rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
- pełnomocnictwo
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
sygnatury akt.:
KIO 1184/13
KIO 1184/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Emil Kuriata, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk, Emil Kuriata, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana
Pawła II 41g, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny
im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice,
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A.
(pełnomocnik wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana
Pawła II 41g, 31-864 Kraków w postępowaniu prowadzonym przez Szpital Specjalistyczny
im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. Czechumski, J.
Grzela Sp. j.,
ul. Chrobrego 26/4, 85-047 Bydgoszcz oraz wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 26 ust.3 ustawy Pzp i ponowne badanie oraz ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w
Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g,
31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul.
Leśna 10, 89-600 Chojnice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2)
Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g, 31-864 Kraków
kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaste tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1184/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza z Chojnic [Zamawiający], którego
przedmiotem jest „Pakiet I: Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Obsługi
Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem
informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i
podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji
lekarskiej i pielęgniarskiej”. Zdaniem wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Comarch Polska S.A. -
Lider Konsorcjum oraz Comarch S.A.- uczestnik konsorcjum z Krakowa Zamawiający
naruszył (w zakresie Pakietu I):
(1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b i
§ 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane oraz w zw. z art. 104 ustawy - Kodeks cywilny – z
uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Biuro Usług
Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G………… (dalej zwanego „BIUINF"), pomimo że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci) ze
względu na niewykazanie, że osoby, które potwierdziły za zgodność dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego BIUINF zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia (Krajową Izbę Rozliczeniową S.A.], były do tego
upoważnione w dniu składania ofert, pomimo wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa potwierdzającego takie
upoważnienie;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty BIUINF pomimo, iż Wykonawca ten zaoferował system operacyjny, dla
którego nie wystawia się certyfikatów z jego administracji, a konieczność zaoferowania
takiego systemu wynika z treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
(3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIUINF pomimo,
iż Wykonawca ten określił w ofercie termin realizacji zamówienia niemożliwy do
dotrzymania, który to błąd ten nie może być poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej dodatkowo wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania BIUINF do uzupełnienia:
a)
zobowiązania do udostępnienia przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), pomimo iż z
treści zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, jakie zasoby zostaną
udostępnione wykonawcy, ani w jakiej formie zostaną one udostępnione;
b) wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, pomimo że z załączonego do oferty
wykazu osób nie wynika, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej
oceny ofert, a w jej toku - wykluczenie z postępowania wykonawcy BIUINF i odrzucenie jego
oferty oraz przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie
przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej toku - wezwanie wykonawcy BIUINF o
uzupełnienie zobowiązania do udostępnienia zasobów określającego, jakie zasoby zostaną
udostępnione wykonawcy, i w jakiej formie zostaną one udostępnione, a także wezwania
wykonawcy BIUINF do uzupełnienia wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia,
potwierdzającego posiadanie przez osoby przeznaczone do realizacji zamówienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ i przeprowadzenie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ważną ofertę, która - w związku z odrzuceniem
ofert złożonych przez wykonawców - Impulsy Sp. z o.o. oraz Compu Group Medical Polska
Sp. z o.o., a także w związku z podstawami do odrzucenia oferty złożonej przez BIUINF,
jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty BIUINF, powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę w związku z
brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania
podał, co następuje:
W zakresie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z
art. 104 k.c stwierdził, że zgodnie z treścią § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio
przez wykonawcę lub te podmioty. W przypadku załączenia do oferty kopii dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego, powinny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem
przez ten podmiot (na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania
„odpowiednio"). Możliwość potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego należy rozpatrywać na ogólnych zasadach dokonywania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli z uwzględnieniem
właściwych przepisów kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to, że uprawnionym
do potwierdzania kopii dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby jest osoba, której
uprawnienie do reprezentowania podmiotu wynika z ustawy (przedstawiciel), bądź z
udzielonego pełnomocnictwa. Wykonawca BIUINF załączył do oferty dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego (Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A.), potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych: Pana
R………. P……….. oraz Panią B………. ………. . Do oferty nie zostały jednak załączone
dokumenty potwierdzające uprawnienie tych osób do reprezentowania Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2013 r. wezwał Wykonawcę BIUINF do
„uzupełnienia pełnomocnictwa dla osób potwierdzających za zgodność z oryginałem
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na zasobach którego Wykonawca polega na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (str. 86-102 oferty)”. Jak podkreślił
Zamawiający w pkt 2 wezwania: „dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są potwierdzone
za zgodność z oryginałem przez osoby nieuprawnione do reprezentacji wg dokumentu
rejestrowego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 stosownego
pełnomocnictwa." W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył oświadczenia
podpisane w dniu 30 kwietnia 201-3 r. przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby Rozliczeniowej
S.A.. W treści wskazanych oświadczeń, Prezes oświadczył, że „zgodnie z przyjętymi w Izbie
zasadami radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu
KIR S.A. za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A.,
składanych w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako
wykonawca albo jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega
wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe niniejszym potwierdzam, że zatrudniony w Izbie
radca prawny R…….. P…………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym
miejscu: radca prawny B……….. A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za
zgodność z oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w
szczególności w terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego: DZAP-380-11/13 (.,.)." W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
pełnomocnictw Wykonawca BIUINF nie uzupełnił stosownych pełnomocnictw, lecz jedynie
złożył podpisane po dacie składania ofert oświadczenie osoby uprawnionej do
reprezentowania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A., zgodnie z którym (…) wskazani w
oświadczeniach radcowie prawni mają stosowne upoważnienie do reprezentowania Krajowej
Izby Rozliczeniowej S.A.” Tym samym – jego zdaniem - wykonawca nie uzupełnił w
wyznaczonym terminie dokumentów oznaczonych w wezwaniu. Podkreślił, że z samej treści
oświadczeń KIR S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają
upoważnienie do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Nie było
zatem żadnych przeszkód, aby w wyznaczonym terminie uzupełnić dokument potwierdzający
takie upoważnienie w dacie składania ofert. Za dokument potwierdzający to umocowanie,
biorąc pod uwagę ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko [zgodnie z którym
w świetle art. 104 kodeksu cywilnego niemożliwe jest późniejsze potwierdzenie czynności
jednostronnej, dokonanej przez pełnomocnika bez umocowania] nie mogą być uznane same
oświadczenia złożone w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r. Gdyby zatem w dniu
składania ofert radcowie prawni KIR S.A. nie byli upoważnieni do potwierdzania za zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności
potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty BIUINF nie
można byłoby konwalidować przez późniejsze „potwierdzenie" tej czynności przez Prezesa
Zarządu KIR S.A. Podsumowując stwierdził, że jeśli (jak to wynika z treści oświadczeń KIR
S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r.) radcowie prawni R………. P…………. i B……….. A………….
byli upoważnieni w dniu składania, ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących KIR S.A., dokument potwierdzający to upoważnienie (wystawiony
przed datą składania ofert) powinien być uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Brak uzupełnienia tego dokumentu oznacza, że Wykonawca nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,
a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp. Jeśli natomiast radcowie prawni R………. P………… i B………… A………….
nie byli upoważnieni w dniu składania ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności potwierdzenia za
zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty Prezes Zarządu KIR SA. nie
mógł potwierdzić po dacie składania ofert. W takim przypadku wykonawca - ze względu na
nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu - winien podlegać wykluczeniu
z postępowania. Ze względu na wykorzystanie przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający nie ma ponownej możliwości wezwania
wykonawcy BIUINF do uzupełnienia prawidłowych dokumentów w tym zakresie. Z tych
względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia wykonawcy BIUINF z postępowania, a w
konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem X, pkt. 1 lit c) siwz, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym dla Pakietu 1
konieczne było wykazanie się dysponowaniem między innymi Administratorem Systemów
Operacyjnych: osobą posiadającą min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku,
posiadającą aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z
zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość
posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich). Z załączonego do
oferty wykonawcy BIUINF wykazu osób wynika, że wykonawca ten zaoferował system
operacyjny Linux Gentoo, dla którego nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń
autoryzacyjnych (co wynika z samego oświadczenia Wykonawcy na str. 3 wykazu osób).
Jakkolwiek zatem Zamawiający w samej treści opisu przedmiotu zamówienia nie określił, iż
oferowany w niniejszym postępowaniu system operacyjny ma być systemem, dla którego
przeprowadza się szkolenia w celu uzyskania certyfikatu, wymaganie takie wynika z opisu
warunków, jakie wykonawca powinien spełnić w zakresie osób zdolnych do realizacji
zamówienia. Jak wielokrotnie podkreślała w wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza,
wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia wynikają z całokształtu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sytuacji określenia przez Zamawiającego
wymagania, aby osoby przeznaczone do realizacji zamówienia posiadały określone
przeszkolenie potwierdzone certyfikatem, należało przyjąć uzasadniony wniosek, iż
niedopuszczalne jest zaoferowanie systemu, dla którego nie przeprowadza się szkoleń.
Wykonawca nie ma uprawnienia, aby samodzielnie określać treść warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji modyfikować wymagania Zamawiającego w zakresie
oferowanego systemu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Wykonawca zadał
Zamawiającemu pytanie o możliwość wykazania się osobami nieposiadającymi certyfikatu w
przypadku, gdy są one administratorami systemu, dla którego nie ma ścieżek
certyfikacyjnych. Ze względu na zaoferowanie przez Wykonawcę BIUINF systemu
operacyjnego, dla którego takich ścieżek nie ma, oferty stały się nieporównywalne, ponieważ
pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) uznali się za związanych wymaganiem co do
certyfikatów i w konsekwencji - rodzaju możliwego do zaoferowania w niniejszym
postępowaniu systemu. Skutkiem zaniechania odrzucenia oferty BIUINF przez
Zamawiającego jest zatem również naruszenie zasady prowadzenia. postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnośnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) integralną częścią oferty jest
Harmonogram
wdrożenia,
określający
terminy
realizacji
poszczególnych
etapów
zamówienia. Wykonawca BIUINF określił w złożonej ofercie, iż rozpoczęcie I etapu
wdrożenia nastąpi w kwietniu 2013 r. Ponieważ dotrzymanie określonego przez Wykonawcę
terminu nie jest możliwe, ofertę Wykonawcy BIUINF należy uznać za nieważną na podstawie
odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, i z tych względów podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Podkreślił, że wskazany termin,
jako element harmonogramu wdrożenia, nie może zostać poprawiony na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią tego przepisu poprawione mogą być
jedynie omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający nie określił jednak w SIWZ, w jakich terminach mają być
realizowane poszczególne etapy wdrożenia, tym samym brak jest podstawy do uznania, że
określony przez Wykonawcę BIUINF termin może być przez Zamawiającego poprawiony w
celu usunięcia treści, które świadczą o zaoferowaniu przez BIUINF świadczenia
niemożliwego. Odnośnie naruszenia art. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że powołane
okoliczności wskazują na zasadność nakazania Zamawiającemu podjęcia czynności
wykluczenia wykonawcy BIUIF z postępowania, a także odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Tym samym jedynie z
ostrożności wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ze względu na brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w świetle
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonuje się wezwania do uzupełnienia dokumentów
wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Ponieważ jednak Zamawiający nie dokonał
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy BIUINF na powołanych wyżej podstawach,
Odwołujący wskazuje również na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego
obligatoryjnej czynności wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia: a) zobowiązania do
udostępnienia przez Krajową Izbę rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz b) wykazu osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W tym przypadku wskazał, że zgodnie z treścią załączonego do
oferty Wykonawcy BIUINF zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia
zasobów wynika, że KIR S.A. zobowiązała się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie
swojej wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej
treści należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślił, że wiedza i
doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej, określonej formie.
Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne - przykładowo
wskazał na udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, wsparcie i
doradztwo albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie do wykonania zamówienia
kompetencje. Rodzaj i sposób udostępnionych zasobów winien korespondować z
przedmiotem zamówienia, nie sposób tym samym określić generalnej zasady i wzoru
zobowiązania, który miałby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień. Z
powyższych względów istotne jest, aby w treści zobowiązania do udostępnienia konkretnych
zasobów, w konkretnym postępowaniu, wynikało jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu
trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej formie to udostępnienie nastąpi. Jest to
także istotne z punktu widzenia ewentualnych roszczeń samego wykonawcy wobec
podmiotu udostępniającego zasoby - w przypadku niejednoznacznego zobowiązania do
udostępnienia zasobów podmiot udostępniający może uchylać się od przekazania zasobów
faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może spowodować brak zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Dalej podał, że (…) Za niewystarczające dla
udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, dysponowania odpowiednimi
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem
realizacji zamówienia publicznego..." wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie
o podanej wyżej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł
skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem
żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez
wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast
doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji
zamówienia." W konkluzjach wskazał, że: „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna
określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane,
w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia." Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej podał, że (…) zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej
podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,
ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku
zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem." Stwierdził również, że w
świetle treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz przywołanych stanowisk treść załączonego do
oferty wykonawcy BIUINF zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na
dysponowanie zasobami przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, jakie zasoby i w jakiej formie będą
wykonawcy udostępnione. Wykonawca podał również, że zgodnie z treścią rozdziału X, pkt.
