rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
- likwidacja (upadłość)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- rażąco niska cena
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
sygnatury akt.:
KIO 1185/13
KIO 1185/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL
Puławy S.A., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 w postępowaniu prowadzonym przez
PGNiG TERMIKA S.A., 03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15
przy udziale wykonawcy ELWO S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Bielska 44 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL
Puławy S.A., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 w postępowaniu prowadzonym przez
PGNiG TERMIKA S.A., 03-216 Warszawa, ul. Modlińska 15
przy udziale wykonawcy ELWO S.A., 43-200 Pszczyna, ul. Bielska 44 zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy
S.A., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwzdzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balcke
Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy S.A., 02-981 Warszawa,
ul. Augustówka 24 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy S.A.,
02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 na rzecz PGNiG TERMIKA S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
..……………………..
Sygn. akt KIO 1185/11
Uzasadnienie
Zamawiający: PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa filtrów
workowych wraz z wentylatorami spalin kotłów fluidalnych C)Fz450 nr A i B w
Elektrociepłowni śerań w Warszawie"
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Balcke-Durr Polska spółka z o.o. w Warszawie i Mostostal Puławy S.A. w
Puławach wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
1. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie;
2. zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ELWO z postępowania,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ELWO.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił zarzucamy naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
polegające na przyjęciu - dla obliczenia przychodu średniorocznego wykonawców-sposobu
kalkulacji skutkującego nieuzasadnionym ustaleniem zawyżonego wyniku ELWO;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu i braku wykluczenia
wykonawcy ELWO, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie:
2.1 sytuacji ekonomicznej i finansowej, ze względu na stan upadłości bilansowej;
2.2 przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych w okresie
prowadzenia działalności;
2.3 posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
12.000.000 złotych;
2.4 posiadania wymaganych w siwz wiedzy i doświadczenia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec oferty ELWO;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec oferty ELWO
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2013 r.;
2. przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem, iż wykonawca ELWO podlega wykluczeniu z
Postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w Postępowaniu, jego oferta
podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jako niezgodna z siwz, a jako
najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta
ELWO.
Po analizie oferty ELWO odwołujący pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. zawnioskował do
Zamawiającego o wykluczenie ELWO z postępowania z powodu niespełniania warunków
udziału w nim.
W dniu 10 maja 2013 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo (z tej samej daty)
informujące o wyborze oferty ELWO jako najkorzystniejszej. Jednocześnie oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, po ofercie ELWO.
Zamawiający nie uwzględnił argumentów Odwołującego uzasadniających wykluczenie
ELWO z procedury przetargowej.
W zakresie niespełnienia warunków zdolności finansowej i ekonomicznej odwołujący
wskazał na stan upadłości bilansowej wybranego wykonawcy, co wynika ze sprawozdań
finansowych ELWO.
Prawo upadłościowe i naprawcze („PUN") przewiduje, że upadłość ogłasza się w stosunku
do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10 PUN). Niewypłacalny jest zarówno dłużnik,
który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 PUN), jak i
dłużnik, którego majątek nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, choćby wykonywał on swoje
zobowiązania na bieżąco (art. 11 ust. 2 PUN).
Ta druga podstawa odnosi się w szczególności do wszystkich spółek handlowych, a
związaną z nią sytuację określa się mianem „upadłości bilansowej". Potwierdzenie
zaistnienia stanu upadłości bilansowej stwierdza się, jeżeli pozycja „kapitał własny" bilansu
spółki wykazuje wartość ujemną. Taka sytuacja oznacza bowiem, że gdyby wszyscy
wierzyciele spółki zażądali zaspokojenia, jej majątek nie wystarczyłby na zadośćuczynienie
temu żądaniu. Kapitał własny ELWO na koniec 2012 r. miał wartość ujemną (-695.025,87 zł).
Powyższe uzasadnia i zobowiązuje Zarząd ELWO do złożenia wniosku o ogłoszenie
upadłości. System zamówień publicznych został tak skonstruowany, aby z postępowań
eliminować wykonawców niewiarygodnych finansowo, niezdolnych do wykonania
zamówienia, a zatem w szczególności wykonawców zagrożonych upadłością i tym bardziej
takich, którzy znajdują się w stanie upadłości bilansowej. Chodzi bowiem o ochronę interesu
publicznego, a brak środków finansowych po stronie wykonawcy powoduje z reguły
niemożność należytego wywiązania się z obowiązków zaciągniętych w związku z zawarciem
zamówienia publicznego. Udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w stanie upadłości
nie może być „premią" za zaniechanie obowiązku zarządu upadłego zgłoszenia wniosku o
upadłość, do czego zarząd ELWO był zobowiązany na podstawie art. 21 PUN. O ile w razie
niewypłacalności (nie regulowania zobowiązań we właściwym terminie), upadłości można nie
ogłaszać, jeżeli zachodzą „okoliczności łagodzące" wymienione w art. 12 ust. 1 PUN, o tyle
w razie upadłości bilansowej (ujemnych kapitałów własnych) takie „okoliczności łagodzące"
nie mają zastosowania. Mamy tutaj do czynienia z stanem upadłości wprost, który tylko
wymaga potwierdzenia przez właściwy sąd.
Należy przyjąć, iż istnienie po stronie ELWO upadłości bilansowej oznacza jednocześnie
niespełnienie warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4
PZP), stąd uzasadnione jest wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
PZP. Nie może być usprawiedliwione dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia z udziałem ELWO, gdyż nawet w przypadku, gdyby oferta ELWO została
wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający byłby uprawniony do odmowy zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie odpowiednio stosowanego art. 490
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP.
