rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
- formularz cenowy
- naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- rażąco niska cena
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- zarzuty
- zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)
sygnatury akt.:
KIO 1043/13
KIO 1043/13
KIO 1049/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 maja 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
2 maja 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. Uniwersytet Wrocławski z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt KIO 1043/13
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – B……….. A………..
G……… „KANOPA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska, Łódź, „BARTA”
Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska
A……….
B……….,
Bydgoszcz,
„BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska E………. W………, Łódź
(wspólnicy spółki cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno- Konserwatorska
A…….. B………, E…….. W………) – sygn. akt KIO 1049/13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa nawierzchni ulic
Starego Miasta – ratownicze badania archeologiczne (nr postępowania IR.2710.8.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice
2 maja 2013 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców:
A. Uniwersytet Wrocławski z siedzibą we Wrocławiu – sygn. akt KIO 1043/13
B. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – B……….. A………..
G……… „KANOPA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska, Łódź, „BARTA”
Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska
A……….
B……….,
Bydgoszcz,
„BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska E………. W………, Łódź
(wspólnicy spółki cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno- Konserwatorska
A…….. B………, E…….. W………) – sygn. akt KIO 1049/13
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Przebudowa nawierzchni ulic
Starego Miasta – ratownicze badania archeologiczne (nr postępowania IR.2710.8.2013)
prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Gliwice
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Uniwersytet Wrocławski – w sprawie
o sygn. akt KIO 1043/13 i odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – B………. A……….. G……… „KANOPA” Pracownię
Archeologiczno-Konserwatorską z Łodzi, „BARTA” Pracownię Archeologiczno-
Konserwatorską
A………
B……….
z
Bydgoszczy,
„BARTA”
Pracownię
Archeologiczno-Konserwatorską E……… W……. z Łodzi (wspólników spółki
cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A……… B………,
Ewa Wójcik) – w sprawie o sygn. akt KIO 1049/13 i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od odwołujących na rzecz zamawiającego: Miasta Gliwic kwotę 6600
zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3000 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy) od odwołującego: Uniwersytetu Wrocławskiego
oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
–
B………..
A……..
G…………
„KANOPA”
Pracowni
Archeologiczno-Konserwatorskiej
z
Łodzi,
„BARTA”
Pracowni
Archeologiczno-Konserwatorskiej
A……….
B………..
z
Bydgoszczy,
„BARTA” Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej E……...…. W………….
z Łodzi (wspólników spółki cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A………. B………., E……… W………..).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Przebudowa
nawierzchni ulic Starego Miasta – ratownicze badania archeologiczne (nr postępowania
IR.2710.8.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 lutego 2013 r. pod nr 2013/S_039-062625, z tym, że 19 lutego 2013 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej (www.gliwice.eu), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 kwietnia 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez ARCHEO-COMPLEX s.c. M……… P………, B.……. T………. s.c. z Gliwic
(dalej również w skrócie „ARCHEO-COMPLEX”). Przekazano również zawiadomienie o
wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty złożonej przez Uniwersytet Wrocławski.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
2 maja 2013 r. (pismem z 29 kwietnia 2013 r.) Odwołujący – Uniwersytet Wrocławski
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 26 ust. 4 – przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących przedstawionych w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 87 ust. 2 – przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i niezwłocznego zawiadomienia o tym
Odwołującego
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia
badaniu
ofert
z
uwzględnieniem
umożliwienia
Odwołującemu
przedstawienie wyjaśnień oraz dokonania poprawy omyłek.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
Odwołujący wskazał na wstępie, że jego oferta była najkorzystniejsza pod względem
ceny, a ponadto posiada wymagane doświadczenie zawodowe do wykonania powyższego
zamówienia.
(1.)
Odwołujący podał, że złożył ofertę z załącznikiem – wykazem usług – badań
archeologicznych wykonanych w ostatnich 3 latach na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
. W toku badania ofert Zamawiający nie miał żadnych uwag do oferty
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego po wystąpieniu wątpliwości co do prawdziwości
danych zawartych w wykazie usług danego wykonawcy – Zamawiający winien zwrócić się do
tego wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentacji. Zamawiający
dopiero w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania poinformował wszystkich
wykonawców, że miał wątpliwości co do informacji zawartych w dokumencie Odwołującego.
Zamawiający postanowił wykluczyć z tego powodu Odwołującego bez wezwania go do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający tłumaczy ten fakt odrzuceniem oferty Odwołującego
z powodu omyłek zawartych w formularzu wyceny usługi.
Według Odwołującego opinia Zamawiającego, zgodnie z którą Instytut Archeologii
Uniwersytetu
Wrocławskiego
nie
spełnia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a w szczególności nie wykazał doświadczenia wymaganego w SIWZ jest błędna. Odwołujący
wywiódł, że w wykazie usług oraz w referencjach wykazał badania archeologiczne
wykonane przez niego w wymaganym czasie i w zakresie spełniającym wynikające z SIWZ
kryterium wielkości powierzchni. Przy czym podana przez Odwołującego informacja
ukierunkowana została na treść zapisu w SIWZ, gdzie nie było pytania o szczegółowy
metraż wykopów. Zdaniem Odwołującego nie było zatem potrzeby podawania go.
Wystarczyła informacja o spełnianiu niezbędnego kryterium, które zostało spełnione
ze sporym naddatkiem.
(2.)
Odwołujący podał, że złożył ofertę z załącznikiem – formularzem wyceny usługi, który
w toku prowadzonego postępowania został przez Zamawiającego zmodyfikowany.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odwołujący złożył ofertę z niezmodyfikowanym załącznikiem. Informację o modyfikacji
Odwołujący odczytał już w terminie uniemożliwiającym wycofanie lub zmianę oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający po otwarciu ofert i w toku ich badania zaniechał
zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
przedstawionych w ofercie dokumentów oraz nie wniósł o poprawę omyłki. Według
Odwołującego poprawa omyłki spowodowałaby pomniejszenie oferowanej kwoty wykonania
zamówienia przez Odwołującego, a tym samym ta oferta byłaby dalej najkorzystniejsza
w całym postępowaniu (zmiana – polegająca na zmniejszeniu jednostek w kolumnie 3 i 8
formularza – w przypadku oferty Odwołującego i tak nie miałaby istotnego wpływu na
przedstawioną ofertę, a raczej byłaby bardzo korzystna dla Zamawiającego). Odwołujący
dodał, że odrzucenie jego najkorzystniejszej cenowo oferty, świadczy o niegospodarności
Zamawiającego, reprezentującego sektor publiczny rozliczany z odpowiedniego zarządzania
finansami gminy.
Odwołujący odniósł ponadto wrażenie, że powyższe czynności były przez
Zamawiającego
zaniechane
celowo.
Ogłoszenie
o
rozstrzygnięciu
postępowania
przedstawiono po 23 dniach od daty składania i otwarcia ofert. Zamawiający miał więc czas
na dokładne zbadanie ofert oraz o podjęcie czynności zmierzających do wyjaśnienia
wątpliwości związanych z ofertą Odwołującego. Takich czynności ze strony Zamawiającego
nie podjęto.
{KIO 1049/13}
2 maja 2013 r. (pismem z 29 kwietnia 2013 r.) Odwołujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: B……… A………. G…….. „KANOPA” Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska
z
Łodzi,
„BARTA”
Pracownia
Archeologiczno-
Konserwatorska A…….. B………. z Bydgoszczy, „BARTA” Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska E……… W……… z Łodzi (dwaj ostatni wykonawcy są również wspólnikami
spółki cywilnej działającej pod nazwą „BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska
A……… B…….., E…….. W………; dalej zwanym łącznie również „Konsorcjum Kanopa-
Barta”) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
firmy ARCHEO-COMPLEX M…….. P……… B…….. T…………. s.c., którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą – w związku z postanowieniami zawartymi w rozdziale 8
ust. 1 oraz rozdziale 9 ust. 2 SIWZ.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ARCHEO-
COMPLEX.
3. Art. 7 ust. 1 – przez podjęcie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ARCHEO-COMPLEX.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert.
3. wykluczenia wykonawcy ARCHEO-COMPLEX M……… P……… B……… T………. s.c.
ze względu na niezłożenie dokumentu z właściwego oddziału ZUS dotyczącego spółki
cywilnej, z którego by wynikało, że wykonawca nie zalega ze składkami
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że nie jest płatnikiem takich składek,
a ponadto ze względu na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, których opis sposobu spełnienia
Zamawiający zawarł w rozdziale 8 ust. 1 SIWZ.
4. Dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Przy założeniu, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieli argumentów Odwołującego w
przedmiocie wykluczenia z postępowania wyłonionego wykonawcy – odrzucenia oferty
ARCHEO-COMPLEX z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego:
– z zakresu budownictwa drogowego, ze szczególnym uwzględnieniem wiedzy z zakresu
zasypek piaskowych – na okoliczność rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez ARCHEO-
COMPLEX w pozycji nr 4 formularza wyceny usługi;
– z zakresu archeologii – na okoliczność rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez
ARCHEO-COMPLEX w pozycjach 1-3 oraz 5-18 formularza wyceny usługi.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
I. brak potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp
Odwołujący podał, że według ust. 1 rozdziału 9 SIWZ w celu potwierdzenia
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp każdy z wykonawców ma
obowiązek złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie
zdrowotne
i
społeczne.
Tymczasem
wybrany
wykonawca
ARCHEO-COMPLEX dołączył do oferty jedynie zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu
ze składkami przez wspólników spółki cywilnej – M…….. P…….. i B……… T………….. Z
kolei w piśmie z 17 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
wezwanie do złożenia wyjaśnień, ARCHEO-COMPLEX oświadczył, że nie zatrudnia
pracowników na podstawie żadnego z tytułów, z którym wiązałby się obowiązek opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne – i z tego względu nie zostało przedłożone
zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 1 SIWZ.
W ocenie Odwołującego takiego wyjaśnienia Zamawiający nie miał podstaw uznać
za wystarczające, a w konsekwencji powinien był wykluczyć ARCHEO-COMPLEX M.
P………, B. T……….. s.c. z udziału w postępowaniu. Po pierwsze – zdaniem Odwołującego
wybrany wykonawca zaprzecza sam sobie, gdyż w wykazie osób, które będą brały udział w
wykonaniu zamówienia wymienia – obok współwłaścicieli ARCHEO-COMPLEX: M…….
P………. i B……… T………. – również: H…….. R…… i K……… G………, którym nadaje
status pracowników. Nie nazywa ich współpracownikami lub podwykonawcami. Według
Odwołującego wykonawca potwierdza w ten sposób, że są to pracownicy, a zatem miał
obowiązek objęcia ich składkami na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz zgłoszenia
faktu ich zatrudnienia do właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Ponadto według Odwołującego zwrócić należy uwagę, że zgodnie z literalnym
brzmieniem SIWZ Zamawiający wymagał zaświadczenia z ZUS dotyczącego wykonawcy,
a nie jego wspólników. Nawet zatem jeżeli hipotetycznie uznać, że ARCHEO-COMPLEX s.c.
rzeczywiście nie miała obowiązku zgłoszenia żadnej osoby do ubezpieczenia emerytalnego
lub zdrowotnego, to nie zwalniało jej to w żaden sposób od uzyskania odpowiedniego
zaświadczenia. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawiłby, stosownie do okoliczności,
bądź zaświadczenie o tym, że ARCHEO-COMPLEX M. P………, B. T………. s.c. nie figuruje
jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne – jeżeli firma nie ma w ogóle
historii jako płatnik składek w ZUS, albo – jeżeli taką historię posiada – wydałby
zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami, którego żądał Zamawiający. Zdaniem
Odwołującego bez względu na okoliczności wyłoniony wykonawca – w celu potwierdzenia,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp – miał obowiązek wystąpić
do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w celu uzyskania odpowiedniego zaświadczenia,
którego nie mogą zastąpić oświadczenia składane przez samego wykonawcę, gdyż
podważałoby to cel uzyskiwania jakichkolwiek dokumentów urzędowych dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
II. brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia
Odwołujący podał, że w ust. 1 rozdziału 8 SIWZ Zamawiający zażądał
od wykonawców, aby wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali co najmniej dwie
usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań ratunkowych wraz
z opracowaniem wyników badań na obszarze staromiejskim nie mniejszym niż 1000 m
2
.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Jednocześnie w ust.1 rozdziału 9 SIWZ określono, że dokumentami jakie wykonawcy
powinni złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków w tym zakresie są: wykaz
wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (zgodnie z treścią załącznika nr 3 do
SIWZ), wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że wskazane usługi zostały
wykonane należycie.
{brak sporządzenia opracowania wyników badań archeologicznych}
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powołał się na doświadczenie
podmiotu trzeciego – ARCHGEO Piotr Janczewski. Do oferty załączone zostały
w szczególności referencje wystawione przez spółkę Plac Strzlecki sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Odwołujący podniósł, że ani z wypełnionego przez wykonawcę załącznika nr 3
do SIWZ, ani z referencji nie wynika, aby przedmiotem zamówienia zleconego ARCHGEO
P……… J……….. przez spółkę Plac Strzelecki było – oprócz przeprowadzenia nadzoru
i badań archeologiczno-architektonicznych – również sporządzenie opracowania wyników
tych badań. Do oferty załączone zostało jedynie pismo ARCHGEO P……… J……….. z 23
marca 2013 r., skierowane do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków we Wrocławiu,
z którego wynika fakt przekazania sprawozdania z ratowniczych badań archeologicznych
przy pI. Strzeleckim we Wrocławiu.
Odwołujący podkreślił znaczącą dystynkcję jaka istnieje pomiędzy pojęciem
opracowania wyników badań – którego wymagał Zamawiający – a sprawozdaniem
z przeprowadzonych badań – na które powołuje się wyłoniony wykonawca. Jednoznacznie
pojęcia te rozróżnia rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27
lipca 2011 roku w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót
budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy
zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. Nr 165, poz
987). § 20 ust. 3 rozporządzenia wskazuje na obowiązki, z którymi wiązać się może
uzyskanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych. W pkt 9. mowa jest
o sporządzeniu sprawozdania z przeprowadzonych badań archeologicznych i przekazanie
tego sprawozdania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 tygodni od dnia
ich zakończenia. Natomiast w pkt 11. – o opracowaniu wyników badań archeologicznych.
W zakresie braku wątpliwości co do odrębności tych pojęć Odwołujący przywołał również
wyrok Izby z 13 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO
1854/11 i KIO 1855/11, wskazując argumentację z 23. strony uzasadnienia: (...) Izba
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
nienależnie od ustalenia, że badania obejmowały nadzór archeologiczny, równiej uznała,
iż samo potwierdzenie sporządzenia sprawozdania z badań archeologicznych nie potwierdza
opracowania wyników badań (...). Odwołujący wskazał, że w dalszej części uzasadnienia
Izba również powołuje się na wymienione powyżej rozporządzenie Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego, po czym stwierdza, że (...) obowiązek sporządzenia
sprawozdania z przeprowadzonych badań archeologicznych oraz obowiązek opracowania
wyników badań archeologicznych, stanowią odrębne od siebie zakresy czynności, do których
można zobowiązać prowadzącego badania w pozwoleniu (§ 5 ust. 6 pkt 8 i 10
rozporządzenia).