1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do
wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym dla
Pakietu I Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Za spełniających ten warunek
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba posiadające min. 3 - letnie doświadczenie
uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów informatycznych w
placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik
projektu, 2) Administrator Baz Danych: osoba posiadająca min. 3 - letnie doświadczenie na
danym stanowisku, 3) Administrator Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3-
letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji
na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych
(Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w
wersjach poprzednich).” Zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 1 lit c) SIWZ, w celu wykazania
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy należało złożyć wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez
nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. W myśl rozdziału XVI pkt. 1 lit g) SIWZ:
„Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez
zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje
oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do oferty wykaz osób, w którym w kolumnie
„Doświadczenie zawodowe” wskazał dla wszystkich wykazanych osób dane niepozwalające
na stwierdzenie, czy dana osoba posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego
(dla Kierownika projektu: „26 lat BIUINF”, dla Administratora Baz Danych Microsoft: „14 lat
BIUINF", dla Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft: „20 lat BIUINF", dla
Administratora Baz Danych Firebird v.2.5.: „10 lat BIUINF", dla Administratora Systemów
Operacyjnych Linux Gentoo: „16 lat BIUINF"). Z załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF
wykazu osób nie wynika zatem, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w wykazie pozwalają jedynie domniemywać (choć iw tym zakresie wykaz nie
powinien pozwalać na domniemania, lecz zawierać jednoznaczne stwierdzenia wykonawcy),
że osoby w nim podane pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10
i 16 lat). Fakt pracy w określonym podmiocie przez określony czasu nie jest jednak
jednoznaczny z posiadaniem przez nie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego
dla danej funkcji. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami
posiadającymi
wymagane
przez
Zamawiającego
doświadczenie.
Niezależnie
od
powyższego, w przypadku Administratora Systemów Operacyjnych Wykonawca BIUINF nie
wskazał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje. Jak wskazano w pkt. 2 odwołania,
Zamawiający wymagał w zakresie Pakietu I dysponowania osobą posiadającą min. „3 - letnie
doświadczenie na danym stanowisku, posiadającą aktualny certyfikat z administracji na
poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych
(Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w
wersjach poprzednich)." Z treści złożonej przez BIUINF oferty (Załącznik C do oferty) wynika,
że wykonawca ten zaoferował dostarczenie systemu operacyjnego Microsoft. Na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
realizacji zamówienia Wykonawca ten wskazał osobę posiadającą certyfikaty ukończenia
szkoleń (Pan Andrzej Sieracki): 1) M-2282 Designing a Microsoft Windows Server 2003
Active Directory and Network Infrastructure oraz 2) M-2279 Planning, Implementing, and
Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure. Certyfikaty te
nie potwierdzają jednak posiadania certyfikatu z administracji systemem na poziomie
zaawansowanym. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że Pan Andrzej Sieracki odbył
szkolenia i uzyskał świadectwa ich ukończenia, co jednak nie jest wystarczające do przejścia
ścieżki certyfikacyjnej z administracji systemem Windows Server 2003. Ponadto dla systemu
operacyjnego Linux Gentoo Wykonawca BIUINF wskazał osobę, która nie posiada
wymaganego certyfikatu oświadczając jednocześnie, że „dla systemu operacyjnego Linux
Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń autoryzacyjnych.” Odwołujący podkreślił, że
wykonawca nie posiada uprawnienia do „wyłączenia" niektórych wymagań Zamawiającego
poprzez konstruowanie takiego rozwiązania, w wyniku którego niektóre wymagania
Zamawiającego (co do osób realizujących zamówienie bądź co do samego systemu) nie
będą zachowane. Fakt zaoferowania systemu, dla którego nie ma ścieżek certyfikacyjnych i
szkoleń nie może uzasadniać uprawnienia do zmiany wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ. Ponownie stwierdził, że jeśli wykonawca zamierzał zaoferować system
nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i szkoleń i wskazać osobę nieposiadającą
wymaganego certyfikatu, powinien zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem przed
terminem składania ofert, czy możliwość taką dopuści. Gdyby Zamawiający dopuścił taką
możliwość i dokonał odpowiedniej zmiany treści SIWZ, wszyscy wykonawcy posiadaliby taką
samą wiedzę - i takie same możliwości, jakie wykorzystał w chwili obecnej w sposób
nieuprawniony wykonawca BIUINF. Podkreślił, że wskazane wymaganie Zamawiającego
miało wpływ zarówno na osoby wybrane przez wykonawców do realizacji zamówienia, jak i
na samo rozwiązanie, które zostanie zaoferowane. Odstąpienie przez wykonawcę od
powołanego wymagania na etapie składania oferty, a następnie zgoda Zamawiającego na
takie działanie Wykonawcy, stawia na zdecydowanie nierównej pozycji innych wykonawców,
którzy spełnili wymagania Zamawiającego, szukając odpowiednich osób i odpowiedniego
rozwiązania oferowanego w tym postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że BIUINF winien
zostać zatem wezwany do uzupełnienia wykazu osób zgodnego z treścią wymagań
Zamawiającego - w zakresie dotyczącym danych o doświadczeniu poszczególnych członków
zespołu. Jednocześnie wykonawca podał, że w jego ocenie wezwanie BIUINF do
uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie Administratora Systemów Operacyjnych
posiadającego certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w
ofercie systemów operacyjnych nie jest natomiast możliwe, ponieważ w ocenie
Odwołującego wymagałoby to nie tylko zmiany osoby w załączonym wykazie, lecz także
zmiany oferowanego systemu operacyjnego - na system posiadający ścieżkę certyfikacyjną i
szkoleniową. Wiązałoby się to zatem ze zmianą treści złożonej przez wykonawcę oferty, co
jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, że
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu I nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 26 ust. 3, w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jego zdaniem
dokumenty przesłane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie przez wykonawcę BIUINF
z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu KIR SA, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji tego podmiotu, spełniają wszystkie niezbędne kryteria do tego,
aby uznać je za dokumenty pełnomocnictwa, to jest dokumenty, z których wynika dla
określonych osób prawo do reprezentowania podmiotu na warunkach i w zakresie
określonym tymi dokumentami. Powołując się na orzecznictwo Zamawiający wskazał, że: 1)
treścią pełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające ściśle określoną
osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonego rodzaju.
Tym samym dokumenty nazwane oświadczeniami spełniają kryteria dokumentu
pełnomocnictwa. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Zamawiającego jest wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy VIII Ca 137/12 z dnia 23 października 2012 r. („dokument
potwierdzający (...) musi zawierać treść, która wdanym postępowaniu, mając na uwadze całą
specyfikację zamówień publicznych pozwoli na dokonanie oceny/’; podobnie: wyrok KIO z
dnia 18 listopada 2008 r. (KIO/UZP1212/08; KIO/UZP1225/08)); 2) zgodnie z art. 78 § 1 k. c.
do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli; 3) oświadczenia zostały
podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy, co potwierdza odpis
z KRS; 4) niedołączenie pełnomocnictwa stanowi brak, który może zostać usunięty (art. 26
ust. 3 Pzp). Jeżeli usunięcie braku nastąpi w terminie przewidzianym, wówczas nie ma
znaczenia, jaką datą pełnomocnictwo zostało oznaczone. Data ta może być późniejsza od
daty wezwania strony do usunięcia braku, natomiast istotnym jest treść oświadczenia osoby
je składającej, z którego wynika zakres pełnomocnictwa (wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Poznaniu z dnia 11 marca 2008 r., sygn. akt I SA/Po 1177/07). Zatem
wbrew stanowisku Odwołującego, oświadczenia złożone w dniu 30 kwietnia 2013 r., są
dokumentami potwierdzającymi, że radcy prawni w nich wskazani byli upoważnieni do
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Oświadczenia zostały
złożone przez mocodawcę – K………….. M…………., reprezentującego zgodnie z wpisem
do KRS podmiot trzeci, spełniają kryteria pełnomocnictwa i stanowią uzupełnienie
pełnomocnictwa, o którym mowa wart. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy, że przepisy Pzp nie
regulują materialno prawnych kwestii pełnomocnictw”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdził, że (…) Przedmiot
zamówienia opisany został w części ogólnej SIWZ, a szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został oznaczony w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie
przewidywał obowiązku certyfikacji, gdyż wprowadzenie takiego zapisu naruszałoby warunki
konkurencji. Gdyby Zamawiający wskazał na konieczność posiadania certyfikacji
niewątpliwie naraziłby się na zarzut dyskryminacji pośredniej. Należy tez wskazać, że
certyfikacja w tej branży nie wynika z przepisów prawa, jedynie z polityki sprzedażowej
określonych (wybranych) dostawców programów. Oczywistym też jest dla przedstawicieli tej
branży (wykonawców składających oferty), że na rynku istnieją systemy nieobjęte
certyfikacją, które spełniają wymogi SIWZ. Również twierdzenie Odwołującego jakoby
konieczność zaoferowania takiego systemu wynikała z treści warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, jest
dowolne i nie znajduje potwierdzenia w SIWZ. Wymaganie, aby osoby wyznaczone do
realizacji zamówienia posiadały określone, potwierdzone certyfikatem przeszkolenie nie jest
jednoznaczne z tym, że należy zaoferować system, dla którego takie certyfikowane szkolenia
są przeprowadzane, a tym bardziej wniosek, że zaoferowanie systemu, dla którego szkoleń
się nie przeprowadza jest niedopuszczalne, wydaje się kompletnie chybiony, zbyt daleko
idący i niczym niepotwierdzony - taki warunek stanowiłby zresztą niedopuszczalne w
systemie zamówień publicznych ograniczenie konkurencji. Oczywiste jest bowiem, że z faktu
wymogu
stawianego
przez
Zamawiającego,
a
dotyczącego
kwalifikacji
osób
administrujących, nie można wnioskować o przedmiocie zamówienia, skoro ten został w
sposób prawidłowy i zgodny z potrzebami Zamawiającego określony w SIWZ (zresztą sam
Odwołujący pisze wcześniej, że w treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie
określił, że oferowany system ma być systemem, dla którego przeprowadza się szkolenia w
celu uzyskania certyfikatu)”. Podał również, że (…) Zamawiający, co przyznaje Wykonawca
w odwołaniu, nie wymagał w opisie przedmiotu zamówieniu (Załącznik nr 2 do SIWZ), że
oferowany system operacyjny ma być systemem, dla którego istnieje możliwość uzyskania
certyfikatu z jego administrowania. Zamawiający w wymaganiach nie określił konieczności,
aby z zaoferowanego systemu operacyjnego były dostępne ścieżki certyfikacyjne, a jedynie
wskazał wymagania dotyczące jego funkcjonalności: „System operacyjny zapewniający
zarządzanie zasobami i użytkownikami, zapewniający funkcjonalność co najmniej
równoważną z funkcjonalnością systemu Microsoft Windows Sen/er 2012 Standard" dla
systemu operacyjnego nr 1 oraz „System operacyjny zapewniający funkcjonowanie silnika
bazy danych zaoferowanego systemu" dla systemu operacyjnego nr 2. Te wymagania w
ofercie firmy BIUINF zostały spełnione. Tak więc w przedmiocie zamówienia określonym w
Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał dwie instalacje systemów operacyjnych,
niezbędne dla realizacji zamówienia, bez nałożenia na Wykonawców wymogu istnienia
ścieżki certyfikacyjnej dla oferowanych systemów (dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ - str 31).
