rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-24
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1083/12
KIO 1083/12
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Radosław Cwyl
Przewodniczący: Marek Szafraniec Członkowie: Klaudia Szczytowska - Maziarz, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Radosław Cwyl
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę:
Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9 lok. 13
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale:
− wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia: BUNTE
Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-681), ul. Raduńska 6 oraz Johann BUNTE
Bauuunternehmung GmbH & Co. KG, Hauptkanal links 88, 26871 Papenburg,
− wykonawcy: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach (55-040), ul. Szwedzka 5,
− wykonawcy: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40,
− wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. w Nowogardzie (72-200), ul. Górna 2 lok. 1 oraz INTOP
Szczecin sp. z o.o. w Skarbimierzycach, ul. Wiosenna 6, 72-002 Dołuje,
− wykonawcy: NDI S.A. w Sopocie (81-718), ul. Powstańców Warszawy 18
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2013 r. przez wykonawcę:
Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9 lok. 13
w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin
przy udziale:
− wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia: BUNTE
Polska sp. z o.o. w Warszawie (01-681), ul. Raduńska 6 oraz Johann BUNTE
Bauuunternehmung GmbH & Co. KG, Hauptkanal links 88, 26871 Papenburg,
− wykonawcy: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach (55-040), ul. Szwedzka 5,
− wykonawcy: Budimex S.A. w Warszawie (01-040), ul. Stawki 40,
− wykonawców wspólnie ubiegających sie o udzielenie zamówienia: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. w Nowogardzie (72-200), ul. Górna 2 lok. 1 oraz INTOP
Szczecin sp. z o.o. w Skarbimierzycach, ul. Wiosenna 6, 72-002 Dołuje,
− wykonawcy: NDI S.A. w Sopocie (81-718), ul. Powstańców Warszawy 18
zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddziałowi w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tomie II – Warunki Kontraktu, rozdziale 3 – Szczególne warunki
kontraktu, w zakresie subklauzuli 4.14 – Unikanie zakłócania, w taki sposób,
aby przewidywała ona, że wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia
objazdu oraz koszty przedłużania zamknięcia dostępu do drogi publicznej
właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania
z
nieruchomości,
w
tym
przedsiębiorcom,
tylko
w
przypadkach,
gdy do tego przedłużenia doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9 lok. 13
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddziału w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz
wykonawcy: Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9
lok. 13 kwotę 24 266 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy) obejmującą koszty wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 1083/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Budowa węzła Tczewska na przecięciu autostrady A6 z istniejącą
ulicą Tczewską (II etap)” zostało wszczęte przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez
Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 22-
035415) w dniu 2 lutego 2012 r.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2013 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przekazał
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zaproszenie do składania ofert
wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 5 maja 2013 r. odwołanie wobec postanowień SIWZ wniósł wykonawca: Energopol-
Szczecin S.A. w Szczecinie, zwany dalej Odwołującym.
Zarzucał on „Zamawiającemu obrazę następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1, 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 387 § 1 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku
z narzuceniem 12 miesięcznego na wykonanie zamówienia - Czas na Ukończenie
m.in. Formularz nr 2.1. Załącznik Do Oferty, liczonym od daty zawarcia Umowy, wliczając
w to okresy zimowe [Zarzut nr 1];
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 4 PZP - poprzez żądanie wskazania w ofercie również
zakresu zamówienia, który będzie świadczony przez Dostawców oraz Usługodawców
(Formularz nr 2.1. Załącznik do Oferty) [Zarzut nr 2];
3. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez wymóg
objęcia ubezpieczeniem również dostawców i usługodawców i inne firmy zatrudnione
przez Wykonawcę na podstawie pisemnej umowy (Formularz nr 2.1. Załącznik do Oferty)
[Zarzut nr 3];
4. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 629 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust.
1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - w związku z wprowadzeniem obowiązku ubiegania się o dodatkowe
wynagrodzenie (podwyższone wynagrodzenie) w przypadku gdyby wynagrodzenie
obliczane zgodnie z Kontraktem miało przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2, poprzez
obowiązek zawarcia w takiej sytuacji aneksu do umowy (pkt4.3. Umowy) [Zarzut nr 4];
5. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139
ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji w związku z modyfikacją postanowień Subklauzuli 1.7 w stosunku
do brzmienia wynikającego z warunków kontraktowych FIDIC, i uzależnieniu cesji
wierzytelności, która mogłaby być dokonana na rzecz banku - od zgody Zamawiającego
[Zarzut nr 5];
6. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez
wprowadzenie postanowień, zgodnie z którymi w przypadku nieterminowego regulowania
wymagalnych zobowiązań wobec Dostawców i Usługodawców, które będzie stanowiło
nienależyte wykonywanie Umowy i będzie uprawniało Zamawiającego do dokonania
wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty na rzecz
Dostawców lub Usługodawców, jak również postanowienia, poprzez które wykonawca ma
obowiązek zgłaszania Inżynierowi wszystkich Dostawców i Usługodawców oraz
comiesięcznej aktualizacji wykazu tych podmiotów, a zgłoszenie to powinno zawierać
nazwę Dostawcy lub Usługodawcy, kopię zawartej umowy, zakres rzeczowy i wartość
świadczeń, jak również postanowień, zgodnie z którymi zgłoszony Dostawca
lub Usługodawca wystąpi z oświadczeniem do Zamawiającego, że Wykonawca nie
dokonuje płatności za wykonane usługi lub dostawy i udokumentuje zasadność takiego
żądania dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych usług
lub dostaw, to Inżynier wezwie Wykonawcę do dostarczenia w terminie 7 dni od daty
doręczenia takiego powiadomienia dowodów, że wynagrodzenie należne Dostawcy
lub Usługodawcy, zostały zapłacone, albo że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny
sposób niż poprzez zapłatę, oraz że Strony zgodnie oświadczają jeżeli po wezwaniu
przez Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań wobec Dostawców lub Usługodawców,
Wykonawca nie dostarczy w terminie 7 dni po doręczeniu wezwania opisanego powyżej
dowodów za należne im sumy zostały zapłacone to: (i) Zamawiający może w całości
lub w części wstrzymać płatności na rzecz Wykonawcy, (ii) Zamawiający może dokonać
spłaty należności Wykonawcy wobec Dostawcy lub Usługodawcy i jest uprawniony
potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelności Wykonawcy względem
Zamawiającego, (iii) Zamawiający może dokonać spłaty należności Wykonawcy wobec
Dostawcy lub Usługodawcy z kwot pozyskanych z Zabezpieczenia Wykonania,
a po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Dostawcy lub Usługodawcy
Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te
zarzuty wobec Dostawcy lub Usługodawcy, o których Zamawiający nie został
poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni po doręczeniu wezwania opisanego
powyżej (Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu), oraz obowiązku
dostarczania oświadczeń Dostawców i Usługodawców jako warunku wystawienia
przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności (Subklauzula 14.6. Warunków
Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 6];
7. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez brak wskazania
przesłanek jakimi będzie się kierował Zamawiający przy wyrażaniu sprzeciwu
na wykonywanie robót przez danego Podwykonawcę (Subklauzula 4.4. Warunków
Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 7];
8. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w
sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez zawarcie w Subklauzuli
4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa
z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień uzależniających uzyskanie
przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru
wykonanych przez Podwykonawcę robót (Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych
Kontraktu) [Zarzut nr 8];
9. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję -
w związku z postanowieniami, która nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem robót
budowlanych obowiązek dokonania inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów
budowlanych na terenach przyległych, objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras
dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych
na Placu Budowy, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót
budowlanych,
a
inwentaryzacja
taka
zostanie
poświadczona
protokołem
przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych.
Jednocześnie wskazuje się, że Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń
o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu (Subklauzula
4.13 Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 9];
10. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5,
353
1
, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności
za przedłużanie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom nieruchomości
lub
innym
podmiotom
uprawnionym
do
korzystania
z
nieruchomości,
w tym przedsiębiorcom, i wyłączenie możliwości ubiegania się przez Wykonawcę o
możliwość Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu
(Subklauzula 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 10];
11. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 484 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139
ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji - w związku z zastrzeżeniem tylko dla Zamawiającego możliwości
żądania odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści
(Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 11]”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o:
1. nakazanie Zamawiającemu, aby ten w określił realny Czas na Ukończenie wynoszący co
najmniej 16 miesięcy, ponadto liczone od daty udostępnienia Placu Budowy [Zarzut nr 1];
2. nakazanie Zamawiającemu, aby ograniczył on obowiązek wskazania w ofercie tylko
zakresu prac, która zostanie powierzona Podwykonawcom, bez usług i dostaw -
stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 4 PZP [Zarzut nr 2];
3. nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on obowiązek objęcia ubezpieczeniem również
Dostawców, Usługodawców, czy też innych firm zatrudnionych przez Wykonawcę
na podstawie pisemnej umowy [Zarzut nr 3];
4. nakazanie Zamawiającemu, aby zmienił on treść pkt 4.3. Umowy na następującą:
„W przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy obliczone zgodnie z Kontraktem miało
przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2., będzie to stanowiło normalne wykonywanie
Umowy, i nie stanowi zmiany Umowy.” [Zarzut nr 4];
5. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia w Subklauzuli 1.7 Warunków Szczególnych
ppkt (b) o treści: każda Strona może scedować swoje prawa do płatności należnych
lub mających stać się należne z tytułu Kontraktu jako zabezpieczenie na rzecz banku
lub innej instytucji finansowej [Zarzut nr 5];
6. nakazanie Zamawiającemu, aby w Subklauzuli 4.4. oraz 14.6. Warunków Szczególnych
wykreślił on Dostawców oraz Usługodawców, jak również wszystkie postanowienia
odnoszące się do tych podmiotów [Zarzut nr 6];
7. nakazanie Zamawiającemu, aby w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
wskazał on przesłanki jakie będą uprawniały go do zgłoszenia sprzeciwu
wobec wykonywania robót budowlanych przez danego Podwykonawcę [Zarzut nr 7];
8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych
Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać
postanowień uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy
od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót
(Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 8];
9. nakazanie Zamawiającemu, aby ten usunął w Subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu postanowienia, która nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem robót
budowlanych obowiązek dokonania inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów
budowlanych na terenach przyległych, objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras
dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych
na Placu Budowy, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót
budowlanych,
a
inwentaryzacja
taka
zostanie
poświadczona
protokołem
przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych
[Zarzut nr 9];
10. nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmodyfikował postanowienia Subklauzuli 4.13.
Warunków Szczególnych Kontraktu w taki sposób, aby wykonawca ponosił
odpowiedzialność za przedłużanie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom
nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania z nieruchomości,
w tym przedsiębiorcom, tylko w przypadkach, gdy do tego przedłużenia doszło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oraz wykreślenie postanowienia o wyłączeniu możliwości
ubiegania się przez Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
Kosztu z tego tytułu [Zarzut nr 10];
11. nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził w Subklauzuli 8.7. Warunków
Szczególnych Kontraktu postanowienie, zgodnie z którym możliwość żądania
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści będzie zastrzeżona
również dla Wykonawcy (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr
11]”.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło pięciu wykonawców, wszyscy po stronie
Odwołującego – w dniu 9 maja 2013 r. – wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie
zamówienia: BUNTE Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Johann BUNTE
Bauuunternehmung GmbH & Co. KG, zaś w dniu 10 maja 2013 r. odpowiednio:
− wykonawca: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach,
− wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie,
− wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. w Nowogardzie oraz INTOP Szczecin sp. z o.o. w Skarbimierzycach,
− wykonawca: NDI S.A. w Sopocie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, jako jednemu z wykonawców
zaproszonych przez Zamawiającego do złożenia oferty, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie oczywistym
jest bowiem, iż Odwołujący, jako wykonawca wciąż uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ma interes w uzyskaniu tegoż zamówienia. Nie podważonym
zostało również to, że wykonawca ten mógłby ponieść szkodę przy potwierdzeniu się
zarzutów odwołania, że Zamawiający ukształtował postanowienia SIWZ w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w tym pismo z dnia 22 maja
2013 r.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez wykonawcę: Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie rozpoznała w granicach zarzutów
w nim zawartych.
W odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy poczynić uwagę
generalną, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ze środków
ochrony prawnej musi wykazać, że podmiot zamawiający określonym swoim działaniem,
bądź zaniechaniem działania do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia
określonych przepisów ustawy. Chodzi tu przy tym o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie
przez Odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, czy też wskazanie
w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych o charakterze odsyłającym
(art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie uzasadniało uznania, iż naruszone zostały przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż jeden
ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów (zarzut nr 10) znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów w odwołaniu
zawartych, Izba uznała, iż nie pozwalają one na uznanie ich za zasadne, ewentualne
podniesione przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogły zostać
uznane za mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła i
zważyła co następuje:
− w odniesieniu do zarzutu nr 1 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
Izba stanęła na stanowisku, iż proste kwestionowanie terminu realizacji zamówienia
w rozpoznawanym przypadku uznane zostać powinno w świetle przepisu art. 182 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp za spóźnione. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest
przez Zamawiającego w trybie przetargu ograniczonego – ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego
2012 r. Już w treści tego ogłoszenia, w pkt II.3 wskazane zostało, iż termin realizacji
zamówienia wynosi 12 miesięcy „od udzielenia zamówienia”. W pkt VI.3).6 ogłoszenia
o zamówieniu uszczegółowiono, że powołany okres 12 miesięcy należy liczyć od daty
zawarcia umowy i obejmuje on również okresy zimowe.
Uwzględniając jednak fakt, iż Odwołujący w uzasadnieniu swego odwołania przywołał
w kontekście postawionego przez siebie zarzutu zapisy SIWZ, które w treści udostępnionego
mu wcześniej ogłoszenia o zamówieniu nie zostały zawarte, a zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego przesądzać miały o zasadności podnoszonego przez niego zarzutu, Izba
uznała, iż zarzut podlega rozpoznaniu.
Jak wskazywał Odwołujący, zgodnie z treścią subklauzuli 8.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu (tom II SIWZ – Warunki Kontraktu, rozdział 3 – Szczególne warunki kontraktu)
do obowiązków wykonawcy należało m.in. „uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”. Podnosił również, że zgodnie z formularzem 2.1 (tom
I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz formularzami, rozdział 2 – Formularz oferty i
formularze załączników do oferty) Zamawiający zarezerwował dla siebie termin 30 dni licząc
od dnia podpisania umowy na przekazanie wykonawcy placu budowy. Odwołujący
przywoływał także postanowienia subklauzuli 8.4, na mocy której Zamawiający postanowił,
iż ryzyko niesprzyjających warunków klimatycznych jest ryzykiem wykonawcy i jedynie
w przypadku zaistnienia wyjątkowo niesprzyjających warunków klimatycznych (warunki,
które nie występowały w ostatnim dziesięcioleciu, a jednocześnie uniemożliwiają,
przy zachowaniu reżimów technologicznych, wykonanie poszczególnych robót) uzasadnia
przedłużenie Czasu na Ukończenie. Wszystkie te okoliczności stanowić miały o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby nie zostało
w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby zaproponowany termin realizacji przedmiotu zamówienia był nierealny, czy też,
aby takie jego określenie mogło utrudniać uczciwą konkurencję między wykonawcami
biorącymi udział w postępowaniu – aby faworyzowało któregokolwiek z nich. Co istotne
Odwołujący nie podjął próby wykazania, iż zaproponowane przez Zamawiającego określenie
terminu realizacji umowy w jakikolwiek sposób różnicuje sytuację wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert. Nie wykazał on również, że nawet po uwzględnieniu
okoliczności przez niego w odwołaniu przywołanych nie byłoby możliwym wykonanie robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając
powołane
okoliczności,
Izba
uznała,
iż
nie
zostało
wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego
w zakresie zarzutu nr 1.
− w odniesieniu do zarzutu nr 2 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp:
Zasadnie podnosił Odwołujący, iż Zamawiający w formularzu 2.1 wymagał wskazania
przez wykonawcę zakresu dostaw i usług, w realizacji których przewiduje on udział
Dostawców i Usługodawców.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przepis ten,
w ocenie składu orzekającego Izby nie powinien być interpretowany rozszerzająco,
stąd też w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, Zamawiający
nie jest władny na jego podstawie żądać od wykonawcy wskazania w treści oferty zakresu
dostaw i usług, w realizacji których przewiduje on udział dostawców i usługodawców.
Dlatego też, Izba uznała, że kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ stanowi
naruszenie powołanego przepisu ustawy Pzp.
Jak podnosił Zamawiający (co potwierdza treść pisma z dnia 22 maja 2013 r.),
a co Odwołujący przyznał, przed otwarciem rozprawy zmienił on postanowienia SIWZ
w zakresie zaskarżonym w zarzucie nr 2 – wykreślił on wymóg określenia zakresu dostaw i
usług, w realizacji których wykonawca przewiduje udział dostawców i usługodawców. Zmiana
ta, w ocenie Izby jest istotną dla oceny wpływu dokonanego przez Zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia ona
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Kierując się przywołanymi tu przepisami, a także uwzględniając zaistniały stan rzeczy
(usunięcie z treści SIWZ przez Zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu postanowień),
Izba uznała, iż stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy, nie może mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść SIWZ w zaskarżonym
zakresie została bowiem zmieniona, a co za tym idzie, postanowienia, co do których Izba
dostrzegła
ich
niezgodność
z
przepisami
ustawy,
nie
zostaną
uwzględnione
przez Zamawiającego w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też stwierdzone w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy zostało ocenione
jako takie, które nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
Izba w tym zakresie dokonywała oceny merytorycznej treści zarzutu, jednakże – biorąc pod
uwagę dyspozycję wskazanego przepisu ustawy - wydając wyrok musiała wziąć pod uwagę
wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Powyższe
bowiem musi znaleźć odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku Izby uwzględniającego
odwołanie i nakazującego Zamawiającemu dokonanie określonych czynności. W sytuacji
gdy te czynności zostały już wykonane przez zamawiającego brak jest podstaw
do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu modyfikacji SIWZ.
− w odniesieniu do zarzutu nr 3 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołujący
w
uzasadnieniu
sformułowanego
przez
siebie
zarzutu
podnosił,
iż kwestionowany przez niego wymóg objęcia ubezpieczeniem dostawców, usługodawców i
innych firm zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie pisemnej umowy (zawarty
w formularzu 2.1), stanowi niczym nieuzasadnioną przeszkodę, uniemożliwiającą złożenie
oferty. Podnosił, iż jest to istotna okoliczność, która znajdzie swe odzwierciedlenie
w toku negocjacji z ubezpieczycielem. W jego ocenie żaden ubezpieczyciel nie zgodzi się
na objęcie ubezpieczeniem podmiotów wskazanych w SIWZ, co czyni taki wymóg
niemożliwym do zrealizowania.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy przez siebie
wskazanych. Nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie faktu braku możliwości
objęcia ubezpieczeniem dostawców i usługodawców, a także innych firm zatrudnionych
przez wykonawcę na podstawie pisemnej umowy. Nie wykazał również, iż obowiązek objęcia
ubezpieczeniem powołanych podmiotów w jakikolwiek sposób mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu – aby faworyzował on
któregokolwiek z nich. Co istotne Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania,
iż wprowadzenie tegoż obowiązku w jakikolwiek sposób różnicuje sytuację wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert. Nie znajdują również oparcia w rozpoznawanej sprawie
twierdzenia Odwołującego, iż nie jest wiadomym, do jakich dostawców i usługodawców
Zamawiający odnosi obowiązek objęcia ich ubezpieczeniem. Jak ustaliła Izba, Zamawiający
w Szczególnych warunkach kontraktu zdefiniował pojęcie dostawcy (dodatkowa subklauzula
1.1.2.8.a) – podmiot, który zawarł z wykonawcą umowę, na podstawie której dostarcza
materiały lub urządzenia na potrzeby wykonania roboty) i usługodawcy (dodatkowa
subklauzula 1.1.2.8.b) – podmiot, który zawarł z wykonawcą umowę, na podstawie
której oddaje wykonawcy do używania sprzęt, urządzenia lub roboty tymczasowe bądź usługi
transportowe, geodezyjne, saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy tymczasowej).
Mając powyższe uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, iż pismem z dnia 22 maja 2013 r. kwestionowany
przez Odwołującego zapis SIWZ został przez Zamawiającego usunięty.
− w odniesieniu do zarzutu nr 4 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 629 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
W uzasadnieniu sformułowanego przez siebie zarzutu Odwołujący podnosił, iż naruszeniem
powołanych przez niego przepisów jest fakt, iż nie może być on do końca pewien,
czy otrzyma wynagrodzenie za wszystkie wykonane prace.
Zgodnie z pkt 4.2 Formularza umowy (tom II SIWZ – Warunki kontraktu, rozdział 1 –
Formularz umowy), maksymalna wysokość zobowiązania wynosi 107% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej (zgodnie z dodatkową subklauzulą 1.1.4.1.b) to cena oferty).
W kolejnym punkcie (4.3), wskazano, że gdyby wynagrodzenie wykonawcy obliczone
zgodnie z kontraktem miało przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2, strony mogą dokonać
zmiany tej kwoty w formie aneksu.
Izba uznała, iż Odwołujący w tym przypadku nie wykazał naruszenia przepisów ustawy.
Jak to zostało wskazane powyżej, wykazywanie przez Odwołującego naruszenia przepisów
Kodeksu cywilnego, czy też wskazanie w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie uzasadnia
więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z kolei przywołanie
jako naruszenie samodzielnie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp we wskazanym zakresie jest
niezasadne. Określone postanowienia SIWZ są bowiem jednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie, a naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców postępowaniu i uczciwej konkurencji nie można upatrywać w nierówności
stosunku zobowiązaniowego wynikającego z postępowania o zamówienie publiczne,
które ze swej natury w nieco uprzywilejowanej sytuacji stawia podmiot zamawiający.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący podnosząc wskazany zarzut nie próbował nawet
wykazać, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują
sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich,
zaburzają pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
Analiza argumentacji użytej w uzasadnieniu odwołania, a także w toku rozprawy przed Izbą,
pozwoliła składowi orzekającemu Izby przyjąć, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisów
przywołanych
w
zakresie
zarzutu
nr
4.
Trudno
bowiem
przyjąć,
iż tak skonstruowana umowa pozbawia wykonawcę możliwości podjęcia próby
wyegzekwowania należnego mu wynagrodzenia w wysokości przenoszącej wartość
określoną w pkt 4.2 Formularza umowy. Wręcz przeciwnie, Zamawiający zabezpieczył sobie,
zgodnie z art. 144 ustawy Pzp, możliwość dokonania zmiany postanowień umowy
określających maksymalną kwotę jego zobowiązania. Zasadnie również Zamawiający
podnosił, iż taki właśnie kształt postanowień Formularza umowy uzasadnia w jego przypadku
fakt, iż jest on jednostką sektora finansów publicznych i podlega określonemu reżimowi
prawnemu regulującemu zasady prowadzenia gospodarki finansowej tych jednostek.
