rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-14
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 998/13
KIO 998/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2012 r. przez
IZOTERM S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131
przy udziale wykonawcy AKCES BUDOWY Sp. z o.o., 43-502 Czechowice-Dziedzice, ul.
Zielona 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2012 r. przez
IZOTERM S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Gmina Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131
przy udziale wykonawcy AKCES BUDOWY Sp. z o.o., 43-502 Czechowice-Dziedzice, ul.
Zielona 11, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IZOTERM S.A., 43-200
Pszczyna, ul. Broniewskiego 8, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Gminy Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 na rzecz IZOTERM
S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 998/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miedźna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa
termomodernizacja wraz z modernizacją źródeł ciepła w budynkach użyteczności publicznej
w Gminie Miedźna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 27 lutego 2013 roku pod poz. 82008-2013.
W dniu 29 kwietnia 2013 roku odwołujący – Izoterm S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na:
1. bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2. bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcy, w tym w zakresie
zadań nr II, VIII,
3. braku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. braku zaniechania wyboru w zadaniach nr II i VIII oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że
wyeliminowanie powyższych uchybień i przywrócenie
w prowadzonym postępowaniu realizacji zasad uczciwej konkurencji wymaga unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr II oferty konsorcjum
w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i Gaz L…………. A……….., B……….. B…………
s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W……….. T……….. W…………. oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr VIII oferty
Akces Budowy Sp. z o.o., unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego `w zakresie zadania
nr II, VIII. Ponadto istotne jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert w
zakresie zadania nr II i VIII, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe
zastosowanie polegające na:
- błędnym przyjęciu, iż odwołujący złożył w toku postępowania informacje
nieprawdziwe, mające wpływ na wynik postępowania a dotyczące uprawnień
kierownika robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………, podczas gdy
odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie i komplet dokumentów mających
potwierdzać uprawnienia zawodowe osoby proponowanej jako kierownik robót
instalacyjno – sanitarnych, przez co nie mógł wprowadzać zamawiającego w błąd.
-pominięcie okoliczności, iż dokumenty przedłożone przez odwołującego wraz z
ofertą potwierdzały spełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczących kierownika robót instalacyjno – sanitarnych,
- pominięcie okoliczności, iż odwołujący nie mógł w żaden sposób wprowadzić w błąd
zamawiającego, ani działać w sposób umyślny, zawiniony.
2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i
niewezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której zamawiający
zakwestionował część dokumentów złożonych przez wykonawcę, a nadto przez wzywanie w
toku postępowania tylko niektórych wykonawców do uzupełnienia bądź wyjaśnienia
dokumentów dotyczących uprawnień budowlanych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu, gdyż nie przedłożył zamawiającemu żadnych nieprawdziwych informacji.
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór w częściach II i VIII ofert
najkorzystniejszych: konsorcjum w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i gaz L…………
A………., B………. B……….. s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W………
T……….. W………. (część II) oraz oferty Akces Budowy Sp. z o.o. (część VIII), mimo, że
najkorzystniejszą ofertę w tych częściach złożył odwołujący.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach II i VIII
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II i VIII,
4. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert w częściach II,
VIII z uwzględnieniem oferty odwołującego
5. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o
ile zamawiający będzie kwestionował uprawnienia budowlane kierownika robót
instalacyjno – sanitarnych odwołującego.
Ponadto wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
2. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji
przetargowej, w szczególności oferty odwołującego, siwz, ogłoszenia o zamówieniu
oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku postępowania,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wg norm prawem przepisanych.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazaną przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła, co następuje:
W dziale III. 2.2.1 siwz pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, zamawiający
wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponować odpowiednio wykwalifikowanymi osobami posiadającymi uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w odpowiednich specjalnościach:
Kierownika robót instalacyjno - sanitarnych posiadającego co najmniej 3 - letnie
doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
na stanowisku odpowiedzialnym za wykonywanie robót z zakresu budowy instalacji
sanitarnych, c.o., wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, w tym doświadczenie w pełnieniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (kierownika budowy lub robót), przy
budowie polegającej na zainstalowaniu w istniejących lub nowych co najmniej dwóch
obiektach budowlanych systemu grzewczego (nie dotyczy części II, VI i VII), oraz co
najmniej jednej instalacji solarnej, a także posiadającego uprawnienia bez ograniczeń do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, wpisanego na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w danym kraju.