Oznacza to, że Wykonawcy składający ofertę mieli prawo do oferowania Zamawiającemu
różnego rodzaju systemów operacyjnych, również z punktu widzenia możliwości uzyskania
certyfikatu w zakresie administracji oferowanymi systemami. Skoro zatem dla jednego z
oferowanych systemów ścieżka certyfikacji obiektywnie nie istnieje to, przy uwzględnieniu,
że opis przedmiotu zamówienia zawarty w Załączniku nr 2 do SIWZ nie wykluczył
zaoferowania takiego rodzaju systemu, oczywistym jest, że warunek udziału oznaczony w
Rozdziale X punkt 1 lit. c akapit trzeci odnosi się tylko do tych systemów, które posiadają
ścieżki certyfikacyjne. Skoro zatem Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia do
ściśle oznaczonego systemu operacyjnego, to nieuzasadniony jest zarzut wadliwego
oznaczenia przedmiotu zamówienia (…). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp Zamawiający stwierdził, że (…) Wprawdzie integralną częścią oferty jest Harmonogram
wdrożenia określający terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, to jednak
określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu rozpoczęcia I etapu wdrożenia na
kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty. Terminy realizacji poszczególnych etapów
zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał na możliwość rzetelnej oceny ofert.
Harmonogram wdrożenia jedynie pomocniczo określa sposób realizacji umowy. Dla
Zamawiającego istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października
2013 r. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa w odwołaniu, Zamawiający nie określił
„sztywno" w SIWZ, w jakich terminach mają być realizowane poszczególne etapy wdrożenia
(wskazując jedynie proponowane orientacyjne terminy końcowe poszczególnych etapów), a
jednocześnie SIWZ i projekt umowy wyznaczają jako obowiązujący tylko i wyłącznie termin
końcowy wykonania zamówienia, tj. dzień 31 października 2013 r., dopuszczając możliwość
zmian w zakresie terminu realizacji, jak również w zakresie harmonogramu wdrożenia, nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem, że oferta jest nieważna w związku z treścią przepisu art.
387 § 1 kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Świadczeniem niemożliwym określa się świadczenia niedające się urzeczywistnić,
inaczej - niewykonalne, tj. takie, które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie może go spełnić
nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba”. Ponadto wskazał, że świadczenie niemożliwe
zgodnie z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być
zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Niemożliwość świadczenia
ma charakter obiektywny, pierwotny i trwały. W świetle powyższego świadczenie określone
w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono wykonalne w określonym w
umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie wdrożenia terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia”. Zauważył również, że sam Odwołujący w ofercie
określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek maja 2013 r., a zatem
biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego w tym zakresie również jego ofertę czyniłoby
nieważną i podlegającą odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania BiUlNF do uzupełnienia dokumentów wykazujących udostępnienie
przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia (albo
dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Zamawiający podał, że według poglądu - prezentowanego również przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (m.in. wyrok z dn. 18 listopada 2004 r. C-126/03; orzeczenie z dn.
2 grudnia 1999 r. C-176/98; orzeczenie z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-389/92) - że (…)
faktyczna dostępność przekazywanych zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie,
że osoba podpisująca oświadczenie o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona
do złożenia takiego oświadczenia”. Podał również, że (…) Treść oświadczenia KIR S.A. w
Warszawie z dnia 26 marca 2013 r. zawiera wszystkie wymagane elementy” Powołując się
na orzecznictwo [z którego wynika, że zobowiązanie innego podmiotu stanowi oświadczenia
woli, które podlega wykładni zgodnie z art. 65 k.c. z uwzględnieniem towarzyszących mu
okoliczności] Zamawiający stwierdził, że (…) Biorąc zatem pod uwagę wiedzę zarządu KIR
S.A. w Warszawie, co do tego w jakim celu składa oświadczenie, dostęp Wykonawcy do
zasobów został wykazany. Wykonawca zobowiązany był udowodnić, że zasoby podmiotu
trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia. W świetle
powyższego przedstawiony dokument jest dokumentem, którego treść wykazuje faktyczną
dostępność zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Odnośnie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający stwierdził, że (…)
Wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia złożony przez BIUINF spełnia
wszystkie wymogi i warunki do przyjęcia, że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zamawiający żądał w tym zakresie od Wykonawcy oświadczenia w
postaci wykazu osób, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a nie certyfikatów, dowodów
ukończenia szkoleń itp. Złożone przez BIUINF oświadczenie spełnia wymogi specyfikacji.
Także zarzut, że BIUINF nie podał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje w zakresie
doświadczenia (stażu pracy) wymaganego dla danej funkcji również jest nieuzasadniony,
albowiem zawarte w rubryce dotyczącej kierownika projektu stwierdzenie „26 lat BIUINF"
(kolumna 5: doświadczenie zawodowe) oznacza w opinii Zamawiającego, że wskazana
osoba pracuje w firmie BIUINF przez okres 26 lat na stanowisku, które obliguje ją do
kierowania projektami (zgodnie z wymaganiem „Kierownik projektu: osoba posiadająca min,
3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów
informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym
projekcie jako kierownik projektu". Stwierdził również, że nie wymagał podania szczegółów
projektów, w jakich uczestniczyła dana osoba, a jedynie potwierdzenia posiadania 3-letniego
doświadczenia. Analogiczna sytuacja ma miejsce na stanowiskach Administratora Baz
Danych, Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft, Administratora Baz Danych
Firebird oraz Administratora Systemów Operacyjnych Linux Gentoo. Wykonawca wykazał, iż
osoby wskazane w ofercie są zatrudnione w ramach umowy o pracę na w/w stanowiskach
przez okres co najmniej wymagany przez Zamawiającego. Zatem Wykonawca potwierdził
złożonym oświadczeniem spełnianie warunków określonych w rozdziale X.1 lit. c SIWZ
składając jedyny wymagany w tym zakresie dokument określony w Rozdziale XI. 1 lit. c
SIWZ, tj. wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z przepisu art. 190 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a
ocena ich wiarygodności i mocy – zgodnie z art. 190 ust.7 – następuje na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
W odwołaniu Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum Comarch - stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C…………, J.
G………..] z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, następnie dokonał
wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej i skutkiem tego w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia naruszony został art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w zw. z art. 104 k.c. oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także
art. 89 pkt. 8 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał również dodatkowo na naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w zw. z art. 104 k.c.] Izba stwierdziła, że dokumenty załączone do oferty, a
dotyczące podmiotu trzeciego Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. na str 92-102 i 105 -106
oferty zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych. Zamawiający
wezwał wykonawcę BIUINF [pkt 2 pisma] na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
przedłożenia pełnomocnictwa dla tych osób informując, że dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego nie zostały potwierdzone za zgodność przez osoby uprawnione do reprezentacji
według dokumentu rejestrowego. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył
oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A., w którym stwierdzono że „zgodnie z przyjętymi w Izbie zasadami
radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu KIR S.A. za
zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A., składanych w
postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako wykonawca albo
jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca”. Dalej podano,
że niniejszym oświadczeniem potwierdza się, (…) że zatrudniony w Izbie radca prawny
R………. P………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym miejscu: radca
prawny B……… A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za zgodność z
oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w szczególności w
terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: DZAP-380-
11/13 (.,.)." Zdaniem Izby oświadczenia Prezesa Zarządu KIR S.A. nie można uznać za
dokument pełnomocnictwa wymagany w wezwaniu i tym samym wykonawca nie uzupełnił w
wyznaczonym terminie żądanych dokumentów. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że za
dokument potwierdzający to umocowanie nie mogą być uznane same oświadczenia złożone
w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r., albowiem de facto, biorąc pod uwagę
ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko, prowadziłoby to w świetle art. 104
kodeksu cywilnego do potwierdzenia czynności jednostronnej, dokonanej przez
pełnomocnika bez umocowania. Izba zauważa jednocześnie, że w treści oświadczeń KIR
S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają upoważnienie do
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A, zatem nie było żadnych
przeszkód, aby w wyznaczonym terminie złożyć dokument potwierdzający upoważnienie w
dacie składania ofert. Nie podano również przeszkód, które uniemożliwiły przedłożenie
żądanego dokumentu. W konkluzji Izba stwierdza, że brak uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa oznacza, że wykonawca nie udowodnił – tak jak wymagał Zamawiający w
wezwaniu - spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę na wykorzystanie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby i tym
samym nie ma ponownej możliwości wezwania wykonawcy BIUINF do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Z tych względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia
wykonawcy BIUINF z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że również za zasadny należałoby
uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp. jednakże w niniejszej sprawie
ma zastosowanie wskazany art. 192 ust.2 ustawy Pzp, albowiem wskazana powyżej
podstawa wykluczenia powoduje, że zarzut zaniechania zastosowania procedury z art.26
ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie i w tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że w specyfikacji nie zawarto postanowień dotyczących obowiązku
ścieżek certyfikacyjnych dla oferowanego systemu. Powyższe przyznał również Odwołujący i
tym samym nie może wykonawca domagać się – w okolicznościach niniejszej sprawy –
interpretacji warunków związanych z przedmiotem zamówienia, odnosząc wymagania do
postanowień rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji określających warunki podmiotowe, co do
osób zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym, dostrzegając niespójność tych
warunków, Izba zobowiązana jest stwierdzić, że przedmiot zamówienia określony został w
rozdziale III pkt 5 i w załączniku nr 2 do SIWZ szeroko i nie wyłączono w nim żadnych
systemów operacyjnych, czy też nie ograniczono tylko do systemów posiadających ścieżki
certyfikacyjne. Także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu, Odwołujący w szczególności podniósł, że w
Harmonogramie wdrożenia, określającym terminy realizacji poszczególnych etapów
zamówienia wykonawca BIUINF podał, że rozpoczęcie I etapu wdrożenia nastąpi w kwietniu
2013 r. i dotrzymanie tego terminu nie jest możliwe, a zatem ofertę wykonawcy BIUINF (…)
należy uznać za nieważną na podstawie odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego i z tych względów podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy
Pzp”. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że (…) Wprawdzie integralną
częścią oferty jest Harmonogram wdrożenia, określający terminy realizacji poszczególnych
etapów zamówienia, to jednak określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu
rozpoczęcia I etapu wdrożenia na kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty.
Terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał
na możliwość oceny oferty, albowiem Harmonogram tylko pomocniczo określał sposób
realizacji umowy. Istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października
2013 r. Pozostałe terminy można uznać za orientacyjne dla poszczególnych etapów
wdrożenia. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 387 § 1 kodeksu cywilnego stanowi o
świadczeniu niemożliwym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, również Sądu Najwyższego,
świadczeniem niemożliwym jest takie świadczenie, które nie może być zrealizowane według
kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Tym samym niemożność świadczenia ma mieć
charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Tak, jak słusznie stwierdził Zamawiający (….)
świadczenie określone w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono
wykonalne w określonym w umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie
wdrożenia terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia.” Izba również dostrzega,
że Odwołujący w ofercie określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek
maja 2013 r., co – w okolicznościach niniejszej sprawy - wobec argumentacji wykonawcy
również jego ofertę czyniłoby nieważną i podlegającą odrzuceniu. Tym samym – w
okolicznościach faktycznych sprawy – wykonawca nie mógłby powoływać się na interes w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc powyższy zarzut.
Zarzut dotyczący naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jak już wskazano - Izba
uznaje za zasadny. W zakresie tego zarzutu związanego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba
ustaliła, że w treści zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia
zasobów, podmiot ten zobowiązał się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie swojej
wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej treści
należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że
wiedza i doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej,
określonej formie. Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne -
przykładowo wskazać można udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako
podwykonawcy, wsparcie i doradztwo, albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie
kompetencje i umiejętności do wykonania zamówienia. Rodzaj i sposób udostępnionych
zasobów winien korespondować z przedmiotem zamówienia i dlatego nie sposób określić
wzoru zobowiązania, które miałoby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień.