Jest on bowiem uprawniony wydatkować jedynie te środki, które są ujęte w jego planie
finansowym. Dlatego też oczywistym jest, iż musi odpowiednio zabezpieczyć własne
interesy, tak, aby nie dopuścić się naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała iż zarzut nr 4 nie zasługiwał na uznanie.
− w odniesieniu do zarzutu nr 5 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
W ocenie Odwołującego kwestionowane przez niego w tym zarzucie postanowienie SIWZ
utrudniało dostęp do rynku wykonawcom zmuszonym do poszukiwania źródeł kredytowania
realizacji przedmiotu zamówienia, pozbawia ono bowiem możliwości ustanowienia
zabezpieczenia spłaty kredytu i ustanowienia przelewu wierzytelności wykonawcy
(przysługujących mu wobec Zamawiającemu) na bank.
Izba uznała, iż - podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do zarzutu nr 4,
także i w tym przypadku Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy –
nie udowodnił, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób
różnicują
sytuację
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu,
faworyzują
któregokolwiek z nich, zaburzają pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Nie powołał on
ani jednego dowodu na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń. Zasadnie podnosił
też Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż przepis art. 509 kc dopuszcza możliwość
zawarcia w umowie kwestionowanego przez Odwołującego zastrzeżenia umownego.
Brak w rozpoznawanej sprawie podstaw do tego (nie zostały w toku sprawy przedstawione
dowody pozwalające
wysnuć
wnioski przeciwne), aby uznać, iż skorzystanie
przez Zamawiającego z prawnie dopuszczalnej możliwości ukształtowania przyszłego
stosunku prawnego mogło zostać ocenione jako naruszające którykolwiek z przepisów
przywołanych przez Odwołującego.
Uwzględniając przywołane powyżej okoliczności, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych w zakresie zarzutu nr 5.
− w odniesieniu do zarzutu nr 6 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
Uzasadniając sformułowany przez siebie zarzut Odwołujący podnosił, iż jedynie wobec
podwykonawcy w świetle art. 647
1
§ 5 kc Zamawiający ponosi wraz z wykonawcą solidarną
odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia. Jak twierdził Odwołujący, Zamawiający
powołanej
odpowiedzialności
nie
ponosi
wobec
dostawców
i
usługodawców,
stąd też niezrozumiałym i niczym nieuzasadnionym jest zawarcie w subklauzuli 4.4
wszystkich postanowień odnoszących się do tych właśnie podmiotów. W jego ocenie,
postanowienia te nie mają na celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego, dlatego też
nie są w SIWZ potrzebne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma żadnych podstaw,
aby ingerować w stosunki prawne łączące wykonawcę z jego dostawcami i usługodawcami,
zaś ich realizacja nie może stanowić dla Zamawiającego podstawy dla wstrzymania płatności
na rzecz wykonawcy, czy też dokonywania potrąceń z należnego mu wynagrodzenia.
Podnosił on również, iż nie jest wiadomym, do jakich dostawców i usługodawców
Zamawiający odniósł zapisy subklauzuli 4.4.
Jak to wskazano w odniesieniu do zarzutu nr 3, także i w tym przypadku należy uznać,
iż nie znajdują potwierdzenia tezy o nieokreślonym i niemożliwym do ustalenia kręgu
dostawców i usługodawców. Jak ustaliła Izba, Zamawiający w Szczególnych warunkach
kontraktu zdefiniował pojęcie dostawcy (dodatkowa subklauzula 1.1.2.8.a) i usługodawcy
(dodatkowa subklauzula 1.1.2.8.b).
Jak ustaliła Izba, Odwołujący w swym odwołaniu w sposób wierny przywoływał treść
subklauzuli 4.4 i 14.6 Szczególnych warunków kontraktu.
W rozpoznawanej sprawie, za okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia Izba uznała,
iż Zamawiający jest podmiotem szczególnym, do którego, jako do jedynego zamawiającego
w kraju, znajdzie zastosowanie ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych
niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych
zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 891). Jej przepisy nakładają na tego właśnie
Zamawiającego obowiązek regulowania niezaspokojonych należności przysługujących
dostawcom lub usługodawcom wobec wykonawcy, z którym Zamawiający zawarł umowę
o roboty budowlane. Ustawa ta upoważnia również Zamawiającego do wysuwania
wobec wykonawcy roszczeń o zwrot środków wypłaconych innym przedsiębiorcom
na podstawie tej właśnie ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż po stronie Zamawiającego istniała uzasadniona
potrzeba zabezpieczenia swoich interesów, poprzez ujęcie w SIWZ zapisów odnoszących
się do zabezpieczenia wypłaty dostawcom i usługodawcom wykonawcy należnego im
wynagrodzenia. Zamawiający poprzez te właśnie zapisy dążył do ograniczenia możliwości
zaistnienia przypadku, gdy to na nim spocznie obowiązek zaspokojenia należności tych
podmiotów przysługujących im wobec wykonawcy.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby doszło
do naruszenia przepisów ustawy – Odwołujący nie udowodnił, iż kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują sytuację wykonawców biorących udział
w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich, zaburzają pomiędzy nimi uczciwą
konkurencję. Nie wykazał on, aby zapisy subklauzuli 4.4 i 14.6 naruszały przywołane
przez niego w odwołaniu przepisy prawa, czy też aby w świetle tych właśnie przepisów były
one niedozwolone. W odniesieniu do niektórych z kwestionowanych zapisów uznać należało
jedynie, iż realizacja obowiązków na ich mocy ustanowionych znajdzie odzwierciedlenie
w cenie ofertowej (np. obowiązek comiesięcznej aktualizacji wykazu dostawców i
usługodawców). Brak było jednak w rozpoznawanej sprawie podstaw do uznania ich
za naruszające przepisy wskazane w odwołaniu.
Mając powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu
nr 6.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, iż pismem z dnia 22 maja 2013 r. kwestionowane
przez Odwołującego zapisy SIWZ ustanawiające obowiązek comiesięcznej aktualizacji
wykazu dostawców i usługodawców, a także umożliwiające wstrzymanie płatności na rzecz
wykonawcy, zostały przez Zamawiającego usunięte.
− w odniesieniu do zarzutu nr 7 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 kc w zw. z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp:
Jak twierdził Odwołujący, nieokreślenie przez Zamawiającego w treści SIWZ kryteriów
zgłoszenia sprzeciwu wobec przedstawionego przez wykonawcę podwykonawcy umożliwiać
mu będzie podejmowanie arbitralnych decyzji na etapie realizacji. Uniemożliwiać to miało też
wykonawcom należyte zaplanowanie realizacji robót, co z kolei znajdzie odzwierciedlenie
w cenie oferty.
Izba uznała, iż w świetle obowiązujących przepisów, a w szczególności z uwzględnieniem
przepisów na których został oparty rozpoznawany zarzut, brak podstaw, aby ograniczać
do z góry określonych przypadków dopuszczoną przepisami kodeksu cywilnego możliwość
zgłoszenia przez zamawiającego sprzeciwu wobec zamiaru powierzenia przez wykonawcę
określonej części robót konkretnemu podwykonawcy. Oczywistym jest, iż działanie
Zamawiającego na etapie realizacji umowy, będzie oceniane przez pryzmat regulacji
kodeksu cywilnego, w szczególności art. 647
1
§ 2 kc, z uwzględnieniem orzecznictwa
zapadłego w sprawach do tegoż przepisu się odnoszących oraz dorobku doktryny.
Niemniej
jednak,
na
obecnym
etapie,
Izba
nie
dostrzegła,
aby
przywołane
przez Odwołującego przepisy prawa nakładały obowiązek uszczegóławiania normy prawnej
zawartej w powołanym przepisie kodeksu cywilnego. Kwestionowany zapis subklauzuli 4.4
Szczególnych warunków kontraktu stanowi proste powtórzenie treści art. 647
1
§ 2 kc,
stąd też nie sposób uznać, iż nie jest on wystarczająco jednoznaczny, jak tego wymaga
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie udowodnił też, aby kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicowały sytuację wykonawców biorących
udział w postępowaniu, faworyzowały któregokolwiek z nich, zaburzały pomiędzy nimi
uczciwą konkurencję.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 7.
− w odniesieniu do zarzutu nr 8 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 kc w zw. z art. 14 PZP i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp:
Jak twierdził Odwołujący w uzasadnieniu odwołania kwestionowany przez niego zapis SIWZ
stanowił nieuprawnioną ingerencję w treść stosunku zobowiązaniowego łączącego
wykonawcę z jego podwykonawcą. W interesie wykonawcy bowiem jest, aby mógł się on
zabezpieczyć przez sytuacją, w której Inżynier Kontraktu zakwestionuje roboty wykonane
przez podwykonawcę – dopiero odbiór dokonany przez Inżyniera potwierdza, iż zostały one
wykonane należycie.
Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą prezentował stanowisko odmienne.
Twierdził, iż z zakwestionowanego przez niego zapisu subklauzuli 4.4 wynika,
że zamawiający oczekuje, iż roboty wykonane przez podwykonawców każdorazowo
odbierane będą przy udziale inżyniera kontraktu, co uznać należało za zbyt daleko idącą
ingerencję w stosunki panujące pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w treści subklauzuli 4.4 Szczególnych warunków kontraktu,
w zakresie kwestionowanym w zarzucie nr 8, zawarł wymóg, aby umowa z podwykonawcą
nie mogła zawierać postanowień uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę płatności
od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę
robót.
Analiza powołanego zapisu, pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż niezasadnie Odwołujący
podnosił w toku rozprawy przed Izbą, że zamawiający oczekuje, aby roboty wykonane
przez podwykonawców każdorazowo odbierane były przy udziale inżyniera kontraktu.
Przeciwnie, z zapisu tego wynika wprost, że niedopuszczalnym jest uzależnienie
przez wykonawcę wypłacenia należnego podwykonawcy wynagrodzenia od odbioru
wykonanej przez niego roboty przez Inżyniera Kontraktu.
W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu
nr 8. Odwołujący nie udowodnił bowiem, aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ
w jakikolwiek sposób różnicował sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu,
faworyzował któregokolwiek z nich, zaburzał pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
− w odniesieniu do zarzutu nr 9 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29
ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 647 kc w zw. z art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Uzasadniając zarzut nr 9 Odwołujący podnosił, iż sporządzenie dokumentacji fotograficznej
obiektów budowlanych na terenach przyległych do placu budowy nie mieści się w zakresie
roboty budowlanej. Podnosił również, iż obowiązek uzyskania przez wykonawcę podpisów
pod protokołami podmiotów, które w żaden sposób nie są zależne od wykonawcy oraz
uzależnienie od dokonania tej czynności rozpoczęcia robót, nazbyt obciąża wykonawców i
nie znajduje oparcia w przepisach.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający, w treści subklauzuli 4.13 Szczególnych warunków kontraktu,
wymagał, aby wykonawca przed rozpoczęciem robót, na własny koszt, dokonał
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych,
objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras dostępu i urządzeń na placu budowy,
jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych w otoczeniu placu budowy, których stan może ulec
pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Wymagał on również,
aby dokonanie tej inwentaryzacji poświadczone zostało protokołem przez wykonawcę,
inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych. Zastrzegł ponadto,
że wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie czasu
na ukończenie lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej stanowiło naruszenie przepisów przywołanych
w odwołaniu. Nie mógł przesądzić za uznaniem zarzutu w tym zakresie jedynie fakt,
iż czynność sporządzenia powołanej inwentaryzacji nie mieści się w essentialia negotti
umowy o roboty budowlane. Co istotne, był to jedyny argument użyty przez Odwołującego
w celu wykazania słuszności własnych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, iż przywołane
przez niego przepisy wyłączają powierzenie wykonawcom wykonania prac dodatkowych,
nie stanowiących o istocie robót budowlanych. W ocenie Izby uzasadnionym wydaje się
sporządzenie powołanej inwentaryzacji w terminie możliwie najbliższym momentowi
rozpoczęcia robót budowlanych. Dokumentacja wytworzona w wyniku tej inwentaryzacji
może bowiem w sposób oczywisty zabezpieczyć interesy Zamawiającego, chroniąc go
przed nieuprawnionymi roszczeniami o odszkodowanie za wywołanie szkód w drogach,
trasach dostępu i urządzeniach obcych w wyniku prowadzenia robót budowlanych.
