rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- likwidacja (upadłość)
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
- zaświadczenie (ZUS, US, o wpisie z ewidencji działalności gospodarczej)
sygnatury akt.:
KIO 1059/13
KIO 1059/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez B……….. N…………..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NAD-BUD B………… N…………, 80
– 297 Banino, Rębiechowo, ul. Baraniewicka 61 w postępowaniu prowadzonym przez
Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska, działającą w imieniu Gminy Miasta Gdańska, 80
– 126 Gdańsk, ul. Piekarnicza 16,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez B……….. N…………..,
prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą NAD-BUD B………… N…………, 80
– 297 Banino, Rębiechowo, ul. Baraniewicka 61 w postępowaniu prowadzonym przez
Dyrekcję Rozbudowy Miasta Gdańska, działającą w imieniu Gminy Miasta Gdańska, 80
– 126 Gdańsk, ul. Piekarnicza 16,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża B…………. N…………, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NAD-BUD B………….. N…………., 80 – 297 Banino,
Rębiechowo, ul. Baraniewicka 61 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1059/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty remontowe wykonywane w trybie
awaryjnym wraz z robotami naprawczymi w branży elektrycznej w placówkach: oświaty i
wychowania, wychowania pozaszkolnego, opiekuńczo-wychowawczych, kultury i sztuki,
kultury fizycznej i sportu oraz zdrowia na terenie miasta Gdańska”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.03.2013 r. pod
numerem 96094 – 2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, pomimo wykazania przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, przyznania zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania podjął na podstawie przedłożonego przez Odwołującego w dniu 08.04.2013 r.
wydruku, pochodzącego ze strony internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej. Zamawiający zakwestionował dostarczony wydruk jako
niepozwalający mu stwierdzić daty jego wystawienia. Taka ocena wydruku jest, zdaniem
Odwołującego, niesłuszna, gdyż pomimo „bladości” wydruku daje sie na nim odczytać datę
roczną 2013, a przy dokładnej analizie i datę dzienną, choć z dużymi utrudnieniami. Już
sama data roczna (wskazująca, że jest to wydruk z 2013 r. ) powoduje, że jakakolwiek by
nie była data dzienna możliwa do wygenerowania, to spełnia ona warunek zawarty w SIWZ,
w pkt 6.6.1, tj. wykazuje, że wydruk ze strony CEIDG (stanowiący na mocy art. 38 ust 4
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. zaświadczenia o wpisie
w CEIDG) został wystawiony w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonym na dzień 03.04.2013 r.
Odwołujący wskazuje, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11.04.2013 r. było
niemożliwe do zrealizowania. Wydruk ze strony internetowej CEIDG jest oryginałem i nie ma
mowy wygenerowania go w terminie późniejszym ponownie jako oryginału ani
przedstawienia jego notarialnie poświadczonej kopii. Z uwagi na charakter techniczny tego
wydruku (wydruk on-line ze strony www) ma on postać pliku tymczasowego i nie jest
możliwe jego ponowne wygenerowanie i złożenie z tą sama datą. Działania podjęte przez
Odwołującego w dniach 11.04.2013 r. oraz 15.04.2013 r. miały charakter wyjaśnień a nie
były, jak twierdzi Zamawiający, ponownym uzupełnieniem dokumentów. Odwołujący wie, że
uzupełnienie dokumentu, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, jest możliwe tylko jednokrotnie.
Stąd też jego działania miały na celu przedstawienie innych dokumentów, jako wyjaśnień
wskazujących, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał też, że
Zamawiający ma samodzielną możliwość weryfikacji jego dokumentu w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż informacje
te są możliwe do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego jako, że CEIDG jest
rejestrem publicznych danych, posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których
organ ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne.