Odnośnie warunku w zakresie wykazania przychodu średniorocznego odwołujący wskazał.
Zamawiający ustanowił, jako warunek udziału w postępowaniu, obowiązek wykazania przez
wykonawcę przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych za
okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to takiego
przychodu średniorocznego za ten okres, określonego na podstawie „Rachunku zysków i
strat" (pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub
„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi").
Ze sprawozdań finansowych złożonych wraz z ofertą przez ELWO wynika, iż wykonawca ten
prowadził działalność gospodarczą od dnia 11 kwietnia 2011 r., a zatem przez krótszy okres
niż 3 lata, co uzasadniało podanie wyników za cały ten okres.
Za okres od dnia 11 kwietnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. przychody netto ELWO ze
sprzedaży wyniosły 12.743.801 złotych, natomiast w całym roku 2012 - 38.887.834,20
złotych. Suma powyższych wielkości wynosi 51.631.635,20 złotych i jest to kwota, od której
należy obliczyć średnioroczny przychód.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zakwestionował spełnienia przez ELWO
warunku w zakresie przychodu średniorocznego, Odwołujący przypuszcza, iż Zamawiający
zastosował następujący - nieprawidłowy - sposób kalkulacji. Ustaliwszy, że ELWO działało w
roku 2011 przez 8 miesięcy i 20 dni, można sądzić, że Zamawiający mógł przeliczyć tę liczbę
na ułamek dziesiętny i zaokrąglić do drugiego miejsca po przecinku, co dało wynik 8,67.
Następnie prawdopodobnie policzono, jaka to jest część roku, dzieląc 8,67 przez 12.
Otrzymany wynik 0,7225 zaokrąglono w dół do drugiego miejsca po przecinku, co dało wynik
0,72. Następnie, do 0,72 dodano pełen rok 2012 - w konsekwencji otrzymano 1,72.
Wreszcie, sumę przychodów ELWO podzielono przez 1,72 (51.631.635,20 złotych : 1,72), co
dało wynik 30.018.392,56 złotych.
Powyższy przypuszczalny sposób wyliczenia zawierałby niedopuszczalne uproszczenia
(zaokrąglenia), skutkujące nierównym traktowaniem wykonawców.
W odniesieniu do wykonawców, którzy prowadzili działalność co najmniej przez 3 lata
obrotowe, nie dochodzi, przy stosowaniu powyższej metody, do żadnych zaokrągleń, a suma
ich przychodów za ten okres ze sprzedaży podlega podzieleniu przez 3. W rezultacie
otrzymuje się średnioroczny przychód danego wykonawcy.
W stosunku do ELWO, którego okres działalności jest krótszy niż 3 lata, metoda zakłada
posłużenie się niedozwolonym zaokrągleniem (0,7225 część roku 2011 zaokrągla się w dół
do
0,72),
co
powoduje
nieuzasadnione
korzystniejsze
wyliczenie
przychodu
średniorocznego, który okazuje się wyższy niż jest w rzeczywistości.
Aby obiektywnie obliczyć średnioroczny przychód ELWO, tj. bez uszczerbku dla zasady
równego traktowania wykonawców, należało sumę jego przychodów podzielić przez liczbę
dni prowadzonej działalności gospodarczej (51.631.635,20 złotych : 631 dni = 81.825,0945
złotych) i następnie tak uzyskany wynik (nawet zaokrąglony do 81.825,10 złotych) pomnożyć
przez liczbę dni w roku (81.825,10 złotych x 365 dni = 29.866.161,50 złotych). Należy
wskazać, że nawet przy pomnożeniu wyniku dziennego ELWO (81.825,10 złotych) przez 366
dni w roku otrzymuje się kwotę 29.947.986,60 złotych, a więc także poniżej wymaganych
30.000.000
złotych.
Zaokrąglenia w obliczeniach matematycznych mają na celu jedynie uproszczenie wyniku, nie
mogą jednak prowadzić do wypaczenia znaczenia tego wyniku, w tym przypadku dla
rozstrzygnięcia przetargu. Przypuszczalna metoda wyliczenia przychodu średniorocznego
prowadzi właśnie do wypaczenia wyniku. Dowodzi tego poniższa analiza.
Skoro wyliczono, że okres od 11 kwietnia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. stanowi 0,72 roku, to
tym samym należy przyjąć, że okres od 1 stycznia 2011 r. do 10 kwietnia 2011 r. stanowi
0,28 roku. Pomnożywszy 0,28 część roku przez 365 dni otrzymuje się 102,2, czyli 10
kwietnia 2011 r. byłby 102 dniem w roku. Nie jest to zgodne z prawdą. Skoro styczeń miał 31
dni, luty - 28 dni, marzec - 31 dni, to 10 kwietnia był 100 (setnym) dniem tego roku, a nie
102. Ponieważ dla obliczenia przychodu średniorocznego istotna jest liczba dni roku
począwszy od 11 kwietnia 2011 r., to przyjęcie, że dni tych było mniej niż faktycznie,
powodowałoby nieuzasadnione zawyżenie przychodu średniorocznego, gdyż liczba dni
występuje jako dzielnik w działaniu zmierzającym do obliczenia tej wielkości. Stąd też nie
można uznać powyższego sposobu kalkulacji, który - jak przypuszcza Odwołujący -
został
zastosowany przez Zamawiającego, za obiektywny i zapewniający równe traktowanie
wykonawców w postępowaniu.
W świetle powyższych wyliczeń, należy przyjąć, że ELWO nie uzyskało wymaganego
przychodu średniorocznego na poziomie 30.000.000 złotych.
