rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-05-31
rok: 2013
data dokumentu: 2013-05-31
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1153/13
KIO 1153/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia M……… J………. prowadzącego działalność pod
firmą Wielobranżowe MIKI M………. J………… w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Proszowice
przy udziale SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia M……… J………. prowadzącego działalność pod
firmą Wielobranżowe MIKI M………. J………… w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Proszowice
przy udziale SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża M……….. J…………. prowadzącego działalność pod
firmą Wielobranżowe MIKI M……….. J……….. w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M……….. J…………
prowadzącego działalność pod firmą Wielobranżowe MIKI M……..….. J…………….
w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od M……….. J…………. prowadzącego działalność pod firmą
Wielobranżowe MIKI M……….. J………….w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie na rzecz Gminy Proszowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1153/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Proszowice - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Proszowice
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień
Publicznych 25 kwietnia 2013 r., nr ogłoszenia: 164448-2013.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
13 maja 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie oraz o odrzuceniu
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
M……….
J…………
prowadzącego
działalność
pod
firmą
Wielobranżowe MIKI M………… J…………. w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Proszowice, którzy wnieśli
odwołanie wobec wymienionych czynności zamawiającego.
Zachowany został termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty odwołującego za niezgodną z
ustawą;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez uznanie, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez uznanie, że złożenie oferty przez odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w
postępowaniu;
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez W SITA MAŁOPOLSKA Sp. z o.o., powtórzenia czynności
oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto
odwołujący żądał zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz dopuszczenie i
przeprowadzenia dowodów wymienionych w treści odwołania na okoliczności tam
wskazane.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest
zgodna z art. 2 pkt 1 ustawy, gdyż cena jednostkowa została odrębnie zdefiniowana
w ustawie o cenach, a na gruncie ustawy Pzp pod pojęciem ceny należy rozumieć
wyłącznie cenę oferty, nie zaś cenę jednostkową. Podniósł, że cena oferty podana
przez odwołującego była dodatnia i nie może budzić wątpliwości możliwość jej
podania brutto, a więc przy uwzględnieniu podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że minus przed podanymi cenami jednostkowymi
oznacza, że to w istocie odwołujący zapłaci zamawiającemu, a więc będzie to cena
dodatnia. Podkreślił, że specyfiką zagospodarowania znakomitej większości
odpadów opisanych w punktach 2-7 Części X SIWZ jest możliwość ich późniejszej
odsprzedaży w punktach je skupujących, za kwoty znacznie przewyższające ceny
jednostkowe ujęte w ofercie, co jest faktem notoryjnym, co powoduje, że nawet
podanie ujemnych cen jednostkowych nie doprowadzi po stronie odwołującego do
straty.
Polemizując z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odwołujący wywiódł, że takie ich ujęcie zostało wymuszone poprzez wzór formularza
oferty i w SIWZ nie został umieszczony zapis mówiący o tym, że cena jednostkowa
nie może być ujemna.
Odwołujący wywodził, że złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu
na zasadzie art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż żadnego działania odwołującego nie
można zakwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że w rzeczywistości udział odpadów zmieszanych w całości wynosi
znacznie więcej, niż ustalony w SIWZ na poziomie 38% i kształtuje się na poziomie
ponad 80%, zatem sytuacja w której to wykonawca będzie płacił zamawiającemu nie
może mieć miejsca.
Powołując dowody z informacji o wyniku postępowania z dnia 6 maja 2013 r.
dotyczące Gminy Zabierzów - sektor I oraz wyniki cząstkowe tego postępowania
wskazał, że dla Gminy Zabierzów ujemne ceny jednostkowe brutto, co nie stanowiły
żadnej przeszkody dla zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że pozostali wykonawcy EKOM M…………. Spółka
Jawna oraz SITA MAŁOPOLSKA Sp. z o.o., przedstawili co prawda dodatnie ceny
jednostkowe za odpady wymienione w punktach 2-7 Części X SIWZ, jednakże były
one znacznie niższe, niż rzeczywiste ceny odbioru i zagospodarowania tych
odpadów kształtujące się na poziomie 80,- zł za jeden Mg.
Zarzucił, że zamawiający nie wykazał, iż działanie odwołującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a z samego faktu, że odwołujący podał ujemne ceny
jednostkowe (cena oferty była dodatnia) zamawiający wywodzi istnienie takich
przesłanek jak utrudnianie dostępu do rynku i istnienie po stronie odwołującego celu
w postaci chęci eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co nie jest wystarczające
dla udowodnienia spełnienia tychże przesłanek.
Powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów z 23 marca 2005 r. sygn. akt:
UZP/ZO/O- 496/05 podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest konkurowanie
wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia,
zatem oferowanie niższych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach nie jest
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu generalnej klauzuli określającej czyn
nieuczciwej konkurencji w art.3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zrzucił, że dokonując odrzucenia oferty zamawiający posłużył się kryterium
wcześniej nie znanym i nie sprecyzowanym w SIWZ - tj. wymogiem dodatniej ceny
jednostkowej, co niewątpliwie stanowi naruszenie art. 7 Pzp.
SITA Małopolska przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego z zachowaniem przesłanek ustawowych. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania.
Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W części XIII SIWZ zamawiający ustalił cenę jako jedyne kryterium oceny ofert.
W części X SIWZ, zamawiający wskazał, ze wykonawca powinien podać ceny
jednostkowe brutto odbioru i zagospodarowania jednego Mg wymienionych odpadów
komunalnych, przy założeniu – wyłącznie dla celów obliczenia ceny oferty – że ilość
poszczególnych odpadów do odebrania i zagospodarowania kształtuje się w
wartościach podanych przez zamawiającego w grupach odpadów:
1. Zmieszane;
2. Segregowalne;
3. Budowlane i rozbiorkowe (wyodrębnione z komunalnych);
4. Biodegradowalne;
5. Meble, zużyty sprzęt itp.
6. Odpady niebezpieczne;
7. Popiół z palenisk domowych.
Zamawiający nakazał pomnożenie cen jednostkowych przez podane ceny
jednostkowe oraz uzyskane iloczyny zsumować w celu obliczenia ceny oferty.
Zamawiający zastrzegł, ze cena ofert służyć będzie ich porównaniu, zaś
wynagrodzenie wykonawcy, zgodnie z którym zostanie zawarta umowa będzie
zgodnie z postanowieniami SIWZ będzie obliczone na podstawie faktycznej ilości
odebranych i zagospodarowanych odpadów poszczególnych rodzajów i w oparciu o
podane ceny jednostkowe.
Odwołujący jako jedyny wskazał w odniesieniu do odpadów wskazanych w pkt 2 - 7
ceny jednostkowe ujemne, cena jednostkowa za odpady zmieszane wynosiła 540 zł,
pozostałych wykonawców 340 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną, ma zatem interes w
uzyskaniu danego zamówienia, a odrzucenie złożonej przez niego oferty grozi
szkodą w postaci utraty możliwości zysku związanego z wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem podstaw odrzucenia oferty
odwołującego wskazanych w informacji o wynikach postępowania i uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący z faktu, że ustawa w art. 2 pkt 1 stanowi, że „ceną” jest „cena w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 o cenach, i nie odsyła do art.
3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, wskazującego definicję ceny jednostkowej, pragnie
wywieść tezę, że na gruncie przepisów ustawy jedynie cena oferty, powinna być
wartością dodatnią, natomiast ceny jednostkowe mogą być wskazane w wartościach
ujemnych.
Izba nie zgadza się z tym poglądem i wskazuje, że art. 2 pkt 1 Pzp ustawy
stanowi o cenie, nie zaś wyłącznie o cenie oferty. Nadto, skoro ustawa nie odsyła do
definicji ceny jednostkowej, to również w odniesieniu do takich cen należy stosować
definicję zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach.
W konsekwencji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych cena za
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna być
wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem
podatku od towarów i usług, jeśli jest on należny. Nie sposób przyjąć, że wartość
ujemna może zostać odniesiona do jednostek pieniężnych oraz, że może być w niej
zawarty podatek od towarów i usług, który wykonawca wpłaci na rachunek
właściwego urzędu skarbowego.
Tezy z powołanego przez odwołującego orzeczenia o sygn. akt KIO 1093/08
odnosiły się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp (z których drugi przepis
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty), wywodzonego z pominięcia wyceny
jednej z pozycji kosztorysu ofertowego na roboty budowlane w stanie prawnym
sprzed wejścia wżycie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tezy te nie są aktualne w badanej
sprawie.