Ponadto wskazać należy, że CEIDG jest rejestrem jawnym na mocy art. 38 ust 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na mocy art. 33 powołanej istnieje
domniemanie, że dane wpisane do CEIDG są prawdziwe. Tym samym, skoro CEIDG
zawiera informację o dacie rozpoczęcia działalności przez Odwołującego (jest to data przed
dniem otwarcia ofert), a nie ma wpisów co do zawieszenia bądź zakończenia działalności
oznacza to, że na dzień otwarcia ofert Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu
postawiony przez Zamawiającego, o czym go kilkakrotnie informował, a co ponadto
Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować. Odwołujący podniósł również, że działania
Odwołującego znalazły uznanie w oczach Zamawiającego, gdyż dokonał on wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wykluczając Odwołującego kierował się
wyłącznie datą dokumentu, pomijając ratio legis art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaś celem
przedkładania przez wykonawców dokumentów w postaci odpisu-z KRS lub CEIDG jest
wyłącznie wykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. nie znajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości. Odwołujący wykazał spełnienie
tego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie celu uzupełniania dokumentów zaprezentowane w wyroku z dnia
17 stycznia 2013 r. o sygn. kat KIO 2939/12, KIO 2942/12.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt 6.6 ppkt 6.6.3 SIWZ, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą m.in. aktualnego odpisu z właściwego
rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne
przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, wystawionych nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca złożył wraz z ofertą wydruk ze strony internetowej CEIDG z dnia
18.06.2012 r. w zakresie, który nie obejmował informacji dotyczących upadłości i likwidacji
przedsiębiorcy.
Pismem z dnia 04.04.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia oferty o aktualny odpis z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, o którym mowa w pkt. 6.6.3 SIWZ”.
Wykonawca w dniu 08.04.2013 r. osobiście dostarczył do siedziby Zamawiającego
wydruk ze strony internetowej CEIDG, który był w części nieczytelny. Dotyczyło to m.in. daty
jego wystawienia.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie § 7 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 33, poz. 231), do przedstawienia
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu uzupełnionego na wezwanie
Zamawiającego.
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył wydruk ze strony internetowej CEIDG,
wygenerowany w dniu 10.04.2013 r., który zawiera inną treść i szerszy zakres informacji niż
dokument uzupełniony pierwotnie na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 11.04.2013 r.).
Nadto, w dniu 15.04.2013 r. Wykonawca doręczył Zamawiającemu pismo
zatytułowane „Uzupełnienie”, do którego dołączył wydruk z CEIDG, wygenerowany w dniu
28.01.2013 r., o treści odmiennej niż dokument uzupełniony.
Zamawiający pierwotnie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
(informacja z dnia 18.04.2013 r.). Jednakże po przeprowadzeniu ponownego badania i
oceny ofert, na skutek pisma jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiocie poprawności dokumentów złożonych przez Odwołującego,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (informacja z dnia 30.04.2013 r.). W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że: „W przedmiotowym postępowaniu
Wykonawca uzupełnił żądany dokument trzy razy na tę samą okoliczność, za każdym razem
składając dokument o innej treści lub innej dacie wystawienia. Nie spełnił także żądania
Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 11.04.2013 r. i nie dostarczył oryginału
nieczytelnej kopii dokumentu. Dokument przedłożony Zamawiającemu w dniu 15.04.2013 r.,
który został wystawiony w dniu 28.01.2013 r., poza niezgodną treścią, stanowi kserokopię
innego dokumentu, na której widoczne są kopie paraf Wykonawcy oraz jego pieczęci
firmowej. Nie może zatem stanowić oryginału częściowo nieczytelnego dokumentu
uzupełnionego w dniu 08.04.2013 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, w stosunku do których otwarto
likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu
upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może
żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Obowiązek dokonania wpisu do rejestru lub ewidencji jednoznacznie wynika z art. 14
ustawy z dnia 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220,
poz. 1447 ze zm.).
W świetle zaś przepisu art. 38 ust. 4 powołanej ustawy, zaświadczenie o wpisie w
CEIDG, dotyczące przedsiębiorców będącymi osobami fizycznymi, w zakresie jawnych
danych mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Zamawiający postawił wymóg przedłożenia
odpisu z KRS lub informacji z CEIDG.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że ustawodawca wyraźnie
odróżnia sytuację spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wiąże skutek wykluczenia z brakiem wykazania
wspomnianych okoliczności. Powyższe kreuje dla wykonawcy obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc ciężar udowodnienia tego faktu
spoczywa na wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie zamawiającemu, za
pomocą żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął. Zarówno
wydruk z CEIDG, dołączony do oferty Odwołującego, jak uzupełniony na wezwanie
Zamawiającego, nie zawiera informacji, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Informacje takie zawiera natomiast wydruk doręczony Zamawiającemu w dniu
11.04.2013 r., jednakże nie może podlegać ocenie, bowiem nie stanowi kopii dokumentu
dostarczonego na wezwanie Zamawiającego. Nie budzi zaś wątpliwości, że dokument, na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może być uzupełniany jednokrotnie.