Celem potwierdzenia spełnienia tego wymogu wykonawcy winni przedstawić, zgodnie z
działem IV.2.2 siwz – wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby,
które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z uwzględnieniem
spełniania wymogów pkt III.2.2.1 o treści załącznika nr II.
W wykazie osób, załączonym do oferty odwołującego, wskazano na stanowisko kierownika
robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………., zaś w opisie posiadanych
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia podano: technik budownictwa posiada uprawnienia
budowlane w spec. Instalacyjnej bez ograniczeń, jest zrzeszony w ŚOiIB. Posiada 28 letnie
doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi (prowadził m.in. prace związane z
zainstalowaniem systemu grzewczego oraz solarnego w MZOZ śory, Zespołu Szkół nr 1 w
Skoczowie, oraz budynku Hotelu Wilga, Równica i Rosomak w Ustroniu)
Do oferty załączono także zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania
odwołującemu na czas wykonania zamówienia do dyspozycji osoby Pana S…………
P…………. Na dokumencie tym widnieje pieczęć „Stanisław Puchałka - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności:
instalacyjno - inżynieryjnych instalacji sanitarnych i gazowych”. Odwołujący załączył także do
oferty wyjaśnienie treści uprawnień budowlanych wystawione dnia 12 lipca 2012 roku przez
Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Treść wymagań określonych w W dziale III. 2.2.1 siwz nie jest między stronami sporna,
zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika robót instalacyjno –
sanitarnych posiadała uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
potwierdził się a zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na tej podstawie i odrzucił jego ofertę w częściach II i VIII.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o dyspozycję
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe w sytuacji ziszczenia się dwóch przesłanek:
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje i informacje te będą miały lub będą mogły mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dowód zaistnienia wyżej wskazanych
przesłanek spoczywa w całości na stronie, która z faktu tego wywodzi korzystne dla siebie
skutki prawne, a zatem na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15
stycznia 2010 roku Sygn. akt XII Ga 420/09, wynika, że przesłanki wynikające z omawianego
przepisu winny być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie nie
zastaną zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przesłanka
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca w sposób umyślny przekazuje zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, wprowadzające go w błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć
wpływ na wynik postępowania. Twierdzenie takie zostało wyrażone w wyrokach: Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga z dnia 19 lipca 2012 roku, Sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013, Sygn. akt II Ca 1285/12 a także Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 roku, Sygn. akt VI Ga 134/12. W przywołanych
orzeczeniach sądy wyraziły pogląd, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma
zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,
które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu to
czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Zatem, jeżeli ze
stanu faktycznego sprawy wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Takie
rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest ponadto zgodne z treścią
Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, która w art. 45 ust. 2 lit g przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.
Odnosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, wskazać należy, że
okoliczności sprawy dowiodły, iż działanie odwołującego polegające na wskazaniu w wykazie
osób, że Pan S……….. P……….. posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej bez ograniczeń, nie było działaniem zamierzonym, mającym na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zakresu tych uprawnień. Odwołujący tkwił
bowiem w błędnym przekonaniu, że uprawnienia nadane panu S………. P……….. na
podstawie decyzji Urzędu Wojewódzkiego z dnia 30 maja 1985 roku stwierdzającej
przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
upoważniają tę osobę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych bez ograniczeń.
Jak wynika z przebiegu rozprawy, stanowisko co do zakresu posiadanych przez Pana
S………… P……….. uprawnień, odwołujący opierał na wyjaśnieniach treści uprawnień
budowlanych wydanych przez Śląską Izbę Inżynierów Budownictwa dnia 12 lipca 2012 roku.