Odnośnie warunku w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 12.000.000 zł odwołujący wskazał, że ELWO do
oferty załączyło opinię bankową o posiadanej zdolności kredytowej w wysokości 1.000.000
zł, a co do pozostałych 11.000.000 zł przedstawiło oświadczenie spółki Linter S.A. w
Wolbromiu, w którym wyrażono zgodę na oddanie do dyspozycji ELWO zdolności finansowej
w wysokości do 11.000.000 złotych na okres wykonywania zamówienia oraz zaświadczenie
o zdolności kredytowej tej firmy, w którym wskazano, że spółka ta posiada zdolność do
spłaty kredytu w wysokości 11.000.000 złotych, przy czym zastrzeżono, że zaświadczenie
zostało wydane na podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej, natomiast warunkiem
udzielenia kredytu będzie złożenie przez spółkę pełnej dokumentacji pozwalającej na
przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego kredytu oraz
stwierdzenia na tej podstawie posiadania zdolności kredytowej przez spółkę.
Odwołujący zauważa, że oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód
potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać stosowną treść, z
której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Musi
zatem istnieć skuteczne zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wywiązanie się
zapewni wykonawcy dysponowanie potrzebnym potencjałem. To na wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia .
W świetle wyżej zaprezentowanego stanowiska (KIO), dokumenty ELWO nie stanowią
dowodu zdolności finansowej tego wykonawcy w wysokości 12.000.000 złotych. Samo
ELWO dysponuje zdolnością kredytową jedynie w zakresie kwoty 1.000.000 złotych,
natomiast oświadczenia Linter S.A. nie można uznać za skuteczne zobowiązanie się tej
spółki do udostępnienia ELWO zasobów finansowych. Wyrażenie bowiem przez Linter S.A.
„zgody na oddanie do dyspozycji ELWO zdolności finansowej w wysokości do 11.000.000
złotych" (przy czym chodzi o „oddanie do dyspozycji" zdolności kredytowej Linter S.A., gdyż
do oferty zostało załączone wyłącznie zaświadczenie o zdolności kredytowej tej spółki) nie
rodzi po stronie Linter S.A. żadnego zobowiązania do udzielenia ELWO jakichkolwiek
zasobów finansowych. Nie można bowiem nikomu udostępnić swojej zdolności kredytowej.
Zdolność kredytowa to cecha danego podmiotu oznaczająca jego predyspozycje w zakresie
możliwości spłaty kredytu w określonej wysokości. Jest to właściwość charakteryzująca
indywidualnie oznaczony podmiot i tak też oceniana przez bank, tj. w stosunku do
konkretnego podmiotu. Co więcej kredyty udzielane przedsiębiorcom przez banki zazwyczaj
mają określony cel kredytowania, są przyznawane oznaczonemu przedsiębiorcy a umowy
kredytowe zawierają ograniczenia w dysponowaniu środkami z kredytu; w tym kontekście
niewyobrażalne jest skorzystanie przez ELWO ze środków udostępnionych w kredycie Linter
S.A. i zgoda banku kredytującego na takie wykorzystanie środków bez badania
wiarygodności finansowej samego ELWO, stąd zrozumiałe zastrzeżenie w zaświadczeniu
Banku Zachodniego WBK S.A. Z dokumentów załączonych do oferty wynika, że zdolność
kredytowa ELWO to 1.000.000 złotych i ww. oświadczenie Linter S.A. nie jest w stanie tego
zmienić, gdyż w tych samych okolicznościach (tj. przy niezmienionej sytuacji finansowej
ELWO), zdolność ta cały czas będzie oceniana na 1.000.000 złotych.
Gdyby się okazało w trakcie wykonywania zamówienia, że konieczne jest skorzystanie przez
ELWO ze środków finansowych przewyższających jej własną zdolność kredytową, na
podstawie oświadczenia złożonego przez Linter S.A. ELWO nie będzie dysponować
względem Linter S.A. żadnym skutecznym narzędziem prawnym, aby doprowadzić do
udostępnienia mu brakujących kwot. Zobowiązanie Linter S.A. ani bowiem nie dotyczy
udzielenia ELWO pożyczki, ani dokonania darowizny (potrzebnych 11.000.000 złotych), ani
w żaden inny sposób nie gwarantuje, że ELWO będzie mogło dochodzić od tej spółki
brakujących środków. Oświadczenie Linter S.A. należy potraktować jako całkowicie
nieskuteczne i nieegzekwowalne zobowiązanie się do świadczenia, którego nie da się w
świetle prawa cywilnego dochodzić; ponadto, zaświadczenie Banku Zachodniego WBK S.A.
dotyczy tylko i wyłącznie Linter S.A. i jego właściwości indywidualnych (zdolność kredytowa),
które nie podlegają „cedowaniu" na osoby trzecie.
Wobec niespełnienia przez ELWO kolejnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, uzasadnione jest jego wykluczenie z tego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Niespełnienie warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Kolejnym warunkiem, był warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Mianowicie, należało wykazać się wykonaniem - samodzielnie lub w konsorcjum oraz w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert - co najmniej jednej zabudowy
filtra workowego, gdzie ilość oczyszczanych spalin wynosiła minimum 250.000 Nm3/h.
Dla udowodnienia spełnienia powyższego warunku wykonawca ELWO przedstawił
oświadczenie spółki Babcock & Wilcox Power Generation Group, Inc. („B&W"), która
zobowiązała się oddać do dyspozycji ELWO zasoby w postaci wiedzy, doświadczenia oraz
referencji.
Stosownie do orzecznictwa KIO, potencjał, który ma być wykonawcy udostępniony, nie może
mieć charakteru fikcyjnego, ale jego wykorzystanie w celu realizacji zamówienia musi być
zagwarantowane. Wskazuje się, że udostępnienie oferentowi zasobów może przybrać formę
udziału w realizacji zamówienia, podwykonawstwa, doradztwa, czy konsultacji .