Jakkolwiek dokument przedłożony w dniu 11.04.2013 r. nie był uzupełniony w oparciu o
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a z powodu nieczytelności kopii dokumentu doręczonego
na wezwanie Zamawiającego, to mógł podlegać ocenie jedynie, gdyby stanowił
poświadczoną notarialnie kopię lub oryginał dokumentu uzupełnionego. Rzeczony dokument
stanowił zaś inny dokument, a tym samym należało uznać, że Odwołujący, uzupełnił
dokument po raz kolejny. Jeśli idzie o dokument uzupełniony po raz trzeci, niezależnie od
tego, że nie podlegał ocenie, z powodów, o których była mowa wyżej, to nie miał wartości
dowodowej z uwagi na fakt, że nie zawierał informacji, dotyczących spornego warunku, a
więc nie dawał podstaw do dokonania oceny w tym przedmiocie.
Ponadto, zauważyć należy, iż myli się Odwołujący twierdząc, że okoliczność, iż z
przedłożonej informacji z CEIDG wynikała data rozpoczęcia działalności gospodarczej, a
także brak było wpisów odnośnie zawieszenia i zakończenia jej prowadzenia, jest
wystarczająca. Przedmiotowe okoliczności nie odnoszą się bowiem do warunku, o którym
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
to nadto posłużył się w tym zakresie nieodpowiednim dokumentem. Wydruk z CEIDG był
bowiem wygenerowany z datą wcześniejszą niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Zaś na podstawie dokumentu uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego, można z dużym
trudem ustalić, że został wygenerowany w roku 2013, jednakże nie ma możliwości
stwierdzenia, że sporne warunki Odwołujący spełnia na dzień składania ofert.
Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że wydruk z CEIDG jest
dokonywany w czasie rzeczywistym. Powyższe bowiem nie uniemożliwia zapisania pliku
tego dokumentu i jego zarchiwizowania przez wykonawcę. Skoro wykonawca nie dochowuje
należytej staranności i nie przestawia czytelnego dokumentu, to musi liczyć się z tym, że
Zamawiający podejmie próbę weryfikacji nieczytelnych, ale mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, informacji.
Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu
nie można mówić o wielokrotnym uzupełnieniu dokumentu. Bezsporne jest, iż każdy z
uzupełnionych dokumentów różni się treścią i datą wygenerowania wydruku. Nadto, ich
złożenie jednoznacznie wskazuje, że mają one służyć ustaleniu określonych okoliczności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożenie dokumentu nie może być kwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, są to dwa odrębne środki dowodowe, niezastępowalne. Co więcej,
Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień a do przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii złożonego dokumentu.
Odwołujący powołując się na stanowisko Izby, zawarte w wyroku z dnia 17.01.2013 r.
pomija, że fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest
bez znaczenia, jednakże tylko o tyle, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie później niż w tym dniu. Zaś z taką sytuacją w
niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia.
Argumentacja Odwołującego, że informacje zawarte w CEIDG są jawne, a więc
Zamawiający mógł je samodzielnie pozyskać nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazano
wyżej, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ciężar dowodu lokuje po stronie wykonawcy.
Zatem, za nieuprawnione należy uznać domaganie się przez Odwołującego przeniesienia
tego ciężaru na Zamawiającego.
Za chybione należy również uznać twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie
jest uprawniony do żądania informacji z CEIDG z uwagi na przepisy ustawy z dnia
25.03.2011 r. o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U.
z 2011 r., Nr 106, poz. 662 ze zm). Na mocy przepisu art. 1 powołanej ustawy
znowelizowano przepis art. 220 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej nie
może żądać zaświadczenia ani oświadczenia na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego,
jeżeli możliwe są do ustalenia przez organ na podstawie m.in. rejestrów publicznych
posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których organ ma dostęp w drodze
elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W tym miejscu
zauważyć jednakże należy, iż podstawą działania Zamawiającego są przepisy ustawy Pzp i
rozporządzeń wykonawczych, przytoczona regulacja nie znajduje zaś zastosowania w
niniejszej sprawie.
Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia również okoliczność, że pierwotnie
Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający zmienił
bowiem swoją decyzję na skutek ponownego badania i oceny ofert i uczynił to przed
terminem wniesienia odwołania. W ocenie Izby, nie można odmówić Zamawiającemu
uprawnienia zmiany decyzji w sytuacji, w której dostrzeże jej wadliwość.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża B…………. N…………, prowadzącego działalność
gospodarczą pod firmą NAD-BUD B………….. N…………., 80 – 297 Banino,
Rębiechowo, ul. Baraniewicka 61 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną tytułem
wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący: ………………………..
Sygn. akt: KIO 1059/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Roboty remontowe wykonywane w trybie
awaryjnym wraz z robotami naprawczymi w branży elektrycznej w placówkach: oświaty i
wychowania, wychowania pozaszkolnego, opiekuńczo-wychowawczych, kultury i sztuki,
kultury fizycznej i sportu oraz zdrowia na terenie miasta Gdańska”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 11.03.2013 r. pod
numerem 96094 – 2013.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności
wykluczenia Odwołującego z postępowania, pomimo wykazania przez Odwołującego
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie
przepisu art. 24 ust 2 pkt 4 w zw. z art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania oraz powtórzenia czynności
oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, przyznania zwrotu kosztów postępowania
odwoławczego.
Odwołujący wyjaśnił, że Zamawiający decyzję o wykluczeniu Odwołującego z
postępowania podjął na podstawie przedłożonego przez Odwołującego w dniu 08.04.2013 r.
wydruku, pochodzącego ze strony internetowej Centralnej Ewidencji i Informacji o
Działalności Gospodarczej. Zamawiający zakwestionował dostarczony wydruk jako
niepozwalający mu stwierdzić daty jego wystawienia. Taka ocena wydruku jest, zdaniem
Odwołującego, niesłuszna, gdyż pomimo „bladości” wydruku daje sie na nim odczytać datę
roczną 2013, a przy dokładnej analizie i datę dzienną, choć z dużymi utrudnieniami. Już
sama data roczna (wskazująca, że jest to wydruk z 2013 r. ) powoduje, że jakakolwiek by
nie była data dzienna możliwa do wygenerowania, to spełnia ona warunek zawarty w SIWZ,
w pkt 6.6.1, tj. wykazuje, że wydruk ze strony CEIDG (stanowiący na mocy art. 38 ust 4
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej z dnia 2 lipca 2004 r. zaświadczenia o wpisie
w CEIDG) został wystawiony w terminie 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert,
wyznaczonym na dzień 03.04.2013 r.
Odwołujący wskazuje, że wezwanie Zamawiającego z dnia 11.04.2013 r. było
niemożliwe do zrealizowania. Wydruk ze strony internetowej CEIDG jest oryginałem i nie ma
mowy wygenerowania go w terminie późniejszym ponownie jako oryginału ani
przedstawienia jego notarialnie poświadczonej kopii. Z uwagi na charakter techniczny tego
wydruku (wydruk on-line ze strony www) ma on postać pliku tymczasowego i nie jest
możliwe jego ponowne wygenerowanie i złożenie z tą sama datą. Działania podjęte przez
Odwołującego w dniach 11.04.2013 r. oraz 15.04.2013 r. miały charakter wyjaśnień a nie
były, jak twierdzi Zamawiający, ponownym uzupełnieniem dokumentów. Odwołujący wie, że
uzupełnienie dokumentu, w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp, jest możliwe tylko jednokrotnie.
Stąd też jego działania miały na celu przedstawienie innych dokumentów, jako wyjaśnień
wskazujących, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał też, że
Zamawiający ma samodzielną możliwość weryfikacji jego dokumentu w zakresie spełnienia
warunku udziału w postępowaniu w oparciu o art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż informacje
te są możliwe do samodzielnego ustalenia przez Zamawiającego jako, że CEIDG jest
rejestrem publicznych danych, posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których
organ ma dostęp w drodze elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z
dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania
publiczne.