Odwołujący wywiódł, że powyższa argumentacja znajduje również w całości
zastosowanie do drugiej usługi wykonanej przez ARCHGEO P…….. J………., gdyż ani
z wypełnionego przez wykonawcę załącznika nr 3 do SIWZ, ani z referencji wystawionych
przez Grupę Echo sp. z o.o. S.K.A. nie wynika, aby przedmiotem zamówienia było objęte
sporządzenie opracowania wyników wykonanych badań archeologiczno-architektonicznych.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione przez Grupę Echo sp. z o.o.
S.K.A. zostały podpisane przez osobę, która nie jest uprawniona do podpisywania
jakichkolwiek oświadczeń woli w imieniu tej spółki. Odwołujący ustalił, że zgodnie z KRS do
reprezentowania Grupa Echo Sp. z o.o. S.K.A. i składania w jej imieniu oświadczeń woli
uprawniony jest komplementariusz – Grupa Echo sp. z o.o., zgodnie z zasadami
reprezentacji tej spółki. Natomiast według KRS dla tej spółki składanie oświadczeń,
zaciąganie zobowiązań oraz podpisywanie umów i innych dokumentów w imieniu spółki
wymaga współdziałania a) dwóch członków zarządu, albo b) członka zarządu łącznie
z ustanowionym prokurentem. Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że dyrektor budowy
P……… Ł…….. nie był umocowany do podpisywania jakichkolwiek dokumentów w imieniu
Grupy Echo Sp. z o.o. S.K.A, co dyskwalifikuje referencję załączoną do wybranej oferty.
Odwołujący podsumował, że ponieważ w zakresie wymaganego doświadczenia
wybrany wykonawca nie potwierdził, że posiada niezbędną do realizacji zamówienia wiedzę
i doświadczenie, tym samym zarzut zaniechania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp jest w pełni uprawniony i uzasadniony.
{brak wymaganej powierzchni badań archeologicznych}
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał wykazania
przeprowadzenia usługi archeologicznych badań ratowniczych na powierzchni staromiejskiej
wynoszącej co najmniej 1000 m
2
. Według relacji Odwołującego z referencji załączonych
do oferty przez ARCHEO-COMPLEX M. P………., B. T………….. s.c. wynika, że badania
archeologiczne stanowiły jedynie część przedmiotu usługi, a drugą część stanowił nadzór
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
archeologiczny. Odwołujący wywiódł, że ani z referencji wystawionych przez Płac Strzelecki
sp. z o.o., ani z referencji wystawionych przez Grupę Echo sp. z o.o. S.K.A. nie wynika
na jakim obszarze prowadzone były badania archeologiczno-architektoniczne, a na jakim
obszarze sprawowany był nadzór archeologiczny. Przy czym nie ulega wątpliwości,
że zakres pojęć badania archeologiczne i nadzór archeologiczny nie jest tożsamy. Zdaniem
Odwołującego w konsekwencji mogło dojść do sytuacji, w której firma ARCHGEO Piotr
Janczewski sprawowała nadzór archeologiczny nad całością prac ziemnych objętych
złożonymi referencjami, ale same badania wykonywane były przez tą firmę na znacznie
mniejszym obszarze – jak stwierdził Odwołujący – przypuszczalnie mniejszym niż 1000 m
2
.
W ocenie Odwołującego bez względu na to jak było w rzeczywistości również z tego
powodu wybrany wykonawca nie wykazał, że posiada niezbędną do realizacji zamówienia
wiedzę i doświadczenie i powinien zostać z postępowania wykluczony.
III. rażąco niska cena wybranej oferty
W ocenie Odwołującego wybrana oferta powinna zostać odrzucona z powodu rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp. Odwołujący podał, że pismem z 5 kwietnia
2013
r.
Zamawiający
poinformował
wykonawców,
że
zamierza
przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.709.237,58 zł brutto. Tymczasem wybrany
wykonawca zaproponował cenę brutto 840.721,60 zł, co stanowi 31,03% kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a jednocześnie 57,05% cen
ofertowych pozostałych wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone. Według
Odwołującego porównując ceny jednostkowe netto wpisane przez wykonawców
do formularza wyceny usługi, dojść należy do przekonania, że wartości zaproponowane
przez ARCHEO-COMPLEX s.c. oderwane są całkowicie od cen rynkowych. Niektóre
zaproponowane ceny jednostkowe netto są nawet osiem razy mniejsze od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców, np. poz. 3. eksploracja szkieletów w grobach lub
jamach grobowych – cena jednostkowa netto zaproponowana przez ARCHEO- COMPLEX
s.c. to 5 zł, cena zaproponowana przez konsorcjum firm INVICTUS sp. z o.o.,
ARCHEOPLAN i BARD to 40 zł. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku poz. 4 zasypka
piaskowa z zagęszczeniem wykopów archeologicznych – cena jednostkowa netto
zaproponowana przez ARCHEO-COMPLEX s.c. to 5 zł, cena zaproponowana przez
konsorcjum firm INVICTUS sp. z o.o., ARCHEOPLAN i BARD to 60 zł (różnica 12-krotna).
Odwołujący skonstatował, że znaczące dysproporcje dotyczą także pozostałych pozycji.
Odwołujący wskazał, że tak wielka różnica w cenie ofertowej pomiędzy ARCHEO-
COMPLEX s.c. a pozostałymi wykonawcami spowodowała wezwanie przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego udzielonej odpowiedzi
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
w żadnym stopniu nie można uznać za satysfakcjonującej, gdyż zatrudnianie na umowę
o dzieło, czy bardzo dobre warunki współpracy z instytutami naukowymi lub innymi
podwykonawcami, nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla dumpingowej ceny
zaoferowanej przez ARCHEO-COMPLEX s.c. Odwołujący wywiódł, że wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp oznacza powstanie
domniemania, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, a obalenie tego
domniemania jest czynnością leżącą po stronie wykonawcy, którego obciąża w tym zakresie
przedstawienie wyjaśnień popartych dowodami (por. wyrok z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt
KIO 2624/11). Tymczasem według Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ARCHEO-
COMPLEX s.c. nie dosyć, że same w sobie nie dają odpowiedzi o tak znaczną dysproporcję
cenową w porównaniu z innymi wykonawcami, to nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z tego względu oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Niemniej
jednak Odwołujący uznał, że celowym na tę okoliczność będzie przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłych z zakresu budownictwa drogowego i archeologii, którzy udzielą odpowiedzi
na pytanie o rynkową wartość asortymentu usług składających się na zakres przedmiotu
zamówienia.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
16 maja 2013 r. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedzi na oba odwołania, wnosząc
o ich oddalenie.
{KIO 1043/13}
I. replika na zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp
W ocenie Zamawiającego, który przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – oferta
złożona przez Odwołującego się nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p pzp, gdyż:
1. W załączonym do oferty formularzu cenowym Wykonawca nie uwzględnił modyfikacji
formularza cenowego dokonanej przez Zamawiającego pismem z 15 marca 2013 r. (znak
UM-140601/2013), polegającej na wpisaniu w:
– wierszu lp. 3 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek liczby 8434, zamiast 834,
– w wierszu lp. 8 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek liczby1244, zamiast 834.
2. W załączonym do oferty formularzu cenowym Wykonawca:
– w wierszu lp. 18 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek wpisał liczbę 0, zamiast 0,36,
– nie wypełnił kolumny Cena jednostkowa netto,
– w kolumnie Wartość netto wycenił usługę na 0,00.
Ponadto Zamawiający wskazał, że kolejnym piśmie z 15 marca 2013 r. (znak UM-
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
134008/2013):
– na pytanie nr 10: Czy każda pozycja w Formularzu Wyceny Usługi (załącznik nr 7) musi
zostać wyceniona? Czy Zamawiający dopuszcza wycenę zerową wybranych przez
Wykonawcę pozycji?
– udzielił odpowiedzi: Każda z pozycji Formularza wyceny usługi musi zostać wyceniona.
Zamawiający nie dopuszcza wycen zerowych wyszczególnionych pozycji.
Zdaniem Zamawiającego z treści odpowiedzi wynika jednoznacznie, że każda z pozycji
formularza wyceny usługi musi zostać wyceniona, a Zamawiający nie dopuścił wycen
zerowych wyszczególnionych pozycji.
Zamawiający następnie przywołał brzmienie art. 26 ust. 3 pzp, wywodząc, że skoro
oferta Uniwersytetu Wrocławskiego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający nie był
uprawniony
do
wzywania
wykonawcy
do
złożenia
odpowiednich
oświadczeń
lub dokumentów.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, które miałoby polegać na badaniu i oceny ofert nieporównywalnych
ze względu
na niedopełnienie
obowiązków
wynikających
z
tych
przepisów,
co
w konsekwencji miało prowadzić do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty i naruszenia
art. 7 ust. 1 pzp – i dlatego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
II. replika na zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pzp
Zamawiający przywołał brzmienie art. 87 ust. 2 pzp. Zdaniem Zamawiającego braki
w ofercie Uniwersytetu Wrocławskiego nie mogły być konwalidowane na podstawie art. 87
ust. 2 pzp, gdyż były na tyle istotne, że niemożliwa była ich kwalifikacja jako omyłek
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pzp. Ponadto braki te były tego rodzaju, że obiektywnie
niemożliwe było ustalenie charakteru i rozmiaru omyłki, a zatem omyłka nie mogła być
poprawiona przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego poprawa opisanych powyżej
braków w ofercie Odwołującego doprowadziłoby do istotnej zmiany treści tej oferty, a braki te
stanowią wyraz zamiaru Odwołującego i w żaden sposób nie mogą być kwalifikowane jako
oczywiste omyłki podlegające konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pzp.
Zamawiający przywołał następujące orzeczenia Izby (cytaty za odpowiedzią
na odwołanie, w której podano jako miejsce publikacji program LEX):
•
Wyrok z 12 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 429/12): 2. Z omyłką mamy do czynienia
w sytuacji, gdy zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Istotne jest aby przy ocenie omyłkowej treści oferty nie ulegało żadnej
wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc zawarcie określonej treści nie
było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie ulegało wątpliwości jaka treść
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
– w miejsce treści omyłkowej – powinna znaleźć się w ofercie, z treści oferty powinien
wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami specyfikacji,
a jednocześnie zamawiający powinien posiadać wszelkie dane niezbędne do dokonania
poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją wykonawcy składającego
ofertę.
•
Wyrok z 23 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1721/12): 1. Intencją ustawodawcy
w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 p..z.p. jest umożliwienie brania pod uwagę
w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których poprawienie nie prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają one bowiem w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, złożonego
przez niego oświadczenia woli. 2. Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p., konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia; że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek;
wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego
w ofercie).
•
Wyrok z 16 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1359/12): 1. Proces poprawiania omyłek nie
może prowadzić do znaczącej ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty,
a omyłka w treści oferty nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy. 2. Artykuł 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych
różnic itp, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z założenia
zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie
może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 p.z.p. 3.
Dokonanie zmian w opisie przez zamawiającego mających na celu nie tylko poprawę
omyłek w oświadczeniu wykonawcy lecz prowadzących do zmiany tego oświadczenia
przez dostosowanie (zmianę) zaoferowanego przedmiotu do potrzeb zamawiającego
prowadzi do konieczności samodzielnej wyceny przez zamawiającego poszczególnych
poprawionych pozycji (inny przedmiot), a to nie jest dopuszczalne. 4. Przepis art. 87 ust
2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do „naprawiania” źle złożonych ofert, lecz stanowi
podstawę do poprawy omyłek, której to poprawy dokonać może zamawiający a ich
znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) (...) w kontekście specyfikacji
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
istotnych warunków nie będzie istotne. 5. W art. 87 ust. 1 p.z.p. zostało ukształtowane
prawo zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie
wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można
mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. 6. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny
ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 p.z.p. powinna być rozpatrywana
w kategoriach kompetencji zamawiającego – czyli prawa zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. 7.
Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera
złożona oferta. 8. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. 9. Odzwierciedleniem znajomości wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. 10. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem
jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji
prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego. 11. Zasada równego traktowania wykonawców (...) oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów,
ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców.
•
Wyrok z dnia 19 marca 2012r. (sygn. akt KIO 450/12): (...) 4. Ceny jednostkowe
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
stanowią Istotny element oferty zarówno z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty jak
i z punktu widzenia przyszłego rozliczenia wykonanych robót. Zmiana oświadczenia
wykonawcy w tym zakresie nie jest dopuszczalna.
{ KIO 1049/13}
I. replika na zarzut braku potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.1 pzp
W ocenie Zamawiającego nie było podstaw do wykluczenia wybranych wykonawców
z postępowania, albowiem złożone przez nich wyjaśnienia odnośnie obowiązku opłacania
składek przez zawiązaną przez nich spółkę cywilną uznano za przekonujące i wystarczające.
Zdaniem Zamawiającego skoro zawiązana przez nich spółka nie jest płatnikiem składek
na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz fundusz pracy, to nie ma podstaw wymagać
od wybranych wykonawców przedstawienia stosownego zaświadczenia. Z kolei Zakład
Ubezpieczeń Społecznych nie może wystawić zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu
składek dla podmiotu, który tych składek nie ma obowiązku odprowadzać i nie odprowadza.
Zamawiający oświadczył, że ARCHEO-COMPLEX M………. P………., B……… T…………
s.c. nie figurują w bazie ZUS jako płatnicy.
II. replika na zarzut braku potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących wymaganego
doświadczenia
Według Zamawiającego wybrani wykonawcy wykazali spełnienie warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ wykonawcy musieli wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat wykonali
co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań
ratunkowych wraz z opracowaniem wyników tychże badań na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
.
W opinii Zamawiającego pismo firmy ARCHGEO P…….. J………. z 23 marca 2013 r.
– potwierdzające przekazanie Dolnośląskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Ochrony
Zabytków sprawozdania z ratowniczych badań ratunkowych – stanowi jednocześnie
potwierdzenie sporządzenia opracowania wyników tychże badań. Zamawiający powołał się
na to samo co Odwołujący rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
27 lipca 2011 r., stwierdzając, że zgodnie z § 20 ust. 3 pkt 9, 10 i 11 pozwolenie
na prowadzenie badań archeologicznych może określać warunki polegające na obowiązku
m.in.
sporządzenia
sprawozdania
z
przeprowadzonych
badań
archeologicznych
i przekazania tego sprawozdania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3
tygodni od dnia ich zakończenia; opracowania sposobu postępowania z zabytkiem
po zakończeniu badań archeologicznych i przekazania go wojewódzkiemu konserwatorowi
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
zabytków w terminie 3 miesięcy od dnia zakończenia tych badań; opracowania wyników
badań archeologicznych i przekazania ich wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w
terminie 3 lat od dnia ich zakończenia. Zamawiający podniósł, że wydane dla ARCHGEO
pozwolenie na prowadzenie badań archeologicznych nr 475/2011 z dnia 6 kwietnia 2011 r.
(WZA-AZ-5002-306/20) zawierało obowiązek opracowania wyników badań (pkt 11.
pozwolenia), a zatem dokumentacja przekazana Dolnośląskiemu Wojewódzkiemu
Inspektorowi Ochrony Zabytków musiała zawierać opracowanie wyników tychże badań.
Z kolei według Zamawiającego wydanie referencji nie stanowi złożenia oświadczenia
woli, a zatem dokument nie musi być podpisany przez osoby uprawnione do reprezentacji.
