jest nieuzasadniony. Na marginesie należy jedynie
zauważyć, że ciężar tego oświadczenia nie ogranicza się do dysponowania czy posiadania
umowy z odpowiednią instalacją, ale dotyczy również szczegółowych wymagań rzeczonej
instalacji. Co do obowiązku dysponowania linią sortowniczą, kompostownią i kwaterą do
składowania odpadów, to oczywistym jest, że Odwołujący kwestionując obowiązek
posiadania określonego rodzaju zezwoleń, a więc warunki udziału w postępowaniu, nie może
domagać się uwzględnienia zarzutów niepozostających w związku z warunkami udziału w
postępowaniu, a przynajmniej na taką zależność Odwołujący nie wskazał, i pozbawionych
jakiegokolwiek uzasadnienia faktycznego. Zarzuty te dotyczą przedmiotu zamówienia a ten
w przywołanym zakresie nie został przez Odwołującego zakwestionowany.
Reasumując, stwierdzić należy, że wobec nieuprawnionego wymogu legitymowania się
przez wykonawcę zezwoleniem na zbieranie odpadów i przetwarzanie odpadów lub umową
z podmiotem zajmującym się zagospodarowaniem odpadów komunalnych segregowanych
lub niesegregowanych, zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 i
art. 22 ust. 4 ustawy Pzp znalazł potwierdzenie. Wobec powyższego Zamawiający
zobowiązany jest zmiany ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ przez wykreślenie
przedmiotowych wymogów. Jednocześnie zauważyć należy, iż zrozumiałe jest dla Izby, że
żądanie przedmiotowych zezwoleń ma na celu zabezpieczenie interesu Zamawiającego, w
związku z powyższym przeniesienie wymogu legitymowania się rzeczonymi zezwoleniami na
etap zawarcia umowy lub jej realizacji wydaje się być uzasadnione.
II. Dysponowanie odpowiednim potencjałem technicznym.
W pkt 7.2.3 SIWZ Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania potencjałem technicznym. Zamawiający postanowił, że wykonawca
ubiegający się o udzielenie zamówienia zobowiązany jest dysponować w każdym sektorze
legalizowaną najazdową wagą samochodową na terenie magazynowania odpadów.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że w przypadku składania przez wykonawcę oferty na
więcej niż jedną część wykonawca musi potwierdzić posiadanie odpowiedniej ilości sprzętu
dla każdego z sektorów osobno w przypadku składania oferty na więcej niż jeden sektor.
Odwołujący w przedmiocie powołanego wymogu stoi na stanowisku, iż jest on
nadmierny i nieuzasadniony, stwierdzając, że dla wykonania zamówienia w ramach
wszystkich sektorów wystarczające jest posiadanie jednej wagi. Jednakże twierdzenia
Odwołującego nie znajdują jakiegokolwiek uzasadnienia w okolicznościach faktycznych
sprawy, a przynajmniej Odwołujący na takie nie wskazał. Skoro zaś Odwołujący nie
udźwignął ciężaru udowodnienia faktu, z którego wywodzi skutki prawne, to brak podstaw do
uwzględnienia przedmiotowego zarzutu.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, iż powoływane przez Zamawiającego
względy celowościowe należy uznać na uzasadniające sporny wymóg.
III. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci.
Zgodnie z pkt 7.2.2 SIWZ w zakresie warunku posiadania wiedzy i doświadczenia,
„wykonawca musi wykazać się doświadczeniem w wykonaniu (zakończeniu), a w przypadku
świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie
ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zadań polegających na: Odbieraniu i
zagospodarowaniu odpadów komunalnych z nieruchomości na których zamieszkują lub
częściowo zamieszkują mieszkańcy realizowanych na podstawie umów cywilnoprawnych,
których łączna wartość nie może być mniejsza niż: sektor I - 1.500.000,00 zł, sektor II –
1.000.000,00 zł, sektor III – 1.000.000,00 zł”.
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „Wykonawca może polegać na wiedzy i
doświadczeniu innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim
stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić Zamawiającemu, iż
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności
przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do
dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu
zamówienia. W takim przypadku w pisemnym zobowiązaniu podmiot oddający do dyspozycji
Wykonawcy ubiegającemu się o udzielenie zamówienia, swoją wiedzę i doświadczenie musi
zadeklarować swój udział w wykonaniu zamówienia jako podwykonawca poprzez zawarcie
tego faktu w pisemnym zobowiązaniu (zgodnie z wzorem ZOBOWIĄZANIA DO
UDOSTĘPNIENIA ZASOBÓW przygotowanym przez Zamawiającego) oraz wypełnieniu pkt.