Ponadto wskazać należy, że CEIDG jest rejestrem jawnym na mocy art. 38 ust 1
ustawy o swobodzie działalności gospodarczej. Na mocy art. 33 powołanej istnieje
domniemanie, że dane wpisane do CEIDG są prawdziwe. Tym samym, skoro CEIDG
zawiera informację o dacie rozpoczęcia działalności przez Odwołującego (jest to data przed
dniem otwarcia ofert), a nie ma wpisów co do zawieszenia bądź zakończenia działalności
oznacza to, że na dzień otwarcia ofert Odwołujący spełniał warunek udziału w postępowaniu
postawiony przez Zamawiającego, o czym go kilkakrotnie informował, a co ponadto
Zamawiający mógł samodzielnie zweryfikować. Odwołujący podniósł również, że działania
Odwołującego znalazły uznanie w oczach Zamawiającego, gdyż dokonał on wyboru oferty
Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wykluczając Odwołującego kierował się
wyłącznie datą dokumentu, pomijając ratio legis art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zaś celem
przedkładania przez wykonawców dokumentów w postaci odpisu-z KRS lub CEIDG jest
wyłącznie wykazanie spełniania warunku, o którym mowa w art. 24 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp,
tj. nie znajdowania się w stanie likwidacji bądź upadłości. Odwołujący wykazał spełnienie
tego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący powołał się na stanowisko Krajowej Izby
Odwoławczej w zakresie celu uzupełniania dokumentów zaprezentowane w wyroku z dnia
17 stycznia 2013 r. o sygn. kat KIO 2939/12, KIO 2942/12.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zgodnie z postanowieniem pkt 6.6 ppkt 6.6.3 SIWZ, w celu wykazania braku podstaw
do wykluczenia z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą m.in. aktualnego odpisu z właściwego
rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne
przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, wystawionych nie wcześniej niż 6
miesięcy przed upływem terminu składania ofert.
Wykonawca złożył wraz z ofertą wydruk ze strony internetowej CEIDG z dnia
18.06.2012 r. w zakresie, który nie obejmował informacji dotyczących upadłości i likwidacji
przedsiębiorcy.
Pismem z dnia 04.04.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do uzupełnienia oferty o aktualny odpis z centralnej ewidencji i
informacji o działalności gospodarczej, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w
oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy, wystawiony nie wcześniej niż 6 miesięcy przed
upływem terminu składania ofert, o którym mowa w pkt. 6.6.3 SIWZ”.
Wykonawca w dniu 08.04.2013 r. osobiście dostarczył do siedziby Zamawiającego
wydruk ze strony internetowej CEIDG, który był w części nieczytelny. Dotyczyło to m.in. daty
jego wystawienia.
W związku z powyższym, Zamawiający wezwał Wykonawcę, na podstawie § 7 ust. 3
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. Nr 33, poz. 231), do przedstawienia
oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu uzupełnionego na wezwanie
Zamawiającego.
W odpowiedzi Odwołujący przedłożył wydruk ze strony internetowej CEIDG,
wygenerowany w dniu 10.04.2013 r., który zawiera inną treść i szerszy zakres informacji niż
dokument uzupełniony pierwotnie na wezwanie Zamawiającego (pismo z dnia 11.04.2013 r.).
Nadto, w dniu 15.04.2013 r. Wykonawca doręczył Zamawiającemu pismo
zatytułowane „Uzupełnienie”, do którego dołączył wydruk z CEIDG, wygenerowany w dniu
28.01.2013 r., o treści odmiennej niż dokument uzupełniony.