W ocenie Zamawiającego wybrani wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech
lat wykonali co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań
ratunkowych wraz z opracowaniem wyników tychże badań na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
, a zarzuty Odwołującego stanowią jedynie przypuszczenia.
III. replika na zarzut rażąco niskiej ceny
Zamawiający wywiódł, że wybrani wykonawcy złożyli obszerne i szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny, z których wynika w sposób jednoznaczny, iż cena
zawarta ofercie nie jest rażąco niska i nie odbiega od stawek oferowanych w obrocie.
Ponadto zdaniem Zamawiającego należy zwrócić uwagę na fakt, iż stawki
zaproponowane przez wybranych wykonawców nie różnią się w sposób Istotny od stawek
zaproponowanych przez innego uczestnika postępowania – Uniwersytet Wrocławski.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
Zamawiający odpowiednio 30 kwietnia i 2 maja 2013 r. przekazał pozostałym
wykonawcom kopie odwołań. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w żadnej ze spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały złożone w tym zakresie żadne
wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek z rozpoznawanych spraw, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniach, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
(z uwzględnieniem zmian i wyjaśnień), oferty Uniwersytetu Wrocławskiego, oferty ARCHEO-
COMPLEX, pisma z 16 kwietnia 2013 r. Zamawiającego do ARCHEO-COMPLEX
(zawierającego w szczególności wezwania do: wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wyjaśnień
dotyczących dokumentów zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem składek ZUS,
uzupełnienia takiego zaświadczenia dla spółki – jeżeli spółka jest płatnikiem takich składek,
oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały
wykonane należycie – gdyż dokumenty załączone do oferty nie zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem), przesłane w odpowiedzi przez ARCHEO-COMPLEX pismo z 19
kwietnia 2013 r. wraz z załącznikami, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dokumenty złożone na rozprawie przez
Zamawiającego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania Konsorcjum Kanopa-Barta.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 i 4 pzp oddaliła podtrzymane na rozprawie przez
Konsorcjum Kanopa-Barta wnioski o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych,
stwierdzając zbędność takiego dowodu, gdyż ustalenie stanu faktycznego sprawy
dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania nie wymaga wiadomości specjalnych.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby zarówno Odwołujący – Uniwersytet Wrocławski, jak i Odwołujący – Konsorcjum
Kanopa-Barta wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w których
złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają ich możliwości uzyskania zamówienia.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła,
że oba odwołania podlegają oddaleniu.
{KIO 1043/13}
Izba – rozpatrując sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów –
stwierdziła, że niezależnie od ich zasadności nie ma to wpływu na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei według dyspozycji
art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przy czym art. 191 ust. 2 pzp nakazuje Izbie przy wydaniu wyroku wzięcie
za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła,
że oferta Uniwersytetu Wrocławskiego została odrzucona między innymi za niezgodność jej
treści z treścią s.i.w.z. w zakresie poz. 18. formularza cenowego. Stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność polegała na tym, że choć zgodnie z formularzem załączonym
do s.i.w.z. w poz. 18. wycenie podlegała konserwacja zabytków drewnianych w wymiarze
0,36 m
3
, w formularzu zawartym w ofercie Uniwersytetu Wrocławskiego wpisano, że zakres
ilościowy takiej konserwacji wynosi 0 m
3
, a w konsekwencji nie została ona w ogóle
wyceniona. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera zarzutu kwestionującego zasadność
odrzucenia oferty Uniwersytetu Wrocławskiego z tego powodu, czemu zresztą Odwołujący
na rozprawie nie zaprzeczał. Nawet przy najprzychylniejszej dla Odwołującego interpretacji,
czynionej z uwzględnieniem okoliczności, że jego intencją powinno być wniesienie odwołania
od odrzucenia oferty w pełnym zakresie, nie sposób wywieść z treści odwołania stosownego
zarzutu. Podniesione w odwołaniu okoliczności związane są wyłącznie z poz. 3. i 8., a nie
18. formularza cenowego, nie tylko dlatego, że ta ostania nie została wprost wymieniona
w treści odwołania. Przede wszystkim – w odróżnieniu od tamtych pozycji – nie podlegała
ona żadnym zmianom w toku postępowania, a według odwołania to właśnie
nieuwzględnienie modyfikacji formularza dokonanej przez Zamawiającego miało tłumaczyć
zaistniałe
niezgodności
treści
złożonej
oferty.
Na
marginesie
Izba
zauważa,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma miejsca na samowolne dokonywanie
przez wykonawców zmian w opisie przedmiotu zamówienia dokonanym przez
zamawiającego, nawet jeżeli jest to zgodne z najlepszą wiedzą wykonawcy, który winien
z niej skorzystać, zwracając się przed terminem składania ofert do Zamawiającego
o udzielenie w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 38 pzp.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Tym niemniej Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty bezpodstawności
odrzucenia oferty Uniwersytetu Wrocławskiego za niezgodności dotyczące czynności
konserwatorskich z poz. 3. i 8. formularza cenowego – są jak najbardziej zasadne.
Stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z dorobkiem doktryny i orzecznictwa
dotyczącym stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a nadto wcale nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego orzeczeniach, nawet w wybiórczo zacytowanych tezach
wyciągniętych z uzasadnień przez program prawniczy, bez ustalenia ich adekwatności
do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. W ocenie Izby nieuwzględnienie przez
Odwołującego zmiany formularza cenowego dokonanej przez Zamawiającego stanowi wręcz
klasyczny przypadek omyłki, która może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Zamawiający nie podał żadnych przesłanek, które uprawniałyby go do przyjęcia,
że wolą Odwołującego było w tym zakresie złożenie oferty niezgodnej z treścią zmienionej
s.i.w.z., a takie założenie wydaje się wręcz nie do udowodnienia. Natomiast zupełnie nie
przystaje do okoliczności sprawy stwierdzenie, że braki w ofercie odwołującego były tego
rodzaju, że obiektywnie niemożliwym było ustalenie charakteru i rozmiaru omyłki, a zatem
nie mogła być ona poprawiona przez Zamawiającego, gdyż jest zupełnie odwrotnie. Braki
polegają na pozostawieniu zakresu ilościowego według stanu sprzed zmiany s.iw.z.,
wiadomo zatem ile powinien on wynosić, jednocześnie z uwagi na podanie wyceny
jednostkowej netto, wiadomo również w jaki sposób wyliczyć prawidłową wartość tych
pozycji, a w konsekwencji nową cenę oferty. Jednocześnie choć takie poprawienie
spowodowałoby obniżenie ceny o ponad 150 tys. zł, to należy wziąć pod uwagę, że
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia nastąpi według cen jednostkowych, które nie
uległy zmianie, a ponadto nie spowodowałoby to zmiany tej oferty w rankingu, która również
przed takim obniżeniem była najniższa spośród złożonych ofert.
{KIO 1049/13}
I.
zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust. 1
za niewykazanie niepodlegania wykluczeniu w zakresie opłacania składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne
Niesporne były następujące okoliczności faktyczne: do oferty złożonej przez
ARCHEO-COMPLEX M……….. P………., B……… T……….. s.c. z Gliwic zostały załączone
zaświadczenia o niezaleganiu przez każdego ze wspólników z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, wystawione przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych (dalej zwany w skrócie „ZUS”). Następnie Zamawiający – działając w trybie art.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
26 ust. 4 pzp – wezwał do wyjaśnień, czy spółka cywilna zatrudnia pracowników lub zgłasza
do ubezpieczenia osoby i odprowadza składki z innych tytułów i tym samym jest płatnikiem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne. W zakreślonym terminie zostało złożone
odrębne oświadczenie udzielające negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie. Dodatkowo
wyjaśniono, że wspólnicy spółki ARCHEO-COMPLEX rozliczają się w zakresie tych składek
z tytułu prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej.
W ocenie Izby podniesiony mimo to w odwołaniu zarzut opiera się na wątłej
podstawie faktycznej, ograniczającej się do okoliczności, że w wykazie osób przy osobach
wymienionych w poz. 3. i 4. wpisano słowo pracownik. W ocenie Odwołującego ma
to podważać późniejsze wyjaśnienia, pomimo ich jednoznacznej treści. Tymczasem już
na podstawie samego wykazu można ustalić, że słowo to odpowiada temu co wynika z
opisu kolumny przygotowanego przez Zamawiającego: Dostępność (należy wpisać
podstawę do dysponowania osobą np. pracownik firmy, pracownik podwykonawcy). Nie ma
zatem podstaw, aby tak określonej dostępności osób – rozumianej jako zasób własny, a nie
udostępniony – na potrzeby wykazania potencjału kadrowego wyciągać wnioski w zakresie
ich statusu w rozumieniu przepisów prawa pracy czy ubezpieczeń społecznych. Ponadto
należy zauważyć, że poza oświadczeniem przywołanym powyżej, bezpośrednio pod treścią
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zamieszono oświadczenie, że ARCHEO-
COMPLEX s.c. do 3 kwietnia 2013 r. nie zatrudniała pracowników, nie zgłaszała
do ubezpieczenia osób oraz nie odprowadzała składek z innych tytułów, a ponadto,
że spółka zatrudnia wyłącznie na podstawie umowy o dzieło z przekazaniem praw
autorskich, przez co spółka nie jest płatnikiem składek na ubezpieczenie zdrowotne
i społeczne. Ponadto podkreślono, że każdy ze wspólników rozlicza się odrębnie z tytułu tzw.
jednoosobowej działalności gospodarczej, którą M………. P………. prowadzi pod firmą
ARMAJA Specjalistyczne usługi archeologiczne (Wrocław), a B……….. T…………. pod firmą
ARCHEGIS Pracownia archeologiczno-dokumentacyjna B……… T………. (Piekary Śląskie).
Odwołujący pomimo możliwości ustalenia powyższych okoliczności, nie przedstawił
na rozprawie żadnych dowodów na potwierdzenie, że stan rzeczy przedstawia się
odmiennie. W tej sytuacji wywody odwołania stanowią wyłącznie nieudowodnione hipotezy,
a w zasadzie przypuszczenia Odwołującego, gdyż nie zarzucił on, że wyjaśnienia złożone
przez wspólników ARCHEO-COMPLEX są nieprawdziwe. Natomiast bezprzedmiotowe są
wywody odwołujące się do literalnego brzmienia s.i.w.z. w zakresie żądania złożenia
zaświadczenia przez wykonawcę, gdyż nie jest nim w tym przypadku spółka cywilna, która
nie ma podmiotowości prawnej, lecz jej wspólnicy, z których każdy jest przedsiębiorcą
prowadzącym tzw. jednoosobową działalność gospodarczą. Okoliczność, że łączy ich
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
umowa spółki cywilnej, której nazwą posłużyli się ubiegając się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, nie zmienia ich statusu jako wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
II.
zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że ARCHEO-COMPLEX podlega wykluczeniu
z powodu dwóch okoliczności dotyczących obu usług wskazanych w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (którego opis
sposobu oceny spełniania – przywołany zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na nie –
był niesporny): po pierwsze – braku wykazania, że sporządzono opracowanie wyników
badań archeologicznych, po drugie – braku wykazania, że badania archeologiczne były
prowadzone na powierzchni staromiejskiej wynoszącej co najmniej 1000 m
2
. W ocenie Izby
żadna z tych okoliczności nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Izba stwierdziła, że kwestionowanie spełniania warunku udziału w zakresie
powierzchni nie znajduje żadnego punktu zaczepienia w treści wykazu usług załączonego
do oferty ARCHEO-KOMPLEX, w którym wprost wpisano powierzchnię, na której
prowadzono ratownicze badania archeologiczne: w poz. 1. – 17 arów, w poz. 2. – 45 arów.
Według jednoznacznych informacji zawartych w wykazie w obu przypadkach powierzchnia
objęta badaniami znacznie przekraczała wymagane minimum, gdyż było to odpowiednio
1700 i 4500 m
2
. Izba podziela ugruntowany w orzecznictwie Izby pogląd, że to właśnie
w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia należy poszukiwać danych potwierdzających spełnianie elementów opisu
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Natomiast
z załączonych dokumentów musi jedynie wynikać potwierdzenie należytego wykonania
dostaw czy usług opisanych w wykazie. Izba zważyła, że Odwołujący nie podważał
prawdziwości czy adekwatności powyższych informacji zawartych w wykazie. Natomiast
pominięcie tak istotnej okoliczności faktycznej czyni bezprzedmiotowym wywody oparte
wyłącznie na treści referencji, w których wspomina się również o wykonywaniu nadzoru
archeologicznego. Z odwołania nie wynika, czy i w jaki sposób miałoby to podważać lub stać
w sprzeczności z informacjami zawartymi w wykazie. Z tego względu złożone na rozprawie
przez Zamawiającego oświadczenia ARCHEO-COMPLEX oraz wykonawcy tych usług –
ARCHGEO P……… J…………, potwierdzające powierzchnie badań wprost wynikające
z wykazu – były zbędne dla uznania zawartych w odwołaniu zarzutów za niezasadne.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odmiennie przedstawia się sytuacja z zarzutami na tle braku wykazania sporządzenia
w
ramach
wykazanych
usług
opracowania
wyników
przeprowadzonych
badań
archeologicznych. Na wstępie Izba odnotowuje braku pomiędzy Stronami sporu co do tego,
że według rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 r.
w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. Nr 165, poz 987) – sporządzenie
sprawozdania z przekazanych badań archeologicznych, które podlega przekazaniu
wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 tygodni od ich zakończenia (pkt 9
ust. 3 § 20), należy odróżnić od opracowania wyników badań archeologicznych, które
podlegają przekazaniu wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 lat od dnia ich
zakończenia (pkt 11 ust. 3 § 20). Jednakże biorąc pod uwagę zakres informacji, których
domagał się Zamawiający w s.i.w.z., sposób potwierdzenia tego aspektu warunku w wykazie
ARCHEO-COMPLEX mógł budzić wątpliwości. Otóż z punktora 1. pkt 1. rozdziału 9. s.i.w.z.
wynika, że należało przedstawić wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (opisanym w pkt 1. rozdziału 8.) – z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o treści załącznika nr 3 do s.i.w.z.
Z kolei w treści tego załącznika w nagłówku kolumny przeznaczonej na wpisanie przedmiotu
zamówienia zamieszczono w nawiasie następujący dopisek: należy określić zakres usług
w tym wskazać czy usługa polegała na wykonaniu ratunkowych badań archeologicznych
wraz z opracowaniem wyników tych badań na obszarze staromiejskim nie mniejszym niż
1000 m2. Zamawiający oczekiwał zatem w s.i.w.z. – o czym zdaje się zapominać
w odpowiedzi na odwołanie – podania opisu przedmiotu wykonanej usługi z uwzględnieniem
każdego z elementów treści warunku. Natomiast w wykazie ARCHEO-COMPLEX akurat ten
aspekt nie został odzwierciedlony, gdyż w obu pozycjach mowa jest tylko o ratowniczych
badaniach archeologicznych, a także podaje się z jaką inwestycją były one związane
(odpowiednio: poz. 1 – z budową budynku biurowego wraz z infrastrukturą przy placu
Strzeleckim we Wrocławiu, poz. 2 – z budową budynku administracyjnego w obrębie
staromiejskiego przedmieścia świdnickiego we Wrocławiu).