13 Formularza oferty”.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, wykonawca może polegać na
wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania
zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru
prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest
udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji
zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych
podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich
przy wykonaniu zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika uprawnienie dla wykonawcy skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy samodzielnie nie zdołałby spełnić warunków udziału w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego, a jednocześnie obowiązek wspomnianego
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania określonymi zasobami
przez czas realizacji zamówienia w celu jego wykonania.
Reasumując stwierdzić należy, iż skoro wykonawca nie dysponuje potencjałem
niezbędnym do realizacji zamówienia może skorzystać z zasobów podmiotu trzeciego.
Jednakże przyjęcie takiego rozwiązania nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania
(udowodnienia) istnienia zobowiązania, będącego podstawą do żądania określonego
świadczenia. Źródłem tego zobowiązania co do zasady jest umowa, kreująca zobowiązanie,
którego wykonanie zapewni wykonawcy dysponowanie potrzebnym potencjałem w zakresie
wiedzy i doświadczenia.
W ocenie Izby, co do zasady wykonawca i podmiot trzeci określają charakter i rodzaj
łączącego ich stosunku prawnego i nie stoi temu na przeszkodzie, wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, przepis art. 47 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i
Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień
publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi. Przedmiotowa dyrektywa nie formułuje
wymagań w zakresie stosunków prawnych, łączących wykonawcę i podmiot trzeci. Istotne
jest natomiast to, czy zdarzenie prawne, będące źródłem zobowiązania, kreuje tego rodzaju
zobowiązanie, iż obowiązek udostępnienia określonego rodzaju potencjału jest realny.
Ocena w tym względzie należy do Zamawiającego, który tym sposobem sprawuje kontrolę i
uzyskuje narzędzie, pozwalające przeciwdziałać powoływanym przez Zamawiającego
negatywnym zjawiskom, jakim jest „handel referencjami”.
Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że jedynie udział podmiotu trzeciego w
charakterze podwykonawcy zapewnia realność wykorzystania wiedzy i doświadczenia
udostępniającego przez wykonawcę. Należy bowiem zwrócić uwagę, iż w okolicznościach
niniejszej sprawy potrzeba skorzystania z potencjału podmiotu trzeciego w tym przedmiocie
w istocie wynika z konieczności wylegitymowania się określonym doświadczeniem ze
względu na wartość. W tym okolicznościach trudno sobie wyobrazić, aby wykonawca, który
dysponuje określonym potencjałem technicznym, osobowym, finansowym i ekonomicznym,
jedynie z tej przyczyny, że nie zrealizował zamówień o wartości wymaganej przez
Zamawiającego jest zobowiązany zapewnić udział podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy.
W ocenie Izby, również charakter potencjału, jakim jest wiedza i doświadczenie nie
uzasadnia, w okolicznościach niniejszej sprawy, udziału podmiotu trzeciego w charakterze
podwykonawcy. Wiedza i doświadczenie może być przekazana również w innej formie.
Co do argumentu, iż doświadczenie nie może być przedmiotem samodzielnego
obrotu ze względu na ograniczenia, wynikające z k.c., zauważyć należy, iż k.c. znajduje
zastosowanie, jeśli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z powyższych względów powołany
przez Zamawiającego argument należy uznać za nietrafny.
Wobec powyższego, uznać należy, że znalazł potwierdzenie zarzut naruszenia
przepisu art. 26 ust. 2b ustawy Pzp. Zamawiający zatem zobowiązany jest do zmiany
ogłoszenia i SIWZ i wykreślenia z ogłoszenia o zamówieniu i treści SIWZ kwestionowanego
postanowienia, ustanawiającego obowiązek udziału podmiotu trzeciego, udostępniającego
wykonawcy wiedzę i doświadczenie, w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy.