Istotne jest zatem, aby w treści tego zobowiązania, w konkretnym postępowaniu, wynikało
jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej
formie to udostępnienie nastąpi. Również podmiot trzeci [podmiot udostępniający] w
przypadku niejednoznacznego zobowiązania do udostępnienia zasobów może uchylać się
od przekazania zasobów faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może
spowodować brak zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Dla celów wykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie
jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego, odwołującego się do woli udostępnienia jego
zasobów, w szczególności o treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji
zamówienia publicznego..." Ogólne oświadczenie bowiem o podanej treści w żaden sposób
nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu
trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego”. Izba zwraca uwagę, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte Ogłoszeniem o
zamówieniu zamieszczonym w dniu 27.02.2013 r. w Dz. Urz. UE i tym samym dla oceny
tego zobowiązania należy mieć na uwadze przepisy rozporządzenia z dnia 19.02.2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. W rozdziale XI ust.1 lit. d) podano, że (…)
Wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Mając zatem na uwadze wskazane
rozporządzenie (§ 1 ust.6) ocena dysponowania tymi zasobami powinna następować z
uwzględnieniem dysponowania tymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz z uwzględnieniem stosunku łączącego wykonawcę z
podmiotem udostępniającym zasoby, gwarantującym rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Ograniczenie się tylko do tego oświadczenia – na gruncie prawa zamówień publicznych -
może być uzasadnione tylko w tych przypadkach, gdy zawarto w nim informację o zakresie
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Zatem treść załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF
zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na dysponowanie zasobami
przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie wykonawcy – trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp - do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, co najmniej jakie zasoby i w
jakiej formie będą wykonawcy udostępnione. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień
rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba zwraca uwagę, że
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, przy czym dla Pakietu I Zamawiający sformułował następujące
wymagania: „Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba
posiadające min. 3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na
wdrażaniu systemów informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym
przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik projektu, 2) Administrator Baz Danych:
osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku, 3) Administrator
Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym
stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z
zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość
posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich).” W celu
wykazania spełnienia warunków należało złożyć wykaz osób [rozdział XI pkt 1 lit c) siwz],
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez
nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z treścią rozdziału XVI pkt. 1 lit g)
SIWZ: „Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi
przez zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie
informacje oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do - oferty wykaz osób, w którym w
kolumnie „Doświadczenie zawodowe” dla wymienionych osób podał dane o ogólnym stażu
pracy, co nie potwierdza doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Informacje
zawarte w wykazie – jak słusznie podniósł Odwołujący - pozwalają jedynie domniemywać, że
podane osoby pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10 i 16 lat).
Fakt zatrudnienia w określonym podmiocie przez określoną liczbę lat nie może obiektywnie i
jednoznacznie potwierdzać doświadczenia wymaganego od kandydatów na dane
stanowisko. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami
posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym w tym zakresie
niezbędne byłoby zastosowanie procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy
wykonawca BIUINF dysponuje osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje. Izba
stwierdza również, że także wymaganie związane z posiadaniem certyfikatu z administracji
na poziomie zaawansowanym z zaoferowanego w ofercie systemu operacyjnego przez
Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp. W tym przypadku bowiem Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że dołączając
do oferty certyfikaty ukończenia szkoleń [M-2282 Designing a Microsoft Windows Server
2003 Active Directory and Network Infrastructure oraz M-2279 Planning, Implementing, and
Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure] wykonawca
BIUINF nie potwierdził wskazanego wymagania. Izba przyznaje, że dokument certyfikatu nie
był wymagany, jednakże dołączając te dokumenty wykonawcy poddał w wątpliwość
prawdziwość oświadczenia i Zamawiający był zobowiązany do oceny, chociażby na tej
podstawie, oświadczenia i zażądania wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego certyfikatu, dla systemu operacyjnego Linux Gentoo, wymóg jego
przedłożenia, wobec postanowień specyfikacji, nie powstał, albowiem – tak jak stwierdził
sam Odwołujący - „dla systemu operacyjnego Linux Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i
szkoleń autoryzacyjnych.” W tym przypadku - jak wskazano powyżej - Izba ustaliła, że
wykonawca mógł zaoferować również system nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i
szkoleń, a tym samym wszczynanie procedury wyjaśniającej, związanej z oferowanym
systemem Linux Gentoo nie byłoby zasadne.
W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp również zarzut
naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, z uwagi na ustalenia Izby
odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 24 ust.4
ustawy Pzp. Nakazanie ponownej oceny ofert z zastosowaniem procedury określonej art. 26
ust.3 ustawy Pzp we wskazanym zakresie byłoby bezprzedmiotowe w związku z ustaleniem,
że wykonawca BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G……….]
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą. Izba zwraca
również uwagę, że zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy Pzp procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów nie ma zastosowania w tych przypadkach, gdy mimo złożenia dokumentów na
wezwanie oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. W niniejszej sprawie ma
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, albowiem konsekwencją wykluczenia
wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej wykonawcy Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. Czechumski, J.
Grzela Sp. j.,
ul. Chrobrego 26/4, 85-047 Bydgoszcz oraz wykluczenie tego wykonawcy z
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w
zw. z art. 26 ust.3 ustawy Pzp i ponowne badanie oraz ocenę ofert;
2. kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza w
Chojnicach, ul. Leśna 10, 89-600 Chojnice i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik
wykonawców), (2) Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g,
31-864 Kraków tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Szpitala Specjalistycznego im. J. K. Łukowicza w Chojnicach, ul.
Leśna 10, 89-600 Chojnice na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: (1) Comarch Polska S.A. (pełnomocnik wykonawców), (2)
Comarch S.A., adres dla pełnomocnika: Al. Jana Pawła II 41g, 31-864 Kraków
kwotę 18 598 zł 98 gr (słownie: osiemnaste tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt osiem
złotych, dziewięćdziesiąt osiem groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku.
Przewodniczący: ………………………………
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 1184/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] przez
Szpital Specjalistyczny im. J. K. Łukowicza z Chojnic [Zamawiający], którego
przedmiotem jest „Pakiet I: Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Obsługi
Pacjentów (ZSOP) oraz infrastruktury klucza publicznego (PKI) wraz z systemem
informatycznym obejmującym ewidencję i rozliczanie świadczeń, tworzenie i
podpisywanie dokumentów elektronicznych oraz prowadzenie dokumentacji
lekarskiej i pielęgniarskiej”. Zdaniem wnoszących odwołanie wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Comarch Polska S.A. -
Lider Konsorcjum oraz Comarch S.A.- uczestnik konsorcjum z Krakowa Zamawiający
naruszył (w zakresie Pakietu I):
(1) art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b i
§ 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane oraz w zw. z art. 104 ustawy - Kodeks cywilny – z
uwagi na zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy - Biuro Usług
Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G………… (dalej zwanego „BIUINF"), pomimo że
wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (dysponowania
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia udostępnionymi przez podmiot trzeci) ze
względu na niewykazanie, że osoby, które potwierdziły za zgodność dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego BIUINF zasoby
niezbędne do realizacji zamówienia (Krajową Izbę Rozliczeniową S.A.], były do tego
upoważnione w dniu składania ofert, pomimo wezwania przez Zamawiającego do
uzupełnienia w wyznaczonym terminie pełnomocnictwa potwierdzającego takie
upoważnienie;
(2)
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie
odrzucenia oferty BIUINF pomimo, iż Wykonawca ten zaoferował system operacyjny, dla
którego nie wystawia się certyfikatów z jego administracji, a konieczność zaoferowania
takiego systemu wynika z treści warunku udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia,
(3) art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BIUINF pomimo,
iż Wykonawca ten określił w ofercie termin realizacji zamówienia niemożliwy do
dotrzymania, który to błąd ten nie może być poprawiony na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp. Z ostrożności procesowej dodatkowo wskazał na naruszenie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania BIUINF do uzupełnienia:
a)
zobowiązania do udostępnienia przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów
niezbędnych do realizacji zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF
spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), pomimo iż z
treści zobowiązania do udostępnienia zasobów nie wynika, jakie zasoby zostaną
udostępnione wykonawcy, ani w jakiej formie zostaną one udostępnione;
b) wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia, pomimo że z załączonego do oferty
wykazu osób nie wynika, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Biorąc pod uwagę wskazane zarzuty, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i przeprowadzenia ponownej
oceny ofert, a w jej toku - wykluczenie z postępowania wykonawcy BIUINF i odrzucenie jego
oferty oraz przeprowadzenie ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty, ewentualnie
nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie
przeprowadzenia ponownej oceny ofert, a w jej toku - wezwanie wykonawcy BIUINF o
uzupełnienie zobowiązania do udostępnienia zasobów określającego, jakie zasoby zostaną
udostępnione wykonawcy, i w jakiej formie zostaną one udostępnione, a także wezwania
wykonawcy BIUINF do uzupełnienia wykazu osób zdolnych do realizacji zamówienia,
potwierdzającego posiadanie przez osoby przeznaczone do realizacji zamówienia wymagań
określonych przez Zamawiającego w SIWZ i przeprowadzenie ponownego wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący podał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia,
ponieważ złożył w niniejszym postępowaniu ważną ofertę, która - w związku z odrzuceniem
ofert złożonych przez wykonawców - Impulsy Sp. z o.o. oraz Compu Group Medical Polska
Sp. z o.o., a także w związku z podstawami do odrzucenia oferty złożonej przez BIUINF,
jego oferta powinna zostać uznana za najkorzystniejszą i tym samym zaniechanie
odrzucenia oferty BIUINF, powoduje, że Odwołujący może ponieść szkodę w związku z
brakiem możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W uzasadnieniu odwołania
podał, co następuje:
W zakresie naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, w
zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów w zw. z
art. 104 k.c stwierdził, że zgodnie z treścią § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie dokumentów,
w przypadku innych podmiotów, na zasobach których wykonawca polega na zasadach
określonych w art. 26 ust. 2b ustawy, kopie dokumentów dotyczących odpowiednio
wykonawcy lub tych podmiotów są poświadczane za zgodność z oryginałem odpowiednio
przez wykonawcę lub te podmioty. W przypadku załączenia do oferty kopii dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego, powinny być one potwierdzone za zgodność z oryginałem
przez ten podmiot (na co wskazuje użycie przez ustawodawcę sformułowania
„odpowiednio"). Możliwość potwierdzenia za zgodność z oryginałem kopii dokumentów
dotyczących podmiotu trzeciego należy rozpatrywać na ogólnych zasadach dokonywania
czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czyli z uwzględnieniem
właściwych przepisów kodeksu cywilnego (art. 14 ustawy Pzp). Oznacza to, że uprawnionym
do potwierdzania kopii dokumentów podmiotu udostępniającego zasoby jest osoba, której
uprawnienie do reprezentowania podmiotu wynika z ustawy (przedstawiciel), bądź z
udzielonego pełnomocnictwa. Wykonawca BIUINF załączył do oferty dokumenty
potwierdzające brak podstaw do wykluczenia podmiotu trzeciego (Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A.), potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych: Pana
R………. P……….. oraz Panią B………. ………. . Do oferty nie zostały jednak załączone
dokumenty potwierdzające uprawnienie tych osób do reprezentowania Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A. Zamawiający w dniu 26 kwietnia 2013 r. wezwał Wykonawcę BIUINF do
„uzupełnienia pełnomocnictwa dla osób potwierdzających za zgodność z oryginałem
dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego, na zasobach którego Wykonawca polega na
zasadach określonych w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp (str. 86-102 oferty)”. Jak podkreślił
Zamawiający w pkt 2 wezwania: „dokumenty dotyczące podmiotu trzeciego są potwierdzone
za zgodność z oryginałem przez osoby nieuprawnione do reprezentacji wg dokumentu
rejestrowego. Zamawiający wzywa do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 stosownego
pełnomocnictwa." W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył oświadczenia
podpisane w dniu 30 kwietnia 201-3 r. przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby Rozliczeniowej
S.A.. W treści wskazanych oświadczeń, Prezes oświadczył, że „zgodnie z przyjętymi w Izbie
zasadami radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu
KIR S.A. za zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A.,
składanych w postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako
wykonawca albo jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym,
osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega
wykonawca. Biorąc pod uwagę powyższe niniejszym potwierdzam, że zatrudniony w Izbie
radca prawny R…….. P…………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym
miejscu: radca prawny B……….. A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za
zgodność z oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w
szczególności w terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego: DZAP-380-11/13 (.,.)." W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia
pełnomocnictw Wykonawca BIUINF nie uzupełnił stosownych pełnomocnictw, lecz jedynie
złożył podpisane po dacie składania ofert oświadczenie osoby uprawnionej do
reprezentowania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A., zgodnie z którym (…) wskazani w
oświadczeniach radcowie prawni mają stosowne upoważnienie do reprezentowania Krajowej
Izby Rozliczeniowej S.A.” Tym samym – jego zdaniem - wykonawca nie uzupełnił w
wyznaczonym terminie dokumentów oznaczonych w wezwaniu. Podkreślił, że z samej treści
oświadczeń KIR S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają
upoważnienie do potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Nie było
zatem żadnych przeszkód, aby w wyznaczonym terminie uzupełnić dokument potwierdzający
takie upoważnienie w dacie składania ofert. Za dokument potwierdzający to umocowanie,
biorąc pod uwagę ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko [zgodnie z którym
w świetle art. 104 kodeksu cywilnego niemożliwe jest późniejsze potwierdzenie czynności
jednostronnej, dokonanej przez pełnomocnika bez umocowania] nie mogą być uznane same
oświadczenia złożone w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r. Gdyby zatem w dniu
składania ofert radcowie prawni KIR S.A. nie byli upoważnieni do potwierdzania za zgodność
z oryginałem dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności
potwierdzenia za zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty BIUINF nie
można byłoby konwalidować przez późniejsze „potwierdzenie" tej czynności przez Prezesa
Zarządu KIR S.A. Podsumowując stwierdził, że jeśli (jak to wynika z treści oświadczeń KIR
S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r.) radcowie prawni R………. P…………. i B……….. A………….
byli upoważnieni w dniu składania, ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących KIR S.A., dokument potwierdzający to upoważnienie (wystawiony
przed datą składania ofert) powinien być uzupełniony w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego. Brak uzupełnienia tego dokumentu oznacza, że Wykonawca nie udowodnił
spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami podmiotu trzeciego,
a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4
ustawy Pzp. Jeśli natomiast radcowie prawni R………. P………… i B………… A………….
nie byli upoważnieni w dniu składania ofert do potwierdzania za zgodność z oryginałem
dokumentów dotyczących KIR S.A., dokonanej przez nich czynności potwierdzenia za
zgodność z oryginałem dokumentów załączonych do oferty Prezes Zarządu KIR SA. nie
mógł potwierdzić po dacie składania ofert. W takim przypadku wykonawca - ze względu na
nie wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu - winien podlegać wykluczeniu
z postępowania. Ze względu na wykorzystanie przez Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust.