Izba wyraża pogląd, że nie tylko cena oferty, ale również ceny jednostkowe co
do zasady nie mogą być wyrażone w wartościach ujemnych. Dostrzec jednak należy,
że pogląd ten odnosi się zasadniczo do sytuacji, w której ceny jednostkowe stanowią
podstawę rozliczenia się stron umowy – analogicznie jak w przypadku tzw.
wynagrodzenia kosztorysowego przy robotach budowlanych.
Zamawiający
jest
wszelako
uprawniony
do
takiego
ukształtowania
postanowień specyfikacji, w których ceny jednostkowe mają walor wyłącznie
kalkulacyjny, zwłaszcza, jeśli wykonawca otrzymuje wynagrodzenie w jednej stałej
kwocie („wynagrodzenie ryczałtowe”).
Powoływane przez odwołującego dowody odnoszące się do postępowania
prowadzonego przez Gminę Zabierzów nie zostały uwzględnione, gdyż dowodzą one
wyłącznie faktów zaistniałych w tym postępowaniu i nie mają znaczenia dla oceny
legalności działania zamawiającego w postępowaniu badanym. Dodatkowo,
odwołujący, wywodzący skutek prawny ze swoich twierdzeń, nie wskazał wymagań
zamawiającego – Gminy Zabierzów - dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty
oraz przewidzianych zasad rozliczenia stron, mimo, że mógł i powinien był to
uczynić. Nie można zatem wykluczyć, że zachowanie zamawiającego w powołanym
postępowaniu, na gruncie wymagań SIWZ, odpowiada prawu.
Podkreślenia wymaga, że w badanym postępowaniu, zamawiający dla
porównania ofert w przyjętym kryterium ceny wskazał ilości poszczególnych
odpadów, natomiast wyraźnie podkreślił znaczenie cen jednostkowych dla ustalenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący całkowicie błędnie utożsamienia osiągnięcie zysku w związku z
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów podlegających odzyskowi (recyclingowi) ze
zgodnością oferty z przepisami ustawy. Osiągnięcie zysku może być okolicznością
powołaną dla obrony oferty przed zarzutem rażąco niskiej ceny. To, że odwołujący
założył zysk na wykonaniu zamówienia nie jest tożsame ze zgodnością oferty z
przepisami ustawy. Analogicznie do niezgodności ofert konkurentów z ustawą nie
prowadzi ewentualne obliczenie ich cen jednostkowych wyrażonych w wartościach
pieniężnych (dodatnich) poniżej kosztów.
Izba uznała również że – w okolicznościach sporu – oferta odwołującego jest
niezgodna z przepisami ustawy mając na względzie również właściwość stosunku
prawnego jakim jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skoro ustawodawca
w art. 353
1
kodeksu cywilnego ogranicza swobodę stron w kształtowaniu
postanowień umowy, to tym bardziej klauzule zawarte w tym przepisie winny mieć
zastosowanie w odniesieniu do oferty, na podstawie której umowa zostaje zawarta.
Klauzule ograniczające swobodę kontraktowania za pośrednictwem art. 14 Pzp
znajdą zastosowanie również na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy zgodnie art. 2 pkt 13 zamówienie publiczne stanowi umowę, która jest
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, ma charakter odpłatny, a jej
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym umowa w
sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną, w wykonaniu której
świadczeniem wykonawcy są usługi, dostawy lub roboty budowlane, natomiast
zamawiający dokonuje zapłaty na rzecz zamawiającego. Świadczenie wykonawcy
ma zatem charakter niepieniężny, zaś świadczenie zamawiającego ma, co do
zasady, charakter pieniężny. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku świadczeń
okresowych, powołane reguły muszą być zachowane przez cały okres
obowiązywania umowy.
Nadto, w przypadku usług, na które składa się kilka elementów rozliczanych
według ich rzeczywistego wykonania, w których rozmiar świadczenia wykonawcy jest
zmienny, oferta zgodna z ustawą to taka oferta, która - niezależnie od rozmiaru
świadczenia wykonawcy - pozwala na wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z naturą tego stosunku.
Skoro sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje, że za odbiór
odpadów skazanych w Części X pkt 2- 7 SIWZ płaciłby zamawiającemu, nie może
być wątpliwości, że odwołujący złożył ofertę, na podstawie której nie może być
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zgodna z naturą tego stosunku.
Nadto, dostrzec trzeba, że w sytuacji, zmiany proporcji odpadów zmieszanych i
niezmieszanych również wykonanie całego przedmiotu zamówienia powodowałoby
konieczność zapłaty przez zamawiającego na rzecz odwołującego.