Oświadczenie B&W zostało złożone tylko po to, by ELWO mógł przejść formalną kwalifikację
do udziału w Postępowaniu. Oświadczenie to nie daje żadnej gwarancji, że na etapie
realizacji zamówienia ELWO w jakikolwiek sposób będzie mógł dysponować wiedzą i
doświadczeniem B&W.
Wiedza i doświadczenie danego podmiotu - jako takie (jako pojęcia abstrakcyjne) -
nie
podlegają swobodnej dyspozycji podmiotu je posiadającego, lecz są z nim ściśle związane.
Inny podmiot może jedynie pośrednio z nich skorzystać, tj. tylko poprzez zaangażowanie
podmiotu cechującego się określoną wiedzą i doświadczeniem. Z oświadczenia B&W
dołączonego do oferty ELWO nie wynika, w jaki konkretnie sposób ELWO mógłby z
powyższych zasobów skorzystać, a „oddanie do dyspozycji wiedzy, doświadczenia i
referencji" - ze względów wyżej określonych - jest całkowicie nieskuteczne. W rezultacie,
oświadczenie to nie stanowi egzekwował nego zobowiązania B&W do udostępnienia ELWO
jakichkolwiek zasobów, co oznacza jednocześnie, że ELWO nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wskazał na wyrok KIO 2320/12; KIO 2321/12, „Ustawodawca unijny jakkolwiek nie czyni
ograniczeń co rodzaju potencjału podmiotu trzeciego, z którego może skorzystać
wykonawca, jednak warunkuje to uprawnienie możliwością skorzystania z niego w
warunkach konkretnego zamówienia. Nie chodzi bowiem o udostępnienie potencjału, które
ma charakter fikcyjny, ale wykorzystanie tego potencjału w celu realizacji zamówienia".
Ponadto na dzień złożenia przez ELWO oferty, oświadczenie B&W zawierało ograniczenie
czasowe, gdyż B&W zobowiązało się przekazać swoje zasoby „na czas trwania
postępowania przetargowego" („during the tender proceedings"), co zostało nieprawidłowo
przetłumaczone przez ELWO jako „przy wykonywaniu zamówienia". Aby uznać, że zasoby
zostały skutecznie udzielone, zobowiązanie musi przede wszystkim obejmować okres
realizacji zamówienia, co w powyższym oświadczeniu nie nastąpiło. Dopiero na etapie
badania ofert, ELWO przedstawiło oświadczenia B&W obejmujące swym zakresem również
etap wykonywania zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że na dzień złożenia
oferty ELWO nie miało uprawnienia do dysponowania zasobami w okresie realizacji
zamówienia. Późniejsza modyfikacja oświadczenia nie może odnieść żadnego skutku wobec
jasnego brzmienia przepisu art. 26 ust. 2a PZP, wymagającego spełnienia warunków udziału
(tu: wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia) na dzień składania ofert. ELWO na dzień
składania oferty nie posiadał skutecznego oświadczenia o przekazaniu zasobów i tym
samym nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu (świadczy o tym również brak daty na
obydwu oświadczeniach B&W oraz wzmianka na zmodyfikowanym oświadczeniu B&W, że
jest to „Zmiana 1" {Revision I). Skoro żadne z oświadczeń nie zawiera daty, nie można
przyjąć, by którekolwiek z nich posiadało moc obowiązującą na dzień ich przedłożenia
Zamawiającemu. Powszechnie przyjętą praktyką w zakresie udostępniania zasobów
wykonawcom jest opatrywanie zobowiązań podmiotów trzecich konkretnie oznaczoną datą,
tak by nie było wątpliwości, że zobowiązanie rzeczywiście zostało zaciągnięte.
Dodatkowo, oświadczenie B&W nie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do jego
złożenia. Oświadczenie podpisał Pan M……. S. L……... Z dokumentów korporacyjnych B&W
pt. „Reso/utions of Babcock & Wi/cox Power Generation Group, Inc."wynika, że osoba ta jest
uprawniona do reprezentowania B&W w zakresie zawierania umów sprzedaży usług i
towarów B&W. Powyższe oznacza, że Pan M…… S. L…….. nie jest uprawniony do
zaciągania zobowiązań w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia B&W, gdyż:
5.1po pierwsze, zobowiązanie takie nie mieści się w zakresie przedmiotowym „sprzedaży
usług i towarów B&W";
5.2 po drugie, Pan M…….. S. L……… jest uprawniony jedynie do zawierania umów, a nie
dokonywania jednostronnych czynności prawnych, a taką czynnością jest zobowiązanie do
udostępnienia wykonawcy własnych zasobów ;
5.3 po trzecie, zakres upoważnienia Pana M……. S. L… ogranicza się wyłącznie do oddziału
(division) B&W (Environmental Products and Services Division). Do zawierania umów w
imieniu spółki (Company) są upoważnione inne osoby: „For the Company: J. R. Data -
President and Chief Operating Officer, D. E. H………. - Assistant General Counsei and
Assistant Secretary, R. E. Car/son - Controiier".
Sam Zamawiający powziął wątpliwość co do umocowania Pana M……. S. L… do podpisania
zobowiązania w sprawie udostępnienia zasobów B&W,co wynika z pisma skierowanego do
ELWO, z dnia 26 kwietnia 2013 r., w którym stwierdzono: „Naszym zdaniem w załączonej w
oryginale kopii uchwały Rady dyrektorów nie wynika dla Pana M. S. L….. prawo do
podpisywania w imieniu firmy Babcock & WHcox Power Generation Group, Inc.".