3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia
podmiotu udostępniającego zasoby, Zamawiający nie ma ponownej możliwości wezwania
wykonawcy BIUINF do uzupełnienia prawidłowych dokumentów w tym zakresie. Z tych
względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia wykonawcy BIUINF z postępowania, a w
konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
wykonawca podał, że zgodnie z rozdziałem X, pkt. 1 lit c) siwz, Zamawiający wymagał, aby
wykonawcy dysponowali osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, w tym dla Pakietu 1
konieczne było wykazanie się dysponowaniem między innymi Administratorem Systemów
Operacyjnych: osobą posiadającą min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku,
posiadającą aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z
zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość
posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich). Z załączonego do
oferty wykonawcy BIUINF wykazu osób wynika, że wykonawca ten zaoferował system
operacyjny Linux Gentoo, dla którego nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń
autoryzacyjnych (co wynika z samego oświadczenia Wykonawcy na str. 3 wykazu osób).
Jakkolwiek zatem Zamawiający w samej treści opisu przedmiotu zamówienia nie określił, iż
oferowany w niniejszym postępowaniu system operacyjny ma być systemem, dla którego
przeprowadza się szkolenia w celu uzyskania certyfikatu, wymaganie takie wynika z opisu
warunków, jakie wykonawca powinien spełnić w zakresie osób zdolnych do realizacji
zamówienia. Jak wielokrotnie podkreślała w wyrokach Krajowa Izba Odwoławcza,
wymagania w stosunku do przedmiotu zamówienia wynikają z całokształtu postanowień
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. W sytuacji określenia przez Zamawiającego
wymagania, aby osoby przeznaczone do realizacji zamówienia posiadały określone
przeszkolenie potwierdzone certyfikatem, należało przyjąć uzasadniony wniosek, iż
niedopuszczalne jest zaoferowanie systemu, dla którego nie przeprowadza się szkoleń.
Wykonawca nie ma uprawnienia, aby samodzielnie określać treść warunków udziału w
postępowaniu i w konsekwencji modyfikować wymagania Zamawiającego w zakresie
oferowanego systemu. Nic nie stało na przeszkodzie, aby Wykonawca zadał
Zamawiającemu pytanie o możliwość wykazania się osobami nieposiadającymi certyfikatu w
przypadku, gdy są one administratorami systemu, dla którego nie ma ścieżek
certyfikacyjnych. Ze względu na zaoferowanie przez Wykonawcę BIUINF systemu
operacyjnego, dla którego takich ścieżek nie ma, oferty stały się nieporównywalne, ponieważ
pozostali wykonawcy (w tym Odwołujący) uznali się za związanych wymaganiem co do
certyfikatów i w konsekwencji - rodzaju możliwego do zaoferowania w niniejszym
postępowaniu systemu. Skutkiem zaniechania odrzucenia oferty BIUINF przez
Zamawiającego jest zatem również naruszenie zasady prowadzenia. postępowania z
zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odnośnie
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp Odwołujący podał, że zgodnie z treścią
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) integralną częścią oferty jest
Harmonogram
wdrożenia,
określający
terminy
realizacji
poszczególnych
etapów
zamówienia. Wykonawca BIUINF określił w złożonej ofercie, iż rozpoczęcie I etapu
wdrożenia nastąpi w kwietniu 2013 r. Ponieważ dotrzymanie określonego przez Wykonawcę
terminu nie jest możliwe, ofertę Wykonawcy BIUINF należy uznać za nieważną na podstawie
odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu cywilnego, i z tych względów podlegającą
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Podkreślił, że wskazany termin,
jako element harmonogramu wdrożenia, nie może zostać poprawiony na podstawie art. 87
ust. 2 pkt. 3 ustawy Pzp, ponieważ zgodnie z treścią tego przepisu poprawione mogą być
jedynie omyłki polegające na niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Zamawiający nie określił jednak w SIWZ, w jakich terminach mają być
realizowane poszczególne etapy wdrożenia, tym samym brak jest podstawy do uznania, że
określony przez Wykonawcę BIUINF termin może być przez Zamawiającego poprawiony w
celu usunięcia treści, które świadczą o zaoferowaniu przez BIUINF świadczenia
niemożliwego. Odnośnie naruszenia art. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stwierdził, że powołane
okoliczności wskazują na zasadność nakazania Zamawiającemu podjęcia czynności
wykluczenia wykonawcy BIUIF z postępowania, a także odrzucenia oferty tego wykonawcy
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp. Tym samym jedynie z
ostrożności wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp ze względu na brak wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, ponieważ w świetle
brzmienia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonuje się wezwania do uzupełnienia dokumentów
wykonawcy, którego oferta podlega odrzuceniu. Ponieważ jednak Zamawiający nie dokonał
czynności odrzucenia oferty Wykonawcy BIUINF na powołanych wyżej podstawach,
Odwołujący wskazuje również na zaniechanie dokonania przez Zamawiającego
obligatoryjnej czynności wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia: a) zobowiązania do
udostępnienia przez Krajową Izbę rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji
zamówienia (albo dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w
postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz b) wykazu osób zdolnych do
wykonania zamówienia. W tym przypadku wskazał, że zgodnie z treścią załączonego do
oferty Wykonawcy BIUINF zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia
zasobów wynika, że KIR S.A. zobowiązała się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie
swojej wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej
treści należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że Wykonawca dysponuje lub
będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślił, że wiedza i
doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej, określonej formie.
Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne - przykładowo
wskazał na udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako podwykonawcy, wsparcie i
doradztwo albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie do wykonania zamówienia
kompetencje. Rodzaj i sposób udostępnionych zasobów winien korespondować z
przedmiotem zamówienia, nie sposób tym samym określić generalnej zasady i wzoru
zobowiązania, który miałby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień. Z
powyższych względów istotne jest, aby w treści zobowiązania do udostępnienia konkretnych
zasobów, w konkretnym postępowaniu, wynikało jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu
trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej formie to udostępnienie nastąpi. Jest to
także istotne z punktu widzenia ewentualnych roszczeń samego wykonawcy wobec
podmiotu udostępniającego zasoby - w przypadku niejednoznacznego zobowiązania do
udostępnienia zasobów podmiot udostępniający może uchylać się od przekazania zasobów
faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może spowodować brak zdolności
wykonawcy do wykonania zamówienia. Dalej podał, że (…) Za niewystarczające dla
udowodnienia, na podstawie art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp, dysponowania odpowiednimi
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia w zakresie potwierdzenia posiadania
odpowiedniej wiedzy i doświadczenia należy przy tym uznać złożenie jedynie oświadczenia
podmiotu udostępniającego zasoby treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem
realizacji zamówienia publicznego..." wraz z referencjami potwierdzającymi doświadczenie
podmiotu udostępniającego zasoby, na które powołuje się wykonawca. Ogólne oświadczenie
o podanej wyżej treści w żaden sposób nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł
skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem
żadnego zobowiązania podmiotu trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez
wykonawcę zasobami podmiotu trzeciego. Uznanie takich dokumentów może natomiast
doprowadzić do realizacji zamówienia przez podmiot nieposiadający kwalifikacji do realizacji
zamówienia." W konkluzjach wskazał, że: „Treść zobowiązania podmiotu trzeciego powinna
określać: kto jest podmiotem przyjmującym zasoby, zakres zobowiązania podmiotu
trzeciego, czego konkretnie dotyczy zobowiązanie oraz w jaki sposób będzie ono wykonane,
w tym jakiego okresu dotyczy. A w sytuacji gdy przedmiotem udzielenia są zasoby
nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym, niemożliwe do samodzielnego
obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego podmiotu w wykonanie
zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie do uczestnictwa tego
podmiotu w wykonaniu zamówienia." Powołując się na orzecznictwo Krajowej Izby
Odwoławczej podał, że (…) zobowiązanie, o którym mowa w art. 26 ust. 2b ustawy Prawo
zamówień publicznych (bądź inne, odpowiednie oświadczenie w tym zakresie) winno
wyrażać w sposób wyraźny i jednoznaczny wolę udzielenia wykonawcy ubiegającemu się o
zamówienie odpowiedniego zasobu - wskazywać jego rodzaj, czas udzielenia a także inne
istotne okoliczności, w tym, wynikające ze specyfiki tego zasobu. W sytuacji gdy
przedmiotem udzielenia są zasoby nierozerwalnie związane z podmiotem ich udzielającym,
niemożliwe do samodzielnego obrotu i dalszego udzielenia ich bez zaangażowania tego
podmiotu w wykonanie zamówienia, taki dokument powinien zawierać wyraźne nawiązanie
do uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu zamówienia. Powyższe uczestnictwo, w
dowolnej, dozwolonej przez prawo postaci (jako podwykonawca, doradca czy na innej
podstawie) musi jednak zostać wykazane przez wykonawcę, bowiem nie można przekazać,
ani zobowiązać się do udzielenia wiedzy i doświadczenia bez osobistego udziału
udzielającego tych zasobów w realizacji zamówienia. W przeciwnym bowiem wypadku
zamawiający będzie uprawniony do uznania, że wykonawca polegający na zasobach innego
podmiotu, przedkładający samo tylko zobowiązanie do udostępnienia wiedzy i
doświadczenia innego podmiotu bez wskazania uczestnictwa tego podmiotu w wykonaniu
zamówienia, nie udowodnił dysponowania odpowiednim zasobem." Stwierdził również, że w
świetle treści art. 26 ust. 2 b ustawy Pzp oraz przywołanych stanowisk treść załączonego do
oferty wykonawcy BIUINF zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na
dysponowanie zasobami przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie
wykonawcy do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, jakie zasoby i w jakiej formie będą
wykonawcy udostępnione. Wykonawca podał również, że zgodnie z treścią rozdziału X, pkt.
1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonawcy zobowiązani byli do
wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, przy czym dla
Pakietu I Zamawiający sformułował następujące wymagania: „Za spełniających ten warunek
Zamawiający uzna Wykonawców, którzy dysponują osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba posiadające min. 3 - letnie doświadczenie
uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów informatycznych w
placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik
projektu, 2) Administrator Baz Danych: osoba posiadająca min. 3 - letnie doświadczenie na
danym stanowisku, 3) Administrator Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3-
letnie doświadczenie na danym stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji
na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych
(Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w
wersjach poprzednich).” Zgodnie z treścią rozdziału XI pkt 1 lit c) SIWZ, w celu wykazania
spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy należało złożyć wykaz osób,
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez
nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. W myśl rozdziału XVI pkt. 1 lit g) SIWZ:
„Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi przez
zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie informacje
oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do oferty wykaz osób, w którym w kolumnie
„Doświadczenie zawodowe” wskazał dla wszystkich wykazanych osób dane niepozwalające
na stwierdzenie, czy dana osoba posiada doświadczenie wymagane przez Zamawiającego
(dla Kierownika projektu: „26 lat BIUINF”, dla Administratora Baz Danych Microsoft: „14 lat
BIUINF", dla Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft: „20 lat BIUINF", dla
Administratora Baz Danych Firebird v.2.5.: „10 lat BIUINF", dla Administratora Systemów
Operacyjnych Linux Gentoo: „16 lat BIUINF"). Z załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF
wykazu osób nie wynika zatem, iż BIUINF dysponuje osobami posiadającymi kwalifikacje
wymagane przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Informacje
zawarte w wykazie pozwalają jedynie domniemywać (choć iw tym zakresie wykaz nie
powinien pozwalać na domniemania, lecz zawierać jednoznaczne stwierdzenia wykonawcy),
że osoby w nim podane pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10
i 16 lat). Fakt pracy w określonym podmiocie przez określony czasu nie jest jednak
jednoznaczny z posiadaniem przez nie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego
dla danej funkcji. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami
posiadającymi
wymagane
przez
Zamawiającego
doświadczenie.