Nie zostało w żaden sposób wykazane, aby nie istniała po stronie Zamawiającego
uzasadniona potrzeba wykonania takiej inwentaryzacji. Odwołujący nie udowodnił również,
aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ (w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku sporządzenia inwentaryzacji) w jakikolwiek sposób różnicował sytuację
wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzował któregokolwiek z nich, zaburzał
pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
Odmiennie Izba oceniła postawiony w SIWZ wymóg uzyskania przez wykonawcę podpisów
gestorów lub zarządców dróg lub urządzeń obcych, uzależnienie od jego wypełnienia
możliwości rozpoczęcia robót, a także wyłączenie możliwości ubiegania się o przedłużenie
czasu na ukończenie lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
Zdaniem Izby nałożenie na wykonawcę tak daleko idących obowiązków, a także wiązanie
z ich wykonaniem negatywnych konsekwencji (uniemożliwienie rozpoczęcia robót
budowlanych), nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Tak gestorzy, czy zarządcy dróg
lub urządzeń obcych nie są w żaden sposób zależni od wykonawcy – podmiot ten nie został
wyposażony przez Zamawiającego w jakikolwiek instrument umożliwiający wyegzekwowanie
od tych podmiotów podpisania protokołu poświadczającego wykonanie inwentaryzacji.
Dlatego też, jako zapis obarczający wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania
oferty, Izba uznała, iż kwestionowany przez Odwołującego zapis w omawianym tu zakresie
narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, czyniąc opis
sposobu realizacji zamówienia niejednoznacznym uniemożliwiającym oszacowanie
przez wykonawców minimalnego zakresu ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia.
Jak podnosił Zamawiający (co potwierdza treść pisma z dnia 22 maja 2013 r.),
a co Odwołujący przyznał, przed otwarciem rozprawy zmienił on postanowienia SIWZ
w zakresie zaskarżonym w zarzucie nr 9 odnoszącym się do obowiązku uzyskaniu podpisów
gestorów lub zarządców dróg lub urządzeń obcych – wykreślił on kwestionowany
w odwołaniu wymóg. Zmiana ta, w ocenie Izby jest istotną dla oceny wpływu dokonanego
przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia ona
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Kierując się przywołanymi tu przepisami, a także uwzględniając zaistniały stan rzeczy
(usunięcie z treści SIWZ przez Zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu postanowień),
Izba uznała, iż stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy, nie może mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść SIWZ w zaskarżonym
zakresie została bowiem zmieniona, a co za tym idzie, postanowienia, co do których Izba
dostrzegła
ich
niezgodność
z
przepisami
ustawy,
nie
zostaną
uwzględnione
przez Zamawiającego w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też stwierdzone w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy zostało ocenione
jako takie, które nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
− w odniesieniu do zarzutu nr 10 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 471 i art. 473 § 1 kc
w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Uzasadniając zarzut nr 10 Odwołujący podnosił, iż nie może on być obciążany
odpowiedzialnością
za
zachowania
innych
podmiotów,
od
niego
niezależnych,
zaś zmuszanie go do wzięcia na siebie takiej odpowiedzialności, powoduje, iż nie jest on
w stanie wyliczyć kosztów zaistnienia takiego ryzyka.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w subklauzuli 4.14 Szczególnych warunków kontraktu
wskazał, iż wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia objazdu oraz koszty przedłużania
zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom
uprawnionym do korzystania z nieruchomości, w tym przedsiębiorcom. Wykonawca
nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie czasu na ukończenie
lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
W ocenie składu orzekającego powołany zapis SIWZ uznać należało za obarczający
wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania oferty, a tym samym naruszającym
przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest bowiem
wykluczone, że przedłużenie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom lub innym
podmiotom uprawnionym nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W świetle
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, również w takim przypadku
wykonawca będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów takiego przedłużenia,
a co ważniejszej, nie będzie mógł z tego tytułu dochodzić przedłużenia czasu na ukończenie
lub dodatkowych kosztów. Nie zmienia tej oceny treść przywoływanej w toku rozprawy
przez Zamawiającego subklauzul 17.3 i 17.4. Pierwsza z nich, w pkt g) przesądza,
iż odpowiedzialność za projekt ponosi Zamawiający, druga zaś stanowi, iż wykonawca,
w przypadku, gdy poniesie stratę lub szkodę w robotach, dobrach lub dokumentach,
a także dozna opóźnienia lub poniesie koszt z tytułu naprawienia straty lub szkody, będzie
uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie lud dodatkowego kosztu. Zdaniem Izby
postanowienia subklauzuli 4.14 stanowią uregulowanie szczegółowe, wyłączające
zastosowanie normy ogólnej zawartej w subklauzuli 17.4. Stąd też treść tej drugiej nie mogła
wpłynąć na ocenę zasadności zarzutu nr 10.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż właściwym było uwzględnienie żądania
Odwołującego i uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od zaistnienia przyczyn
leżących po jego stronie.
− w odniesieniu do zarzutu nr 11 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 484 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołujący podnosząc, iż Zamawiający dopuścił się nadużycia prawa, twierdził, iż także on
powinien uzyskać możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.
W ocenie Izby zarzut nr 11 nie zasługiwał na uwzględnienie. Zdaniem składu orzekającego
w odniesieniu do umów w sprawie zamówienia możliwym jest takie uregulowanie
postanowień umowy, które będą rodziły faktyczną nierównowagę stron. Taka właśnie
sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku. Zgodnie bowiem z subklauzulą 8.7
Szczególnych warunków kontraktu, jedynie Zamawiającemu zostało przyznane prawo
do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych.
Rodzi to oczywistą nierówność w relacjach zamawiający-wykonawca. Brak jednak podstaw
by uznać, iż na gruncie ustawy Pzp, nierówność taka jest niedopuszczalna.
Nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający konstruując
zapisy umowy w taki właśnie sposób dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący
nie udowodnił bowiem, aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ w jakikolwiek sposób
różnicował sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzował
któregokolwiek z nich, zaburzał pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Zamawiający
formułując umowę w taki właśnie sposób, tj. pozbawiając wykonawców możliwości
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych,
liczyć się powinien, iż okoliczność ta znajdzie swe odzwierciedlenie w zaoferowanych mu
cenach. Brak jednak było podstaw, aby uznać, iż dopuścił się on poprzez takie
ukształtowanie umowy naruszenia przepisów przywołanych w zarzucie nr 11.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: Generalnej Dyrekcji Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddziałowi w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin dokonanie zmiany treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, w tomie II – Warunki Kontraktu, rozdziale 3 – Szczególne warunki
kontraktu, w zakresie subklauzuli 4.14 – Unikanie zakłócania, w taki sposób,
aby przewidywała ona, że wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia
objazdu oraz koszty przedłużania zamknięcia dostępu do drogi publicznej
właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania
z
nieruchomości,
w
tym
przedsiębiorcom,
tylko
w
przypadkach,
gdy do tego przedłużenia doszło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy,
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Generalną Dyrekcję Dróg
Krajowych i Autostrad – Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33,
70-340 Szczecin i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę:
Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9 lok. 13
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od zamawiającego: Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad –
Oddziału w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin na rzecz
wykonawcy: Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie (70-646), ul. Św. Floriana 9
lok. 13 kwotę 24 266 zł 50 gr (słownie: dwadzieścia cztery tysiące dwieście
sześćdziesiąt sześć złotych pięćdziesiąt groszy) obejmującą koszty wpisu
od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty związane z dojazdem
na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Sygn. akt:
KIO 1083/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie przetargu ograniczonego
na realizację zadania: „Budowa węzła Tczewska na przecięciu autostrady A6 z istniejącą
ulicą Tczewską (II etap)” zostało wszczęte przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i
Autostrad – Oddział w Szczecinie, zwaną dalej Zamawiającym. Ustalona przez
Zamawiającego wartość zamówienia przekraczała kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 – Prawo zamówień publicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Ogłoszenie
o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (2012/S 22-
035415) w dniu 2 lutego 2012 r.
Zamawiający w dniu 25 kwietnia 2013 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej przekazał
wykonawcom biorącym udział w postępowaniu zaproszenie do składania ofert
wraz ze Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
W dniu 5 maja 2013 r. odwołanie wobec postanowień SIWZ wniósł wykonawca: Energopol-
Szczecin S.A. w Szczecinie, zwany dalej Odwołującym.
Zarzucał on „Zamawiającemu obrazę następujących przepisów:
1. art. 7 ust. 1, 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 387 § 1 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - w związku
z narzuceniem 12 miesięcznego na wykonanie zamówienia - Czas na Ukończenie
m.in. Formularz nr 2.1. Załącznik Do Oferty, liczonym od daty zawarcia Umowy, wliczając
w to okresy zimowe [Zarzut nr 1];
2. art. 7 ust. 1 PZP oraz art. 36 ust. 4 PZP - poprzez żądanie wskazania w ofercie również
zakresu zamówienia, który będzie świadczony przez Dostawców oraz Usługodawców
(Formularz nr 2.1. Załącznik do Oferty) [Zarzut nr 2];
3. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP oraz art. 5, art. 353
1
Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez wymóg
objęcia ubezpieczeniem również dostawców i usługodawców i inne firmy zatrudnione
przez Wykonawcę na podstawie pisemnej umowy (Formularz nr 2.1. Załącznik do Oferty)
[Zarzut nr 3];
4. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 629 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust.