Mając powyższe na uwadze Pan M….. S. L….. nie jest upoważniony do podpisywania
oświadczeń woli w imieniu B&W, tak jak to uczynił w oświadczeniu o przekazaniu zasobów
dla ELWO. Tym samym ELWO nie może powoływać się na wiedzę i doświadczenie B&W dla
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Biorąc pod uwagę fakt, że ELWO nie udowodnił dysponowaniem wiedzą i doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Na podstawie punktu 4.2 siwz („cz. 1 Instrukcja dla Wykonawców'), wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyć opis oferowanego rozwiązania technicznego filtra workowego. Opis
filtrów w ofercie powinien był zawierać m. in.: „[...] 6. Sposób detekcji, identyfikacji i lokalizacji
uszkodzonego worka w komorze, [...] 12. Wstępne zestawienie układów i punktów
pomiarowych, 13. Wstępny opis układu automatyki i sterowania”.
Pismem z 17.04.2013 r., Zamawiający zwrócił się do ELWO o wyjaśnienia: „Z uwagi na
bardzo ogólny opis układu automatyki i sterowania, czy przedstawiony w Państwa ofercie
układ automatyki i sterowania spełnia wszystkie wymagania dla tych układów przedstawione
przez Zamawiającego w SIWZ?".
W odpowiedzi, wykonawca oświadczył, iż „układ automatyki i sterowania, przedstawiony w
naszej ofercie nr 2/HH/2013, spełnia wszystkie wymagania dla tych układów, przedstawione
przez Zamawiającego w SIWZ".
Powyższe zapytanie oraz odpowiedź wskazują, iż oferta ELWO nie spełnia wymogów siwz,
nie zawiera bowiem kompletnego opisu technicznego filtra workowego. W tym zakresie, za
niedopuszczalne należy uznać pytanie Zamawiającego, czy układ automatyki i sterowania
spełnia wszystkie wymogi określone w SIWZ - skłaniające do udzielenia odpowiedzi „tak"
albo „nie", stanowiące niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1 PZP próbę obejścia zakazu
dokonywania zmian w ofertach w toku ich badania i oceny. Odpowiedź „tak" udzielona przez
ELWO nie sanuje w żaden sposób braków oferty w zakresie opisu technicznego, stąd też
jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Rażąco niska cena zawarta w ofercie
Cena zaoferowana przez ELWO wyniosła 44.700.000 złotych netto (54.981.000 złotych
brutto), co stanowi jedynie ok. 76% drugiej w kolejności oferty (oferta Odwołującego:
58.987.000 złotych netto, 72.554.010 złotych brutto) oraz zaledwie ok. 67% najdroższej
oferty (oferta Zakładu Elektrofiltrów RAFAKO S.A.: 66.587.632 złote netto, 81.902.787,36
złotych brutto).
Należy wskazać, iż przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem jest bardzo złożony.
Obejmuje bowiem wielobranżowe dostawy, różnorodne roboty montażowe oraz szereg robót
akcesoryjnych (jak np. prace izolacyjne). Tak skomplikowany przedmiot zamówienia wymaga
poniesienia przez wykonawców znacznych kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w ich
cenach ofertowych, z wyjątkiem oferty ELWO, zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do
określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
Na potwierdzenie faktu przedstawienia przez ELWO rażąco niskiej ceny należy dodatkowo
wskazać sytuację finansową, w której wykonawca ten obecnie się znajduje (stan upadłości
bilansowej, opisany wyżej). Dla oceny bowiem wysokości ceny oferty, w kontekście
możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej, bierze się pod uwagę możliwość wykonania za tę
cenę przedmiotu zamówienia z należytą starannością, w aktualnych realiach rynkowych oraz
z uwzględnieniem indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy składającego ofertę . Skoro majątek
ELWO nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, to trudno przyjąć, iż za zaproponowaną cenę
wykonawca ten będzie w stanie prawidłowo wykonać zamówienie objęte Postępowaniem.
Powyższego nie zmienia fakt oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia na
kwotę 35.000.000 złotych netto (43.050.000 złotych brutto), tj. w sposób znacząco zaniżony
w stosunku do realiów rynkowych. Powyższe wynika najprawdopodobniej z braku informacji
rynkowych o tak kompleksowej modernizacji filtru podejmowanej po raz pierwszy w Polsce.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił podstawy wykluczenia wykonawcy wynikające z przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych. Wskazał na skonkretyzowane warunki udziału w postępowaniu
sformułowane w SIWZ w pkt 3 oraz wymagane w pkt 4 dokumenty, które należało złożyć na
potwierdzenie spełniania postawionych warunków. Stwierdził, że dokonał oceny
wykonawców w granicach postawionych warunków i na podstawie wymaganych
dokumentów, stąd nie miał podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,
w tym z powodu jego upadłości bilansowej.
Wskazał, że wybrany wykonawca (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego) prowadzi działalność od 11 kwietnia 2011r., stąd dla oceny spełniania
wymogu średniorocznego przychodu dokonał przeliczenia wielkości przychodu w pierwszym
roku działalności z uwagi na 8-miesięczną działalność tym roku. Zastosował przy tym
zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku przez analogię do pkt 12.3 SIWZ. W wyniku
obliczenia otrzymał wielkość średniorocznego przychodu w wysokości ponad 30mln zł, co
oznacza spełnienie wymogu minimalnego przychodu na poziomie 30 mln zł.