W ocenie Izby powstałej w ten sposób wątpliwości nie usuwały informacje zawarte
w załączonych do wykazu dokumentów, nawet łącznie rozpatrywane z informacjami
zawartymi w wykazie. W odwołaniu adekwatnie wskazano, że ani w treści referencji, ani
w treści dokumentów dotyczących przekazania sprawozdań z badań archeologicznych
Wojewódzkiemu Urzędowi Ochrony Zabytków we Wrocławiu, nie wspomina się
o opracowaniu wyników przeprowadzonych archeologicznych badań ratunkowych. Również
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
samo zestawienie dat tych ostatnich dokumentów z datami wykonania usług zawartymi w
wykazie (bazujące na przywołanych powyżej wynikających z przepisów rozporządzenia
odmiennych terminów przekazania sprawozdania i opracowania) daje niejednoznaczne
rezultaty, gdyż o ile w przypadku pl. Strzeleckiego przekazanie 23 marca 2013 r.
sprawozdania w zestawieniu z datą 30 września 2013 r. może sugerować, że dotyczy
przekazania opracowania, o tyle w drugim przypadku data przekazania sprawozdania
z badań jest zbieżna z datą końcową wskazaną w wykazie – 29 października 2012 r.
Zamawiający nie miał zatem możliwości na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą
(wezwanie do uzupełnienia dotyczyło wyłącznie aspektu formalnego ich potwierdzenia
za zgodność z oryginałem) stwierdzenia, że wykonawca potwierdził spełnianie warunku
w aspekcie sporządzenia opracowania wyników badań archeologicznych. Dla usunięcia
wątpliwości na tym tle konieczne było wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 pzp, a w zależności od ich rezultatu – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Niezbędność zwrócenia się o takie wyjaśnienia potwierdza fakt, że dopiero
wyjaśnienia uzyskane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania usuwają wątpliwości,
czy usługi wymienione w wykazie obejmowały sporządzenia opracowania wyników badań
archeologicznych. We wspomnianym powyżej oświadczaniu z 15 maja 2013 r.
ARCHEO-COMPLEX oświadczyła również w odniesieniu do obu pozycji wykazu,
że dokumentacja przekazana do Dolnośląskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu
zawiera kompletne opracowanie wyników badań archeologicznych, zawierające: analizę i
opis stratygrafii nawarstwień archeologicznych, analizę i opis reliktów archeologicznych,
opracowanie i datowanie zabytków ruchomych, analizy specjalistyczne, dziennik badań,
inwentarz zabytków oraz wymaganą dokumentację fotograficzną. Dodatkowo okoliczność ta
została potwierdzona w oświadczeniu z 9 maja 2013 r. złożonym przez bezpośredniego
wykonawcę tych badań – ARCHGEO P…….. J………….. Wreszcie w zakresie usługi
wykonywanej na pl. Strzeleckim Zamawiający uzyskał dostęp do pozwolenia przywołanego
w odpowiedzi na odwołanie, które przedstawił na rozprawie jako dowód, że elementem
obligatoryjnym usługi było również opracowanie wyników badań.
W ocenie Izby dokumenty przedstawione na rozprawie dowodzą, że usługi wskazane
w wykazie miały zakres odpowiadający treści opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych, w tym podważających zawarte również
w oświadczeniu ARCHEO-COMPLEX stwierdzenie, że opracowania w powyżej opisanym
zakresie są do wglądu w urzędowym archiwum. Jednocześnie tak ustalony stan rzeczy
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
przesądza o braku możliwości uwzględnienia odwołania z uwagi na zakres zarzutu
zawartego w odwołaniu. Z treści odwołania jednoznacznie wynika jedynie zarzut zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp za niewykazanie spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a nie
– choćby podniesiony alternatywnie – zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień czy
uzupełnienia dokumentów z naruszeniem art. 26 ust. 4 czy 3 pzp. Zgodnie z podniesionym
zarzutem Odwołujący domagał się definitywnego wykluczenia ARCHEO-COMPLEX
z postępowania. O ile Izba nie jest związana żądaniami, o tyle zarzutami – jak to już powyżej
wskazano przy okazji rozpatrzenia pierwszego odwołania – już tak. Z tego względu Izba
stwierdza, że zarzuty odwołania – dotyczące zaistnienia podstaw do wykluczenia
ARCHEO-COMPLEX z powodu niespełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
– nie znalazły potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.
Dotyczy to również zarzutu związanego z referencją wystawioną w imieniu Grupy
Echo sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach. Odwołujący nie wykazał, że dyrektor budowy,
w związku z którą prowadzone były badania archeologiczne, nie był upoważniony
do potwierdzenia
faktu
ich
należytego
wykonania.
Izba
podziela
stanowisko,
że oświadczenia tego typu należy poczytywać za oświadczenia wiedzy, a nie stricte
oświadczenia woli, a zatem istotniejsze od badania formalnego umocowania do reprezentacji
podmiotu, jest to, czy osoba która podpisała referencje mogła potwierdzić okoliczność
należytego wykonania zamówienia.
III.
zarzut zaniechania odrzucenia oferty ARCHEO-COMPLEX z powodu rażąco niskiej ceny
Podniesiony w odwołaniu zarzut podlega oddaleniu, gdyż nie Odwołujący nie został
odpowiednio sprecyzowany. Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne w sposób
nieobiektywny. Po pierwsze – w postępowaniu zostały złożone łącznie 4 oferty, które można
uszeregować zaliczyć do dwóch grup cenowych zasadniczo od siebie odbiegających, gdyż
Odwołujący pominął w swoim uśrednieniu cen ofertę Uniwersytetu Wrocławskiego, która –
jak to wynika z powyższych ustaleń – mogłaby być po poprawieniu omyłek niższa
w stosunku do kwoty, która została w niej wpisana. Po drugie – w odwołaniu celowo
zestawiono wybrane pozycje z ofert ARCHEO-COMPLEX nie z odpowiadającymi im
pozycjami oferty Odwołującego, lecz z takimi pozycjami z najdroższej oferty. Po trzecie –
okoliczność odbiegania ceny oferty jako takiej została już uwzględniona przez
Zamawiającego, który wezwał ARCHEO-COMPLEX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 pzp. Izba zważyła, że art. 90 ust. 3 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia takie zostały złożone, a Odwołujący mógł się
zapoznać z ich treścią. W tych okolicznościach na Odwołującym ciążył ciężar wykazania,
że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień była nieprawidłowa z punktu widzenia
obiektywnych czynników, których przykładowy katalog wskazano w art. 90 ust. 2 pzp.
Tymczasem odwołanie jest w tym zakresie lakoniczne i ogólnikowe, ograniczając się
do stwierdzenia, że udzielone wyjaśnień tych nie można uznać za satysfakcjonujące, gdyż
zatrudnianie na podstawie umowy o dzieło czy korzystne warunki współpracy z instytutami
naukowymi lub innymi podwykonawcami, nie uzasadnia ceny oferty, którą Odwołujący
określił mianem dumpingowej. Odwołujący nie wskazał dlaczego jego zdaniem tego typu
okoliczności, które zostały w wyjaśnieniach opisane w sposób znacznie bardziej
szczegółowy, niż to zaprezentowano w odwołaniu. Natomiast Odwołujący pominął całkowicie
milczeniem, że w wyjaśnieniach wskazano także inne czynniki uzasadniające poziom
zaoferowanej ceny, takie jak: znajomość terenu badań z racji prowadzenia na tym obszarze
uprzednio stałych nadzorów archeologicznych oraz ratowniczych badań archeologicznych,
dysponowanie darmowym zapleczem na placu budowy u wykonawcy kontraktu
na przebudowę ulic Starego Miasta w Gliwicach, a także lokalizację firmy w tym mieście,
wykonywanie prac fizycznych w ramach prac interwencyjnych za pośrednictwem
powiatowego urzędu pracy. Co najważniejsze w wyjaśnieniach powołano się również na taki
czynnik,
jak
wykonywanie
prac
archeologicznych
do
głębokości
inwestycyjnej,
co minimalizuje konieczność wykonywania zasypek piaskowych oraz badania ich
zagęszczenia, wyjaśniając szerzej na czym miałby to polegać. W odwołaniu nie odniesiono
się do tych wyjaśnień, a zatem należy uznać, że pozytywna ich ocena przez Zamawiającego
nie została zakwestionowana.
W tych okolicznościach wnioskowane w odwołaniu i potrzymane w odwołaniu wnioski
o dopuszczenie dowodu z opinii dwóch biegłych na okoliczność cen rynkowych de facto
wszystkich pozycji formularza cenowego – należało uznać za całkowicie zbędne dla
rozstrzygnięcia zarzutu zawartego w odwołaniu. Wnioskowane dowody w żaden sposób nie
dotyczą kwestii prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień. Należy
również zauważyć, że Odwołujący miał w pełni możliwość przedstawienia na rozprawie
wszelkich innych dowodów na okoliczność kształtowania się cen za tego typu czynności jak
te, które zostały opisane w poszczególnych pozycjach formularza cenowego.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Mając powyższe na uwadze, Izba, rozpatrując sprawy w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniach, stwierdziła, że:
– w sprawie KIO 1043/13 – naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp nie miało wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania,
– w sprawie KIO 1049/13 – nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp,
i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji,
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy i uzasadnione koszty związane
z wynagrodzeniem pełnomocników – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto obciążając kosztami postępowania
odwoławczego w poszczególnych sprawach Odwołujących, od których – zgodnie z § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z ust. 6 rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego jego uzasadnione
koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości wynikającej ze złożonych
na rozprawie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego: Uniwersytet Wrocławski – w sprawie
o sygn. akt KIO 1043/13 i odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia – B………. A……….. G……… „KANOPA” Pracownię
Archeologiczno-Konserwatorską z Łodzi, „BARTA” Pracownię Archeologiczno-
Konserwatorską
A………
B……….
z
Bydgoszczy,
„BARTA”
Pracownię
Archeologiczno-Konserwatorską E……… W……. z Łodzi (wspólników spółki
cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska A……… B………,
Ewa Wójcik) – w sprawie o sygn. akt KIO 1049/13 i
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30000 zł 00 gr
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołujących
tytułem wpisów od odwołań,
2.2. zasądza od odwołujących na rzecz zamawiającego: Miasta Gliwic kwotę 6600
zł 00 gr (słownie: sześć tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uzasadnionych kosztów strony
w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w tym kwotę 3000 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące złotych zero groszy) od odwołującego: Uniwersytetu Wrocławskiego
oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy)
od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
–
B………..
A……..
G…………
„KANOPA”
Pracowni
Archeologiczno-Konserwatorskiej
z
Łodzi,
„BARTA”
Pracowni
Archeologiczno-Konserwatorskiej
A……….
B………..
z
Bydgoszczy,
„BARTA” Pracowni Archeologiczno-Konserwatorskiej E……...…. W………….
z Łodzi (wspólników spółki cywilnej „BARTA” Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska A………. B………., E……… W………..).
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok
– w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Gliwice – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego,
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tekst
jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm; zwanej dalej również „ustawą pzp”
lub „pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn. Przebudowa
nawierzchni ulic Starego Miasta – ratownicze badania archeologiczne (nr postępowania
IR.2710.8.2013).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej z 23 lutego 2013 r. pod nr 2013/S_039-062625, z tym, że 19 lutego 2013 r.
Zamawiający przekazał to ogłoszenie Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej oraz zamieścił
ogłoszenie o zamówieniu na swojej stronie internetowej (www.gliwice.eu), na której od tego
dnia udostępnił również specyfikację istotnych warunków zamówienia (zwanej również dalej
w skrócie „s.i.w.z.” lub „SIWZ”).
Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy pzp.
26 kwietnia 2013 r. Zamawiający przekazał drogą elektroniczną wykonawcom
zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania – wyborze jako najkorzystniejszej oferty
złożonej przez ARCHEO-COMPLEX s.c. M……… P………, B.……. T………. s.c. z Gliwic
(dalej również w skrócie „ARCHEO-COMPLEX”). Przekazano również zawiadomienie o
wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu oferty złożonej przez Uniwersytet Wrocławski.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
2 maja 2013 r. (pismem z 29 kwietnia 2013 r.) Odwołujący – Uniwersytet Wrocławski
– wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg przekazania
jego kopii Zamawiającemu) od wykluczenia go z postępowania, zarzucając Zamawiającemu
następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 26 ust. 4 – przez zaniechanie zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w
określonym terminie wyjaśnień dotyczących przedstawionych w ofercie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu.
2. Art. 87 ust. 2 – przez zaniechanie poprawienia w ofercie Odwołującego omyłek
polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
niepowodujących istotnych zmian w treści oferty i niezwłocznego zawiadomienia o tym
Odwołującego
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Powtórzenia
badaniu
ofert
z
uwzględnieniem
umożliwienia
Odwołującemu
przedstawienie wyjaśnień oraz dokonania poprawy omyłek.
3. Wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
Odwołujący wskazał na wstępie, że jego oferta była najkorzystniejsza pod względem
ceny, a ponadto posiada wymagane doświadczenie zawodowe do wykonania powyższego
zamówienia.
(1.)
Odwołujący podał, że złożył ofertę z załącznikiem – wykazem usług – badań
archeologicznych wykonanych w ostatnich 3 latach na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
. W toku badania ofert Zamawiający nie miał żadnych uwag do oferty
Odwołującego. Zdaniem Odwołującego po wystąpieniu wątpliwości co do prawdziwości
danych zawartych w wykazie usług danego wykonawcy – Zamawiający winien zwrócić się do
tego wykonawcy o przedstawienie wyjaśnień i uzupełnienie dokumentacji. Zamawiający
dopiero w ogłoszeniu o rozstrzygnięciu postępowania poinformował wszystkich
wykonawców, że miał wątpliwości co do informacji zawartych w dokumencie Odwołującego.
Zamawiający postanowił wykluczyć z tego powodu Odwołującego bez wezwania go do
złożenia wyjaśnień. Zamawiający tłumaczy ten fakt odrzuceniem oferty Odwołującego
z powodu omyłek zawartych w formularzu wyceny usługi.
Według Odwołującego opinia Zamawiającego, zgodnie z którą Instytut Archeologii
Uniwersytetu
Wrocławskiego
nie
spełnia
warunków
udziału
w
postępowaniu,
a w szczególności nie wykazał doświadczenia wymaganego w SIWZ jest błędna. Odwołujący
wywiódł, że w wykazie usług oraz w referencjach wykazał badania archeologiczne
wykonane przez niego w wymaganym czasie i w zakresie spełniającym wynikające z SIWZ
kryterium wielkości powierzchni. Przy czym podana przez Odwołującego informacja
ukierunkowana została na treść zapisu w SIWZ, gdzie nie było pytania o szczegółowy
metraż wykopów. Zdaniem Odwołującego nie było zatem potrzeby podawania go.
Wystarczyła informacja o spełnianiu niezbędnego kryterium, które zostało spełnione
ze sporym naddatkiem.
(2.)
Odwołujący podał, że złożył ofertę z załącznikiem – formularzem wyceny usługi, który
w toku prowadzonego postępowania został przez Zamawiającego zmodyfikowany.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odwołujący złożył ofertę z niezmodyfikowanym załącznikiem. Informację o modyfikacji
Odwołujący odczytał już w terminie uniemożliwiającym wycofanie lub zmianę oferty.