1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością
wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron
stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji - w związku z wprowadzeniem obowiązku ubiegania się o dodatkowe
wynagrodzenie (podwyższone wynagrodzenie) w przypadku gdyby wynagrodzenie
obliczane zgodnie z Kontraktem miało przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2, poprzez
obowiązek zawarcia w takiej sytuacji aneksu do umowy (pkt4.3. Umowy) [Zarzut nr 4];
5. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139
ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji w związku z modyfikacją postanowień Subklauzuli 1.7 w stosunku
do brzmienia wynikającego z warunków kontraktowych FIDIC, i uzależnieniu cesji
wierzytelności, która mogłaby być dokonana na rzecz banku - od zgody Zamawiającego
[Zarzut nr 5];
6. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 5 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu
zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez
wprowadzenie postanowień, zgodnie z którymi w przypadku nieterminowego regulowania
wymagalnych zobowiązań wobec Dostawców i Usługodawców, które będzie stanowiło
nienależyte wykonywanie Umowy i będzie uprawniało Zamawiającego do dokonania
wypłaty kwot z Zabezpieczenia Wykonania, w celu dokonania zapłaty na rzecz
Dostawców lub Usługodawców, jak również postanowienia, poprzez które wykonawca ma
obowiązek zgłaszania Inżynierowi wszystkich Dostawców i Usługodawców oraz
comiesięcznej aktualizacji wykazu tych podmiotów, a zgłoszenie to powinno zawierać
nazwę Dostawcy lub Usługodawcy, kopię zawartej umowy, zakres rzeczowy i wartość
świadczeń, jak również postanowień, zgodnie z którymi zgłoszony Dostawca
lub Usługodawca wystąpi z oświadczeniem do Zamawiającego, że Wykonawca nie
dokonuje płatności za wykonane usługi lub dostawy i udokumentuje zasadność takiego
żądania dokumentami potwierdzającymi wykonanie i odbiór fakturowanych usług
lub dostaw, to Inżynier wezwie Wykonawcę do dostarczenia w terminie 7 dni od daty
doręczenia takiego powiadomienia dowodów, że wynagrodzenie należne Dostawcy
lub Usługodawcy, zostały zapłacone, albo że zobowiązanie do zapłaty wygasło w inny
sposób niż poprzez zapłatę, oraz że Strony zgodnie oświadczają jeżeli po wezwaniu
przez Inżyniera w zakresie zaległych zobowiązań wobec Dostawców lub Usługodawców,
Wykonawca nie dostarczy w terminie 7 dni po doręczeniu wezwania opisanego powyżej
dowodów za należne im sumy zostały zapłacone to: (i) Zamawiający może w całości
lub w części wstrzymać płatności na rzecz Wykonawcy, (ii) Zamawiający może dokonać
spłaty należności Wykonawcy wobec Dostawcy lub Usługodawcy i jest uprawniony
potrącić kwotę równą tej należności z wierzytelności Wykonawcy względem
Zamawiającego, (iii) Zamawiający może dokonać spłaty należności Wykonawcy wobec
Dostawcy lub Usługodawcy z kwot pozyskanych z Zabezpieczenia Wykonania,
a po dokonaniu zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Dostawcy lub Usługodawcy
Wykonawca nie będzie uprawniony do powoływania się wobec Zamawiającego na te
zarzuty wobec Dostawcy lub Usługodawcy, o których Zamawiający nie został
poinformowany przez Wykonawcę w terminie 7 dni po doręczeniu wezwania opisanego
powyżej (Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu), oraz obowiązku
dostarczania oświadczeń Dostawców i Usługodawców jako warunku wystawienia
przez Inżyniera Przejściowego Świadectwa Płatności (Subklauzula 14.6. Warunków
Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 6];
7. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 1 i 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy
w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego,
powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający
zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również nieopisanie przedmiotu
zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych
i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć
wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez brak wskazania
przesłanek jakimi będzie się kierował Zamawiający przy wyrażaniu sprzeciwu
na wykonywanie robót przez danego Podwykonawcę (Subklauzula 4.4. Warunków
Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 7];
8. art. 7 ust. 1, art. 29 ust. 2 PZP, oraz art. 5, 353
1
, 647
1
§ 2 Kodeksu cywilnego
w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w
sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące
rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady
prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji, jak również poprzez opisanie przedmiotu zamówienia
w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję - poprzez zawarcie w Subklauzuli
4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa
z Podwykonawcą nie może zawierać postanowień uzależniających uzyskanie
przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru
wykonanych przez Podwykonawcę robót (Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych
Kontraktu) [Zarzut nr 8];
9. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie
warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego stosunku
zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego
oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak również
nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również poprzez opisanie
przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję -
w związku z postanowieniami, która nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem robót
budowlanych obowiązek dokonania inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów
budowlanych na terenach przyległych, objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras
dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych
na Placu Budowy, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót
budowlanych,
a
inwentaryzacja
taka
zostanie
poświadczona
protokołem
przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych.
Jednocześnie wskazuje się, że Wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń
o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu (Subklauzula
4.13 Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 9];
10. art. 7 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 1 PZP, art. 29 ust. 2 PZP, art. 31 ust. 1 PZP, oraz art. 5,
353
1
, 471 i 473 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139 ust. 1 PZP - poprzez
ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny z właściwością wzajemnego
stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą nierównowagę stron stosunku
cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji,
jak również nieopisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący,
za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie
wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również
poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję - w związku z przerzuceniem na wykonawcę całkowitej odpowiedzialności
za przedłużanie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom nieruchomości
lub
innym
podmiotom
uprawnionym
do
korzystania
z
nieruchomości,
w tym przedsiębiorcom, i wyłączenie możliwości ubiegania się przez Wykonawcę o
możliwość Przedłużenia Czasu na Ukończenie lub dodatkowego Kosztu z tego tytułu
(Subklauzula 4.14. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 10];
11. art. 7 ust. 1 PZP, oraz art. 5, 353
1
i 484 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 PZP i 139
ust. 1 PZP - poprzez ukształtowanie warunków umowy w sposób sprzeczny
z właściwością wzajemnego stosunku zobowiązaniowego, powodujące rażącą
nierównowagę stron stosunku cywilnoprawnego oraz naruszający zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji - w związku z zastrzeżeniem tylko dla Zamawiającego możliwości
żądania odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar
umownych do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści
(Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 11]”
Uwzględniając podniesione zarzuty, Odwołujący wnosił „o:
1. nakazanie Zamawiającemu, aby ten w określił realny Czas na Ukończenie wynoszący co
najmniej 16 miesięcy, ponadto liczone od daty udostępnienia Placu Budowy [Zarzut nr 1];
2. nakazanie Zamawiającemu, aby ograniczył on obowiązek wskazania w ofercie tylko
zakresu prac, która zostanie powierzona Podwykonawcom, bez usług i dostaw -
stosownie do dyspozycji przepisu art. 36 ust. 4 PZP [Zarzut nr 2];
3. nakazanie Zamawiającemu, aby wyłączył on obowiązek objęcia ubezpieczeniem również
Dostawców, Usługodawców, czy też innych firm zatrudnionych przez Wykonawcę
na podstawie pisemnej umowy [Zarzut nr 3];
4. nakazanie Zamawiającemu, aby zmienił on treść pkt 4.3. Umowy na następującą:
„W przypadku, gdyby wynagrodzenie Wykonawcy obliczone zgodnie z Kontraktem miało
przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2., będzie to stanowiło normalne wykonywanie
Umowy, i nie stanowi zmiany Umowy.” [Zarzut nr 4];
5. nakazanie Zamawiającemu przywrócenia w Subklauzuli 1.7 Warunków Szczególnych
ppkt (b) o treści: każda Strona może scedować swoje prawa do płatności należnych
lub mających stać się należne z tytułu Kontraktu jako zabezpieczenie na rzecz banku
lub innej instytucji finansowej [Zarzut nr 5];
6. nakazanie Zamawiającemu, aby w Subklauzuli 4.4. oraz 14.6. Warunków Szczególnych
wykreślił on Dostawców oraz Usługodawców, jak również wszystkie postanowienia
odnoszące się do tych podmiotów [Zarzut nr 6];
7. nakazanie Zamawiającemu, aby w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu
wskazał on przesłanki jakie będą uprawniały go do zgłoszenia sprzeciwu
wobec wykonywania robót budowlanych przez danego Podwykonawcę [Zarzut nr 7];
8. nakazanie Zamawiającemu wykreślenia w Subklauzuli 4.4. Warunków Szczególnych
Kontraktu postanowień zgodnie, z którymi umowa z Podwykonawcą nie może zawierać
postanowień uzależniających uzyskanie przez Podwykonawcę płatności od Wykonawcy
od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez Podwykonawcę robót
(Subklauzula 4.4. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr 8];
9. nakazanie Zamawiającemu, aby ten usunął w Subklauzuli 4.13. Warunków Szczególnych
Kontraktu postanowienia, która nakładają na wykonawców przed rozpoczęciem robót
budowlanych obowiązek dokonania inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów
budowlanych na terenach przyległych, objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras
dostępu i urządzeń obcych na Placu Budowy, jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych
na Placu Budowy, których stan może ulec pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót
budowlanych,
a
inwentaryzacja
taka
zostanie
poświadczona
protokołem
przez Wykonawcę, Inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych
[Zarzut nr 9];
10. nakazanie Zamawiającemu, aby ten zmodyfikował postanowienia Subklauzuli 4.13.
Warunków Szczególnych Kontraktu w taki sposób, aby wykonawca ponosił
odpowiedzialność za przedłużanie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom
nieruchomości lub innym podmiotom uprawnionym do korzystania z nieruchomości,
w tym przedsiębiorcom, tylko w przypadkach, gdy do tego przedłużenia doszło z przyczyn
leżących po stronie wykonawcy, oraz wykreślenie postanowienia o wyłączeniu możliwości
ubiegania się przez Wykonawcę o Przedłużenie Czasu na Ukończenie lub dodatkowego
Kosztu z tego tytułu [Zarzut nr 10];
11. nakazanie Zamawiającemu, aby ten wprowadził w Subklauzuli 8.7. Warunków
Szczególnych Kontraktu postanowienie, zgodnie z którym możliwość żądania
odszkodowania uzupełniającego, przenoszącego wysokość zastrzeżonych Kar umownych
do wysokości rzeczywiście poniesionej szkody i utraconych korzyści będzie zastrzeżona
również dla Wykonawcy (Subklauzula 8.7. Warunków Szczególnych Kontraktu) [Zarzut nr
11]”.
Do postępowania odwoławczego przystąpiło pięciu wykonawców, wszyscy po stronie
Odwołującego – w dniu 9 maja 2013 r. – wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie
zamówienia: BUNTE Polska sp. z o.o. w Warszawie oraz Johann BUNTE
Bauuunternehmung GmbH & Co. KG, zaś w dniu 10 maja 2013 r. odpowiednio:
− wykonawca: Eurovia Polska S.A. w Kobierzycach,
− wykonawca: Budimex S.A. w Warszawie,
− wykonawcy wspólnie ubiegający sie o udzielenie zamówienia: PRD POL-DRÓG
Nowogard S.A. w Nowogardzie oraz INTOP Szczecin sp. z o.o. w Skarbimierzycach,
− wykonawca: NDI S.A. w Sopocie.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie zebranego materiału
dowodowego w sprawie, z uwzględnieniem stanowisk stron oraz uczestników postępowania
odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby wykluczył, iż spełniona została którakolwiek
z przesłanek odrzucenia odwołania ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że Odwołującemu, jako jednemu z wykonawców
zaproszonych przez Zamawiającego do złożenia oferty, w świetle przepisu art. 179
ust. 1 ustawy Pzp, przysługiwało prawo wniesienia odwołania w postępowaniu o udzielenie
zamówienia prowadzonym przez Zamawiającego. W rozpoznawanej sprawie oczywistym
jest bowiem, iż Odwołujący, jako wykonawca wciąż uczestniczący w postępowaniu
o udzielenie zamówienia, ma interes w uzyskaniu tegoż zamówienia. Nie podważonym
zostało również to, że wykonawca ten mógłby ponieść szkodę przy potwierdzeniu się
zarzutów odwołania, że Zamawiający ukształtował postanowienia SIWZ w sposób
naruszający przepisy ustawy Pzp.
Izba postanowiła zaliczyć w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania
o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w tym pismo z dnia 22 maja
2013 r.
Izba, kierując się przepisem art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, odwołanie wniesione
przez wykonawcę: Energopol-Szczecin S.A. w Szczecinie rozpoznała w granicach zarzutów
w nim zawartych.