W konsekwencji stwierdzić należy, że odwołujący wskazując osobę Pana S.……… P……….
na stanowisko kierownika robót instalacyjno- sanitarnych, działał w dobrej wierze i nie można
przypisać mu celowego, zawinionego działania, podjętego z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
W zaistniałym stanie faktycznym możemy mówić co najwyżej o nie wykazaniu przez
odwołującego spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia. Istotnie bowiem z treści
dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. wykazu osób oraz wyjaśnień Śląskiej Izby
Inżynierów Budownictwa nie wynika, aby Pan S………. P……… legitymował się
uprawnieniami bez ograniczeń. W wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2012 roku, Śląska
Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa stwierdziła, że „powyższe uprawnienia budowlane
(w ograniczonym zakresie) upoważniają do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
instalacji sanitarnych, natomiast nie upoważniają Pana Stanisława Puchałki do kierowania
budową sieci sanitarnych”. Okoliczność posiadania przez Pana S………. P……….
uprawnień bez ograniczeń nie wynika także ze złożonego w toku rozprawy zaświadczenia o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego z dnia 30 maja 1985 roku. Uprawnienie to,
jakkolwiek wydane pod rządami ówcześnie obowiązujących przepisów, które nie znało
rozróżnienia na uprawnienia w ograniczonym i nieograniczonym zakresie, uprawnia do: 1.
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie instalacji sanitarnych - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych (..).
Wobec stwierdzenia przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, zachodzi konieczność,
przed podjęciem ewentualnej decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z uwagi na nie wykazanie warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp), zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania
odwołującego w zakresie części II i VIII do uzupełnienia brakujących dokumentów i
oświadczeń lub dokumentów i oświadczeń zawierających błąd.
Uwzględniając odwołanie, Izba nakazała zamawiającemu w zakresie części II i VIII, objętych
odwołaniem: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach
zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała dokonanie w częściach II i VIII ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zastosowaniem trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego
z udziału w postępowaniu i odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje
dokonanie ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego i zastosowaniem trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 i
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie:
dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez IZOTERM S.A., 43-200
Pszczyna, ul. Broniewskiego 8, tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Gminy Miedźna, 43-227 Miedźna, ul. Wiejska 131 na rzecz IZOTERM
S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Broniewskiego 8 kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie:
trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
…………………………
Sygn. akt: KIO 998/13
Uzasadnienie
Zamawiający - Gmina Miedźna prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego
postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest kompleksowa
termomodernizacja wraz z modernizacją źródeł ciepła w budynkach użyteczności publicznej
w Gminie Miedźna.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych
dnia 27 lutego 2013 roku pod poz. 82008-2013.
W dniu 29 kwietnia 2013 roku odwołujący – Izoterm S.A. wniósł do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego polegające na:
1. bezpodstawnym wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia,
2. bezpodstawnym odrzuceniu oferty odwołującego wykonawcy, w tym w zakresie
zadań nr II, VIII,
3. braku wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,
4. braku zaniechania wyboru w zadaniach nr II i VIII oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący podniósł, że
wyeliminowanie powyższych uchybień i przywrócenie
w prowadzonym postępowaniu realizacji zasad uczciwej konkurencji wymaga unieważnienia
czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr II oferty konsorcjum
w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i Gaz L…………. A……….., B……….. B…………
s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W……….. T……….. W…………. oraz
unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie zadania nr VIII oferty
Akces Budowy Sp. z o.o., unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w
postępowaniu, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego `w zakresie zadania
nr II, VIII. Ponadto istotne jest nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia oceny ofert w
zakresie zadania nr II i VIII, z uwzględnieniem oferty odwołującego.
Zaskarżonym czynnościom odwołujący zarzucił naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich nieprawidłowe
zastosowanie polegające na:
- błędnym przyjęciu, iż odwołujący złożył w toku postępowania informacje
nieprawdziwe, mające wpływ na wynik postępowania a dotyczące uprawnień
kierownika robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………, podczas gdy
odwołujący przekazał zamawiającemu oświadczenie i komplet dokumentów mających
potwierdzać uprawnienia zawodowe osoby proponowanej jako kierownik robót
instalacyjno – sanitarnych, przez co nie mógł wprowadzać zamawiającego w błąd.
-pominięcie okoliczności, iż dokumenty przedłożone przez odwołującego wraz z
ofertą potwierdzały spełnienie wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia
(dalej: siwz) dotyczących kierownika robót instalacyjno – sanitarnych,
- pominięcie okoliczności, iż odwołujący nie mógł w żaden sposób wprowadzić w błąd
zamawiającego, ani działać w sposób umyślny, zawiniony.