Izba uwzględniła, że odwołujący nie dowiódł prezentowanej tezy o innych, niż
wskazane w SIWZ proporcjach odpadów oraz prawdopodobieństwa utrzymania tych
proporcji przez okres wykonywania zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się natomiast niezgodności oferty odwołującego z
postanowieniami SIWZ i uznała, że złożenie oferty niezgodnej z przepisami ustawy
nie jest tożsame z koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, zwłaszcza, że brak jest wyraźnego postanowienia SIWZ, z którym oferta
odwołującego jest oczywiście sprzeczna.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
odniósł się do obu wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty podstaw prawnych
wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1, analogicznie, jak zamawiający mocniej akcentując drugi z
nich.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego i uznała, że zamawiający nie
udowodnił zaistnienia wszystkich przesłanek wymaganych art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które winny być spełnione łącznie. Izba
zgodziła się z odwołującym, że zamawiający nie udowodnił, w szczególności, że
złożenie oferty przez odwołującego nastąpiło w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, oraz ma cechy działania umyślnego (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 532/09).
Celem odwołującego było uzyskanie zamówienia, o które konkurował z innymi
wykonawcami, na dużym i rosnącym rynku usług odbioru i zagospodarowywania
odpadów. Dążenie do wygrania przetargu spowodowało złożenie oferty niezgodnej
przepisami ustawy, co nie jest równoznaczne ze złamaniem zasad uczciwej
konkurencji.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, których
źródłem jest zakres podstaw faktycznych i prawnych wskazanych przez
zamawiającego, Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki wskazane w art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba dostrzegła bowiem, że
zamawiający adresuje zachowanie polegające na wskazaniu ujemnych cen
jednostkowych przez odwołującego wyłącznie jako skierowane przeciwko
wykonawcom.
Izba nie ma wątpliwości, że dobieranie poszczególnych elementów ceny
oferty, że wybór oferty z najniższą ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia,
prowadzi do wydatkowania przez zamawiającego większej kwoty, niż wybór oferty z
ceną wyższą, godzi w interesy zamawiającego i może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Okoliczności te zamawiający podniósł dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zatem –
jako nie stanowiące podstawy odrzucenia oferty odwołującego – zostały przez Izbę
pominięte.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ocenił ofertę odwołującego z uwzględnieniem przepisów prawa i
wymagań ustalonych w SIWZ. Odwołujący jako jedyny zastosował ceny jednostkowe
brutto wskazane w wartościach ujemnych i zamawiający trafnie dokonał oceny oferty
odwołującego uznając ją za niezgodną z ustawą, trafnie też za zgodne z ustawą
zamawiający uznał oferty konkurentów, którzy wskazali ceny jednostkowe
odpowiadające prawu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
1.
oddala odwołanie;
2.
kosztami postępowania obciąża M……….. J…………. prowadzącego działalność pod
firmą Wielobranżowe MIKI M……….. J……….. w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie:
siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez M……….. J…………
prowadzącego działalność pod firmą Wielobranżowe MIKI M……..….. J…………….
w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania;
2.2. zasądza od M……….. J…………. prowadzącego działalność pod firmą
Wielobranżowe MIKI M……….. J………….w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie na rzecz Gminy Proszowice kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1153/13
Uzasadnienie
Zamawiający – Gmina Proszowice - prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), dalej jako:
„ustawa” lub „Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest
Odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości
zamieszkałych na terenie gminy Proszowice
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało Biuletynie Zamówień
Publicznych 25 kwietnia 2013 r., nr ogłoszenia: 164448-2013.
Wartość zamówienia jest mniejsza, niż kwota wskazana w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
13 maja 2013 r. zamawiający przesłał informację o wyborze najkorzystniejszej
oferty złożonej przez SITA Małopolska Sp. z o.o. w Krakowie oraz o odrzuceniu
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia
M……….
J…………
prowadzącego
działalność
pod
firmą
Wielobranżowe MIKI M………… J…………. w Krakowie, MIKI Recykling Sp. z o.o. w
Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Proszowice, którzy wnieśli
odwołanie wobec wymienionych czynności zamawiającego.