Ponadto zamawiający stwierdził, że przystępujący potwierdził wymaganą zdolność
kredytową w oparciu o udostępnienie tej zdolności przez podmiot trzeci na podstawie art. 26
ustęp 2b ustawy i potwierdzający tę zdolność dokument – zaświadczenie wystawione przez
bank – Bank Zachodni WBK S.A. Na tej samej podstawie prawnej wykonawca wskazał na
posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia złożonym zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, które wraz z uzupełnieniem dokonanym na wezwanie zamawiającego, w ocenie
zamawiającego, potwierdza spełnianie postawionego wymogu. Z treści zobowiązania wynika
jednoznacznie, iż dotyczy ono tego postępowania i spełnienia warunku na dzień składania
ofert pomimo braku daty. Zdaniem zamawiającego powyższy dokument został podpisany
przez osobę uprawnioną do reprezentacji przedsiębiorstwa. Na tę okoliczność również
otrzymał dodatkowe wyjaśnienia od wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ wymagał złożenia wstępnego opisu układu
automatyki i sterowania, co jest zrozumiałe z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia jest
realizowany w tzw. systemie zaprojektuj i wybuduj i otrzymane wyjaśnienia uznał za
wystarczające.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez ELWO Pszczyna rażąco niskiej ceny zamawiający
stwierdził, że prawidłowo dokonał ustalenia wartości przedmiotu zamówienia i zgodnie z
przepisami ustawy ogłosił przewidywane środki przeznaczone na realizację przedmiotu
zamówienia. W świetle cen złożonych ofert nie miał podstaw do wszczynania procedury z
art. 90 ustęp 1 ustawy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – ELWO S.A. z
siedzibą w Pszczynie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty odwołania są bezpodstawne. W ocenie przystępującego potwierdził on
wymagane warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej
wymaganymi dokumentami. Zauważył, że stan upadłości skutkujący wykluczeniem z
postępowania wymaga ogłoszenia takiego stanu przez sąd. Uznał za prawidłowe obliczenie
przez zamawiającego wymaganego średniorocznego przychodu w sytuacji, gdy prowadził
działalność w okresie krótszym niż 3 lata. Wskazał na złożone dokumenty na potwierdzenie
posiadania zdolności kredytowej z wykorzystaniem potencjałów innych podmiotów, co
dopuszcza przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Na podstawie tego przepisu odwołujący
wykazywał także spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, a w szczególności postanowienia
siwz, treść oferty przystępującego oraz stanowiska pisemne i przedstawione na rozprawie
zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołującego, który wskazał, że wybrany wykonawca znajduje się
w stanie upadłości bilansowej, co wynika ze złożonych z ofertą sprawozdań finansowych,
które wskazują iż majątek spółki nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, gdyż kapitał własny
ma wartość ujemną, należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 1 pkt 2 przewiduje
wykluczenie wykonawcy, którego upadłość została ogłoszona, przez co należy rozumieć
ogłoszenie takiego stanu przez właściwy sąd. Niesporne w sprawie jest, że upadłość spółki
ELWO nie została ogłoszona, a zatem omawiana przesłanka wykluczenia nie ziściła się. Z
punktu widzenia przepisów pzp kwestia zaistnienia przesłanek do złożenia wniosku o
upadłość nie ma znaczenia, a rozstrzygające w tym zakresie jest ogłoszenie upadłości.
W zakresie wymaganego postanowieniami siwz wymogu wykazania przez wykonawców
przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych w okresie
prowadzenia działalności skład orzekający uznaje za prawidłowe ustalenie przez
zamawiającego wysokości przychodu wykonawcy prowadzącego działalność w okresie
krótszym niż trzy lata tj. od 11 kwietnia 2011 r. poprzez uwzględnienie przychodu za niepełny
rok 2011 oraz cały rok 2012 r. i podzielenie łącznych przychodów na okres prowadzenia
działalności z wynikiem średniorocznym w wysokości przekraczającej wymagane 30 mln zł.
Izba nie stwierdziła, by zastosowana metoda obliczenia przychodu naruszyła zasadę
równego traktowania wykonawców.
Niesporne jest, że przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 12.000.000 złotych złożył
potwierdzenie własnej zdolności kredytowej na kwotę 1.000.000 zł, a w zakresie pozostałych
11.000.000 zł przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego o wyrażeniu zgody na oddanie
do dyspozycji zdolności finansowej w tej kwocie na okres wykonywania zamówienia. Drugim
dokumentem w tym zakresie było zaświadczenie banku o zdolności podmiotu do spłaty
kredytu w wysokości 11.000.000 zł. Powyższe wskazuje, że wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania wymogu polega na zdolnościach finansowych innego podmiotu, do
czego uprawnia art. 26 ust. 2 b ustawy pzp. W ocenie Izby przedłożone dokumenty spełniają
wymogi wynikające z art. 26 ust. 2b jako zawierające zobowiązanie do udostępnienia
posiadanego potencjału. Zdolność kredytowa podmiotu udostępniającego jest przy tym
niewątpliwa, a zawarta w zaświadczeniu bankowym informacja o wstępnym charakterze
oceny zdolności kredytowej i warunkach ewentualnego udzielenia kredytu stanowią typową
klauzulę stosowaną rutynowo przez instytucje kredytodawców. Oznacza to, że wykonawca
wykazał spełnienie wymaganego warunku w zakresie posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej (tu: zdolności kredytowej).