W odniesieniu do wszystkich zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy poczynić uwagę
generalną, iż stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ze środków
ochrony prawnej musi wykazać, że podmiot zamawiający określonym swoim działaniem,
bądź zaniechaniem działania do którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia
określonych przepisów ustawy. Chodzi tu przy tym o przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie
przez Odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, czy też wskazanie
w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych o charakterze odsyłającym
(art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie uzasadniało uznania, iż naruszone zostały przepisy
ustawy Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz
zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszedł do przekonania, iż jeden
ze sformułowanych przez Odwołującego zarzutów (zarzut nr 10) znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie,
jako takie, zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do pozostałych zarzutów w odwołaniu
zawartych, Izba uznała, iż nie pozwalają one na uznanie ich za zasadne, ewentualne
podniesione przez Odwołującego naruszenia przepisów ustawy Pzp nie mogły zostać
uznane za mające wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W odniesieniu do poszczególnych zarzutów podnoszonych w odwołaniu, Izba ustaliła i
zważyła co następuje:
− w odniesieniu do zarzutu nr 1 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
Izba stanęła na stanowisku, iż proste kwestionowanie terminu realizacji zamówienia
w rozpoznawanym przypadku uznane zostać powinno w świetle przepisu art. 182 ust. 2
pkt 1) ustawy Pzp za spóźnione. Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest
przez Zamawiającego w trybie przetargu ograniczonego – ogłoszenie o udzieleniu
zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego
2012 r. Już w treści tego ogłoszenia, w pkt II.3 wskazane zostało, iż termin realizacji
zamówienia wynosi 12 miesięcy „od udzielenia zamówienia”. W pkt VI.3).6 ogłoszenia
o zamówieniu uszczegółowiono, że powołany okres 12 miesięcy należy liczyć od daty
zawarcia umowy i obejmuje on również okresy zimowe.
Uwzględniając jednak fakt, iż Odwołujący w uzasadnieniu swego odwołania przywołał
w kontekście postawionego przez siebie zarzutu zapisy SIWZ, które w treści udostępnionego
mu wcześniej ogłoszenia o zamówieniu nie zostały zawarte, a zgodnie z twierdzeniami
Odwołującego przesądzać miały o zasadności podnoszonego przez niego zarzutu, Izba
uznała, iż zarzut podlega rozpoznaniu.
Jak wskazywał Odwołujący, zgodnie z treścią subklauzuli 8.2 Warunków Szczególnych
Kontraktu (tom II SIWZ – Warunki Kontraktu, rozdział 3 – Szczególne warunki kontraktu)
do obowiązków wykonawcy należało m.in. „uzyskanie w imieniu i na rzecz Zamawiającego
decyzji o pozwoleniu na użytkowanie”. Podnosił również, że zgodnie z formularzem 2.1 (tom
I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców wraz formularzami, rozdział 2 – Formularz oferty i
formularze załączników do oferty) Zamawiający zarezerwował dla siebie termin 30 dni licząc
od dnia podpisania umowy na przekazanie wykonawcy placu budowy. Odwołujący
przywoływał także postanowienia subklauzuli 8.4, na mocy której Zamawiający postanowił,
iż ryzyko niesprzyjających warunków klimatycznych jest ryzykiem wykonawcy i jedynie
w przypadku zaistnienia wyjątkowo niesprzyjających warunków klimatycznych (warunki,
które nie występowały w ostatnim dziesięcioleciu, a jednocześnie uniemożliwiają,
przy zachowaniu reżimów technologicznych, wykonanie poszczególnych robót) uzasadnia
przedłużenie Czasu na Ukończenie. Wszystkie te okoliczności stanowić miały o naruszeniu
przez Zamawiającego przepisów ustawy.
W ocenie Izby nie zostało
w toku postępowania odwoławczego wykazane,
aby zaproponowany termin realizacji przedmiotu zamówienia był nierealny, czy też,
aby takie jego określenie mogło utrudniać uczciwą konkurencję między wykonawcami
biorącymi udział w postępowaniu – aby faworyzowało któregokolwiek z nich. Co istotne
Odwołujący nie podjął próby wykazania, iż zaproponowane przez Zamawiającego określenie
terminu realizacji umowy w jakikolwiek sposób różnicuje sytuację wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert. Nie wykazał on również, że nawet po uwzględnieniu
okoliczności przez niego w odwołaniu przywołanych nie byłoby możliwym wykonanie robót
budowlanych objętych przedmiotem zamówienia.
Uwzględniając
powołane
okoliczności,
Izba
uznała,
iż
nie
zostało
wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego
w zakresie zarzutu nr 1.
− w odniesieniu do zarzutu nr 2 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 36 ust. 4 ustawy Pzp:
Zasadnie podnosił Odwołujący, iż Zamawiający w formularzu 2.1 wymagał wskazania
przez wykonawcę zakresu dostaw i usług, w realizacji których przewiduje on udział
Dostawców i Usługodawców.
Zgodnie z art. 36 ust. 4 ustawy Pzp zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę
w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Przepis ten,
w ocenie składu orzekającego Izby nie powinien być interpretowany rozszerzająco,
stąd też w przypadku, gdy przedmiotem zamówienia jest robota budowlana, Zamawiający
nie jest władny na jego podstawie żądać od wykonawcy wskazania w treści oferty zakresu
dostaw i usług, w realizacji których przewiduje on udział dostawców i usługodawców.
Dlatego też, Izba uznała, że kwestionowany przez Odwołującego zapis SIWZ stanowi
naruszenie powołanego przepisu ustawy Pzp.
Jak podnosił Zamawiający (co potwierdza treść pisma z dnia 22 maja 2013 r.),
a co Odwołujący przyznał, przed otwarciem rozprawy zmienił on postanowienia SIWZ
w zakresie zaskarżonym w zarzucie nr 2 – wykreślił on wymóg określenia zakresu dostaw i
usług, w realizacji których wykonawca przewiduje udział dostawców i usługodawców. Zmiana
ta, w ocenie Izby jest istotną dla oceny wpływu dokonanego przez Zamawiającego
naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia ona
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Kierując się przywołanymi tu przepisami, a także uwzględniając zaistniały stan rzeczy
(usunięcie z treści SIWZ przez Zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu postanowień),
Izba uznała, iż stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy, nie może mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść SIWZ w zaskarżonym
zakresie została bowiem zmieniona, a co za tym idzie, postanowienia, co do których Izba
dostrzegła
ich
niezgodność
z
przepisami
ustawy,
nie
zostaną
uwzględnione
przez Zamawiającego w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też stwierdzone w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy zostało ocenione
jako takie, które nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
Izba w tym zakresie dokonywała oceny merytorycznej treści zarzutu, jednakże – biorąc pod
uwagę dyspozycję wskazanego przepisu ustawy - wydając wyrok musiała wziąć pod uwagę
wpływ stwierdzonego naruszenia na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Powyższe
bowiem musi znaleźć odzwierciedlenie w treści sentencji wyroku Izby uwzględniającego
odwołanie i nakazującego Zamawiającemu dokonanie określonych czynności. W sytuacji
gdy te czynności zostały już wykonane przez zamawiającego brak jest podstaw
do uwzględnienia zarzutu i nakazania Zamawiającemu modyfikacji SIWZ.
− w odniesieniu do zarzutu nr 3 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołujący
w
uzasadnieniu
sformułowanego
przez
siebie
zarzutu
podnosił,
iż kwestionowany przez niego wymóg objęcia ubezpieczeniem dostawców, usługodawców i
innych firm zatrudnionych przez wykonawcę na podstawie pisemnej umowy (zawarty
w formularzu 2.1), stanowi niczym nieuzasadnioną przeszkodę, uniemożliwiającą złożenie
oferty. Podnosił, iż jest to istotna okoliczność, która znajdzie swe odzwierciedlenie
w toku negocjacji z ubezpieczycielem. W jego ocenie żaden ubezpieczyciel nie zgodzi się
na objęcie ubezpieczeniem podmiotów wskazanych w SIWZ, co czyni taki wymóg
niemożliwym do zrealizowania.
Izba uznała, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy przez siebie
wskazanych. Nie przedstawił żadnych dowodów na potwierdzenie faktu braku możliwości
objęcia ubezpieczeniem dostawców i usługodawców, a także innych firm zatrudnionych
przez wykonawcę na podstawie pisemnej umowy. Nie wykazał również, iż obowiązek objęcia
ubezpieczeniem powołanych podmiotów w jakikolwiek sposób mógłby utrudniać uczciwą
konkurencję między wykonawcami biorącymi udział w postępowaniu – aby faworyzował on
któregokolwiek z nich. Co istotne Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania,
iż wprowadzenie tegoż obowiązku w jakikolwiek sposób różnicuje sytuację wykonawców
zaproszonych do złożenia ofert. Nie znajdują również oparcia w rozpoznawanej sprawie
twierdzenia Odwołującego, iż nie jest wiadomym, do jakich dostawców i usługodawców
Zamawiający odnosi obowiązek objęcia ich ubezpieczeniem. Jak ustaliła Izba, Zamawiający
w Szczególnych warunkach kontraktu zdefiniował pojęcie dostawcy (dodatkowa subklauzula
1.1.2.8.a) – podmiot, który zawarł z wykonawcą umowę, na podstawie której dostarcza
materiały lub urządzenia na potrzeby wykonania roboty) i usługodawcy (dodatkowa
subklauzula 1.1.2.8.b) – podmiot, który zawarł z wykonawcą umowę, na podstawie
której oddaje wykonawcy do używania sprzęt, urządzenia lub roboty tymczasowe bądź usługi
transportowe, geodezyjne, saperskie, archeologiczne oraz agencje pracy tymczasowej).
Mając powyższe uwadze, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 3.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, iż pismem z dnia 22 maja 2013 r. kwestionowany
przez Odwołującego zapis SIWZ został przez Zamawiającego usunięty.
− w odniesieniu do zarzutu nr 4 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 629 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
W uzasadnieniu sformułowanego przez siebie zarzutu Odwołujący podnosił, iż naruszeniem
powołanych przez niego przepisów jest fakt, iż nie może być on do końca pewien,
czy otrzyma wynagrodzenie za wszystkie wykonane prace.
Zgodnie z pkt 4.2 Formularza umowy (tom II SIWZ – Warunki kontraktu, rozdział 1 –
Formularz umowy), maksymalna wysokość zobowiązania wynosi 107% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej (zgodnie z dodatkową subklauzulą 1.1.4.1.b) to cena oferty).
W kolejnym punkcie (4.3), wskazano, że gdyby wynagrodzenie wykonawcy obliczone
zgodnie z kontraktem miało przekroczyć kwotę określoną w pkt 4.2, strony mogą dokonać
zmiany tej kwoty w formie aneksu.
Izba uznała, iż Odwołujący w tym przypadku nie wykazał naruszenia przepisów ustawy.
Jak to zostało wskazane powyżej, wykazywanie przez Odwołującego naruszenia przepisów
Kodeksu cywilnego, czy też wskazanie w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie uzasadnia
więc naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Z kolei przywołanie
jako naruszenie samodzielnie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp we wskazanym zakresie jest
niezasadne. Określone postanowienia SIWZ są bowiem jednakowe dla wszystkich
wykonawców ubiegających się o zamówienie, a naruszenia zasady równego traktowania
wykonawców postępowaniu i uczciwej konkurencji nie można upatrywać w nierówności
stosunku zobowiązaniowego wynikającego z postępowania o zamówienie publiczne,
które ze swej natury w nieco uprzywilejowanej sytuacji stawia podmiot zamawiający.
Podkreślenia wymaga, iż Odwołujący podnosząc wskazany zarzut nie próbował nawet
wykazać, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują
sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich,
zaburzają pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
Analiza argumentacji użytej w uzasadnieniu odwołania, a także w toku rozprawy przed Izbą,
pozwoliła składowi orzekającemu Izby przyjąć, iż Odwołujący nie wykazał naruszenia
przepisów
przywołanych
w
zakresie
zarzutu
nr
4.