Niezależnie
od
powyższego, w przypadku Administratora Systemów Operacyjnych Wykonawca BIUINF nie
wskazał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje. Jak wskazano w pkt. 2 odwołania,
Zamawiający wymagał w zakresie Pakietu I dysponowania osobą posiadającą min. „3 - letnie
doświadczenie na danym stanowisku, posiadającą aktualny certyfikat z administracji na
poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych
(Zamawiający dopuszcza możliwość posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w
wersjach poprzednich)." Z treści złożonej przez BIUINF oferty (Załącznik C do oferty) wynika,
że wykonawca ten zaoferował dostarczenie systemu operacyjnego Microsoft. Na
potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie osób zdolnych do
realizacji zamówienia Wykonawca ten wskazał osobę posiadającą certyfikaty ukończenia
szkoleń (Pan Andrzej Sieracki): 1) M-2282 Designing a Microsoft Windows Server 2003
Active Directory and Network Infrastructure oraz 2) M-2279 Planning, Implementing, and
Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure. Certyfikaty te
nie potwierdzają jednak posiadania certyfikatu z administracji systemem na poziomie
zaawansowanym. Dokumenty te potwierdzają jedynie, że Pan Andrzej Sieracki odbył
szkolenia i uzyskał świadectwa ich ukończenia, co jednak nie jest wystarczające do przejścia
ścieżki certyfikacyjnej z administracji systemem Windows Server 2003. Ponadto dla systemu
operacyjnego Linux Gentoo Wykonawca BIUINF wskazał osobę, która nie posiada
wymaganego certyfikatu oświadczając jednocześnie, że „dla systemu operacyjnego Linux
Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i szkoleń autoryzacyjnych.” Odwołujący podkreślił, że
wykonawca nie posiada uprawnienia do „wyłączenia" niektórych wymagań Zamawiającego
poprzez konstruowanie takiego rozwiązania, w wyniku którego niektóre wymagania
Zamawiającego (co do osób realizujących zamówienie bądź co do samego systemu) nie
będą zachowane. Fakt zaoferowania systemu, dla którego nie ma ścieżek certyfikacyjnych i
szkoleń nie może uzasadniać uprawnienia do zmiany wymagań Zamawiającego określonych
w SIWZ. Ponownie stwierdził, że jeśli wykonawca zamierzał zaoferować system
nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i szkoleń i wskazać osobę nieposiadającą
wymaganego certyfikatu, powinien zwrócić się do Zamawiającego z pytaniem przed
terminem składania ofert, czy możliwość taką dopuści. Gdyby Zamawiający dopuścił taką
możliwość i dokonał odpowiedniej zmiany treści SIWZ, wszyscy wykonawcy posiadaliby taką
samą wiedzę - i takie same możliwości, jakie wykorzystał w chwili obecnej w sposób
nieuprawniony wykonawca BIUINF. Podkreślił, że wskazane wymaganie Zamawiającego
miało wpływ zarówno na osoby wybrane przez wykonawców do realizacji zamówienia, jak i
na samo rozwiązanie, które zostanie zaoferowane. Odstąpienie przez wykonawcę od
powołanego wymagania na etapie składania oferty, a następnie zgoda Zamawiającego na
takie działanie Wykonawcy, stawia na zdecydowanie nierównej pozycji innych wykonawców,
którzy spełnili wymagania Zamawiającego, szukając odpowiednich osób i odpowiedniego
rozwiązania oferowanego w tym postępowaniu. W konkluzji stwierdził, że BIUINF winien
zostać zatem wezwany do uzupełnienia wykazu osób zgodnego z treścią wymagań
Zamawiającego - w zakresie dotyczącym danych o doświadczeniu poszczególnych członków
zespołu. Jednocześnie wykonawca podał, że w jego ocenie wezwanie BIUINF do
uzupełnienia wykazu osób poprzez wskazanie Administratora Systemów Operacyjnych
posiadającego certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z zaoferowanych w
ofercie systemów operacyjnych nie jest natomiast możliwe, ponieważ w ocenie
Odwołującego wymagałoby to nie tylko zmiany osoby w załączonym wykazie, lecz także
zmiany oferowanego systemu operacyjnego - na system posiadający ścieżkę certyfikacyjną i
szkoleniową. Wiązałoby się to zatem ze zmianą treści złożonej przez wykonawcę oferty, co
jest niedopuszczalne w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie podnosząc, że
dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Pakietu I nie naruszył art. 24 ust. 2 pkt
4 w zw. z art. 26 ust. 3, w zw. z art. 26 ust. 2b Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane. Jego zdaniem
dokumenty przesłane Zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie przez wykonawcę BIUINF
z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu KIR SA, upoważnionego do
jednoosobowej reprezentacji tego podmiotu, spełniają wszystkie niezbędne kryteria do tego,
aby uznać je za dokumenty pełnomocnictwa, to jest dokumenty, z których wynika dla
określonych osób prawo do reprezentowania podmiotu na warunkach i w zakresie
określonym tymi dokumentami. Powołując się na orzecznictwo Zamawiający wskazał, że: 1)
treścią pełnomocnictwa jest oświadczenie woli mocodawcy upoważniające ściśle określoną
osobę lub osoby do dokonywania w jego imieniu czynności prawnych określonego rodzaju.
Tym samym dokumenty nazwane oświadczeniami spełniają kryteria dokumentu
pełnomocnictwa. Potwierdzeniem zasadności stanowiska Zamawiającego jest wyrok Sądu
Okręgowego w Bydgoszczy VIII Ca 137/12 z dnia 23 października 2012 r. („dokument
potwierdzający (...) musi zawierać treść, która wdanym postępowaniu, mając na uwadze całą
specyfikację zamówień publicznych pozwoli na dokonanie oceny/’; podobnie: wyrok KIO z
dnia 18 listopada 2008 r. (KIO/UZP1212/08; KIO/UZP1225/08)); 2) zgodnie z art. 78 § 1 k. c.
do zachowania pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego
podpisu na dokumencie obejmującym treść oświadczenia woli; 3) oświadczenia zostały
podpisane przez osoby upoważnione do reprezentowania Wykonawcy, co potwierdza odpis
z KRS; 4) niedołączenie pełnomocnictwa stanowi brak, który może zostać usunięty (art. 26
ust. 3 Pzp). Jeżeli usunięcie braku nastąpi w terminie przewidzianym, wówczas nie ma
znaczenia, jaką datą pełnomocnictwo zostało oznaczone. Data ta może być późniejsza od
daty wezwania strony do usunięcia braku, natomiast istotnym jest treść oświadczenia osoby
je składającej, z którego wynika zakres pełnomocnictwa (wyrok Wojewódzkiego Sądu
Administracyjnego w Poznaniu z dnia 11 marca 2008 r., sygn. akt I SA/Po 1177/07). Zatem
wbrew stanowisku Odwołującego, oświadczenia złożone w dniu 30 kwietnia 2013 r., są
dokumentami potwierdzającymi, że radcy prawni w nich wskazani byli upoważnieni do
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A. Oświadczenia zostały
złożone przez mocodawcę – K………….. M…………., reprezentującego zgodnie z wpisem
do KRS podmiot trzeci, spełniają kryteria pełnomocnictwa i stanowią uzupełnienie
pełnomocnictwa, o którym mowa wart. 26 ust. 3 Pzp, zważywszy, że przepisy Pzp nie
regulują materialno prawnych kwestii pełnomocnictw”. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, stwierdził, że (…) Przedmiot
zamówienia opisany został w części ogólnej SIWZ, a szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia został oznaczony w Załączniku nr 2 do SIWZ. Zamawiający w SIWZ nie
przewidywał obowiązku certyfikacji, gdyż wprowadzenie takiego zapisu naruszałoby warunki
konkurencji. Gdyby Zamawiający wskazał na konieczność posiadania certyfikacji
niewątpliwie naraziłby się na zarzut dyskryminacji pośredniej. Należy tez wskazać, że
certyfikacja w tej branży nie wynika z przepisów prawa, jedynie z polityki sprzedażowej
określonych (wybranych) dostawców programów. Oczywistym też jest dla przedstawicieli tej
branży (wykonawców składających oferty), że na rynku istnieją systemy nieobjęte
certyfikacją, które spełniają wymogi SIWZ. Również twierdzenie Odwołującego jakoby
konieczność zaoferowania takiego systemu wynikała z treści warunków udziału w
postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia, jest
dowolne i nie znajduje potwierdzenia w SIWZ. Wymaganie, aby osoby wyznaczone do
realizacji zamówienia posiadały określone, potwierdzone certyfikatem przeszkolenie nie jest
jednoznaczne z tym, że należy zaoferować system, dla którego takie certyfikowane szkolenia
są przeprowadzane, a tym bardziej wniosek, że zaoferowanie systemu, dla którego szkoleń
się nie przeprowadza jest niedopuszczalne, wydaje się kompletnie chybiony, zbyt daleko
idący i niczym niepotwierdzony - taki warunek stanowiłby zresztą niedopuszczalne w
systemie zamówień publicznych ograniczenie konkurencji. Oczywiste jest bowiem, że z faktu
wymogu
stawianego
przez
Zamawiającego,
a
dotyczącego
kwalifikacji
osób
administrujących, nie można wnioskować o przedmiocie zamówienia, skoro ten został w
sposób prawidłowy i zgodny z potrzebami Zamawiającego określony w SIWZ (zresztą sam
Odwołujący pisze wcześniej, że w treści opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający nie
określił, że oferowany system ma być systemem, dla którego przeprowadza się szkolenia w
celu uzyskania certyfikatu)”. Podał również, że (…) Zamawiający, co przyznaje Wykonawca
w odwołaniu, nie wymagał w opisie przedmiotu zamówieniu (Załącznik nr 2 do SIWZ), że
oferowany system operacyjny ma być systemem, dla którego istnieje możliwość uzyskania
certyfikatu z jego administrowania. Zamawiający w wymaganiach nie określił konieczności,
aby z zaoferowanego systemu operacyjnego były dostępne ścieżki certyfikacyjne, a jedynie
wskazał wymagania dotyczące jego funkcjonalności: „System operacyjny zapewniający
zarządzanie zasobami i użytkownikami, zapewniający funkcjonalność co najmniej
równoważną z funkcjonalnością systemu Microsoft Windows Sen/er 2012 Standard" dla
systemu operacyjnego nr 1 oraz „System operacyjny zapewniający funkcjonowanie silnika
bazy danych zaoferowanego systemu" dla systemu operacyjnego nr 2. Te wymagania w
ofercie firmy BIUINF zostały spełnione. Tak więc w przedmiocie zamówienia określonym w
Załączniku nr 2 do SIWZ Zamawiający wskazał dwie instalacje systemów operacyjnych,
niezbędne dla realizacji zamówienia, bez nałożenia na Wykonawców wymogu istnienia
ścieżki certyfikacyjnej dla oferowanych systemów (dowód: Załącznik nr 2 do SIWZ - str 31).
Oznacza to, że Wykonawcy składający ofertę mieli prawo do oferowania Zamawiającemu
różnego rodzaju systemów operacyjnych, również z punktu widzenia możliwości uzyskania
certyfikatu w zakresie administracji oferowanymi systemami. Skoro zatem dla jednego z
oferowanych systemów ścieżka certyfikacji obiektywnie nie istnieje to, przy uwzględnieniu,
że opis przedmiotu zamówienia zawarty w Załączniku nr 2 do SIWZ nie wykluczył
zaoferowania takiego rodzaju systemu, oczywistym jest, że warunek udziału oznaczony w
Rozdziale X punkt 1 lit. c akapit trzeci odnosi się tylko do tych systemów, które posiadają
ścieżki certyfikacyjne. Skoro zatem Zamawiający nie ograniczył przedmiotu zamówienia do
ściśle oznaczonego systemu operacyjnego, to nieuzasadniony jest zarzut wadliwego
oznaczenia przedmiotu zamówienia (…). Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8
Pzp Zamawiający stwierdził, że (…) Wprawdzie integralną częścią oferty jest Harmonogram
wdrożenia określający terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia, to jednak
określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu rozpoczęcia I etapu wdrożenia na
kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty. Terminy realizacji poszczególnych etapów
zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał na możliwość rzetelnej oceny ofert.