2. art. 26 ust. 3 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez ich niezastosowanie i
niewezwanie odwołującego do uzupełnienia dokumentów, w sytuacji, w której zamawiający
zakwestionował część dokumentów złożonych przez wykonawcę, a nadto przez wzywanie w
toku postępowania tylko niektórych wykonawców do uzupełnienia bądź wyjaśnienia
dokumentów dotyczących uprawnień budowlanych,
3. art. 89 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 24 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez odrzucenie
oferty odwołującego w sytuacji gdy wykonawca ten nie powinien zostać wykluczony z udziału
w postępowaniu, gdyż nie przedłożył zamawiającemu żadnych nieprawdziwych informacji.
4. art. 91 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wybór w częściach II i VIII ofert
najkorzystniejszych: konsorcjum w składzie: Instalatorstwo Sanitarne, CO i gaz L…………
A………., B………. B……….. s.c., Handrem-Brzeszcze R.A. P………. s.c, W………
T……….. W………. (część II) oraz oferty Akces Budowy Sp. z o.o. (część VIII), mimo, że
najkorzystniejszą ofertę w tych częściach złożył odwołujący.
Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zadaniach II i VIII
2. unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu,
3. unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego w zakresie części II i VIII,
4. nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia powtórnej oceny ofert w częściach II,
VIII z uwzględnieniem oferty odwołującego
5. nakazanie zamawiającemu wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów, o
ile zamawiający będzie kwestionował uprawnienia budowlane kierownika robót
instalacyjno – sanitarnych odwołującego.
Ponadto wniósł o:
1. przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania,
2. zobowiązanie zamawiającego do przedłożenia do akt sprawy pełnej dokumentacji
przetargowej, w szczególności oferty odwołującego, siwz, ogłoszenia o zamówieniu
oraz korespondencji między stronami prowadzonej w toku postępowania,
3. zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym
kosztów zastępstwa przez pełnomocnika wg norm prawem przepisanych.
Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, przekazaną przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia stron i uczestnika postępowania złożone do protokołu rozprawy, Izba
ustaliła, co następuje:
W dziale III. 2.2.1 siwz pn. „Osoby zdolne do wykonania zamówienia”, zamawiający
wskazał, że o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują lub będą
dysponować odpowiednio wykwalifikowanymi osobami posiadającymi uprawnienia do
kierowania robotami budowlanymi w odpowiednich specjalnościach:
Kierownika robót instalacyjno - sanitarnych posiadającego co najmniej 3 - letnie
doświadczenie zawodowe w pełnieniu samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie
na stanowisku odpowiedzialnym za wykonywanie robót z zakresu budowy instalacji
sanitarnych, c.o., wentylacyjnych i klimatyzacyjnych, w tym doświadczenie w pełnieniu
samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie (kierownika budowy lub robót), przy
budowie polegającej na zainstalowaniu w istniejących lub nowych co najmniej dwóch
obiektach budowlanych systemu grzewczego (nie dotyczy części II, VI i VII), oraz co
najmniej jednej instalacji solarnej, a także posiadającego uprawnienia bez ograniczeń do
pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych,
wodociągowych i kanalizacyjnych, wpisanego na listę członków właściwej izby samorządu
zawodowego zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa w danym kraju.
Celem potwierdzenia spełnienia tego wymogu wykonawcy winni przedstawić, zgodnie z
działem IV.2.2 siwz – wykaz osób, które będą uczestniczyć w realizacji zamówienia, w
szczególności odpowiedzialnych za kierowanie robotami budowlanymi wraz z informacjami
na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nich czynności oraz
informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami, wraz z oświadczeniem, że osoby,
które będą uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadają wymagane uprawnienia,
jeżeli ustawy nakładają obowiązek posiadania takich uprawnień, z uwzględnieniem
spełniania wymogów pkt III.2.2.1 o treści załącznika nr II.