W zakresie wymaganego postanowieniami specyfikacji wymogu wiedzy i doświadczenia
przystępujący polega na potencjale udostępnionym przez podmiot Babcock&Wilcox Power
Generation Group Inc., który to podmiot wymagane doświadczenie posiada (okoliczność
niesporna). Przedmiotem zarzutu odwołującego jest brak uprawnień wykonawcy do
dysponowania zasobami w okresie realizacji zamówienia niezależnie od późniejszej
modyfikacji oraz brak daty w złożonych oświadczeniach, co skutkuje tym, że nie można
przyjąć, by którekolwiek z nich posiadało moc obowiązującą na dzień ich przedłożenia
zamawiającemu, a nadto brak uprawnień osoby podpisującej oświadczenia do reprezentacji
podmiotu udostępniającego. Po przeprowadzeniu analizy kwestionowanych dokumentów
skład orzekający uznaje, że zawierają one pisemne zobowiązanie do udostępnienia
przystępującemu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia i jest to zobowiązanie
aktualne na dzień składania ofert. Okoliczność ta została, w wyniku żądania wyjaśnień
potwierdzona przez wykonawcę kolejnym dokumentem wystawionym przez podmiot
udostępniający. Odnośnie reprezentacji tego podmiotu Izba uznała za wiarygodny dokument
o nazwie uchwała rady dyrektorów z dnia 8 maja 2012 r., z której treści wynika, że oprócz
innych osób wskazywanych jako uprawnionych do jednoosobowej reprezentacji, figuruje
również pan M…… S. L……, który podpisał zobowiązanie na potrzeby wykonawcy –
przystępującego zgodne tak co do formy, jak i treści z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
W konsekwencji powyższego Izba uznaje, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, polegającego na jego niezastosowaniu i
braku wykluczenia wykonawcy ELWO S.A. jest niezasadny, bowiem wykonawca ten wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wynikających z przepisów ustawy i
postanowień siwz.
Odnośnie
dwóch
zarzutów
dotyczących
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z postanowieniami
siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład orzekający uznaje zarzuty za
niezasadne.
Zgodnie z treścią pkt 4.2 siwz należało złożyć wraz z ofertą opis oferowanego rozwiązania
technicznego filtra workowego i opis ten powinien zawierać szereg informacji zawartych w
punktach od 1 do 13, w tym m. in. wstępny opis układu automatyki i sterowania. Jak
zauważył odwołujący wykonawca ELWO S.A. został wezwany do złożenia, w trybie art. 87
ustawy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie celu i sposobu wykorzystania
wentylatora by-passu oraz wyjaśnienia „z uwagi na bardzo ogólny opis układu automatyki i
sterowania, czy przedstawiony w Państwa ofercie układ automatyki i sterowania spełnia
wszystkie wymagania dla tych układów przedstawione przez Zamawiającego w siwz? W
odpowiedzi na to ostatnie pytanie wykonawca oświadczył, że układ automatyki i sterowania
przedstawiony w ofercie spełnia wszystkie wymagania dla tych układów, przedstawione
przez zamawiającego w siwz. Należy zauważyć, że zamawiający zadając pytanie dotyczące
układu automatyki i sterowania, jakkolwiek stwierdził, że opis jest bardzo ogólny, nie
kwestionował tego opisu i nie oczekiwał jego sprecyzowania, lecz żądał potwierdzenia
zgodności z wymogami siwz. Oczekiwane potwierdzenie otrzymał, wobec czego i w świetle
wymogu siwz złożenia wstępnego opisu, zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz nie
jest zasadny.
Niesporne jest, że ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert były znacząco wyższe
od wartości przedmiotu zamówienia tj. oszacowania dokonanego przez zamawiającego
przed wszczęciem postępowania. Są też wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia. Z formalnego punktu widzenia, przy założeniu, że
zamawiający prawidłowo dokonał wyceny przedmiotu zamówienia, nie zachodziły podstawy
do przeprowadzenia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Orzecznictwo KIO wskazuje przy tym na
ewentualność badania ceny ofertowej jako potencjalnie rażąco niskiej w sytuacji, gdy
zaoferowana cena odbiega znacząco od cen rynkowych czyniąc nierealną realizację
zamówienia bez poniesienia straty. W rozpatrywanej sprawie, biorąc pod uwagę relacje
wzajemne zaproponowanych cen oraz dodatkowo porównując je z wyceną zamawiającego,
Izba uznała, że nie zachodziły podstawy do czynności wskazanych w ww przepisie ustawy, a
w konsekwencji nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 (nie wskazanego
w odwołaniu).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
……………………………..
…………………………….
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy
S.A., 02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 i:
2.1.
Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł
00 gr (słownie: dwzdzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Balcke
Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy S.A., 02-981 Warszawa,
ul. Augustówka 24 tytułem wpisu od odwołania,
2.2.
Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Balcke Durr Polska Sp. z o.o., MOSTOSTAL Puławy S.A.,
02-981 Warszawa, ul. Augustówka 24 na rzecz PGNiG TERMIKA S.A.
z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z
tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa - Praga w Warszawie.
Przewodniczący: …………………….
……………………..
..……………………..
Sygn. akt KIO 1185/11
Uzasadnienie
Zamawiający: PGNiG TERMIKA S.A. z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zabudowa filtrów
workowych wraz z wentylatorami spalin kotłów fluidalnych C)Fz450 nr A i B w
Elektrociepłowni śerań w Warszawie"
Odwołujący: Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
publicznego: Balcke-Durr Polska spółka z o.o. w Warszawie i Mostostal Puławy S.A. w
Puławach wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności
1. wyboru jako najkorzystniejszej - oferty wykonawcy ELWO S.A. z siedzibą w Pszczynie;
2. zaniechania czynności wykluczenia wykonawcy ELWO z postępowania,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy ELWO.