Zachowany został termin ustawowy oraz obowiązek przekazania zamawiającemu
kopii odwołania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy przez uznanie oferty odwołującego za niezgodną z
ustawą;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez uznanie, że treść oferty odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
- art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez uznanie, że złożenie oferty przez odwołującego
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
- art. 7 ustawy przez przeprowadzenie postępowania w sposób, który nie zapewniał
zachowania uczciwej konkurencji oraz uczciwego traktowania wykonawców w
postępowaniu;
Wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie unieważnienia czynności
zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, na wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez W SITA MAŁOPOLSKA Sp. z o.o., powtórzenia czynności
oceny ofert i wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Ponadto
odwołujący żądał zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów
postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego oraz dopuszczenie i
przeprowadzenia dowodów wymienionych w treści odwołania na okoliczności tam
wskazane.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że złożona przez niego oferta jest
zgodna z art. 2 pkt 1 ustawy, gdyż cena jednostkowa została odrębnie zdefiniowana
w ustawie o cenach, a na gruncie ustawy Pzp pod pojęciem ceny należy rozumieć
wyłącznie cenę oferty, nie zaś cenę jednostkową. Podniósł, że cena oferty podana
przez odwołującego była dodatnia i nie może budzić wątpliwości możliwość jej
podania brutto, a więc przy uwzględnieniu podatku od towarów i usług.
Odwołujący wskazał, że minus przed podanymi cenami jednostkowymi
oznacza, że to w istocie odwołujący zapłaci zamawiającemu, a więc będzie to cena
dodatnia. Podkreślił, że specyfiką zagospodarowania znakomitej większości
odpadów opisanych w punktach 2-7 Części X SIWZ jest możliwość ich późniejszej
odsprzedaży w punktach je skupujących, za kwoty znacznie przewyższające ceny
jednostkowe ujęte w ofercie, co jest faktem notoryjnym, co powoduje, że nawet
podanie ujemnych cen jednostkowych nie doprowadzi po stronie odwołującego do
straty.
Polemizując z odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp
odwołujący wywiódł, że takie ich ujęcie zostało wymuszone poprzez wzór formularza
oferty i w SIWZ nie został umieszczony zapis mówiący o tym, że cena jednostkowa
nie może być ujemna.
Odwołujący wywodził, że złożona przez niego oferta nie podlegała odrzuceniu
na zasadzie art. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, gdyż żadnego działania odwołującego nie
można zakwalifikować jako czynu nieuczciwej konkurencji, w szczególności czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 pkt. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Podkreślił, że w rzeczywistości udział odpadów zmieszanych w całości wynosi
znacznie więcej, niż ustalony w SIWZ na poziomie 38% i kształtuje się na poziomie
ponad 80%, zatem sytuacja w której to wykonawca będzie płacił zamawiającemu nie
może mieć miejsca.
Powołując dowody z informacji o wyniku postępowania z dnia 6 maja 2013 r.
dotyczące Gminy Zabierzów - sektor I oraz wyniki cząstkowe tego postępowania
wskazał, że dla Gminy Zabierzów ujemne ceny jednostkowe brutto, co nie stanowiły
żadnej przeszkody dla zamawiającego przy ocenie i wyborze oferty wykonawcy.
Odwołujący podniósł, że pozostali wykonawcy EKOM M…………. Spółka
Jawna oraz SITA MAŁOPOLSKA Sp. z o.o., przedstawili co prawda dodatnie ceny
jednostkowe za odpady wymienione w punktach 2-7 Części X SIWZ, jednakże były
one znacznie niższe, niż rzeczywiste ceny odbioru i zagospodarowania tych
odpadów kształtujące się na poziomie 80,- zł za jeden Mg.
Zarzucił, że zamawiający nie wykazał, iż działanie odwołującego jest czynem
nieuczciwej konkurencji w świetle art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, a z samego faktu, że odwołujący podał ujemne ceny
jednostkowe (cena oferty była dodatnia) zamawiający wywodzi istnienie takich
przesłanek jak utrudnianie dostępu do rynku i istnienie po stronie odwołującego celu
w postaci chęci eliminacji innych przedsiębiorców z rynku, co nie jest wystarczające
dla udowodnienia spełnienia tychże przesłanek.
Powołując się na wyrok Zespołu Arbitrów z 23 marca 2005 r. sygn. akt:
UZP/ZO/O- 496/05 podkreślił, że istotą zamówień publicznych jest konkurowanie
wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania zamówienia,
zatem oferowanie niższych cen jednostkowych w poszczególnych pozycjach nie jest
czynem nieuczciwej konkurencji w rozumieniu generalnej klauzuli określającej czyn
nieuczciwej konkurencji w art.3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zrzucił, że dokonując odrzucenia oferty zamawiający posłużył się kryterium
wcześniej nie znanym i nie sprecyzowanym w SIWZ - tj. wymogiem dodatniej ceny
jednostkowej, co niewątpliwie stanowi naruszenie art. 7 Pzp.