W wykazie osób, załączonym do oferty odwołującego, wskazano na stanowisko kierownika
robót instalacyjno - sanitarnych Pana S……….. P…………., zaś w opisie posiadanych
kwalifikacji zawodowych i doświadczenia podano: technik budownictwa posiada uprawnienia
budowlane w spec. Instalacyjnej bez ograniczeń, jest zrzeszony w ŚOiIB. Posiada 28 letnie
doświadczenie w kierowaniu robotami instalacyjnymi (prowadził m.in. prace związane z
zainstalowaniem systemu grzewczego oraz solarnego w MZOZ śory, Zespołu Szkół nr 1 w
Skoczowie, oraz budynku Hotelu Wilga, Równica i Rosomak w Ustroniu)
Do oferty załączono także zobowiązanie w trybie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp do oddania
odwołującemu na czas wykonania zamówienia do dyspozycji osoby Pana S…………
P…………. Na dokumencie tym widnieje pieczęć „Stanisław Puchałka - uprawnienia
budowlane do kierowania robotami budowlanymi w ograniczonym zakresie w specjalności:
instalacyjno - inżynieryjnych instalacji sanitarnych i gazowych”. Odwołujący załączył także do
oferty wyjaśnienie treści uprawnień budowlanych wystawione dnia 12 lipca 2012 roku przez
Śląską Okręgową Izbę Inżynierów Budownictwa.
Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania a odwołujący
legitymuje się interesem, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto na skutek
działań i zaniechań zamawiającego może ponieść szkodę w postaci braku możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia publicznego.
Treść wymagań określonych w W dziale III. 2.2.1 siwz nie jest między stronami sporna,
zamawiający wymagał, aby osoba wskazana na stanowisko kierownika robót instalacyjno –
sanitarnych posiadała uprawnienia bez ograniczeń do pełnienia samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie, kierownika budowy i robót w specjalności instalacyjnej w
zakresie sieci, instalacji i urządzeń wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
potwierdził się a zamawiający niezasadnie wykluczył odwołującego z udziału w
postępowaniu na tej podstawie i odrzucił jego ofertę w częściach II i VIII.
Wykluczenie wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia w oparciu o dyspozycję
art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest możliwe w sytuacji ziszczenia się dwóch przesłanek:
wykonawca złożył nieprawdziwe informacje i informacje te będą miały lub będą mogły mieć
wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Dowód zaistnienia wyżej wskazanych
przesłanek spoczywa w całości na stronie, która z faktu tego wywodzi korzystne dla siebie
skutki prawne, a zatem na zamawiającym, który podejmuje decyzję o wykluczeniu
wykonawcy z udziału w postępowaniu. Z wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 15
stycznia 2010 roku Sygn. akt XII Ga 420/09, wynika, że przesłanki wynikające z omawianego
przepisu winny być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie nie
zastaną zachowane zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania. Przesłanka
wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp zachodzi wówczas, gdy wykonawca w sposób umyślny przekazuje zamawiającemu
nieprawdziwe informacje, wprowadzające go w błąd co do faktów i mające na celu wywrzeć
wpływ na wynik postępowania. Twierdzenie takie zostało wyrażone w wyrokach: Sądu
Okręgowego Warszawa - Praga z dnia 19 lipca 2012 roku, Sygn. akt IV Ca 683/12, Sądu
Okręgowego w Szczecinie z dnia 25 stycznia 2013, Sygn. akt II Ca 1285/12 a także Sądu
Okręgowego w Toruniu z dnia 6 grudnia 2012 roku, Sygn. akt VI Ga 134/12. W przywołanych
orzeczeniach sądy wyraziły pogląd, że przepis art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ma
zastosowanie w warunkach celowego, zawinionego i zamierzonego zachowania wykonawcy,
które zostało podjęte z zamiarem podania nieprawdziwych informacji w celu wprowadzenia
zamawiającego w błąd i wykorzystania tego błędu dla uzyskania zamówienia publicznego.
Złożenie nieprawdziwych informacji, skutkujące wykluczeniem z udziału w postępowaniu to
czynność dokonana z winy umyślnej, a nie w wyniku błędu czy niedbalstwa. Zatem, jeżeli ze
stanu faktycznego sprawy wynika, że wykonawca w dniu składania ofert działał w dobrej
wierze, to nie sposób uznać, że jego celem było wprowadzenie zamawiającego w błąd. Takie
rozumienie dyspozycji art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest ponadto zgodne z treścią
Dyrektywy nr 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 roku w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi, która w art. 45 ust. 2 lit g przewiduje możliwość wykluczenia wykonawcy z
udziału w postępowaniu, który jest winny poważnego wprowadzenia w błąd w zakresie
przekazania lub nieprzekazania wymaganych informacji.