IV. Projekt umowy.
- wynagrodzenie:
Zgodnie z pkt 10.1 SIWZ, „Wykonawca, uwzględniając wszystkie wymogi, o których
mowa w niniejszej Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, powinien w cenie oferty
ująć wszystkie koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia w tym w
szczególności: prognozowany strumień odpadów podany przez Zamawiającego, z
możliwymi odchyleniami wynikającymi ze wzrostu ilości odbieranych odpadów i wzrostu
ilości nieruchomości zabudowanych; wymagania w zakresie osiągnięcia poziomu recyklingu;
funkcjonowania PSZOK, wyposażenia Zamawiającego w oprogramowanie niezbędne do
monitorowania i zapisywania położenia pojazdów przeznaczonych od odbioru odpadów;
rodzajów odbieranych frakcji; wymagane zaplecze techniczne, jak również koszty
towarzyszące, takie jak: koszty ubezpieczenia, koszty zatrudnienia personelu, itp., niezbędne
dla kompletnego i prawidłowego wykonania zamówienia”.
„Wynagrodzenie należne Wykonawcy z tytułu realizacji usługi będącej przedmiotem
niniejszego zamówienia może ulec zmianie w przypadku zwiększenia ilości odpadów o wiece
i niż 40% w stosunku do prognozowanych ilości odpadów określonych w tabeli 1 Opisu
Przedmiotu Zamówienia zawartego w Tomie III. W takim przypadku Wykonawcy będzie
przysługiwało dodatkowe wynagrodzenie w wysokości 5% łącznej wartości zamówienia
brutto. W/w wynagrodzenie będzie płatne po zakończeniu umowy na podstawie odrębnej
dodatkowej faktury VAT złożonej Zamawiającemu łącznie z fakturą za ostatni miesiąc
świadczenia usługi” (pkt 10.8 SIWZ, § 3 ust. 11 projektu umowy).
„
Przedmiotem zamówienia jest wykonywanie usługi odbioru i zagospodarowania
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują i częściowo
zamieszkują mieszkańcy na terenie Miasta Piotrków Trybunalski - gromadzonych w sposób
selektywny jak i zmieszany, w sposób zapewniający osiągnięcie odpowiednich poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych, zgodnie z zapisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Krajowego Planu Gospodarki Odpadami,
Wojewódzkiego Planu Gospodarki Odpadami” (pkt 1.1. OPZ).
Na tle postanowienia § 3 ust. 11 projektu umowy Odwołujący formułuje twierdzenie o
ustanowieniu nadmiernej nierówności stron. Stanowisko powyższe nie zasługuje na
aprobatę. Odwołujący zadaje się zapominać po pierwsze, iż wynagrodzenie w niniejszym
postępowaniu ma charakter ryczałtowy, po drugie zaś, przedmiotem niniejszego zamówienia
jest usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości,
na których zamieszkują i częściowo zamieszkują mieszkańcy na terenie miasta Piotrków
Trybunalski. Oznacza to, że przedmiotem zamówienia jest określona usługa i obejmuje ona
całość odpadów wytworzonych przez mieszkańców miasta Piotrków Trybunalski, niezależnie
od prognozowanego strumienia odpadów, podanego przez Zamawiającego i ilości
mieszkańców. Powyższe rodzi dla wykonawcy obowiązek oszacowania i skalkulowania
zamówienia niezależnie od rozmiaru i kosztów prac, co z kolei stanowi istotę instytucji
wynagrodzenia ryczałtowego (art. 632 k.c.).
Skoro zatem wykonawca ma świadczyć usługę odbioru i zagospodarowania odpadów
na terenie miasta Piotrków Trybunalski i godzi się na wynagrodzenie ryczałtowe to nie może
jednocześnie kwestionować regulacji dotyczącej możliwości podwyższenia wynagrodzenia,
w określonych okolicznościach, jeśli ryzyko oszacowania zamówienia obciąża wykonawcę i
to nawet w sytuacji barku możliwości określenia rozmiaru i kosztów elementów
cenotwórczych zamówienia.
Kwestionowana regulacja, ze względu na regulację przepisu art. 632 § 1 k.c. nie
może być oceniana w aspekcie nieekwiwalentności świadczeń, wręcz przeciwnie, stanowi
pewien wyłom od zasady, ustanowionej w przepisie art. 632 § 2 k.c. i jest korzystna dla
wykonawcy. Nie można bowiem zapominać, że podwyższenia ryczałtu, w braku odmiennych
postanowień, można domagać się jedynie przed sądem i to w ściśle wskazanych
okolicznościach.