Zdaniem Odwołującego Zamawiający po otwarciu ofert i w toku ich badania zaniechał
zwrócenia się do Odwołującego o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
przedstawionych w ofercie dokumentów oraz nie wniósł o poprawę omyłki. Według
Odwołującego poprawa omyłki spowodowałaby pomniejszenie oferowanej kwoty wykonania
zamówienia przez Odwołującego, a tym samym ta oferta byłaby dalej najkorzystniejsza
w całym postępowaniu (zmiana – polegająca na zmniejszeniu jednostek w kolumnie 3 i 8
formularza – w przypadku oferty Odwołującego i tak nie miałaby istotnego wpływu na
przedstawioną ofertę, a raczej byłaby bardzo korzystna dla Zamawiającego). Odwołujący
dodał, że odrzucenie jego najkorzystniejszej cenowo oferty, świadczy o niegospodarności
Zamawiającego, reprezentującego sektor publiczny rozliczany z odpowiedniego zarządzania
finansami gminy.
Odwołujący odniósł ponadto wrażenie, że powyższe czynności były przez
Zamawiającego
zaniechane
celowo.
Ogłoszenie
o
rozstrzygnięciu
postępowania
przedstawiono po 23 dniach od daty składania i otwarcia ofert. Zamawiający miał więc czas
na dokładne zbadanie ofert oraz o podjęcie czynności zmierzających do wyjaśnienia
wątpliwości związanych z ofertą Odwołującego. Takich czynności ze strony Zamawiającego
nie podjęto.
{KIO 1049/13}
2 maja 2013 r. (pismem z 29 kwietnia 2013 r.) Odwołujący – wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: B……… A………. G…….. „KANOPA” Pracownia
Archeologiczno-Konserwatorska
z
Łodzi,
„BARTA”
Pracownia
Archeologiczno-
Konserwatorska A…….. B………. z Bydgoszczy, „BARTA” Pracownia Archeologiczno-
Konserwatorska E……… W……… z Łodzi (dwaj ostatni wykonawcy są również wspólnikami
spółki cywilnej działającej pod nazwą „BARTA” Pracownia Archeologiczno-Konserwatorska
A……… B…….., E…….. W………; dalej zwanym łącznie również „Konsorcjum Kanopa-
Barta”) – wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie (zachowując wymóg
przekazania jego kopii Zamawiającemu) od wyboru oferty najkorzystniejszej, zarzucając
Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp:
1. Art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp – przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy –
firmy ARCHEO-COMPLEX M…….. P……… B…….. T…………. s.c., którego ofertę
uznano za najkorzystniejszą – w związku z postanowieniami zawartymi w rozdziale 8
ust. 1 oraz rozdziale 9 ust. 2 SIWZ.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
2. Art. 89 ust. 1 pkt 4 – przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ARCHEO-
COMPLEX.
3. Art. 7 ust. 1 – przez podjęcie decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy
ARCHEO-COMPLEX.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. Uchylenia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty.
2. Dokonania powtórnego badania i oceny złożonych ofert.
3. wykluczenia wykonawcy ARCHEO-COMPLEX M……… P……… B……… T………. s.c.
ze względu na niezłożenie dokumentu z właściwego oddziału ZUS dotyczącego spółki
cywilnej, z którego by wynikało, że wykonawca nie zalega ze składkami
na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne albo, że nie jest płatnikiem takich składek,
a ponadto ze względu na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia, których opis sposobu spełnienia
Zamawiający zawarł w rozdziale 8 ust. 1 SIWZ.
4. Dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty.
5. Przy założeniu, że Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieli argumentów Odwołującego w
przedmiocie wykluczenia z postępowania wyłonionego wykonawcy – odrzucenia oferty
ARCHEO-COMPLEX z powodu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego:
– z zakresu budownictwa drogowego, ze szczególnym uwzględnieniem wiedzy z zakresu
zasypek piaskowych – na okoliczność rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez ARCHEO-
COMPLEX w pozycji nr 4 formularza wyceny usługi;
– z zakresu archeologii – na okoliczność rażąco niskiej ceny zaproponowanej przez
ARCHEO-COMPLEX w pozycjach 1-3 oraz 5-18 formularza wyceny usługi.
Odwołujący sprecyzował zarzuty przez wskazanie następujących okoliczności
prawnych i faktycznych uzasadniających wniesienie odwołania:
I. brak potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp
Odwołujący podał, że według ust. 1 rozdziału 9 SIWZ w celu potwierdzenia
niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy pzp każdy z wykonawców ma
obowiązek złożenia aktualnego zaświadczenia właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych, potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek
na ubezpieczenie
zdrowotne
i
społeczne.
Tymczasem
wybrany
wykonawca
ARCHEO-COMPLEX dołączył do oferty jedynie zaświadczenia z ZUS o niezaleganiu
ze składkami przez wspólników spółki cywilnej – M…….. P…….. i B……… T………….. Z
kolei w piśmie z 17 kwietnia 2013 r., w odpowiedzi na wystosowane przez Zamawiającego
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
wezwanie do złożenia wyjaśnień, ARCHEO-COMPLEX oświadczył, że nie zatrudnia
pracowników na podstawie żadnego z tytułów, z którym wiązałby się obowiązek opłacania
składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne – i z tego względu nie zostało przedłożone
zaświadczenie z ZUS, o którym mowa w rozdziale 9 ust. 1 SIWZ.
W ocenie Odwołującego takiego wyjaśnienia Zamawiający nie miał podstaw uznać
za wystarczające, a w konsekwencji powinien był wykluczyć ARCHEO-COMPLEX M.
P………, B. T……….. s.c. z udziału w postępowaniu. Po pierwsze – zdaniem Odwołującego
wybrany wykonawca zaprzecza sam sobie, gdyż w wykazie osób, które będą brały udział w
wykonaniu zamówienia wymienia – obok współwłaścicieli ARCHEO-COMPLEX: M…….
P………. i B……… T………. – również: H…….. R…… i K……… G………, którym nadaje
status pracowników. Nie nazywa ich współpracownikami lub podwykonawcami. Według
Odwołującego wykonawca potwierdza w ten sposób, że są to pracownicy, a zatem miał
obowiązek objęcia ich składkami na ubezpieczenie emerytalne i rentowe oraz zgłoszenia
faktu ich zatrudnienia do właściwego oddziału Zakładu Ubezpieczeń Społecznych.
Ponadto według Odwołującego zwrócić należy uwagę, że zgodnie z literalnym
brzmieniem SIWZ Zamawiający wymagał zaświadczenia z ZUS dotyczącego wykonawcy,
a nie jego wspólników. Nawet zatem jeżeli hipotetycznie uznać, że ARCHEO-COMPLEX s.c.
rzeczywiście nie miała obowiązku zgłoszenia żadnej osoby do ubezpieczenia emerytalnego
lub zdrowotnego, to nie zwalniało jej to w żaden sposób od uzyskania odpowiedniego
zaświadczenia. Zakład Ubezpieczeń Społecznych wystawiłby, stosownie do okoliczności,
bądź zaświadczenie o tym, że ARCHEO-COMPLEX M. P………, B. T………. s.c. nie figuruje
jako płatnik składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne – jeżeli firma nie ma w ogóle
historii jako płatnik składek w ZUS, albo – jeżeli taką historię posiada – wydałby
zaświadczenie o niezaleganiu ze składkami, którego żądał Zamawiający. Zdaniem
Odwołującego bez względu na okoliczności wyłoniony wykonawca – w celu potwierdzenia,
że nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pzp – miał obowiązek wystąpić
do Zakładu Ubezpieczeń Społecznych w celu uzyskania odpowiedniego zaświadczenia,
którego nie mogą zastąpić oświadczenia składane przez samego wykonawcę, gdyż
podważałoby to cel uzyskiwania jakichkolwiek dokumentów urzędowych dla potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu.
II. brak potwierdzenia spełnienia warunku udziału dotyczącego wymaganego doświadczenia
Odwołujący podał, że w ust. 1 rozdziału 8 SIWZ Zamawiający zażądał
od wykonawców, aby wykazali, że w okresie ostatnich trzech lat wykonali co najmniej dwie
usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań ratunkowych wraz
z opracowaniem wyników badań na obszarze staromiejskim nie mniejszym niż 1000 m
2
.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Jednocześnie w ust.1 rozdziału 9 SIWZ określono, że dokumentami jakie wykonawcy
powinni złożyć w celu potwierdzenia spełnienia warunków w tym zakresie są: wykaz
wykonanych usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełnienia warunku wiedzy
i doświadczenia w okresie ostatnich trzech lat przed upływem składania ofert, z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (zgodnie z treścią załącznika nr 3 do
SIWZ), wraz z załączeniem dokumentu potwierdzającego, że wskazane usługi zostały
wykonane należycie.
{brak sporządzenia opracowania wyników badań archeologicznych}
Odwołujący wskazał, że wybrany wykonawca w celu wykazania spełnienia warunków
udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia powołał się na doświadczenie
podmiotu trzeciego – ARCHGEO Piotr Janczewski. Do oferty załączone zostały
w szczególności referencje wystawione przez spółkę Plac Strzlecki sp. z o.o. z siedzibą
w Warszawie. Odwołujący podniósł, że ani z wypełnionego przez wykonawcę załącznika nr 3
do SIWZ, ani z referencji nie wynika, aby przedmiotem zamówienia zleconego ARCHGEO
P……… J……….. przez spółkę Plac Strzelecki było – oprócz przeprowadzenia nadzoru
i badań archeologiczno-architektonicznych – również sporządzenie opracowania wyników
tych badań. Do oferty załączone zostało jedynie pismo ARCHGEO P……… J……….. z 23
marca 2013 r., skierowane do Wojewódzkiego Urzędu Ochrony Zabytków we Wrocławiu,
z którego wynika fakt przekazania sprawozdania z ratowniczych badań archeologicznych
przy pI. Strzeleckim we Wrocławiu.
Odwołujący podkreślił znaczącą dystynkcję jaka istnieje pomiędzy pojęciem
opracowania wyników badań – którego wymagał Zamawiający – a sprawozdaniem
z przeprowadzonych badań – na które powołuje się wyłoniony wykonawca. Jednoznacznie
pojęcia te rozróżnia rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27
lipca 2011 roku w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót
budowlanych, badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy
zabytku wpisanym do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. Nr 165, poz
987). § 20 ust. 3 rozporządzenia wskazuje na obowiązki, z którymi wiązać się może
uzyskanie pozwolenia na prowadzenie badań archeologicznych. W pkt 9. mowa jest
o sporządzeniu sprawozdania z przeprowadzonych badań archeologicznych i przekazanie
tego sprawozdania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 tygodni od dnia
ich zakończenia. Natomiast w pkt 11. – o opracowaniu wyników badań archeologicznych.
W zakresie braku wątpliwości co do odrębności tych pojęć Odwołujący przywołał również
wyrok Izby z 13 września 2011 r. (sygn. akt: KIO 1837/11, KIO 1841/11, KIO 1853/11, KIO
1854/11 i KIO 1855/11, wskazując argumentację z 23. strony uzasadnienia: (...) Izba
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
nienależnie od ustalenia, że badania obejmowały nadzór archeologiczny, równiej uznała,
iż samo potwierdzenie sporządzenia sprawozdania z badań archeologicznych nie potwierdza
opracowania wyników badań (...). Odwołujący wskazał, że w dalszej części uzasadnienia
Izba również powołuje się na wymienione powyżej rozporządzenie Ministra Kultury
i Dziedzictwa Narodowego, po czym stwierdza, że (...) obowiązek sporządzenia
sprawozdania z przeprowadzonych badań archeologicznych oraz obowiązek opracowania
wyników badań archeologicznych, stanowią odrębne od siebie zakresy czynności, do których
można zobowiązać prowadzącego badania w pozwoleniu (§ 5 ust. 6 pkt 8 i 10
rozporządzenia).
Odwołujący wywiódł, że powyższa argumentacja znajduje również w całości
zastosowanie do drugiej usługi wykonanej przez ARCHGEO P…….. J………., gdyż ani
z wypełnionego przez wykonawcę załącznika nr 3 do SIWZ, ani z referencji wystawionych
przez Grupę Echo sp. z o.o. S.K.A. nie wynika, aby przedmiotem zamówienia było objęte
sporządzenie opracowania wyników wykonanych badań archeologiczno-architektonicznych.
Ponadto Odwołujący zarzucił, że referencje wystawione przez Grupę Echo sp. z o.o.
S.K.A. zostały podpisane przez osobę, która nie jest uprawniona do podpisywania
jakichkolwiek oświadczeń woli w imieniu tej spółki. Odwołujący ustalił, że zgodnie z KRS do
reprezentowania Grupa Echo Sp. z o.o. S.K.A. i składania w jej imieniu oświadczeń woli
uprawniony jest komplementariusz – Grupa Echo sp. z o.o., zgodnie z zasadami
reprezentacji tej spółki. Natomiast według KRS dla tej spółki składanie oświadczeń,
zaciąganie zobowiązań oraz podpisywanie umów i innych dokumentów w imieniu spółki
wymaga współdziałania a) dwóch członków zarządu, albo b) członka zarządu łącznie
z ustanowionym prokurentem. Odwołujący stwierdził na tej podstawie, że dyrektor budowy
P……… Ł…….. nie był umocowany do podpisywania jakichkolwiek dokumentów w imieniu
Grupy Echo Sp. z o.o. S.K.A, co dyskwalifikuje referencję załączoną do wybranej oferty.
Odwołujący podsumował, że ponieważ w zakresie wymaganego doświadczenia
wybrany wykonawca nie potwierdził, że posiada niezbędną do realizacji zamówienia wiedzę
i doświadczenie, tym samym zarzut zaniechania tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy pzp jest w pełni uprawniony i uzasadniony.
{brak wymaganej powierzchni badań archeologicznych}
Odwołujący przypomniał, że zgodnie z SIWZ Zamawiający wymagał wykazania
przeprowadzenia usługi archeologicznych badań ratowniczych na powierzchni staromiejskiej
wynoszącej co najmniej 1000 m
2
. Według relacji Odwołującego z referencji załączonych
do oferty przez ARCHEO-COMPLEX M. P………., B. T………….. s.c. wynika, że badania
archeologiczne stanowiły jedynie część przedmiotu usługi, a drugą część stanowił nadzór
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
archeologiczny. Odwołujący wywiódł, że ani z referencji wystawionych przez Płac Strzelecki
sp. z o.o., ani z referencji wystawionych przez Grupę Echo sp. z o.o. S.K.A. nie wynika
na jakim obszarze prowadzone były badania archeologiczno-architektoniczne, a na jakim
obszarze sprawowany był nadzór archeologiczny. Przy czym nie ulega wątpliwości,
że zakres pojęć badania archeologiczne i nadzór archeologiczny nie jest tożsamy. Zdaniem
Odwołującego w konsekwencji mogło dojść do sytuacji, w której firma ARCHGEO Piotr
Janczewski sprawowała nadzór archeologiczny nad całością prac ziemnych objętych
złożonymi referencjami, ale same badania wykonywane były przez tą firmę na znacznie
mniejszym obszarze – jak stwierdził Odwołujący – przypuszczalnie mniejszym niż 1000 m
2
.