SITA Małopolska przystąpiła do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego z zachowaniem przesłanek ustawowych. Przystępujący wniósł o
oddalenie odwołania.
Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie
odwołania.
Wobec braku podstaw do odrzucenia odwołania Izba przeprowadziła
rozprawę, podczas której strony i uczestnik podtrzymały dotychczasowe stanowiska.
Izba ustaliła, co następuje:
W części XIII SIWZ zamawiający ustalił cenę jako jedyne kryterium oceny ofert.
W części X SIWZ, zamawiający wskazał, ze wykonawca powinien podać ceny
jednostkowe brutto odbioru i zagospodarowania jednego Mg wymienionych odpadów
komunalnych, przy założeniu – wyłącznie dla celów obliczenia ceny oferty – że ilość
poszczególnych odpadów do odebrania i zagospodarowania kształtuje się w
wartościach podanych przez zamawiającego w grupach odpadów:
1. Zmieszane;
2. Segregowalne;
3. Budowlane i rozbiorkowe (wyodrębnione z komunalnych);
4. Biodegradowalne;
5. Meble, zużyty sprzęt itp.
6. Odpady niebezpieczne;
7. Popiół z palenisk domowych.
Zamawiający nakazał pomnożenie cen jednostkowych przez podane ceny
jednostkowe oraz uzyskane iloczyny zsumować w celu obliczenia ceny oferty.
Zamawiający zastrzegł, ze cena ofert służyć będzie ich porównaniu, zaś
wynagrodzenie wykonawcy, zgodnie z którym zostanie zawarta umowa będzie
zgodnie z postanowieniami SIWZ będzie obliczone na podstawie faktycznej ilości
odebranych i zagospodarowanych odpadów poszczególnych rodzajów i w oparciu o
podane ceny jednostkowe.
Odwołujący jako jedyny wskazał w odniesieniu do odpadów wskazanych w pkt 2 - 7
ceny jednostkowe ujemne, cena jednostkowa za odpady zmieszane wynosiła 540 zł,
pozostałych wykonawców 340 zł.
Izba zważyła, co następuje:
Odwołujący jest uprawniony do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Pzp. Jest wykonawcą, który złożył ofertę z najniższą ceną, ma zatem interes w
uzyskaniu danego zamówienia, a odrzucenie złożonej przez niego oferty grozi
szkodą w postaci utraty możliwości zysku związanego z wykonaniem umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Izba stosownie do art. 192 ust. 7 Pzp rozpoznała odwołanie w granicach
podniesionych w nim zarzutów, z uwzględnieniem podstaw odrzucenia oferty
odwołującego wskazanych w informacji o wynikach postępowania i uznała, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Oferta odwołującego jest niezgodna z ustawą i podlega odrzuceniu na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp.
Odwołujący z faktu, że ustawa w art. 2 pkt 1 stanowi, że „ceną” jest „cena w
rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 o cenach, i nie odsyła do art.
3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach, wskazującego definicję ceny jednostkowej, pragnie
wywieść tezę, że na gruncie przepisów ustawy jedynie cena oferty, powinna być
wartością dodatnią, natomiast ceny jednostkowe mogą być wskazane w wartościach
ujemnych.
Izba nie zgadza się z tym poglądem i wskazuje, że art. 2 pkt 1 Pzp ustawy
stanowi o cenie, nie zaś wyłącznie o cenie oferty. Nadto, skoro ustawa nie odsyła do
definicji ceny jednostkowej, to również w odniesieniu do takich cen należy stosować
definicję zawartą w art. 3 ust. 1 pkt 2 ustawy o cenach.
W konsekwencji na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych cena za
poszczególne elementy przedmiotu zamówienia (cena jednostkowa) powinna być
wyrażona w jednostkach pieniężnych o określonej wartości z uwzględnieniem
podatku od towarów i usług, jeśli jest on należny. Nie sposób przyjąć, że wartość
ujemna może zostać odniesiona do jednostek pieniężnych oraz, że może być w niej
zawarty podatek od towarów i usług, który wykonawca wpłaci na rachunek
właściwego urzędu skarbowego.