Zamawiający pierwotnie dokonał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej
(informacja z dnia 18.04.2013 r.). Jednakże po przeprowadzeniu ponownego badania i
oceny ofert, na skutek pisma jednego z wykonawców ubiegających się o udzielenie
zamówienia w przedmiocie poprawności dokumentów złożonych przez Odwołującego,
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania (informacja z dnia 30.04.2013 r.). W
uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający wskazał, że: „W przedmiotowym postępowaniu
Wykonawca uzupełnił żądany dokument trzy razy na tę samą okoliczność, za każdym razem
składając dokument o innej treści lub innej dacie wystawienia. Nie spełnił także żądania
Zamawiającego zawartego w piśmie z dnia 11.04.2013 r. i nie dostarczył oryginału
nieczytelnej kopii dokumentu. Dokument przedłożony Zamawiającemu w dniu 15.04.2013 r.,
który został wystawiony w dniu 28.01.2013 r., poza niezgodną treścią, stanowi kserokopię
innego dokumentu, na której widoczne są kopie paraf Wykonawcy oraz jego pieczęci
firmowej. Nie może zatem stanowić oryginału częściowo nieczytelnego dokumentu
uzupełnionego w dniu 08.04.2013 r.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważył, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający wyklucza z
postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, w stosunku do których otwarto
likwidację lub których upadłość ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu
upadłości zawarli układ zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie
przewiduje zaspokojenia wierzycieli przez likwidację majątku upadłego.
Zgodnie zaś z § 3 ust. 1 pkt 2 powoływanego rozporządzenia, w celu wykazania
braku podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może
żądać m.in. aktualnego odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o
działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji,
w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Obowiązek dokonania wpisu do rejestru lub ewidencji jednoznacznie wynika z art. 14
ustawy z dnia 02.07.2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. z 2010 r., Nr 220,
poz. 1447 ze zm.).
W świetle zaś przepisu art. 38 ust. 4 powołanej ustawy, zaświadczenie o wpisie w
CEIDG, dotyczące przedsiębiorców będącymi osobami fizycznymi, w zakresie jawnych
danych mają formę dokumentu elektronicznego albo wydruku ze strony internetowej CEIDG.
Przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp kreuje dla zamawiającego obowiązek
wykluczenia z postępowania wykonawcy, który nie wykazał spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest, że Zamawiający postawił wymóg przedłożenia
odpisu z KRS lub informacji z CEIDG.
Dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy kluczowe znaczenie ma przepis art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp, który nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że ustawodawca wyraźnie
odróżnia sytuację spełniania warunków udziału w postępowaniu od wykazania spełniania
warunków udziału w postępowaniu i wiąże skutek wykluczenia z brakiem wykazania
wspomnianych okoliczności. Powyższe kreuje dla wykonawcy obowiązek wykazania
spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc ciężar udowodnienia tego faktu
spoczywa na wykonawcy. Rolą wykonawcy jest więc udowodnienie zamawiającemu, za
pomocą żądanych dokumentów, że spełnia warunki udziału w postępowaniu.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący obowiązku tego nie udźwignął. Zarówno
wydruk z CEIDG, dołączony do oferty Odwołującego, jak uzupełniony na wezwanie
Zamawiającego, nie zawiera informacji, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Informacje takie zawiera natomiast wydruk doręczony Zamawiającemu w dniu
11.04.2013 r., jednakże nie może podlegać ocenie, bowiem nie stanowi kopii dokumentu
dostarczonego na wezwanie Zamawiającego. Nie budzi zaś wątpliwości, że dokument, na
podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, może być uzupełniany jednokrotnie.
Jakkolwiek dokument przedłożony w dniu 11.04.2013 r. nie był uzupełniony w oparciu o
przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, a z powodu nieczytelności kopii dokumentu doręczonego
na wezwanie Zamawiającego, to mógł podlegać ocenie jedynie, gdyby stanowił
poświadczoną notarialnie kopię lub oryginał dokumentu uzupełnionego. Rzeczony dokument
stanowił zaś inny dokument, a tym samym należało uznać, że Odwołujący, uzupełnił
dokument po raz kolejny. Jeśli idzie o dokument uzupełniony po raz trzeci, niezależnie od
tego, że nie podlegał ocenie, z powodów, o których była mowa wyżej, to nie miał wartości
dowodowej z uwagi na fakt, że nie zawierał informacji, dotyczących spornego warunku, a
więc nie dawał podstaw do dokonania oceny w tym przedmiocie.
Ponadto, zauważyć należy, iż myli się Odwołujący twierdząc, że okoliczność, iż z
przedłożonej informacji z CEIDG wynikała data rozpoczęcia działalności gospodarczej, a
także brak było wpisów odnośnie zawieszenia i zakończenia jej prowadzenia, jest
wystarczająca. Przedmiotowe okoliczności nie odnoszą się bowiem do warunku, o którym
mowa w przepisie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Niezależnie, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu
to nadto posłużył się w tym zakresie nieodpowiednim dokumentem. Wydruk z CEIDG był
bowiem wygenerowany z datą wcześniejszą niż 6 miesięcy przed terminem składania ofert.