- utworzenie PSZOK:
Zgodnie z pkt 15 formularza ofertowego wykonawca zobowiązuje się m.in. do
zorganizowania, prowadzenia a po upływie terminu realizacji umowy likwidacji Punktu
Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK). Stosownie do § 4 ust. 1 pkt 2 wzoru
umowy do obowiązków wykonawcy należy wykonanie umowy z zachowaniem należytej
staranności wymaganej od profesjonalisty oraz zgodnie z przepisami obowiązującymi w
zakresie objętym niniejszą umową, a w szczególności utworzenie najpóźniej do 30 września
2013 r. Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych (PSZOK) jego utrzymywanie,
obsługa i likwidacja.
W ocenie Odwołującego, wskazanie terminu, do którego należy utworzyć PSZOK jest
nieuzasadnione, bowiem nie wiadomo, kiedy zostanie zawarta umowa w sprawie
zamówienia publicznego i czy w konsekwencji czas pozostały na utworzenie PSZOK będzie
wystarczający. Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że utworzenie PSZOK
wymaga podjęcia szeregu czynności, to po pierwsze, Odwołujący nie wskazuje na
obowiązek dokonania konkretnych czynności w okolicznościach niniejszej sprawy,
posługując się sformułowaniem, że „koniecznym może okazać się” chociażby w odniesieniu
do decyzji środowiskowej. Po drugie, Odwołujący nie wykazał, że utworzenie PSZOK
zajmuje przynajmniej 3 miesiące. Nie przedstawił w tym przedmiocie żadnych dowodów, nie
powołał się na doświadczenie profesjonalnego wykonawcy, uprawdopodabniając określone
twierdzenia. Z tych względów brak podstaw do przyjęcia, że wskazany termin jest niemożliwy
do dotrzymania. Jednocześnie biorąc pod uwagę, iż Odwołujący formułując żądania w
pierwszej kolejności domaga się usunięcia z przedmiotu zamówienia rzeczonego obowiązku,
należy dojść do przekonania, że Odwołujący nie tyle kwestionuje datę utworzenia PSZOK, ile
sam obowiązek, a przynajmniej stara się opóźnić wykonanie przedmiotowego obowiązku w
ramach realizacji zamówienia. Powyższe zaś nie zasługuje na aprobatę.
- poziomy recyklingu:
Zgodnie z § 6 ust. 1 projektu umowy, „Wykonawca jest zobowiązany do osiągnięcia
poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów
obejmujących papier, metale, tworzywa sztuczne i szkło wyliczanych zgodnie z
Rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 29 maja 2012 r. w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych (Dz. U. 2012, poz. 645). Wymagane poziomy recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku frakcji odpadów obejmujących papier,
metale, tworzywa sztuczne i szkło wynoszą: a) w roku 2013 – co najmniej 12%, b) w roku
2014 – co najmniej 14 %, c) w roku 2015 – co najmniej 16 %. Osiągnięcie poziomów, o
których mowa w ust. 2 jest wymagane w każdym kwartale danego roku”.
W pkt 10 formularza ofertowego Zamawiający zawarł następujące oświadczenie:
„Zobowiązujemy się w przypadku nieosiągnięcia wymaganych poziomów recyklingu,
przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami oraz ograniczenia masy
odpadów
ulegających
biodegradacji
przekazywanych
do
składowania
zapłacić
Zamawiającemu kary umowne zgodnie z postanowieniami umowy”.
Jednocześnie zgodnie z art. 3b ucpg gminy są obowiązane osiągnąć do dnia 31
grudnia 2020 r.:
1) poziom recyklingu i przygotowania do ponownego użycia następujących frakcji odpadów
komunalnych: papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła w wysokości co najmniej 50%
wagowo;
2) poziom recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami
innych niż niebezpieczne odpadów budowlanych i rozbiórkowych w wysokości co
najmniej 70% wagowo.
Stosownie zaś do przepisu art. 9z ust. 2 ucpg, gmina, która nie wykonuje obowiązku,
o którym mowa w art. 3b lub art. 3c - podlega karze pieniężnej.