W ocenie Odwołującego bez względu na to jak było w rzeczywistości również z tego
powodu wybrany wykonawca nie wykazał, że posiada niezbędną do realizacji zamówienia
wiedzę i doświadczenie i powinien zostać z postępowania wykluczony.
III. rażąco niska cena wybranej oferty
W ocenie Odwołującego wybrana oferta powinna zostać odrzucona z powodu rażąco
niskiej ceny na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 4 pzp. Odwołujący podał, że pismem z 5 kwietnia
2013
r.
Zamawiający
poinformował
wykonawców,
że
zamierza
przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia kwotę 2.709.237,58 zł brutto. Tymczasem wybrany
wykonawca zaproponował cenę brutto 840.721,60 zł, co stanowi 31,03% kwoty
przeznaczonej przez Zamawiającego na realizację zamówienia, a jednocześnie 57,05% cen
ofertowych pozostałych wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone. Według
Odwołującego porównując ceny jednostkowe netto wpisane przez wykonawców
do formularza wyceny usługi, dojść należy do przekonania, że wartości zaproponowane
przez ARCHEO-COMPLEX s.c. oderwane są całkowicie od cen rynkowych. Niektóre
zaproponowane ceny jednostkowe netto są nawet osiem razy mniejsze od cen
zaoferowanych przez innych wykonawców, np. poz. 3. eksploracja szkieletów w grobach lub
jamach grobowych – cena jednostkowa netto zaproponowana przez ARCHEO- COMPLEX
s.c. to 5 zł, cena zaproponowana przez konsorcjum firm INVICTUS sp. z o.o.,
ARCHEOPLAN i BARD to 40 zł. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku poz. 4 zasypka
piaskowa z zagęszczeniem wykopów archeologicznych – cena jednostkowa netto
zaproponowana przez ARCHEO-COMPLEX s.c. to 5 zł, cena zaproponowana przez
konsorcjum firm INVICTUS sp. z o.o., ARCHEOPLAN i BARD to 60 zł (różnica 12-krotna).
Odwołujący skonstatował, że znaczące dysproporcje dotyczą także pozostałych pozycji.
Odwołujący wskazał, że tak wielka różnica w cenie ofertowej pomiędzy ARCHEO-
COMPLEX s.c. a pozostałymi wykonawcami spowodowała wezwanie przez Zamawiającego
do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Zdaniem Odwołującego udzielonej odpowiedzi
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
w żadnym stopniu nie można uznać za satysfakcjonującej, gdyż zatrudnianie na umowę
o dzieło, czy bardzo dobre warunki współpracy z instytutami naukowymi lub innymi
podwykonawcami, nie stanowią wystarczającego uzasadnienia dla dumpingowej ceny
zaoferowanej przez ARCHEO-COMPLEX s.c. Odwołujący wywiódł, że wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 pzp oznacza powstanie
domniemania, że złożona przez niego oferta zawiera rażąco niską cenę, a obalenie tego
domniemania jest czynnością leżącą po stronie wykonawcy, którego obciąża w tym zakresie
przedstawienie wyjaśnień popartych dowodami (por. wyrok z 21 grudnia 2011 r., sygn. akt
KIO 2624/11). Tymczasem według Odwołującego wyjaśnienia złożone przez ARCHEO-
COMPLEX s.c. nie dosyć, że same w sobie nie dają odpowiedzi o tak znaczną dysproporcję
cenową w porównaniu z innymi wykonawcami, to nie zostały poparte żadnymi dowodami.
Z tego względu oferta wybranego wykonawcy powinna zostać odrzucona. Niemniej
jednak Odwołujący uznał, że celowym na tę okoliczność będzie przeprowadzenie dowodu
z opinii biegłych z zakresu budownictwa drogowego i archeologii, którzy udzielą odpowiedzi
na pytanie o rynkową wartość asortymentu usług składających się na zakres przedmiotu
zamówienia.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
16 maja 2013 r. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedzi na oba odwołania, wnosząc
o ich oddalenie.
{KIO 1043/13}
I. replika na zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 pzp
W ocenie Zamawiającego, który przywołał brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 2 pzp – oferta
złożona przez Odwołującego się nie odpowiadała treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p pzp, gdyż:
1. W załączonym do oferty formularzu cenowym Wykonawca nie uwzględnił modyfikacji
formularza cenowego dokonanej przez Zamawiającego pismem z 15 marca 2013 r. (znak
UM-140601/2013), polegającej na wpisaniu w:
– wierszu lp. 3 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek liczby 8434, zamiast 834,
– w wierszu lp. 8 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek liczby1244, zamiast 834.
2. W załączonym do oferty formularzu cenowym Wykonawca:
– w wierszu lp. 18 w kol. 5 Prognozowana liczba jednostek wpisał liczbę 0, zamiast 0,36,
– nie wypełnił kolumny Cena jednostkowa netto,
– w kolumnie Wartość netto wycenił usługę na 0,00.
Ponadto Zamawiający wskazał, że kolejnym piśmie z 15 marca 2013 r. (znak UM-
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
134008/2013):
– na pytanie nr 10: Czy każda pozycja w Formularzu Wyceny Usługi (załącznik nr 7) musi
zostać wyceniona? Czy Zamawiający dopuszcza wycenę zerową wybranych przez
Wykonawcę pozycji?
– udzielił odpowiedzi: Każda z pozycji Formularza wyceny usługi musi zostać wyceniona.
Zamawiający nie dopuszcza wycen zerowych wyszczególnionych pozycji.
Zdaniem Zamawiającego z treści odpowiedzi wynika jednoznacznie, że każda z pozycji
formularza wyceny usługi musi zostać wyceniona, a Zamawiający nie dopuścił wycen
zerowych wyszczególnionych pozycji.
Zamawiający następnie przywołał brzmienie art. 26 ust. 3 pzp, wywodząc, że skoro
oferta Uniwersytetu Wrocławskiego podlegała odrzuceniu, to Zamawiający nie był
uprawniony
do
wzywania
wykonawcy
do
złożenia
odpowiednich
oświadczeń
lub dokumentów.
W ocenie Zamawiającego Odwołujący nie wykazał naruszenia art. 87 ust. 1 i art. 87
ust. 2 pkt 3 pzp, które miałoby polegać na badaniu i oceny ofert nieporównywalnych
ze względu
na niedopełnienie
obowiązków
wynikających
z
tych
przepisów,
co
w konsekwencji miało prowadzić do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty i naruszenia
art. 7 ust. 1 pzp – i dlatego zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
II. replika na zarzut naruszenia art. 87 ust. 2 pzp
Zamawiający przywołał brzmienie art. 87 ust. 2 pzp. Zdaniem Zamawiającego braki
w ofercie Uniwersytetu Wrocławskiego nie mogły być konwalidowane na podstawie art. 87
ust. 2 pzp, gdyż były na tyle istotne, że niemożliwa była ich kwalifikacja jako omyłek
w rozumieniu art. 87 ust. 2 pzp. Ponadto braki te były tego rodzaju, że obiektywnie
niemożliwe było ustalenie charakteru i rozmiaru omyłki, a zatem omyłka nie mogła być
poprawiona przez Zamawiającego. W ocenie Zamawiającego poprawa opisanych powyżej
braków w ofercie Odwołującego doprowadziłoby do istotnej zmiany treści tej oferty, a braki te
stanowią wyraz zamiaru Odwołującego i w żaden sposób nie mogą być kwalifikowane jako
oczywiste omyłki podlegające konwalidacji na podstawie art. 87 ust. 2 pzp.
Zamawiający przywołał następujące orzeczenia Izby (cytaty za odpowiedzią
na odwołanie, w której podano jako miejsce publikacji program LEX):
•
Wyrok z 12 marca 2012 r. (sygn. akt KIO 429/12): 2. Z omyłką mamy do czynienia
w sytuacji, gdy zamawiający może dokonać jej poprawienia samodzielnie, bez udziału
wykonawcy. Istotne jest aby przy ocenie omyłkowej treści oferty nie ulegało żadnej
wątpliwości, że faktycznie treść ta stanowi omyłkę (a więc zawarcie określonej treści nie
było zamiarem wykonawcy). Ponadto istotne jest, aby nie ulegało wątpliwości jaka treść
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
– w miejsce treści omyłkowej – powinna znaleźć się w ofercie, z treści oferty powinien
wynikać zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnej z wymaganiami specyfikacji,
a jednocześnie zamawiający powinien posiadać wszelkie dane niezbędne do dokonania
poprawienia omyłki w sposób jednoznacznie zgodny z intencją wykonawcy składającego
ofertę.
•
Wyrok z 23 sierpnia 2012 r. (sygn. akt KIO 1721/12): 1. Intencją ustawodawcy
w zakresie przepisu art. 87 ust. 2 p..z.p. jest umożliwienie brania pod uwagę
w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami,
będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, których poprawienie nie prowadzi
do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają one bowiem w znaczącym
stopniu, niezgodnie z intencją wykonawcy ubiegającego się o zamówienie, złożonego
przez niego oświadczenia woli. 2. Dla wystąpienia podstaw do dokonania przez
zamawiającego poprawek w ofercie wykonawcy z zastosowaniem regulacji art. 87 ust. 2
pkt 3 p.z.p., konieczne jest stwierdzenie, że oferta nie odpowiada treści specyfikacji
istotnych warunków zamówienia; że dostrzeżone niezgodności mają charakter omyłek;
wreszcie – że nie powodują one istotnych zmian w treści oferty (ich poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego
w ofercie).
•
Wyrok z 16 lipca 2012 r. (sygn. akt KIO 1359/12): 1. Proces poprawiania omyłek nie
może prowadzić do znaczącej ingerencji zamawiającego w treść złożonej oferty,
a omyłka w treści oferty nie może pozostawiać wątpliwości co do zamierzonej treści
oświadczenia wykonawcy. 2. Artykuł 87 ust 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu
uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek,
dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych
różnic itp, lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu „omyłki”. Z założenia
zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie
może być traktowane jako omyłka w tym sensie, który nadaje jej przepis art. 87 p.z.p. 3.
Dokonanie zmian w opisie przez zamawiającego mających na celu nie tylko poprawę
omyłek w oświadczeniu wykonawcy lecz prowadzących do zmiany tego oświadczenia
przez dostosowanie (zmianę) zaoferowanego przedmiotu do potrzeb zamawiającego
prowadzi do konieczności samodzielnej wyceny przez zamawiającego poszczególnych
poprawionych pozycji (inny przedmiot), a to nie jest dopuszczalne. 4. Przepis art. 87 ust
2 pkt 3 p.z.p. nie stanowi narzędzia do „naprawiania” źle złożonych ofert, lecz stanowi
podstawę do poprawy omyłek, której to poprawy dokonać może zamawiający a ich
znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) (...) w kontekście specyfikacji
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
istotnych warunków nie będzie istotne. 5. W art. 87 ust. 1 p.z.p. zostało ukształtowane
prawo zamawiającego do żądania w trakcie badania i oceny ofert od wykonawcy
wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Biorąc pod uwagę, iż ustawodawca nie
wiąże skutku w postaci konieczności odrzucenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oferty wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień nie można
mówić o bezwzględnym obowiązku wzywania wykonawców do składania wyjaśnień
dotyczących treści złożonej oferty. 6. Dokonując zestawienia uprawnienia wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie treści złożonej oferty oraz należytej oceny
ofert wydaje się słusznym, iż regulacja art. 87 ust. 1 p.z.p. powinna być rozpatrywana
w kategoriach kompetencji zamawiającego – czyli prawa zamawiającego do żądania
wyjaśnień jednakże połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień celem
wypełnienia obowiązku przeprowadzenia oceny ofert w sposób staranny i należyty. 7.
Wyjaśnienia treści złożonej oferty nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty,
a ograniczać się mogą jedynie do wskazania sposobu rozumienia treści jakie zawiera
złożona oferta. 8. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty
z postępowania o udzielenie zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. –
zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie
odpowiada pod względem przedmiotu zamówienia albo sposobu wykonania przedmiotu
zamówienia ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wymaganiom. 9. Odzwierciedleniem znajomości wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia a tym samym wymagań zamawiającego
co do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji jest złożona w postępowaniu
o udzielenie zamówienia oferta. 10. Choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie a jego głównym zadaniem
jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być
utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i w konsekwencji
prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego. 11. Zasada równego traktowania wykonawców (...) oznacza jednakowe
traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów,
ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej
przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców
znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie
wykonawców.
•
Wyrok z dnia 19 marca 2012r. (sygn. akt KIO 450/12): (...) 4. Ceny jednostkowe
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
stanowią Istotny element oferty zarówno z punktu widzenia kalkulacji ceny oferty jak
i z punktu widzenia przyszłego rozliczenia wykonanych robót. Zmiana oświadczenia
wykonawcy w tym zakresie nie jest dopuszczalna.
{ KIO 1049/13}
I. replika na zarzut braku potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 24
ust.1 pzp
W ocenie Zamawiającego nie było podstaw do wykluczenia wybranych wykonawców
z postępowania, albowiem złożone przez nich wyjaśnienia odnośnie obowiązku opłacania
składek przez zawiązaną przez nich spółkę cywilną uznano za przekonujące i wystarczające.
Zdaniem Zamawiającego skoro zawiązana przez nich spółka nie jest płatnikiem składek
na ubezpieczenie społeczne, zdrowotne oraz fundusz pracy, to nie ma podstaw wymagać
od wybranych wykonawców przedstawienia stosownego zaświadczenia. Z kolei Zakład
Ubezpieczeń Społecznych nie może wystawić zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu
składek dla podmiotu, który tych składek nie ma obowiązku odprowadzać i nie odprowadza.
Zamawiający oświadczył, że ARCHEO-COMPLEX M………. P………., B……… T…………
s.c. nie figurują w bazie ZUS jako płatnicy.
II. replika na zarzut braku potwierdzenia spełnienia warunków dotyczących wymaganego
doświadczenia
Według Zamawiającego wybrani wykonawcy wykazali spełnienie warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia. Zamawiający przypomniał, że zgodnie z wymogami
zawartymi w SIWZ wykonawcy musieli wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat wykonali
co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań
ratunkowych wraz z opracowaniem wyników tychże badań na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
.
W opinii Zamawiającego pismo firmy ARCHGEO P…….. J………. z 23 marca 2013 r.
– potwierdzające przekazanie Dolnośląskiemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Ochrony
Zabytków sprawozdania z ratowniczych badań ratunkowych – stanowi jednocześnie
potwierdzenie sporządzenia opracowania wyników tychże badań. Zamawiający powołał się
na to samo co Odwołujący rozporządzenie Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia
27 lipca 2011 r., stwierdzając, że zgodnie z § 20 ust. 3 pkt 9, 10 i 11 pozwolenie
na prowadzenie badań archeologicznych może określać warunki polegające na obowiązku
m.in.
sporządzenia
sprawozdania
z
przeprowadzonych
badań
archeologicznych
i przekazania tego sprawozdania wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3
tygodni od dnia ich zakończenia; opracowania sposobu postępowania z zabytkiem
po zakończeniu badań archeologicznych i przekazania go wojewódzkiemu konserwatorowi
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
zabytków w terminie 3 miesięcy od dnia zakończenia tych badań; opracowania wyników
badań archeologicznych i przekazania ich wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w
terminie 3 lat od dnia ich zakończenia. Zamawiający podniósł, że wydane dla ARCHGEO
pozwolenie na prowadzenie badań archeologicznych nr 475/2011 z dnia 6 kwietnia 2011 r.