Tezy z powołanego przez odwołującego orzeczenia o sygn. akt KIO 1093/08
odnosiły się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 6 Pzp (z których drugi przepis
stanowi o błędzie w obliczeniu ceny oferty), wywodzonego z pominięcia wyceny
jednej z pozycji kosztorysu ofertowego na roboty budowlane w stanie prawnym
sprzed wejścia wżycie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Tezy te nie są aktualne w badanej
sprawie.
Izba wyraża pogląd, że nie tylko cena oferty, ale również ceny jednostkowe co
do zasady nie mogą być wyrażone w wartościach ujemnych. Dostrzec jednak należy,
że pogląd ten odnosi się zasadniczo do sytuacji, w której ceny jednostkowe stanowią
podstawę rozliczenia się stron umowy – analogicznie jak w przypadku tzw.
wynagrodzenia kosztorysowego przy robotach budowlanych.
Zamawiający
jest
wszelako
uprawniony
do
takiego
ukształtowania
postanowień specyfikacji, w których ceny jednostkowe mają walor wyłącznie
kalkulacyjny, zwłaszcza, jeśli wykonawca otrzymuje wynagrodzenie w jednej stałej
kwocie („wynagrodzenie ryczałtowe”).
Powoływane przez odwołującego dowody odnoszące się do postępowania
prowadzonego przez Gminę Zabierzów nie zostały uwzględnione, gdyż dowodzą one
wyłącznie faktów zaistniałych w tym postępowaniu i nie mają znaczenia dla oceny
legalności działania zamawiającego w postępowaniu badanym. Dodatkowo,
odwołujący, wywodzący skutek prawny ze swoich twierdzeń, nie wskazał wymagań
zamawiającego – Gminy Zabierzów - dotyczących sposobu obliczenia ceny oferty
oraz przewidzianych zasad rozliczenia stron, mimo, że mógł i powinien był to
uczynić. Nie można zatem wykluczyć, że zachowanie zamawiającego w powołanym
postępowaniu, na gruncie wymagań SIWZ, odpowiada prawu.
Podkreślenia wymaga, że w badanym postępowaniu, zamawiający dla
porównania ofert w przyjętym kryterium ceny wskazał ilości poszczególnych
odpadów, natomiast wyraźnie podkreślił znaczenie cen jednostkowych dla ustalenia
wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Odwołujący całkowicie błędnie utożsamienia osiągnięcie zysku w związku z
odbiorem i zagospodarowaniem odpadów podlegających odzyskowi (recyclingowi) ze
zgodnością oferty z przepisami ustawy. Osiągnięcie zysku może być okolicznością
powołaną dla obrony oferty przed zarzutem rażąco niskiej ceny. To, że odwołujący
założył zysk na wykonaniu zamówienia nie jest tożsame ze zgodnością oferty z
przepisami ustawy. Analogicznie do niezgodności ofert konkurentów z ustawą nie
prowadzi ewentualne obliczenie ich cen jednostkowych wyrażonych w wartościach
pieniężnych (dodatnich) poniżej kosztów.
Izba uznała również że – w okolicznościach sporu – oferta odwołującego jest
niezgodna z przepisami ustawy mając na względzie również właściwość stosunku
prawnego jakim jest umowa w sprawie zamówienia publicznego. Skoro ustawodawca
w art. 353
1
kodeksu cywilnego ogranicza swobodę stron w kształtowaniu
postanowień umowy, to tym bardziej klauzule zawarte w tym przepisie winny mieć
zastosowanie w odniesieniu do oferty, na podstawie której umowa zostaje zawarta.
Klauzule ograniczające swobodę kontraktowania za pośrednictwem art. 14 Pzp
znajdą zastosowanie również na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych.
Należy zgodnie art. 2 pkt 13 zamówienie publiczne stanowi umowę, która jest
zawierana między zamawiającym a wykonawcą, ma charakter odpłatny, a jej
przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Tym samym umowa w
sprawie zamówienia publicznego jest umową wzajemną, w wykonaniu której
świadczeniem wykonawcy są usługi, dostawy lub roboty budowlane, natomiast
zamawiający dokonuje zapłaty na rzecz zamawiającego. Świadczenie wykonawcy
ma zatem charakter niepieniężny, zaś świadczenie zamawiającego ma, co do
zasady, charakter pieniężny. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku świadczeń
okresowych, powołane reguły muszą być zachowane przez cały okres
obowiązywania umowy.