Zaś na podstawie dokumentu uzupełnionego na wezwanie Zamawiającego, można z dużym
trudem ustalić, że został wygenerowany w roku 2013, jednakże nie ma możliwości
stwierdzenia, że sporne warunki Odwołujący spełnia na dzień składania ofert.
Nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy okoliczność, że wydruk z CEIDG jest
dokonywany w czasie rzeczywistym. Powyższe bowiem nie uniemożliwia zapisania pliku
tego dokumentu i jego zarchiwizowania przez wykonawcę. Skoro wykonawca nie dochowuje
należytej staranności i nie przestawia czytelnego dokumentu, to musi liczyć się z tym, że
Zamawiający podejmie próbę weryfikacji nieczytelnych, ale mających znaczenie dla
rozstrzygnięcia sprawy, informacji.
Nie zasługują na aprobatę twierdzenia Odwołującego, iż w niniejszym postępowaniu
nie można mówić o wielokrotnym uzupełnieniu dokumentu. Bezsporne jest, iż każdy z
uzupełnionych dokumentów różni się treścią i datą wygenerowania wydruku. Nadto, ich
złożenie jednoznacznie wskazuje, że mają one służyć ustaleniu określonych okoliczności.
Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożenie dokumentu nie może być kwalifikowane jako
złożenie wyjaśnień, są to dwa odrębne środki dowodowe, niezastępowalne. Co więcej,
Odwołujący nie został wezwany do złożenia wyjaśnień a do przedstawienia oryginału lub
notarialnie poświadczonej kopii złożonego dokumentu.
Odwołujący powołując się na stanowisko Izby, zawarte w wyroku z dnia 17.01.2013 r.
pomija, że fakt wystawienia dokumentu po upływie terminu składania ofert lub wniosków jest
bez znaczenia, jednakże tylko o tyle, o ile z treści dokumentu wynika potwierdzenie
spełniania warunku udziału w postępowaniu nie później niż w tym dniu. Zaś z taką sytuacją w
niniejszym postępowaniu nie mamy do czynienia.
Argumentacja Odwołującego, że informacje zawarte w CEIDG są jawne, a więc
Zamawiający mógł je samodzielnie pozyskać nie zasługuje na uwzględnienie. Jak wskazano
wyżej, przepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp ciężar dowodu lokuje po stronie wykonawcy.
Zatem, za nieuprawnione należy uznać domaganie się przez Odwołującego przeniesienia
tego ciężaru na Zamawiającego.
Za chybione należy również uznać twierdzenia Odwołującego, że Zamawiający nie
jest uprawniony do żądania informacji z CEIDG z uwagi na przepisy ustawy z dnia
25.03.2011 r. o ograniczaniu barier administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz. U.
z 2011 r., Nr 106, poz. 662 ze zm). Na mocy przepisu art. 1 powołanej ustawy
znowelizowano przepis art. 220 k.p.a., zgodnie z którym organ administracji publicznej nie
może żądać zaświadczenia ani oświadczenia na potwierdzenie faktów lub stanu prawnego,
jeżeli możliwe są do ustalenia przez organ na podstawie m.in. rejestrów publicznych
posiadanych przez inne podmioty publiczne, do których organ ma dostęp w drodze
elektronicznej na zasadach określonych w przepisach ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o
informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W tym miejscu
zauważyć jednakże należy, iż podstawą działania Zamawiającego są przepisy ustawy Pzp i
rozporządzeń wykonawczych, przytoczona regulacja nie znajduje zaś zastosowania w
niniejszej sprawie.
Dla rozstrzygnięcia sprawy nie ma znaczenia również okoliczność, że pierwotnie
Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą. Zamawiający zmienił
bowiem swoją decyzję na skutek ponownego badania i oceny ofert i uczynił to przed
terminem wniesienia odwołania. W ocenie Izby, nie można odmówić Zamawiającemu
uprawnienia zmiany decyzji w sytuacji, w której dostrzeże jej wadliwość.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
10.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