(WZA-AZ-5002-306/20) zawierało obowiązek opracowania wyników badań (pkt 11.
pozwolenia), a zatem dokumentacja przekazana Dolnośląskiemu Wojewódzkiemu
Inspektorowi Ochrony Zabytków musiała zawierać opracowanie wyników tychże badań.
Z kolei według Zamawiającego wydanie referencji nie stanowi złożenia oświadczenia
woli, a zatem dokument nie musi być podpisany przez osoby uprawnione do reprezentacji.
W ocenie Zamawiającego wybrani wykonawcy wykazali, że w okresie ostatnich trzech
lat wykonali co najmniej dwie usługi polegające na przeprowadzeniu archeologicznych badań
ratunkowych wraz z opracowaniem wyników tychże badań na obszarze staromiejskim nie
mniejszym niż 1000 m
2
, a zarzuty Odwołującego stanowią jedynie przypuszczenia.
III. replika na zarzut rażąco niskiej ceny
Zamawiający wywiódł, że wybrani wykonawcy złożyli obszerne i szczegółowe
wyjaśnienia w zakresie oferowanej ceny, z których wynika w sposób jednoznaczny, iż cena
zawarta ofercie nie jest rażąco niska i nie odbiega od stawek oferowanych w obrocie.
Ponadto zdaniem Zamawiającego należy zwrócić uwagę na fakt, iż stawki
zaproponowane przez wybranych wykonawców nie różnią się w sposób Istotny od stawek
zaproponowanych przez innego uczestnika postępowania – Uniwersytet Wrocławski.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
Zamawiający odpowiednio 30 kwietnia i 2 maja 2013 r. przekazał pozostałym
wykonawcom kopie odwołań. Izba ustaliła, że do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
nie wpłynęło zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego w żadnej ze spraw.
Ponieważ żadne z odwołań nie zawierało braków formalnych, a wpisy od nich zostały
uiszczone przez każdego z Odwołujących – podlegały rozpoznaniu przez Izbę.
W toku czynności formalnoprawnych i sprawdzających Izba nie stwierdziła, aby
którekolwiek z odwołań podlegało odrzuceniu na podstawie przesłanek określonych w art.
189 ust. 2 pzp. Na posiedzeniu z udziałem Stron nie zostały złożone w tym zakresie żadne
wnioski.
Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołań lub umorzenia postępowania
odwoławczego w którejkolwiek z rozpoznawanych spraw, Izba przeprowadziła rozprawę,
podczas której Odwołujący i Zamawiający podtrzymali swoje dotychczasowe stanowiska.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, uwzględniając zgromadzony materiał
dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte
w odwołaniach, odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie
i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, która została również przekazana Izbie w formie kopii
poświadczonej za zgodność z oryginałem przez Zamawiającego, w szczególności
przeprowadzając dowody z następujących dokumentów: ogłoszenia o zamówieniu, s.i.w.z.
(z uwzględnieniem zmian i wyjaśnień), oferty Uniwersytetu Wrocławskiego, oferty ARCHEO-
COMPLEX, pisma z 16 kwietnia 2013 r. Zamawiającego do ARCHEO-COMPLEX
(zawierającego w szczególności wezwania do: wyjaśnień dotyczących ceny oferty, wyjaśnień
dotyczących dokumentów zaświadczeń o niezaleganiu z opłacaniem składek ZUS,
uzupełnienia takiego zaświadczenia dla spółki – jeżeli spółka jest płatnikiem takich składek,
oraz uzupełnienia dokumentów potwierdzających, że usługi wskazane w wykazie zostały
wykonane należycie – gdyż dokumenty załączone do oferty nie zostały potwierdzone za
zgodność z oryginałem), przesłane w odpowiedzi przez ARCHEO-COMPLEX pismo z 19
kwietnia 2013 r. wraz z załącznikami, a także z protokołu postępowania.
Izba wzięła również pod uwagę dokumenty złożone na rozprawie przez
Zamawiającego, dokonując odpowiedniej oceny ich mocy dowodowej oraz znaczenia dla
rozstrzygnięcia zarzutów odwołania Konsorcjum Kanopa-Barta.
Izba na podstawie art. 190 ust. 6 i 4 pzp oddaliła podtrzymane na rozprawie przez
Konsorcjum Kanopa-Barta wnioski o przeprowadzenie dowodów z opinii biegłych,
stwierdzając zbędność takiego dowodu, gdyż ustalenie stanu faktycznego sprawy
dla rozstrzygnięcia zarzutów odwołania nie wymaga wiadomości specjalnych.
Zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 pzp odwołującemu przysługuje legitymacja
do wniesienia odwołania, gdy ma (lub miał) interes w uzyskaniu zamówienia oraz może
ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie
Izby zarówno Odwołujący – Uniwersytet Wrocławski, jak i Odwołujący – Konsorcjum
Kanopa-Barta wykazali, że mają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, w których
złożyli oferty, a także, że mogą ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu
naruszeniami ustawy pzp, które pozbawiają ich możliwości uzyskania zamówienia.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia
faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniach, Izba stwierdziła,
że oba odwołania podlegają oddaleniu.
{KIO 1043/13}
Izba – rozpatrując sprawę w granicach podniesionych w odwołaniu zarzutów –
stwierdziła, że niezależnie od ich zasadności nie ma to wpływu na wynik postępowania
prowadzonego przez Zamawiającego. Zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 7 pzp Izba nie
może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z kolei według dyspozycji
art. 192 ust. 2 pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. Przy czym art. 191 ust. 2 pzp nakazuje Izbie przy wydaniu wyroku wzięcie
za podstawę stanu rzeczy ustalonego w toku postępowania odwoławczego. Izba ustaliła,
że oferta Uniwersytetu Wrocławskiego została odrzucona między innymi za niezgodność jej
treści z treścią s.i.w.z. w zakresie poz. 18. formularza cenowego. Stwierdzona przez
Zamawiającego niezgodność polegała na tym, że choć zgodnie z formularzem załączonym
do s.i.w.z. w poz. 18. wycenie podlegała konserwacja zabytków drewnianych w wymiarze
0,36 m
3
, w formularzu zawartym w ofercie Uniwersytetu Wrocławskiego wpisano, że zakres
ilościowy takiej konserwacji wynosi 0 m
3
, a w konsekwencji nie została ona w ogóle
wyceniona. Izba stwierdziła, że odwołanie nie zawiera zarzutu kwestionującego zasadność
odrzucenia oferty Uniwersytetu Wrocławskiego z tego powodu, czemu zresztą Odwołujący
na rozprawie nie zaprzeczał. Nawet przy najprzychylniejszej dla Odwołującego interpretacji,
czynionej z uwzględnieniem okoliczności, że jego intencją powinno być wniesienie odwołania
od odrzucenia oferty w pełnym zakresie, nie sposób wywieść z treści odwołania stosownego
zarzutu. Podniesione w odwołaniu okoliczności związane są wyłącznie z poz. 3. i 8., a nie
18. formularza cenowego, nie tylko dlatego, że ta ostania nie została wprost wymieniona
w treści odwołania. Przede wszystkim – w odróżnieniu od tamtych pozycji – nie podlegała
ona żadnym zmianom w toku postępowania, a według odwołania to właśnie
nieuwzględnienie modyfikacji formularza dokonanej przez Zamawiającego miało tłumaczyć
zaistniałe
niezgodności
treści
złożonej
oferty.
Na
marginesie
Izba
zauważa,
że w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma miejsca na samowolne dokonywanie
przez wykonawców zmian w opisie przedmiotu zamówienia dokonanym przez
zamawiającego, nawet jeżeli jest to zgodne z najlepszą wiedzą wykonawcy, który winien
z niej skorzystać, zwracając się przed terminem składania ofert do Zamawiającego
o udzielenie w tym zakresie wyjaśnień w trybie art. 38 pzp.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Tym niemniej Izba stwierdza, że podniesione w odwołaniu zarzuty bezpodstawności
odrzucenia oferty Uniwersytetu Wrocławskiego za niezgodności dotyczące czynności
konserwatorskich z poz. 3. i 8. formularza cenowego – są jak najbardziej zasadne.
Stanowisko Zamawiającego stoi w sprzeczności z dorobkiem doktryny i orzecznictwa
dotyczącym stosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 pzp, a nadto wcale nie znajduje oparcia
w przywołanych przez niego orzeczeniach, nawet w wybiórczo zacytowanych tezach
wyciągniętych z uzasadnień przez program prawniczy, bez ustalenia ich adekwatności
do okoliczności faktycznych przedmiotowej sprawy. W ocenie Izby nieuwzględnienie przez
Odwołującego zmiany formularza cenowego dokonanej przez Zamawiającego stanowi wręcz
klasyczny przypadek omyłki, która może podlegać poprawieniu w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
pzp. Zamawiający nie podał żadnych przesłanek, które uprawniałyby go do przyjęcia,
że wolą Odwołującego było w tym zakresie złożenie oferty niezgodnej z treścią zmienionej
s.i.w.z., a takie założenie wydaje się wręcz nie do udowodnienia. Natomiast zupełnie nie
przystaje do okoliczności sprawy stwierdzenie, że braki w ofercie odwołującego były tego
rodzaju, że obiektywnie niemożliwym było ustalenie charakteru i rozmiaru omyłki, a zatem
nie mogła być ona poprawiona przez Zamawiającego, gdyż jest zupełnie odwrotnie. Braki
polegają na pozostawieniu zakresu ilościowego według stanu sprzed zmiany s.iw.z.,
wiadomo zatem ile powinien on wynosić, jednocześnie z uwagi na podanie wyceny
jednostkowej netto, wiadomo również w jaki sposób wyliczyć prawidłową wartość tych
pozycji, a w konsekwencji nową cenę oferty. Jednocześnie choć takie poprawienie
spowodowałoby obniżenie ceny o ponad 150 tys. zł, to należy wziąć pod uwagę, że
wynagrodzenie za wykonanie zamówienia nastąpi według cen jednostkowych, które nie
uległy zmianie, a ponadto nie spowodowałoby to zmiany tej oferty w rankingu, która również
przed takim obniżeniem była najniższa spośród złożonych ofert.
{KIO 1049/13}
I.
zarzut dotyczący zaniechania wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust. 1
za niewykazanie niepodlegania wykluczeniu w zakresie opłacania składek na ubezpieczenie
społeczne lub zdrowotne
Niesporne były następujące okoliczności faktyczne: do oferty złożonej przez
ARCHEO-COMPLEX M……….. P………., B……… T……….. s.c. z Gliwic zostały załączone
zaświadczenia o niezaleganiu przez każdego ze wspólników z opłacaniem składek
na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne, wystawione przez Zakład Ubezpieczeń
Społecznych (dalej zwany w skrócie „ZUS”). Następnie Zamawiający – działając w trybie art.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
26 ust. 4 pzp – wezwał do wyjaśnień, czy spółka cywilna zatrudnia pracowników lub zgłasza
do ubezpieczenia osoby i odprowadza składki z innych tytułów i tym samym jest płatnikiem
składek na ubezpieczenia zdrowotne i społeczne. W zakreślonym terminie zostało złożone
odrębne oświadczenie udzielające negatywnej odpowiedzi na powyższe pytanie. Dodatkowo
wyjaśniono, że wspólnicy spółki ARCHEO-COMPLEX rozliczają się w zakresie tych składek
z tytułu prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej.
W ocenie Izby podniesiony mimo to w odwołaniu zarzut opiera się na wątłej
podstawie faktycznej, ograniczającej się do okoliczności, że w wykazie osób przy osobach
wymienionych w poz. 3. i 4. wpisano słowo pracownik. W ocenie Odwołującego ma
to podważać późniejsze wyjaśnienia, pomimo ich jednoznacznej treści. Tymczasem już
na podstawie samego wykazu można ustalić, że słowo to odpowiada temu co wynika z
opisu kolumny przygotowanego przez Zamawiającego: Dostępność (należy wpisać
podstawę do dysponowania osobą np. pracownik firmy, pracownik podwykonawcy). Nie ma
zatem podstaw, aby tak określonej dostępności osób – rozumianej jako zasób własny, a nie
udostępniony – na potrzeby wykazania potencjału kadrowego wyciągać wnioski w zakresie
ich statusu w rozumieniu przepisów prawa pracy czy ubezpieczeń społecznych. Ponadto
należy zauważyć, że poza oświadczeniem przywołanym powyżej, bezpośrednio pod treścią
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny zamieszono oświadczenie, że ARCHEO-
COMPLEX s.c. do 3 kwietnia 2013 r. nie zatrudniała pracowników, nie zgłaszała
do ubezpieczenia osób oraz nie odprowadzała składek z innych tytułów, a ponadto,
że spółka zatrudnia wyłącznie na podstawie umowy o dzieło z przekazaniem praw
autorskich, przez co spółka nie jest płatnikiem składek na ubezpieczenie zdrowotne
i społeczne. Ponadto podkreślono, że każdy ze wspólników rozlicza się odrębnie z tytułu tzw.
jednoosobowej działalności gospodarczej, którą M………. P………. prowadzi pod firmą
ARMAJA Specjalistyczne usługi archeologiczne (Wrocław), a B……….. T…………. pod firmą
ARCHEGIS Pracownia archeologiczno-dokumentacyjna B……… T………. (Piekary Śląskie).
Odwołujący pomimo możliwości ustalenia powyższych okoliczności, nie przedstawił
na rozprawie żadnych dowodów na potwierdzenie, że stan rzeczy przedstawia się
odmiennie. W tej sytuacji wywody odwołania stanowią wyłącznie nieudowodnione hipotezy,
a w zasadzie przypuszczenia Odwołującego, gdyż nie zarzucił on, że wyjaśnienia złożone
przez wspólników ARCHEO-COMPLEX są nieprawdziwe. Natomiast bezprzedmiotowe są
wywody odwołujące się do literalnego brzmienia s.i.w.z. w zakresie żądania złożenia
zaświadczenia przez wykonawcę, gdyż nie jest nim w tym przypadku spółka cywilna, która
nie ma podmiotowości prawnej, lecz jej wspólnicy, z których każdy jest przedsiębiorcą
prowadzącym tzw. jednoosobową działalność gospodarczą. Okoliczność, że łączy ich
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
umowa spółki cywilnej, której nazwą posłużyli się ubiegając się o udzielenie przedmiotowego
zamówienia, nie zmienia ich statusu jako wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia.
II.
zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 za niewykazanie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
Odwołujący podniósł w odwołaniu, że ARCHEO-COMPLEX podlega wykluczeniu
z powodu dwóch okoliczności dotyczących obu usług wskazanych w wykazie
na potwierdzenie spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia (którego opis
sposobu oceny spełniania – przywołany zarówno w odwołaniu, jak i w odpowiedzi na nie –
był niesporny): po pierwsze – braku wykazania, że sporządzono opracowanie wyników
badań archeologicznych, po drugie – braku wykazania, że badania archeologiczne były
prowadzone na powierzchni staromiejskiej wynoszącej co najmniej 1000 m
2
. W ocenie Izby
żadna z tych okoliczności nie znalazła potwierdzenia w zgromadzonym materiale
dowodowym.