Trudno
bowiem
przyjąć,
iż tak skonstruowana umowa pozbawia wykonawcę możliwości podjęcia próby
wyegzekwowania należnego mu wynagrodzenia w wysokości przenoszącej wartość
określoną w pkt 4.2 Formularza umowy. Wręcz przeciwnie, Zamawiający zabezpieczył sobie,
zgodnie z art. 144 ustawy Pzp, możliwość dokonania zmiany postanowień umowy
określających maksymalną kwotę jego zobowiązania. Zasadnie również Zamawiający
podnosił, iż taki właśnie kształt postanowień Formularza umowy uzasadnia w jego przypadku
fakt, iż jest on jednostką sektora finansów publicznych i podlega określonemu reżimowi
prawnemu regulującemu zasady prowadzenia gospodarki finansowej tych jednostek.
Jest on bowiem uprawniony wydatkować jedynie te środki, które są ujęte w jego planie
finansowym. Dlatego też oczywistym jest, iż musi odpowiednio zabezpieczyć własne
interesy, tak, aby nie dopuścić się naruszenia dyscypliny finansów publicznych.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała iż zarzut nr 4 nie zasługiwał na uznanie.
− w odniesieniu do zarzutu nr 5 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
W ocenie Odwołującego kwestionowane przez niego w tym zarzucie postanowienie SIWZ
utrudniało dostęp do rynku wykonawcom zmuszonym do poszukiwania źródeł kredytowania
realizacji przedmiotu zamówienia, pozbawia ono bowiem możliwości ustanowienia
zabezpieczenia spłaty kredytu i ustanowienia przelewu wierzytelności wykonawcy
(przysługujących mu wobec Zamawiającemu) na bank.
Izba uznała, iż - podobnie jak miało to miejsce w odniesieniu do zarzutu nr 4,
także i w tym przypadku Odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ustawy –
nie udowodnił, iż kwestionowane przez niego postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób
różnicują
sytuację
wykonawców
biorących
udział
w
postępowaniu,
faworyzują
któregokolwiek z nich, zaburzają pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Nie powołał on
ani jednego dowodu na poparcie formułowanych przez siebie twierdzeń. Zasadnie podnosił
też Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, iż przepis art. 509 kc dopuszcza możliwość
zawarcia w umowie kwestionowanego przez Odwołującego zastrzeżenia umownego.
Brak w rozpoznawanej sprawie podstaw do tego (nie zostały w toku sprawy przedstawione
dowody pozwalające
wysnuć
wnioski przeciwne), aby uznać, iż skorzystanie
przez Zamawiającego z prawnie dopuszczalnej możliwości ukształtowania przyszłego
stosunku prawnego mogło zostać ocenione jako naruszające którykolwiek z przepisów
przywołanych przez Odwołującego.
Uwzględniając przywołane powyżej okoliczności, Izba uznała, iż nie zostało wykazane,
aby Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych w zakresie zarzutu nr 5.
− w odniesieniu do zarzutu nr 6 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 5 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp:
Uzasadniając sformułowany przez siebie zarzut Odwołujący podnosił, iż jedynie wobec
podwykonawcy w świetle art. 647
1
§ 5 kc Zamawiający ponosi wraz z wykonawcą solidarną
odpowiedzialność za wypłatę wynagrodzenia. Jak twierdził Odwołujący, Zamawiający
powołanej
odpowiedzialności
nie
ponosi
wobec
dostawców
i
usługodawców,
stąd też niezrozumiałym i niczym nieuzasadnionym jest zawarcie w subklauzuli 4.4
wszystkich postanowień odnoszących się do tych właśnie podmiotów. W jego ocenie,
postanowienia te nie mają na celu zabezpieczenia interesu Zamawiającego, dlatego też
nie są w SIWZ potrzebne. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie ma żadnych podstaw,
aby ingerować w stosunki prawne łączące wykonawcę z jego dostawcami i usługodawcami,
zaś ich realizacja nie może stanowić dla Zamawiającego podstawy dla wstrzymania płatności
na rzecz wykonawcy, czy też dokonywania potrąceń z należnego mu wynagrodzenia.
Podnosił on również, iż nie jest wiadomym, do jakich dostawców i usługodawców
Zamawiający odniósł zapisy subklauzuli 4.4.
Jak to wskazano w odniesieniu do zarzutu nr 3, także i w tym przypadku należy uznać,
iż nie znajdują potwierdzenia tezy o nieokreślonym i niemożliwym do ustalenia kręgu
dostawców i usługodawców. Jak ustaliła Izba, Zamawiający w Szczególnych warunkach
kontraktu zdefiniował pojęcie dostawcy (dodatkowa subklauzula 1.1.2.8.a) i usługodawcy
(dodatkowa subklauzula 1.1.2.8.b).
Jak ustaliła Izba, Odwołujący w swym odwołaniu w sposób wierny przywoływał treść
subklauzuli 4.4 i 14.6 Szczególnych warunków kontraktu.
W rozpoznawanej sprawie, za okoliczność istotną dla rozstrzygnięcia Izba uznała,
iż Zamawiający jest podmiotem szczególnym, do którego, jako do jedynego zamawiającego
w kraju, znajdzie zastosowanie ustawa z dnia 28 czerwca 2012 r. o spłacie niektórych
niezaspokojonych należności przedsiębiorców, wynikających z realizacji udzielonych
zamówień publicznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 891). Jej przepisy nakładają na tego właśnie
Zamawiającego obowiązek regulowania niezaspokojonych należności przysługujących
dostawcom lub usługodawcom wobec wykonawcy, z którym Zamawiający zawarł umowę
o roboty budowlane. Ustawa ta upoważnia również Zamawiającego do wysuwania
wobec wykonawcy roszczeń o zwrot środków wypłaconych innym przedsiębiorcom
na podstawie tej właśnie ustawy.
Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, iż po stronie Zamawiającego istniała uzasadniona
potrzeba zabezpieczenia swoich interesów, poprzez ujęcie w SIWZ zapisów odnoszących
się do zabezpieczenia wypłaty dostawcom i usługodawcom wykonawcy należnego im
wynagrodzenia. Zamawiający poprzez te właśnie zapisy dążył do ograniczenia możliwości
zaistnienia przypadku, gdy to na nim spocznie obowiązek zaspokojenia należności tych
podmiotów przysługujących im wobec wykonawcy.
Kierując się tym przekonaniem, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby doszło
do naruszenia przepisów ustawy – Odwołujący nie udowodnił, iż kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicują sytuację wykonawców biorących udział
w postępowaniu, faworyzują któregokolwiek z nich, zaburzają pomiędzy nimi uczciwą
konkurencję. Nie wykazał on, aby zapisy subklauzuli 4.4 i 14.6 naruszały przywołane
przez niego w odwołaniu przepisy prawa, czy też aby w świetle tych właśnie przepisów były
one niedozwolone. W odniesieniu do niektórych z kwestionowanych zapisów uznać należało
jedynie, iż realizacja obowiązków na ich mocy ustanowionych znajdzie odzwierciedlenie
w cenie ofertowej (np. obowiązek comiesięcznej aktualizacji wykazu dostawców i
usługodawców). Brak było jednak w rozpoznawanej sprawie podstaw do uznania ich
za naruszające przepisy wskazane w odwołaniu.
Mając powyższe pod uwagę, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu
nr 6.
Niezależnie od powyższego, Izba ustaliła, iż pismem z dnia 22 maja 2013 r. kwestionowane
przez Odwołującego zapisy SIWZ ustanawiające obowiązek comiesięcznej aktualizacji
wykazu dostawców i usługodawców, a także umożliwiające wstrzymanie płatności na rzecz
wykonawcy, zostały przez Zamawiającego usunięte.
− w odniesieniu do zarzutu nr 7 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 kc w zw. z art. 14 i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp:
Jak twierdził Odwołujący, nieokreślenie przez Zamawiającego w treści SIWZ kryteriów
zgłoszenia sprzeciwu wobec przedstawionego przez wykonawcę podwykonawcy umożliwiać
mu będzie podejmowanie arbitralnych decyzji na etapie realizacji. Uniemożliwiać to miało też
wykonawcom należyte zaplanowanie realizacji robót, co z kolei znajdzie odzwierciedlenie
w cenie oferty.
Izba uznała, iż w świetle obowiązujących przepisów, a w szczególności z uwzględnieniem
przepisów na których został oparty rozpoznawany zarzut, brak podstaw, aby ograniczać
do z góry określonych przypadków dopuszczoną przepisami kodeksu cywilnego możliwość
zgłoszenia przez zamawiającego sprzeciwu wobec zamiaru powierzenia przez wykonawcę
określonej części robót konkretnemu podwykonawcy. Oczywistym jest, iż działanie
Zamawiającego na etapie realizacji umowy, będzie oceniane przez pryzmat regulacji
kodeksu cywilnego, w szczególności art. 647
1
§ 2 kc, z uwzględnieniem orzecznictwa
zapadłego w sprawach do tegoż przepisu się odnoszących oraz dorobku doktryny.
Niemniej
jednak,
na
obecnym
etapie,
Izba
nie
dostrzegła,
aby
przywołane
przez Odwołującego przepisy prawa nakładały obowiązek uszczegóławiania normy prawnej
zawartej w powołanym przepisie kodeksu cywilnego. Kwestionowany zapis subklauzuli 4.4
Szczególnych warunków kontraktu stanowi proste powtórzenie treści art. 647
1
§ 2 kc,
stąd też nie sposób uznać, iż nie jest on wystarczająco jednoznaczny, jak tego wymaga
art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący nie udowodnił też, aby kwestionowane przez niego
postanowienia SIWZ w jakikolwiek sposób różnicowały sytuację wykonawców biorących
udział w postępowaniu, faworyzowały któregokolwiek z nich, zaburzały pomiędzy nimi
uczciwą konkurencję.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby Zamawiający dopuścił
się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu nr 7.
− w odniesieniu do zarzutu nr 8 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 647
1
§ 2 kc w zw. z art. 14 PZP i art. 139
ust. 1 ustawy Pzp:
Jak twierdził Odwołujący w uzasadnieniu odwołania kwestionowany przez niego zapis SIWZ
stanowił nieuprawnioną ingerencję w treść stosunku zobowiązaniowego łączącego
wykonawcę z jego podwykonawcą. W interesie wykonawcy bowiem jest, aby mógł się on
zabezpieczyć przez sytuacją, w której Inżynier Kontraktu zakwestionuje roboty wykonane
przez podwykonawcę – dopiero odbiór dokonany przez Inżyniera potwierdza, iż zostały one
wykonane należycie.
Co istotne, Odwołujący w toku rozprawy przed Izbą prezentował stanowisko odmienne.
Twierdził, iż z zakwestionowanego przez niego zapisu subklauzuli 4.4 wynika,
że zamawiający oczekuje, iż roboty wykonane przez podwykonawców każdorazowo
odbierane będą przy udziale inżyniera kontraktu, co uznać należało za zbyt daleko idącą
ingerencję w stosunki panujące pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w treści subklauzuli 4.4 Szczególnych warunków kontraktu,
w zakresie kwestionowanym w zarzucie nr 8, zawarł wymóg, aby umowa z podwykonawcą
nie mogła zawierać postanowień uzależniających uzyskanie przez podwykonawcę płatności
od wykonawcy od dokonania przez Inżyniera odbioru wykonanych przez podwykonawcę
robót.
Analiza powołanego zapisu, pozwala jednoznacznie stwierdzić, iż niezasadnie Odwołujący
podnosił w toku rozprawy przed Izbą, że zamawiający oczekuje, aby roboty wykonane
przez podwykonawców każdorazowo odbierane były przy udziale inżyniera kontraktu.
Przeciwnie, z zapisu tego wynika wprost, że niedopuszczalnym jest uzależnienie
przez wykonawcę wypłacenia należnego podwykonawcy wynagrodzenia od odbioru
wykonanej przez niego roboty przez Inżyniera Kontraktu.