Nadto, w przypadku usług, na które składa się kilka elementów rozliczanych
według ich rzeczywistego wykonania, w których rozmiar świadczenia wykonawcy jest
zmienny, oferta zgodna z ustawą to taka oferta, która - niezależnie od rozmiaru
świadczenia wykonawcy - pozwala na wykonanie umowy w sprawie zamówienia
publicznego zgodnie z naturą tego stosunku.
Skoro sam odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazuje, że za odbiór
odpadów skazanych w Części X pkt 2- 7 SIWZ płaciłby zamawiającemu, nie może
być wątpliwości, że odwołujący złożył ofertę, na podstawie której nie może być
zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego, zgodna z naturą tego stosunku.
Nadto, dostrzec trzeba, że w sytuacji, zmiany proporcji odpadów zmieszanych i
niezmieszanych również wykonanie całego przedmiotu zamówienia powodowałoby
konieczność zapłaty przez zamawiającego na rzecz odwołującego.
Izba uwzględniła, że odwołujący nie dowiódł prezentowanej tezy o innych, niż
wskazane w SIWZ proporcjach odpadów oraz prawdopodobieństwa utrzymania tych
proporcji przez okres wykonywania zamówienia.
Izba nie dopatrzyła się natomiast niezgodności oferty odwołującego z
postanowieniami SIWZ i uznała, że złożenie oferty niezgodnej z przepisami ustawy
nie jest tożsame z koniecznością odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, zwłaszcza, że brak jest wyraźnego postanowienia SIWZ, z którym oferta
odwołującego jest oczywiście sprzeczna.
Izba nie dopatrzyła się również podstaw do odrzucenia oferty odwołującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wbrew twierdzeniom zamawiającego, odwołujący
odniósł się do obu wskazanych w informacji o odrzuceniu oferty podstaw prawnych
wynikających z przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, art. 3 ust. 1
oraz art. 15 ust. 1 pkt 1, analogicznie, jak zamawiający mocniej akcentując drugi z
nich.
Izba podzieliła stanowisko odwołującego i uznała, że zamawiający nie
udowodnił zaistnienia wszystkich przesłanek wymaganych art 15 ust. 1 pkt 1 ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które winny być spełnione łącznie. Izba
zgodziła się z odwołującym, że zamawiający nie udowodnił, w szczególności, że
złożenie oferty przez odwołującego nastąpiło w celu eliminacji innych
przedsiębiorców, oraz ma cechy działania umyślnego (za wyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 11 maja 2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 532/09).
Celem odwołującego było uzyskanie zamówienia, o które konkurował z innymi
wykonawcami, na dużym i rosnącym rynku usług odbioru i zagospodarowywania
odpadów. Dążenie do wygrania przetargu spowodowało złożenie oferty niezgodnej
przepisami ustawy, co nie jest równoznaczne ze złamaniem zasad uczciwej
konkurencji.
Rozpoznając odwołanie w granicach podniesionych w nim zarzutów, których
źródłem jest zakres podstaw faktycznych i prawnych wskazanych przez
zamawiającego, Izba uznała, że nie ziściły się przesłanki wskazane w art. 3 ust.1
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Izba dostrzegła bowiem, że
zamawiający adresuje zachowanie polegające na wskazaniu ujemnych cen
jednostkowych przez odwołującego wyłącznie jako skierowane przeciwko
wykonawcom.
Izba nie ma wątpliwości, że dobieranie poszczególnych elementów ceny
oferty, że wybór oferty z najniższą ceną za wykonanie przedmiotu zamówienia,
prowadzi do wydatkowania przez zamawiającego większej kwoty, niż wybór oferty z
ceną wyższą, godzi w interesy zamawiającego i może być uznane za czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust.1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Okoliczności te zamawiający podniósł dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zatem –
jako nie stanowiące podstawy odrzucenia oferty odwołującego – zostały przez Izbę
pominięte.
Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp.
Zamawiający ocenił ofertę odwołującego z uwzględnieniem przepisów prawa i
wymagań ustalonych w SIWZ. Odwołujący jako jedyny zastosował ceny jednostkowe
brutto wskazane w wartościach ujemnych i zamawiający trafnie dokonał oceny oferty
odwołującego uznając ją za niezgodną z ustawą, trafnie też za zgodne z ustawą
zamawiający uznał oferty konkurentów, którzy wskazali ceny jednostkowe
odpowiadające prawu.
W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzekła, jak w pkt 1
sentencji.
O kosztach Izba orzekła na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, uwzględniając koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego – w kwocie 3.600 zł, zgodnie z § 3 pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