Izba stwierdziła, że kwestionowanie spełniania warunku udziału w zakresie
powierzchni nie znajduje żadnego punktu zaczepienia w treści wykazu usług załączonego
do oferty ARCHEO-KOMPLEX, w którym wprost wpisano powierzchnię, na której
prowadzono ratownicze badania archeologiczne: w poz. 1. – 17 arów, w poz. 2. – 45 arów.
Według jednoznacznych informacji zawartych w wykazie w obu przypadkach powierzchnia
objęta badaniami znacznie przekraczała wymagane minimum, gdyż było to odpowiednio
1700 i 4500 m
2
. Izba podziela ugruntowany w orzecznictwie Izby pogląd, że to właśnie
w wykazie stanowiącym oświadczenie własne wykonawcy ubiegającego się o udzielenie
zamówienia należy poszukiwać danych potwierdzających spełnianie elementów opisu
sposobu oceny spełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia. Natomiast
z załączonych dokumentów musi jedynie wynikać potwierdzenie należytego wykonania
dostaw czy usług opisanych w wykazie. Izba zważyła, że Odwołujący nie podważał
prawdziwości czy adekwatności powyższych informacji zawartych w wykazie. Natomiast
pominięcie tak istotnej okoliczności faktycznej czyni bezprzedmiotowym wywody oparte
wyłącznie na treści referencji, w których wspomina się również o wykonywaniu nadzoru
archeologicznego. Z odwołania nie wynika, czy i w jaki sposób miałoby to podważać lub stać
w sprzeczności z informacjami zawartymi w wykazie. Z tego względu złożone na rozprawie
przez Zamawiającego oświadczenia ARCHEO-COMPLEX oraz wykonawcy tych usług –
ARCHGEO P……… J…………, potwierdzające powierzchnie badań wprost wynikające
z wykazu – były zbędne dla uznania zawartych w odwołaniu zarzutów za niezasadne.
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Odmiennie przedstawia się sytuacja z zarzutami na tle braku wykazania sporządzenia
w
ramach
wykazanych
usług
opracowania
wyników
przeprowadzonych
badań
archeologicznych. Na wstępie Izba odnotowuje braku pomiędzy Stronami sporu co do tego,
że według rozporządzenia Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia 27 lipca 2011 r.
w sprawie prowadzenia prac konserwatorskich, prac restauratorskich, robót budowlanych,
badań konserwatorskich, badań architektonicznych i innych działań przy zabytku wpisanym
do rejestru zabytków oraz badań archeologicznych (Dz. U. Nr 165, poz 987) – sporządzenie
sprawozdania z przekazanych badań archeologicznych, które podlega przekazaniu
wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 tygodni od ich zakończenia (pkt 9
ust. 3 § 20), należy odróżnić od opracowania wyników badań archeologicznych, które
podlegają przekazaniu wojewódzkiemu konserwatorowi zabytków w terminie 3 lat od dnia ich
zakończenia (pkt 11 ust. 3 § 20). Jednakże biorąc pod uwagę zakres informacji, których
domagał się Zamawiający w s.i.w.z., sposób potwierdzenia tego aspektu warunku w wykazie
ARCHEO-COMPLEX mógł budzić wątpliwości. Otóż z punktora 1. pkt 1. rozdziału 9. s.i.w.z.
wynika, że należało przedstawić wykaz usług w zakresie niezbędnym do wykazania
spełniania warunku wiedzy i doświadczenia (opisanym w pkt 1. rozdziału 8.) – z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, o treści załącznika nr 3 do s.i.w.z.
Z kolei w treści tego załącznika w nagłówku kolumny przeznaczonej na wpisanie przedmiotu
zamówienia zamieszczono w nawiasie następujący dopisek: należy określić zakres usług
w tym wskazać czy usługa polegała na wykonaniu ratunkowych badań archeologicznych
wraz z opracowaniem wyników tych badań na obszarze staromiejskim nie mniejszym niż
1000 m2. Zamawiający oczekiwał zatem w s.i.w.z. – o czym zdaje się zapominać
w odpowiedzi na odwołanie – podania opisu przedmiotu wykonanej usługi z uwzględnieniem
każdego z elementów treści warunku. Natomiast w wykazie ARCHEO-COMPLEX akurat ten
aspekt nie został odzwierciedlony, gdyż w obu pozycjach mowa jest tylko o ratowniczych
badaniach archeologicznych, a także podaje się z jaką inwestycją były one związane
(odpowiednio: poz. 1 – z budową budynku biurowego wraz z infrastrukturą przy placu
Strzeleckim we Wrocławiu, poz. 2 – z budową budynku administracyjnego w obrębie
staromiejskiego przedmieścia świdnickiego we Wrocławiu).
W ocenie Izby powstałej w ten sposób wątpliwości nie usuwały informacje zawarte
w załączonych do wykazu dokumentów, nawet łącznie rozpatrywane z informacjami
zawartymi w wykazie. W odwołaniu adekwatnie wskazano, że ani w treści referencji, ani
w treści dokumentów dotyczących przekazania sprawozdań z badań archeologicznych
Wojewódzkiemu Urzędowi Ochrony Zabytków we Wrocławiu, nie wspomina się
o opracowaniu wyników przeprowadzonych archeologicznych badań ratunkowych. Również
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
samo zestawienie dat tych ostatnich dokumentów z datami wykonania usług zawartymi w
wykazie (bazujące na przywołanych powyżej wynikających z przepisów rozporządzenia
odmiennych terminów przekazania sprawozdania i opracowania) daje niejednoznaczne
rezultaty, gdyż o ile w przypadku pl. Strzeleckiego przekazanie 23 marca 2013 r.
sprawozdania w zestawieniu z datą 30 września 2013 r. może sugerować, że dotyczy
przekazania opracowania, o tyle w drugim przypadku data przekazania sprawozdania
z badań jest zbieżna z datą końcową wskazaną w wykazie – 29 października 2012 r.
Zamawiający nie miał zatem możliwości na podstawie dokumentów złożonych wraz z ofertą
(wezwanie do uzupełnienia dotyczyło wyłącznie aspektu formalnego ich potwierdzenia
za zgodność z oryginałem) stwierdzenia, że wykonawca potwierdził spełnianie warunku
w aspekcie sporządzenia opracowania wyników badań archeologicznych. Dla usunięcia
wątpliwości na tym tle konieczne było wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie
art. 26 ust. 4 pzp, a w zależności od ich rezultatu – wezwanie do uzupełnienia dokumentów
w trybie art. 26 ust. 3 pzp.
Niezbędność zwrócenia się o takie wyjaśnienia potwierdza fakt, że dopiero
wyjaśnienia uzyskane przez Zamawiającego po wniesieniu odwołania usuwają wątpliwości,
czy usługi wymienione w wykazie obejmowały sporządzenia opracowania wyników badań
archeologicznych. We wspomnianym powyżej oświadczaniu z 15 maja 2013 r.
ARCHEO-COMPLEX oświadczyła również w odniesieniu do obu pozycji wykazu,
że dokumentacja przekazana do Dolnośląskiego Konserwatora Zabytków we Wrocławiu
zawiera kompletne opracowanie wyników badań archeologicznych, zawierające: analizę i
opis stratygrafii nawarstwień archeologicznych, analizę i opis reliktów archeologicznych,
opracowanie i datowanie zabytków ruchomych, analizy specjalistyczne, dziennik badań,
inwentarz zabytków oraz wymaganą dokumentację fotograficzną. Dodatkowo okoliczność ta
została potwierdzona w oświadczeniu z 9 maja 2013 r. złożonym przez bezpośredniego
wykonawcę tych badań – ARCHGEO P…….. J………….. Wreszcie w zakresie usługi
wykonywanej na pl. Strzeleckim Zamawiający uzyskał dostęp do pozwolenia przywołanego
w odpowiedzi na odwołanie, które przedstawił na rozprawie jako dowód, że elementem
obligatoryjnym usługi było również opracowanie wyników badań.
W ocenie Izby dokumenty przedstawione na rozprawie dowodzą, że usługi wskazane
w wykazie miały zakres odpowiadający treści opisu sposobu oceny spełniania warunku
dotyczącego wiedzy i doświadczenia sformułowanego przez Zamawiającego. Odwołujący
nie przedstawił żadnych dowodów przeciwnych, w tym podważających zawarte również
w oświadczeniu ARCHEO-COMPLEX stwierdzenie, że opracowania w powyżej opisanym
zakresie są do wglądu w urzędowym archiwum. Jednocześnie tak ustalony stan rzeczy
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
przesądza o braku możliwości uwzględnienia odwołania z uwagi na zakres zarzutu
zawartego w odwołaniu. Z treści odwołania jednoznacznie wynika jedynie zarzut zaniechania
przez Zamawiającego wykluczenia ARCHEO-COMPLEX na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
pzp za niewykazanie spełniania warunku udziału dotyczącego wiedzy i doświadczenia, a nie
– choćby podniesiony alternatywnie – zarzut zaniechania wezwania do wyjaśnień czy
uzupełnienia dokumentów z naruszeniem art. 26 ust. 4 czy 3 pzp. Zgodnie z podniesionym
zarzutem Odwołujący domagał się definitywnego wykluczenia ARCHEO-COMPLEX
z postępowania. O ile Izba nie jest związana żądaniami, o tyle zarzutami – jak to już powyżej
wskazano przy okazji rozpatrzenia pierwszego odwołania – już tak. Z tego względu Izba
stwierdza, że zarzuty odwołania – dotyczące zaistnienia podstaw do wykluczenia
ARCHEO-COMPLEX z powodu niespełniania warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia
– nie znalazły potwierdzenia w toku postępowania odwoławczego.
Dotyczy to również zarzutu związanego z referencją wystawioną w imieniu Grupy
Echo sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Kielcach. Odwołujący nie wykazał, że dyrektor budowy,
w związku z którą prowadzone były badania archeologiczne, nie był upoważniony
do potwierdzenia
faktu
ich
należytego
wykonania.
Izba
podziela
stanowisko,
że oświadczenia tego typu należy poczytywać za oświadczenia wiedzy, a nie stricte
oświadczenia woli, a zatem istotniejsze od badania formalnego umocowania do reprezentacji
podmiotu, jest to, czy osoba która podpisała referencje mogła potwierdzić okoliczność
należytego wykonania zamówienia.
III.
zarzut zaniechania odrzucenia oferty ARCHEO-COMPLEX z powodu rażąco niskiej ceny
Podniesiony w odwołaniu zarzut podlega oddaleniu, gdyż nie Odwołujący nie został
odpowiednio sprecyzowany. Odwołujący przedstawił okoliczności faktyczne w sposób
nieobiektywny. Po pierwsze – w postępowaniu zostały złożone łącznie 4 oferty, które można
uszeregować zaliczyć do dwóch grup cenowych zasadniczo od siebie odbiegających, gdyż
Odwołujący pominął w swoim uśrednieniu cen ofertę Uniwersytetu Wrocławskiego, która –
jak to wynika z powyższych ustaleń – mogłaby być po poprawieniu omyłek niższa
w stosunku do kwoty, która została w niej wpisana. Po drugie – w odwołaniu celowo
zestawiono wybrane pozycje z ofert ARCHEO-COMPLEX nie z odpowiadającymi im
pozycjami oferty Odwołującego, lecz z takimi pozycjami z najdroższej oferty. Po trzecie –
okoliczność odbiegania ceny oferty jako takiej została już uwzględniona przez
Zamawiającego, który wezwał ARCHEO-COMPLEX do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90
ust. 1 pzp. Izba zważyła, że art. 90 ust. 3 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę
wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia.
W przedmiotowej sprawie wyjaśnienia takie zostały złożone, a Odwołujący mógł się
zapoznać z ich treścią. W tych okolicznościach na Odwołującym ciążył ciężar wykazania,
że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień była nieprawidłowa z punktu widzenia
obiektywnych czynników, których przykładowy katalog wskazano w art. 90 ust. 2 pzp.
Tymczasem odwołanie jest w tym zakresie lakoniczne i ogólnikowe, ograniczając się
do stwierdzenia, że udzielone wyjaśnień tych nie można uznać za satysfakcjonujące, gdyż
zatrudnianie na podstawie umowy o dzieło czy korzystne warunki współpracy z instytutami
naukowymi lub innymi podwykonawcami, nie uzasadnia ceny oferty, którą Odwołujący
określił mianem dumpingowej. Odwołujący nie wskazał dlaczego jego zdaniem tego typu
okoliczności, które zostały w wyjaśnieniach opisane w sposób znacznie bardziej
szczegółowy, niż to zaprezentowano w odwołaniu. Natomiast Odwołujący pominął całkowicie
milczeniem, że w wyjaśnieniach wskazano także inne czynniki uzasadniające poziom
zaoferowanej ceny, takie jak: znajomość terenu badań z racji prowadzenia na tym obszarze
uprzednio stałych nadzorów archeologicznych oraz ratowniczych badań archeologicznych,
dysponowanie darmowym zapleczem na placu budowy u wykonawcy kontraktu
na przebudowę ulic Starego Miasta w Gliwicach, a także lokalizację firmy w tym mieście,
wykonywanie prac fizycznych w ramach prac interwencyjnych za pośrednictwem
powiatowego urzędu pracy. Co najważniejsze w wyjaśnieniach powołano się również na taki
czynnik,
jak
wykonywanie
prac
archeologicznych
do
głębokości
inwestycyjnej,
co minimalizuje konieczność wykonywania zasypek piaskowych oraz badania ich
zagęszczenia, wyjaśniając szerzej na czym miałby to polegać. W odwołaniu nie odniesiono
się do tych wyjaśnień, a zatem należy uznać, że pozytywna ich ocena przez Zamawiającego
nie została zakwestionowana.
W tych okolicznościach wnioskowane w odwołaniu i potrzymane w odwołaniu wnioski
o dopuszczenie dowodu z opinii dwóch biegłych na okoliczność cen rynkowych de facto
wszystkich pozycji formularza cenowego – należało uznać za całkowicie zbędne dla
rozstrzygnięcia zarzutu zawartego w odwołaniu. Wnioskowane dowody w żaden sposób nie
dotyczą kwestii prawidłowości dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień. Należy
również zauważyć, że Odwołujący miał w pełni możliwość przedstawienia na rozprawie
wszelkich innych dowodów na okoliczność kształtowania się cen za tego typu czynności jak
te, które zostały opisane w poszczególnych pozycjach formularza cenowego.
{KIO 1043/13 i KIO 1049/13}
Sygn. akt: KIO 1043/13
KIO 1049/13
Mając powyższe na uwadze, Izba, rozpatrując sprawy w granicach zarzutów
zawartych w odwołaniach, stwierdziła, że:
– w sprawie KIO 1043/13 – naruszenie przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy pzp nie miało wpływu na wynik prowadzonego przez niego postępowania,
– w sprawie KIO 1049/13 – nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów pzp,
i działając na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji,
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, zaliczając do tych
kosztów uiszczone przez Odwołujących wpisy i uzasadnione koszty związane
z wynagrodzeniem pełnomocników – zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), a ponadto obciążając kosztami postępowania
odwoławczego w poszczególnych sprawach Odwołujących, od których – zgodnie z § 5 ust. 3
pkt 1 w zw. z ust. 6 rozporządzenia – zasądzono na rzecz Zamawiającego jego uzasadnione
koszty w postaci wynagrodzenia pełnomocnika, w wysokości wynikającej ze złożonych
na rozprawie rachunków.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