Harmonogram wdrożenia jedynie pomocniczo określa sposób realizacji umowy. Dla
Zamawiającego istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października
2013 r. Skoro, jak sam Odwołujący zauważa w odwołaniu, Zamawiający nie określił
„sztywno" w SIWZ, w jakich terminach mają być realizowane poszczególne etapy wdrożenia
(wskazując jedynie proponowane orientacyjne terminy końcowe poszczególnych etapów), a
jednocześnie SIWZ i projekt umowy wyznaczają jako obowiązujący tylko i wyłącznie termin
końcowy wykonania zamówienia, tj. dzień 31 października 2013 r., dopuszczając możliwość
zmian w zakresie terminu realizacji, jak również w zakresie harmonogramu wdrożenia, nie
sposób zgodzić się z twierdzeniem, że oferta jest nieważna w związku z treścią przepisu art.
387 § 1 kodeksu cywilnego. Przepis ten stanowi, że umowa o świadczenie niemożliwe jest
nieważna. Świadczeniem niemożliwym określa się świadczenia niedające się urzeczywistnić,
inaczej - niewykonalne, tj. takie, które jest obiektywnie niemożliwe - gdy nie może go spełnić
nie tylko dłużnik, ale każda inna osoba”. Ponadto wskazał, że świadczenie niemożliwe
zgodnie z art. 387 § 1 k.c, to takie zachowanie zobowiązanego, które nie może być
zrealizowane według kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Niemożliwość świadczenia
ma charakter obiektywny, pierwotny i trwały. W świetle powyższego świadczenie określone
w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono wykonalne w określonym w
umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie wdrożenia terminy realizacji
poszczególnych etapów zamówienia”. Zauważył również, że sam Odwołujący w ofercie
określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek maja 2013 r., a zatem
biorąc pod uwagę argumentację Odwołującego w tym zakresie również jego ofertę czyniłoby
nieważną i podlegającą odrzuceniu. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp z uwagi
na zaniechanie wezwania BiUlNF do uzupełnienia dokumentów wykazujących udostępnienie
przez Krajową Izbę Rozliczeniową S.A. zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia (albo
dokumentów potwierdzających, że BIUINF spełnia warunki udziału w postępowaniu w
zakresie wiedzy i doświadczenia), oraz wykazu osób zdolnych do wykonania zamówienia,
Zamawiający podał, że według poglądu - prezentowanego również przez Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (m.in. wyrok z dn. 18 listopada 2004 r. C-126/03; orzeczenie z dn.
2 grudnia 1999 r. C-176/98; orzeczenie z dnia 14 kwietnia 1994 r. C-389/92) - że (…)
faktyczna dostępność przekazywanych zasobów potwierdzana jest m.in. przez wykazanie,
że osoba podpisująca oświadczenie o zobowiązaniu do ich udostępnienia jest uprawniona
do złożenia takiego oświadczenia”. Podał również, że (…) Treść oświadczenia KIR S.A. w
Warszawie z dnia 26 marca 2013 r. zawiera wszystkie wymagane elementy” Powołując się
na orzecznictwo [z którego wynika, że zobowiązanie innego podmiotu stanowi oświadczenia
woli, które podlega wykładni zgodnie z art. 65 k.c. z uwzględnieniem towarzyszących mu
okoliczności] Zamawiający stwierdził, że (…) Biorąc zatem pod uwagę wiedzę zarządu KIR
S.A. w Warszawie, co do tego w jakim celu składa oświadczenie, dostęp Wykonawcy do
zasobów został wykazany. Wykonawca zobowiązany był udowodnić, że zasoby podmiotu
trzeciego będą faktycznie dostępne przez cały czas realizacji zamówienia. W świetle
powyższego przedstawiony dokument jest dokumentem, którego treść wykazuje faktyczną
dostępność zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Odnośnie
dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia Zamawiający stwierdził, że (…)
Wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia złożony przez BIUINF spełnia
wszystkie wymogi i warunki do przyjęcia, że wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia. Zamawiający żądał w tym zakresie od Wykonawcy oświadczenia w
postaci wykazu osób, stanowiącego załącznik nr 7 do SIWZ, a nie certyfikatów, dowodów
ukończenia szkoleń itp. Złożone przez BIUINF oświadczenie spełnia wymogi specyfikacji.
Także zarzut, że BIUINF nie podał osób posiadających odpowiednie kwalifikacje w zakresie
doświadczenia (stażu pracy) wymaganego dla danej funkcji również jest nieuzasadniony,
albowiem zawarte w rubryce dotyczącej kierownika projektu stwierdzenie „26 lat BIUINF"
(kolumna 5: doświadczenie zawodowe) oznacza w opinii Zamawiającego, że wskazana
osoba pracuje w firmie BIUINF przez okres 26 lat na stanowisku, które obliguje ją do
kierowania projektami (zgodnie z wymaganiem „Kierownik projektu: osoba posiadająca min,
3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na wdrażaniu systemów
informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym przynajmniej w jednym
projekcie jako kierownik projektu". Stwierdził również, że nie wymagał podania szczegółów
projektów, w jakich uczestniczyła dana osoba, a jedynie potwierdzenia posiadania 3-letniego
doświadczenia. Analogiczna sytuacja ma miejsce na stanowiskach Administratora Baz
Danych, Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft, Administratora Baz Danych
Firebird oraz Administratora Systemów Operacyjnych Linux Gentoo. Wykonawca wykazał, iż
osoby wskazane w ofercie są zatrudnione w ramach umowy o pracę na w/w stanowiskach
przez okres co najmniej wymagany przez Zamawiającego. Zatem Wykonawca potwierdził
złożonym oświadczeniem spełnianie warunków określonych w rozdziale X.1 lit. c SIWZ
składając jedyny wymagany w tym zakresie dokument określony w Rozdziale XI. 1 lit. c
SIWZ, tj. wykaz osób biorących udział w wykonywaniu zamówienia”.
Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzuty podniesione odwołanie, Izba uwzględniała dyrektywę zawartą w
art. 192 ust. 7 ustawy Pzp, zgodnie, z którą Krajowa Izba Odwoławcza może orzekać tylko w
granicach zarzutów podniesionych w odwołaniu oraz dyrektywę z przepisu art. 190 ust.1
ustawy Pzp, zgodnie z którą strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mają
obowiązek wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów z których wywodzą skutki prawne, a
ocena ich wiarygodności i mocy – zgodnie z art. 190 ust.7 – następuje na podstawie
wszechstronnego rozważenia zebranego materiału.
W odwołaniu Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia – Konsorcjum Comarch - stwierdził, że Zamawiający bezpodstawnie zaniechał
wykluczenia wykonawcy BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C…………, J.
G………..] z postępowania oraz odrzucenia oferty tego wykonawcy, następnie dokonał
wyboru oferty tego wykonawcy, jako najkorzystniejszej i skutkiem tego w tym postępowaniu
o udzielenie zamówienia naruszony został art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26
ust. 3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w zw. z art. 104 k.c. oraz art. 89 ust. 1 pkt. 2 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a także
art. 89 pkt. 8 ustawy Pzp. Wykonawca wskazał również dodatkowo na naruszenie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp.
Rozpoznając pierwszy z zarzutów [art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp, w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp i § 7 ust. 2 rozporządzenia w sprawie
dokumentów w zw. z art. 104 k.c.] Izba stwierdziła, że dokumenty załączone do oferty, a
dotyczące podmiotu trzeciego Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. na str 92-102 i 105 -106
oferty zostały potwierdzone za zgodność z oryginałem przez radców prawnych. Zamawiający
wezwał wykonawcę BIUINF [pkt 2 pisma] na podstawie art. 26 ust.3 ustawy Pzp do
przedłożenia pełnomocnictwa dla tych osób informując, że dokumenty dotyczące podmiotu
trzeciego nie zostały potwierdzone za zgodność przez osoby uprawnione do reprezentacji
według dokumentu rejestrowego. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BIUINF załączył
oświadczenia z dnia 30 kwietnia 2013 r. podpisane przez Prezesa Zarządu Krajowej Izby
Rozliczeniowej S.A., w którym stwierdzono że „zgodnie z przyjętymi w Izbie zasadami
radcowie prawni zatrudnieni w Izbie są upoważnieni do poświadczania w imieniu KIR S.A. za
zgodność z oryginałem wszelkich dokumentów dotyczących KIR S.A., składanych w
postępowaniach o zamówienie publiczne, w których KIR SA. występuje jako wykonawca albo
jako podmiot, na którego wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych
do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych polega wykonawca”. Dalej podano,
że niniejszym oświadczeniem potwierdza się, (…) że zatrudniony w Izbie radca prawny
R………. P………. był i jest upoważniony (w kolejnym oświadczeniu w tym miejscu: radca
prawny B……… A…………. była i jest upoważniona) do potwierdzania za zgodność z
oryginałem ww. dokumentów. Powyższe upoważnienie obowiązywało w szczególności w
terminie składania ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego: DZAP-380-
11/13 (.,.)." Zdaniem Izby oświadczenia Prezesa Zarządu KIR S.A. nie można uznać za
dokument pełnomocnictwa wymagany w wezwaniu i tym samym wykonawca nie uzupełnił w
wyznaczonym terminie żądanych dokumentów. Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że za
dokument potwierdzający to umocowanie nie mogą być uznane same oświadczenia złożone
w imieniu KIR S.A. w dniu 30 kwietnia 2013 r., albowiem de facto, biorąc pod uwagę
ugruntowane w doktrynie prawa cywilnego stanowisko, prowadziłoby to w świetle art. 104
kodeksu cywilnego do potwierdzenia czynności jednostronnej, dokonanej przez
pełnomocnika bez umocowania. Izba zauważa jednocześnie, że w treści oświadczeń KIR
S.A. z dnia 30 kwietnia 2013 r. wynika, że radcowie prawni posiadają upoważnienie do
potwierdzania za zgodność z oryginałem dokumentów KIR S.A, zatem nie było żadnych
przeszkód, aby w wyznaczonym terminie złożyć dokument potwierdzający upoważnienie w
dacie składania ofert. Nie podano również przeszkód, które uniemożliwiły przedłożenie
żądanego dokumentu. W konkluzji Izba stwierdza, że brak uzupełnienia dokumentu
pełnomocnictwa oznacza, że wykonawca nie udowodnił – tak jak wymagał Zamawiający w
wezwaniu - spełniania warunków udziału w postępowaniu - dysponowania zasobami
podmiotu trzeciego, a tym samym winien podlegać wykluczeniu z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp. Izba zwraca uwagę na wykorzystanie przez
Zamawiającego dyspozycji art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do dokumentów
potwierdzających brak podstaw do wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby i tym
samym nie ma ponownej możliwości wezwania wykonawcy BIUINF do uzupełnienia
dokumentów w tym zakresie. Z tych względów uzasadnione jest żądanie wykluczenia
wykonawcy BIUINF z postępowania na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, a w
konsekwencji uznanie oferty tego wykonawcy za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4
ustawy Pzp.
W zakresie pozostałych zarzutów Izba stwierdza, że również za zasadny należałoby
uznać zarzut dotyczący naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp. jednakże w niniejszej sprawie
ma zastosowanie wskazany art. 192 ust.2 ustawy Pzp, albowiem wskazana powyżej
podstawa wykluczenia powoduje, że zarzut zaniechania zastosowania procedury z art.26
ust.3 ustawy Pzp pozostaje bez wpływu na wynik tego postępowania o udzielenie
zamówienia.