W ocenie Izby nie zostało w toku postępowania odwoławczego wykazane, aby Zamawiający
dopuścił się naruszenia przepisów przywołanych przez Odwołującego w zakresie zarzutu
nr 8. Odwołujący nie udowodnił bowiem, aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ
w jakikolwiek sposób różnicował sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu,
faworyzował któregokolwiek z nich, zaburzał pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
− w odniesieniu do zarzutu nr 9 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 art. 29
ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 647 kc w zw. z art. 14 i
art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Uzasadniając zarzut nr 9 Odwołujący podnosił, iż sporządzenie dokumentacji fotograficznej
obiektów budowlanych na terenach przyległych do placu budowy nie mieści się w zakresie
roboty budowlanej. Podnosił również, iż obowiązek uzyskania przez wykonawcę podpisów
pod protokołami podmiotów, które w żaden sposób nie są zależne od wykonawcy oraz
uzależnienie od dokonania tej czynności rozpoczęcia robót, nazbyt obciąża wykonawców i
nie znajduje oparcia w przepisach.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający, w treści subklauzuli 4.13 Szczególnych warunków kontraktu,
wymagał, aby wykonawca przed rozpoczęciem robót, na własny koszt, dokonał
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej obiektów budowlanych na terenach przyległych,
objętych oddziaływaniem inwestycji, dróg, tras dostępu i urządzeń na placu budowy,
jak i dróg, tras dostępu i urządzeń obcych w otoczeniu placu budowy, których stan może ulec
pogorszeniu w wyniku prowadzenia robót budowlanych. Wymagał on również,
aby dokonanie tej inwentaryzacji poświadczone zostało protokołem przez wykonawcę,
inżyniera i gestorów lub zarządców takich dróg lub urządzeń obcych. Zastrzegł ponadto,
że wykonawca nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie czasu
na ukończenie lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
Izba uznała, iż nie zostało wykazane, aby nałożenie na wykonawcę obowiązku sporządzenia
inwentaryzacji fotograficznej i opisowej stanowiło naruszenie przepisów przywołanych
w odwołaniu. Nie mógł przesądzić za uznaniem zarzutu w tym zakresie jedynie fakt,
iż czynność sporządzenia powołanej inwentaryzacji nie mieści się w essentialia negotti
umowy o roboty budowlane. Co istotne, był to jedyny argument użyty przez Odwołującego
w celu wykazania słuszności własnych twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, iż przywołane
przez niego przepisy wyłączają powierzenie wykonawcom wykonania prac dodatkowych,
nie stanowiących o istocie robót budowlanych. W ocenie Izby uzasadnionym wydaje się
sporządzenie powołanej inwentaryzacji w terminie możliwie najbliższym momentowi
rozpoczęcia robót budowlanych. Dokumentacja wytworzona w wyniku tej inwentaryzacji
może bowiem w sposób oczywisty zabezpieczyć interesy Zamawiającego, chroniąc go
przed nieuprawnionymi roszczeniami o odszkodowanie za wywołanie szkód w drogach,
trasach dostępu i urządzeniach obcych w wyniku prowadzenia robót budowlanych.
Nie zostało w żaden sposób wykazane, aby nie istniała po stronie Zamawiającego
uzasadniona potrzeba wykonania takiej inwentaryzacji. Odwołujący nie udowodnił również,
aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ (w zakresie nałożenia na wykonawcę
obowiązku sporządzenia inwentaryzacji) w jakikolwiek sposób różnicował sytuację
wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzował któregokolwiek z nich, zaburzał
pomiędzy nimi uczciwą konkurencję.
Odmiennie Izba oceniła postawiony w SIWZ wymóg uzyskania przez wykonawcę podpisów
gestorów lub zarządców dróg lub urządzeń obcych, uzależnienie od jego wypełnienia
możliwości rozpoczęcia robót, a także wyłączenie możliwości ubiegania się o przedłużenie
czasu na ukończenie lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
Zdaniem Izby nałożenie na wykonawcę tak daleko idących obowiązków, a także wiązanie
z ich wykonaniem negatywnych konsekwencji (uniemożliwienie rozpoczęcia robót
budowlanych), nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Tak gestorzy, czy zarządcy dróg
lub urządzeń obcych nie są w żaden sposób zależni od wykonawcy – podmiot ten nie został
wyposażony przez Zamawiającego w jakikolwiek instrument umożliwiający wyegzekwowanie
od tych podmiotów podpisania protokołu poświadczającego wykonanie inwentaryzacji.
Dlatego też, jako zapis obarczający wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania
oferty, Izba uznała, iż kwestionowany przez Odwołującego zapis w omawianym tu zakresie
narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, czyniąc opis
sposobu realizacji zamówienia niejednoznacznym uniemożliwiającym oszacowanie
przez wykonawców minimalnego zakresu ryzyka związanego z wykonywaniem zamówienia.
Jak podnosił Zamawiający (co potwierdza treść pisma z dnia 22 maja 2013 r.),
a co Odwołujący przyznał, przed otwarciem rozprawy zmienił on postanowienia SIWZ
w zakresie zaskarżonym w zarzucie nr 9 odnoszącym się do obowiązku uzyskaniu podpisów
gestorów lub zarządców dróg lub urządzeń obcych – wykreślił on kwestionowany
w odwołaniu wymóg. Zmiana ta, w ocenie Izby jest istotną dla oceny wpływu dokonanego
przez Zamawiającego naruszenia przepisów ustawy Pzp na wynik postępowania.
Zgodnie z art. 191 ust. 2 ustawy Pzp Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy
ustalony w toku postępowania, zgodnie zaś z art. 192 ust. 2 ustawy Pzp uwzględnia ona
odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Kierując się przywołanymi tu przepisami, a także uwzględniając zaistniały stan rzeczy
(usunięcie z treści SIWZ przez Zamawiającego kwestionowanych w odwołaniu postanowień),
Izba uznała, iż stwierdzone przez nią naruszenie przepisów ustawy, nie może mieć istotnego
wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść SIWZ w zaskarżonym
zakresie została bowiem zmieniona, a co za tym idzie, postanowienia, co do których Izba
dostrzegła
ich
niezgodność
z
przepisami
ustawy,
nie
zostaną
uwzględnione
przez Zamawiającego w dalszym toku postępowania o udzielenie zamówienia.
Dlatego też stwierdzone w tym przypadku naruszenie przepisów ustawy zostało ocenione
jako takie, które nie uzasadnia uwzględnienia odwołania.
− w odniesieniu do zarzutu nr 10 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1, art. 29
ust. 1 i 2, art. 31 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 5, art. 353
1
, art. 471 i art. 473 § 1 kc
w zw. z art. 14 PZP i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Uzasadniając zarzut nr 10 Odwołujący podnosił, iż nie może on być obciążany
odpowiedzialnością
za
zachowania
innych
podmiotów,
od
niego
niezależnych,
zaś zmuszanie go do wzięcia na siebie takiej odpowiedzialności, powoduje, iż nie jest on
w stanie wyliczyć kosztów zaistnienia takiego ryzyka.
Jak ustaliła Izba, Zamawiający w subklauzuli 4.14 Szczególnych warunków kontraktu
wskazał, iż wykonawca będzie ponosił koszty zapewnienia objazdu oraz koszty przedłużania
zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom nieruchomości lub innym podmiotom
uprawnionym do korzystania z nieruchomości, w tym przedsiębiorcom. Wykonawca
nie będzie uprawniony do żadnych roszczeń o przedłużenie czasu na ukończenie
lub dodatkowego kosztu z tego tytułu.
W ocenie składu orzekającego powołany zapis SIWZ uznać należało za obarczający
wykonawcę nadmiernym ryzkiem niedoszacowania oferty, a tym samym naruszającym
przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Nie jest bowiem
wykluczone, że przedłużenie zamknięcia dostępu do drogi publicznej właścicielom lub innym
podmiotom uprawnionym nastąpi z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. W świetle
kwestionowanych przez Odwołującego postanowień SIWZ, również w takim przypadku
wykonawca będzie zobowiązany do ponoszenia kosztów takiego przedłużenia,
a co ważniejszej, nie będzie mógł z tego tytułu dochodzić przedłużenia czasu na ukończenie
lub dodatkowych kosztów. Nie zmienia tej oceny treść przywoływanej w toku rozprawy
przez Zamawiającego subklauzul 17.3 i 17.4. Pierwsza z nich, w pkt g) przesądza,
iż odpowiedzialność za projekt ponosi Zamawiający, druga zaś stanowi, iż wykonawca,
w przypadku, gdy poniesie stratę lub szkodę w robotach, dobrach lub dokumentach,
a także dozna opóźnienia lub poniesie koszt z tytułu naprawienia straty lub szkody, będzie
uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie lud dodatkowego kosztu. Zdaniem Izby
postanowienia subklauzuli 4.14 stanowią uregulowanie szczegółowe, wyłączające
zastosowanie normy ogólnej zawartej w subklauzuli 17.4. Stąd też treść tej drugiej nie mogła
wpłynąć na ocenę zasadności zarzutu nr 10.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iż właściwym było uwzględnienie żądania
Odwołującego i uzależnienie odpowiedzialności wykonawcy od zaistnienia przyczyn
leżących po jego stronie.
− w odniesieniu do zarzutu nr 11 mającego potwierdzać naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp oraz art. 5, art. 353
1
i art. 484 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp:
Odwołujący podnosząc, iż Zamawiający dopuścił się nadużycia prawa, twierdził, iż także on
powinien uzyskać możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego.
W ocenie Izby zarzut nr 11 nie zasługiwał na uwzględnienie. Zdaniem składu orzekającego
w odniesieniu do umów w sprawie zamówienia możliwym jest takie uregulowanie
postanowień umowy, które będą rodziły faktyczną nierównowagę stron. Taka właśnie
sytuacja zaistniała w rozpoznawanym przypadku. Zgodnie bowiem z subklauzulą 8.7
Szczególnych warunków kontraktu, jedynie Zamawiającemu zostało przyznane prawo
do żądania odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych.
Rodzi to oczywistą nierówność w relacjach zamawiający-wykonawca. Brak jednak podstaw
by uznać, iż na gruncie ustawy Pzp, nierówność taka jest niedopuszczalna.
Nie zostało wykazane w toku postępowania odwoławczego, że Zamawiający konstruując
zapisy umowy w taki właśnie sposób dopuścił się naruszenia przepisów ustawy. Odwołujący
nie udowodnił bowiem, aby kwestionowany przez niego zapis SIWZ w jakikolwiek sposób
różnicował sytuację wykonawców biorących udział w postępowaniu, faworyzował
któregokolwiek z nich, zaburzał pomiędzy nimi uczciwą konkurencję. Zamawiający
formułując umowę w taki właśnie sposób, tj. pozbawiając wykonawców możliwości
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego przenoszącego wysokość kar umownych,
liczyć się powinien, iż okoliczność ta znajdzie swe odzwierciedlenie w zaoferowanych mu
cenach. Brak jednak było podstaw, aby uznać, iż dopuścił się on poprzez takie
ukształtowanie umowy naruszenia przepisów przywołanych w zarzucie nr 11.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9
i 10 ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba wzięła w szczególności
pod uwagę przepis § 3 pkt 2) powołanego rozporządzenia, zgodnie z którym uzasadnione
koszty strony postępowania odwoławczego ustala się na podstawie rachunków
przedłożonych do akt sprawy. Mając na uwadze fakt, iż Odwołujący przedłożył odpowiedni
rachunek, Izba uwzględniła zgodnie z § 5 ust. 2 pkt 1) powołanego rozporządzenia jego
wniosek o obciążenie Zamawiającego poniesionymi przez niego kosztami wynagrodzenia
pełnomocnika oraz kosztami związanymi z dojazdem na wyznaczone posiedzenie Izby.
Przewodniczący: ……………………………
Członkowie:
……………………………
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