Odnosząc powyższe rozważania na rozpatrywany stan faktyczny, wskazać należy, że
okoliczności sprawy dowiodły, iż działanie odwołującego polegające na wskazaniu w wykazie
osób, że Pan S……….. P……….. posiada uprawnienia budowlane w specjalności
instalacyjnej bez ograniczeń, nie było działaniem zamierzonym, mającym na celu
wprowadzenie zamawiającego w błąd co do zakresu tych uprawnień. Odwołujący tkwił
bowiem w błędnym przekonaniu, że uprawnienia nadane panu S………. P……….. na
podstawie decyzji Urzędu Wojewódzkiego z dnia 30 maja 1985 roku stwierdzającej
przygotowanie zawodowe do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie,
upoważniają tę osobę do wykonywania samodzielnych funkcji technicznych bez ograniczeń.
Jak wynika z przebiegu rozprawy, stanowisko co do zakresu posiadanych przez Pana
S………… P……….. uprawnień, odwołujący opierał na wyjaśnieniach treści uprawnień
budowlanych wydanych przez Śląską Izbę Inżynierów Budownictwa dnia 12 lipca 2012 roku.
W konsekwencji stwierdzić należy, że odwołujący wskazując osobę Pana S.……… P……….
na stanowisko kierownika robót instalacyjno- sanitarnych, działał w dobrej wierze i nie można
przypisać mu celowego, zawinionego działania, podjętego z zamiarem wprowadzenia
zamawiającego w błąd.
W zaistniałym stanie faktycznym możemy mówić co najwyżej o nie wykazaniu przez
odwołującego spełniania warunków określonych w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia. Istotnie bowiem z treści
dokumentów złożonych wraz z ofertą tj. wykazu osób oraz wyjaśnień Śląskiej Izby
Inżynierów Budownictwa nie wynika, aby Pan S………. P……… legitymował się
uprawnieniami bez ograniczeń. W wyjaśnieniach z dnia 12 lipca 2012 roku, Śląska
Okręgowa Izba Inżynierów Budownictwa stwierdziła, że „powyższe uprawnienia budowlane
(w ograniczonym zakresie) upoważniają do kierowania robotami budowlanymi w zakresie
instalacji sanitarnych, natomiast nie upoważniają Pana Stanisława Puchałki do kierowania
budową sieci sanitarnych”. Okoliczność posiadania przez Pana S………. P……….
uprawnień bez ograniczeń nie wynika także ze złożonego w toku rozprawy zaświadczenia o
stwierdzeniu przygotowania zawodowego z dnia 30 maja 1985 roku. Uprawnienie to,
jakkolwiek wydane pod rządami ówcześnie obowiązujących przepisów, które nie znało
rozróżnienia na uprawnienia w ograniczonym i nieograniczonym zakresie, uprawnia do: 1.
kierowania, nadzorowania i kontrolowania budowy i robót, kierowania i kontrolowania
wytwarzania konstrukcyjnych elementów instalacji oraz oceniania i badania stanu
technicznego w zakresie instalacji sanitarnych - o powszechnie znanych rozwiązaniach
konstrukcyjnych (..).
Wobec stwierdzenia przez Izbę, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia odwołującego z
udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp z uwagi na podanie
nieprawdziwych informacji, mających wpływ na wynik postępowania, zachodzi konieczność,
przed podjęciem ewentualnej decyzji o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu
z uwagi na nie wykazanie warunków udziału w postępowaniu (art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp), zastosowania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i wezwania
odwołującego w zakresie części II i VIII do uzupełnienia brakujących dokumentów i
oświadczeń lub dokumentów i oświadczeń zawierających błąd.
Uwzględniając odwołanie, Izba nakazała zamawiającemu w zakresie części II i VIII, objętych
odwołaniem: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w tych częściach
zamówienia, unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu i
odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazała dokonanie w częściach II i VIII ponownego
badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego i zastosowaniem trybu
przewidzianego w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