Odnośnie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Izba
stwierdziła, że zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie i w tym przypadku Izba podzieliła
pogląd Zamawiającego, że w specyfikacji nie zawarto postanowień dotyczących obowiązku
ścieżek certyfikacyjnych dla oferowanego systemu. Powyższe przyznał również Odwołujący i
tym samym nie może wykonawca domagać się – w okolicznościach niniejszej sprawy –
interpretacji warunków związanych z przedmiotem zamówienia, odnosząc wymagania do
postanowień rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji określających warunki podmiotowe, co do
osób zdolnych do realizacji zamówienia. Tym samym, dostrzegając niespójność tych
warunków, Izba zobowiązana jest stwierdzić, że przedmiot zamówienia określony został w
rozdziale III pkt 5 i w załączniku nr 2 do SIWZ szeroko i nie wyłączono w nim żadnych
systemów operacyjnych, czy też nie ograniczono tylko do systemów posiadających ścieżki
certyfikacyjne. Także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 ustawy Pzp nie zasługuje na
uwzględnienie. W zakresie tego zarzutu, Odwołujący w szczególności podniósł, że w
Harmonogramie wdrożenia, określającym terminy realizacji poszczególnych etapów
zamówienia wykonawca BIUINF podał, że rozpoczęcie I etapu wdrożenia nastąpi w kwietniu
2013 r. i dotrzymanie tego terminu nie jest możliwe, a zatem ofertę wykonawcy BIUINF (…)
należy uznać za nieważną na podstawie odrębnych przepisów, to jest art. 387 § 1 kodeksu
cywilnego i z tych względów podlegającą odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 8 ustawy
Pzp”. W tym przypadku Izba podzieliła pogląd Zamawiającego, że (…) Wprawdzie integralną
częścią oferty jest Harmonogram wdrożenia, określający terminy realizacji poszczególnych
etapów zamówienia, to jednak określenie przez BlUiNF w złożonej ofercie terminu
rozpoczęcia I etapu wdrożenia na kwiecień 2013 r. nie powoduje nieważności oferty.
Terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia nie stanowiły elementu, który wpływał
na możliwość oceny oferty, albowiem Harmonogram tylko pomocniczo określał sposób
realizacji umowy. Istotnym wymogiem zamówienia, wskazanym zarówno w ogłoszeniu o
zamówieniu, jak i w treści SIWZ był termin końcowy realizacji zamówienia, tj. 31 października
2013 r. Pozostałe terminy można uznać za orientacyjne dla poszczególnych etapów
wdrożenia. Izba zwraca uwagę, że przepis art. 387 § 1 kodeksu cywilnego stanowi o
świadczeniu niemożliwym. Jak wskazuje się w orzecznictwie, również Sądu Najwyższego,
świadczeniem niemożliwym jest takie świadczenie, które nie może być zrealizowane według
kryteriów obiektywnych przez żadną osobę. Tym samym niemożność świadczenia ma mieć
charakter obiektywny, pierwotny i trwały. Tak, jak słusznie stwierdził Zamawiający (….)
świadczenie określone w zamówieniu nie jest świadczeniem niemożliwym. Jest ono
wykonalne w określonym w umowie terminie, bez względu na określone w harmonogramie
wdrożenia terminy realizacji poszczególnych etapów zamówienia.” Izba również dostrzega,
że Odwołujący w ofercie określił termin rozpoczęcia realizacji I etapu wdrożenia na początek
maja 2013 r., co – w okolicznościach niniejszej sprawy - wobec argumentacji wykonawcy
również jego ofertę czyniłoby nieważną i podlegającą odrzuceniu. Tym samym – w
okolicznościach faktycznych sprawy – wykonawca nie mógłby powoływać się na interes w
rozumieniu art. 179 ust.1 ustawy Pzp, podnosząc powyższy zarzut.
Zarzut dotyczący naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp - jak już wskazano - Izba
uznaje za zasadny. W zakresie tego zarzutu związanego z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp Izba
ustaliła, że w treści zobowiązania Krajowej Izby Rozliczeniowej S.A. do udostępnienia
zasobów, podmiot ten zobowiązał się do oddania BIUINF „zasobów w zakresie swojej
wiedzy, doświadczenia i referencji do wykonania zamówienia". Zobowiązanie o tej treści
należy uznać za niewystarczające dla potwierdzenia, że wykonawca dysponuje lub będzie
dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia. Podkreślenia wymaga, że
wiedza i doświadczenie nie są zasobami, które mogą być „udostępnione" w jednej,
określonej formie. Sposoby przekazania wykonawcy tego rodzaju zasobów mogą być różne -
przykładowo wskazać można udział tego podmiotu w realizacji zamówienia jako
podwykonawcy, wsparcie i doradztwo, albo oddelegowanie osób posiadających odpowiednie
kompetencje i umiejętności do wykonania zamówienia. Rodzaj i sposób udostępnionych
zasobów winien korespondować z przedmiotem zamówienia i dlatego nie sposób określić
wzoru zobowiązania, które miałoby zastosowanie do wszystkich udzielanych zamówień.
Istotne jest zatem, aby w treści tego zobowiązania, w konkretnym postępowaniu, wynikało
jednoznacznie, jakimi zasobami podmiotu trzeciego wykonawca będzie dysponował i w jakiej
formie to udostępnienie nastąpi. Również podmiot trzeci [podmiot udostępniający] w
przypadku niejednoznacznego zobowiązania do udostępnienia zasobów może uchylać się
od przekazania zasobów faktycznie niezbędnych do realizacji zamówienia, co może
spowodować brak zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Dla celów wykazania
dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie
jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego, odwołującego się do woli udostępnienia jego
zasobów, w szczególności o treści: - „udostępniam doświadczenie i wiedzę celem realizacji
zamówienia publicznego..." Ogólne oświadczenie bowiem o podanej treści w żaden sposób
nie dowodzi, że wykonawca faktycznie będzie mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia
podmiotu trzeciego. Zamawiający nie uzyskuje bowiem żadnego zobowiązania podmiotu
trzeciego w obszarze sposobu posługiwania się przez wykonawcę zasobami podmiotu
trzeciego”. Izba zwraca uwagę, że niniejsze postępowanie zostało wszczęte Ogłoszeniem o
zamówieniu zamieszczonym w dniu 27.02.2013 r. w Dz. Urz. UE i tym samym dla oceny
tego zobowiązania należy mieć na uwadze przepisy rozporządzenia z dnia 19.02.2013 r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form,
w jakich te dokumenty mogą być składane. W rozdziale XI ust.1 lit. d) podano, że (…)
Wykonawca jest zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami
niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne
zobowiązanie tych podmiotów do oddania dyspozycji niezbędnych zasobów na okres
korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia”. Mając zatem na uwadze wskazane
rozporządzenie (§ 1 ust.6) ocena dysponowania tymi zasobami powinna następować z
uwzględnieniem dysponowania tymi zasobami w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz z uwzględnieniem stosunku łączącego wykonawcę z
podmiotem udostępniającym zasoby, gwarantującym rzeczywisty dostęp do tych zasobów.
Ograniczenie się tylko do tego oświadczenia – na gruncie prawa zamówień publicznych -
może być uzasadnione tylko w tych przypadkach, gdy zawarto w nim informację o zakresie
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, sposobu wykorzystania tych zasobów
przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, charakteru stosunku, jaki będzie łączył
wykonawcę z innym podmiotem, oraz zakresu i okresu udziału innego podmiotu przy
wykonywaniu zamówienia. Zatem treść załączonego do oferty Wykonawcy BIUINF
zobowiązania do udostępnienia zasobów nie stanowi dowodu na dysponowanie zasobami
przez wykonawcę, a zatem konieczne byłoby wezwanie wykonawcy – trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp - do uzupełnienia zobowiązania precyzującego, co najmniej jakie zasoby i w
jakiej formie będą wykonawcy udostępnione. W zakresie zarzutu dotyczącego postanowień
rozdziału X, pkt. 1 lit c) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, Izba zwraca uwagę, że
wykonawcy zobowiązani byli do wykazania faktu dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, przy czym dla Pakietu I Zamawiający sformułował następujące
wymagania: „Za spełniających ten warunek Zamawiający uzna Wykonawców, którzy
dysponują osobami zdolnymi do wykonania zamówienia: 1) Kierownik projektu: osoba
posiadające min. 3-letnie doświadczenie uczestnictwa w projektach polegających na
wdrażaniu systemów informatycznych w placówkach lecznictwa zamkniętego, w tym
przynajmniej w jednym projekcie jako kierownik projektu, 2) Administrator Baz Danych:
osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym stanowisku, 3) Administrator
Systemów Operacyjnych: osoba posiadająca min. 3-letnie doświadczenie na danym
stanowisku, posiadająca aktualny certyfikat z administracji na poziomie zaawansowanym z
zaoferowanych w ofercie systemów operacyjnych (Zamawiający dopuszcza możliwość
posiadania certyfikatu z systemów operacyjnych w wersjach poprzednich).” W celu
wykazania spełnienia warunków należało złożyć wykaz osób [rozdział XI pkt 1 lit c) siwz],
które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia, wraz ze wskazaniem posiadanych przez
nie kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych dla wykonania
zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o
podstawie do dysponowania tymi osobami. Zgodnie z treścią rozdziału XVI pkt. 1 lit g)
SIWZ: „Dokumenty powinny być sporządzone zgodnie z zaleceniami oraz przedstawionymi
przez zamawiającego wzorcami - załącznikami, a w szczególności zawierać wszystkie
informacje oraz dane." Wykonawca BIUINF załączył do - oferty wykaz osób, w którym w
kolumnie „Doświadczenie zawodowe” dla wymienionych osób podał dane o ogólnym stażu
pracy, co nie potwierdza doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego. Informacje
zawarte w wykazie – jak słusznie podniósł Odwołujący - pozwalają jedynie domniemywać, że
podane osoby pracują w BIUINF przez wskazany czas (odpowiednio 26, 14, 20, 10 i 16 lat).
Fakt zatrudnienia w określonym podmiocie przez określoną liczbę lat nie może obiektywnie i
jednoznacznie potwierdzać doświadczenia wymaganego od kandydatów na dane
stanowisko. Wykonawca nie wykazał tym samym faktu dysponowania osobami
posiadającymi wymagane przez Zamawiającego doświadczenie i tym samym w tym zakresie
niezbędne byłoby zastosowanie procedury z art. 26 ust.3 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy
wykonawca BIUINF dysponuje osobami posiadającymi wymagane kwalifikacje. Izba
stwierdza również, że także wymaganie związane z posiadaniem certyfikatu z administracji
na poziomie zaawansowanym z zaoferowanego w ofercie systemu operacyjnego przez
Administratora Systemów Operacyjnych Microsoft podlega uzupełnieniu w trybie art. 26 ust.3
ustawy Pzp. W tym przypadku bowiem Izba podzieliła pogląd Odwołującego, że dołączając
do oferty certyfikaty ukończenia szkoleń [M-2282 Designing a Microsoft Windows Server
2003 Active Directory and Network Infrastructure oraz M-2279 Planning, Implementing, and
Maintaining a Microsoft Windows Server 2003 Active Directory Infrastructure] wykonawca
BIUINF nie potwierdził wskazanego wymagania. Izba przyznaje, że dokument certyfikatu nie
był wymagany, jednakże dołączając te dokumenty wykonawcy poddał w wątpliwość
prawdziwość oświadczenia i Zamawiający był zobowiązany do oceny, chociażby na tej
podstawie, oświadczenia i zażądania wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy Pzp.
Odnośnie drugiego certyfikatu, dla systemu operacyjnego Linux Gentoo, wymóg jego
przedłożenia, wobec postanowień specyfikacji, nie powstał, albowiem – tak jak stwierdził
sam Odwołujący - „dla systemu operacyjnego Linux Gentoo nie ma ścieżek certyfikujących i
szkoleń autoryzacyjnych.” W tym przypadku - jak wskazano powyżej - Izba ustaliła, że
wykonawca mógł zaoferować również system nieposiadający ścieżek certyfikacyjnych i
szkoleń, a tym samym wszczynanie procedury wyjaśniającej, związanej z oferowanym
systemem Linux Gentoo nie byłoby zasadne.
W konkluzji Izba stwierdza, że w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp również zarzut
naruszenia art. 26 ust.3 ustawy Pzp nie podlega uwzględnieniu, z uwagi na ustalenia Izby
odnośnie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp i w konsekwencji art. 24 ust.4
ustawy Pzp. Nakazanie ponownej oceny ofert z zastosowaniem procedury określonej art. 26
ust.3 ustawy Pzp we wskazanym zakresie byłoby bezprzedmiotowe w związku z ustaleniem,
że wykonawca BIUINF [Biuro Usług Informatycznych BIUINF J. C……….., J. G……….]
podlega wykluczeniu z postępowania, a jego ofertę należy uznać za odrzuconą. Izba zwraca
również uwagę, że zgodnie z art. 26 ust.3 ustawy Pzp procedura wezwania do uzupełnienia
dokumentów nie ma zastosowania w tych przypadkach, gdy mimo złożenia dokumentów na
wezwanie oferta wykonawcy i tak podlegałaby odrzuceniu. W niniejszej sprawie ma
zastosowanie art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp, albowiem konsekwencją wykluczenia
wykonawcy jest uznanie jego oferty za odrzuconą.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
…………………………………………………………
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