Odwołujący kwestionuje wymóg osiągnięcia wskazanych przez Zamawiającego
poziomów recyklingu w odniesieniu do każdego z kwartałów danego roku, wskazując na
poziomy i okresy ustalone w rozporządzeniu Ministra Środowiska w sprawie poziomów
recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku innymi metodami niektórych
frakcji odpadów komunalnych z dnia 29 maja 2012 r. W tym miejscu należy zauważyć, że
regulacje powołanego rozporządzenia, jak i ucpg ustanawiają pewne minimalne poziomy
recyklingu w określonym przedziale czasowym. Nie istnieje jednocześnie obowiązek ich
recypowania w ramach danego zamówienia. Jeśli wolą Zamawiającego jest osiągnięcie
odzysku odpadów na wyższym poziomie to inicjatywy tej, ze wszech miar pożądanej, nie
należy kwestionować. Sam Odwołujący zaś nie wskazał, że powyższe wymogi ograniczają
uczciwą konkurencję.
Nie znajduje również uzasadnienia stanowisko Odwołującego, który sprzeciwia się
obarczeniu odpowiedzialnością wykonawcy za nieosiągnięcie wymaganych poziomów
recyklingu. Okoliczność, iż mocą art. 3b ucpg odpowiedzialność w tym przedmiocie ponosi
gmina nie stoi na przeszkodzie przejęcia tej odpowiedzialności przez wykonawcę. Nie
sposób sobie wyobrazić, że w sytuacji, w której odbieranie i zagospodarowanie odpadów
należy do obowiązków wykonawcy a nie gminy, częściową odpowiedzialność, związaną z
realizacją przedmiotowego zamówienia, poniesie właśnie gmina.
Reasumując, Odwołujący kwestionując postanowienia projektu umowy nie wykazał,
że sporne postanowienia naruszają zasady współżycia społecznego i nie gwarantują
równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Z tych względów zarzutu
sformułowane w tym przedmiocie nie zasługują na uwzględnienie.
Zarzuty dotyczące kar umownych, braku procedury reklamacyjnej i przesłanek
odstąpienia od umowy nie podlegały rozpoznaniu wobec ich cofnięcia na rozprawie i
niepodtrzymania odwołania w tym przedmiocie.
V. Opis przedmiotu zamówienia.
„Zamawiający nie dopuszcza, aby odbieranie odpadów zbieranych w sposób
selektywny następowało przy użyciu tych samych pojazdów, którymi w okresie trwania
umowy odbierane są odpady komunalne zmieszane” (pkt 3.4.12 tom III OPZ). „Wykonawca
nie może mieszać odpadów odebranych z nieruchomości zamieszkałych z odpadami
odebranymi z nieruchomości niezamieszkałych” (pkt 3.4.17 tom III OPZ).
Wobec przytoczonych postanowień SIWZ Odwołujący podniósł zarzut naruszenia
przepisu art. 29 ust. i 2 ustawy Pzp. Jednakże Odwołujący nie wskazał, w czym upatruje
brak ich jednoznaczności i z jakich względów sporne postanowienia uważa za
niewyczerpujące.
Jeśli idzie o pierwszy z wymogów Odwołujący wskazał jedynie, że nie znajduje
uzasadnienia merytorycznego. Jakkolwiek zarzut ten nie poddaje się ocenie, to trafnie
Zamawiający wywodzi, że skoro w § pkt 1 rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11
stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów od
właścicieli nieruchomości, przewidziano wymóg posiadania odrębnego taboru do odbierania
zmieszanych odpadów komunalnych i selektywnie zbieranych odpadów komunalnych, to
ustanowienie przedmiotowego obowiązku znajduje uzasadnienie.
Co do drugiego z wymogów nie należy również podzielić stanowiska Odwołującego,
iż wymóg ten nie ma uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Odwołujący
pomija, że przedmiotem niniejszego zamówienia jest zbieranie odpadów od właścicieli
nieruchomości zamieszkałych lub częściowo zamieszkałych, stąd też Zamawiający może
żądać, chociażby ze względu na uprawnienia kontrolne w zakresie realizacji przedmiotu
zamówienia, aby odpady związane z przedmiotem zamówienia były zbierane niezależnie od
tych, które takiego związku nie mają. Nadto, nie należy zapominać, że Zamawiający jest
gospodarzem postępowania, a tym samym uprawnionym do wyartykułowania swoich
potrzeb.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Odwołującego w kwocie 3.600,00
zł.
Przewodniczący: …………………………
…………………………
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