Zamawiającemu odwołujący zarzucił zarzucamy naruszenie:
1. art. 7 ust. 1 PZP poprzez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców,
polegające na przyjęciu - dla obliczenia przychodu średniorocznego wykonawców-sposobu
kalkulacji skutkującego nieuzasadnionym ustaleniem zawyżonego wyniku ELWO;
2. art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu i braku wykluczenia
wykonawcy ELWO, mimo iż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu w
zakresie:
2.1 sytuacji ekonomicznej i finansowej, ze względu na stan upadłości bilansowej;
2.2 przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych w okresie
prowadzenia działalności;
2.3 posiadania środków finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej
12.000.000 złotych;
2.4 posiadania wymaganych w siwz wiedzy i doświadczenia;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec oferty ELWO;
4. art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec oferty ELWO
zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 10 maja 2013 r.;
2. przeprowadzenia czynności ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty
najkorzystniejszej, z uwzględnieniem, iż wykonawca ELWO podlega wykluczeniu z
Postępowania z powodu niespełnienia warunków udziału w Postępowaniu, jego oferta
podlega odrzuceniu jako zawierająca rażąco niską cenę oraz jako niezgodna z siwz, a jako
najkorzystniejsza powinna być wybrana oferta Odwołującego;
Uzasadniając zarzuty i żądania odwołujący wskazał, co następuje.
W postępowaniu zostały złożone cztery oferty, w tym oferta Odwołującego oraz oferta
ELWO.
Po analizie oferty ELWO odwołujący pismem z dnia 25 kwietnia 2013 r. zawnioskował do
Zamawiającego o wykluczenie ELWO z postępowania z powodu niespełniania warunków
udziału w nim.
W dniu 10 maja 2013 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego pismo (z tej samej daty)
informujące o wyborze oferty ELWO jako najkorzystniejszej. Jednocześnie oferta
Odwołującego uplasowała się na drugim miejscu, po ofercie ELWO.
Zamawiający nie uwzględnił argumentów Odwołującego uzasadniających wykluczenie
ELWO z procedury przetargowej.
W zakresie niespełnienia warunków zdolności finansowej i ekonomicznej odwołujący
wskazał na stan upadłości bilansowej wybranego wykonawcy, co wynika ze sprawozdań
finansowych ELWO.
Prawo upadłościowe i naprawcze („PUN") przewiduje, że upadłość ogłasza się w stosunku
do dłużnika, który stał się niewypłacalny (art. 10 PUN). Niewypłacalny jest zarówno dłużnik,
który nie wykonuje swoich wymagalnych zobowiązań pieniężnych (art. 11 ust. 1 PUN), jak i
dłużnik, którego majątek nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, choćby wykonywał on swoje
zobowiązania na bieżąco (art. 11 ust. 2 PUN).
Ta druga podstawa odnosi się w szczególności do wszystkich spółek handlowych, a
związaną z nią sytuację określa się mianem „upadłości bilansowej". Potwierdzenie
zaistnienia stanu upadłości bilansowej stwierdza się, jeżeli pozycja „kapitał własny" bilansu
spółki wykazuje wartość ujemną. Taka sytuacja oznacza bowiem, że gdyby wszyscy
wierzyciele spółki zażądali zaspokojenia, jej majątek nie wystarczyłby na zadośćuczynienie
temu żądaniu. Kapitał własny ELWO na koniec 2012 r. miał wartość ujemną (-695.025,87 zł).
Powyższe uzasadnia i zobowiązuje Zarząd ELWO do złożenia wniosku o ogłoszenie
upadłości. System zamówień publicznych został tak skonstruowany, aby z postępowań
eliminować wykonawców niewiarygodnych finansowo, niezdolnych do wykonania
zamówienia, a zatem w szczególności wykonawców zagrożonych upadłością i tym bardziej
takich, którzy znajdują się w stanie upadłości bilansowej. Chodzi bowiem o ochronę interesu
publicznego, a brak środków finansowych po stronie wykonawcy powoduje z reguły
niemożność należytego wywiązania się z obowiązków zaciągniętych w związku z zawarciem
zamówienia publicznego. Udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy w stanie upadłości
nie może być „premią" za zaniechanie obowiązku zarządu upadłego zgłoszenia wniosku o
upadłość, do czego zarząd ELWO był zobowiązany na podstawie art. 21 PUN. O ile w razie
niewypłacalności (nie regulowania zobowiązań we właściwym terminie), upadłości można nie
ogłaszać, jeżeli zachodzą „okoliczności łagodzące" wymienione w art. 12 ust. 1 PUN, o tyle
w razie upadłości bilansowej (ujemnych kapitałów własnych) takie „okoliczności łagodzące"
nie mają zastosowania. Mamy tutaj do czynienia z stanem upadłości wprost, który tylko
wymaga potwierdzenia przez właściwy sąd.
Należy przyjąć, iż istnienie po stronie ELWO upadłości bilansowej oznacza jednocześnie
niespełnienie warunków w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej (art. 22 ust. 1 pkt 4
PZP), stąd uzasadnione jest wykluczenie tego wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
PZP. Nie może być usprawiedliwione dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie
zamówienia z udziałem ELWO, gdyż nawet w przypadku, gdyby oferta ELWO została
wybrana jako najkorzystniejsza, Zamawiający byłby uprawniony do odmowy zawarcia
umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie odpowiednio stosowanego art. 490
§ 1 k.c. w zw. z art. 14 PZP.
Odnośnie warunku w zakresie wykazania przychodu średniorocznego odwołujący wskazał.
Zamawiający ustanowił, jako warunek udziału w postępowaniu, obowiązek wykazania przez
wykonawcę przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych za
okres ostatnich trzech lat obrotowych, a jeżeli okres działalności jest krótszy - to takiego
przychodu średniorocznego za ten okres, określonego na podstawie „Rachunku zysków i
strat" (pozycja „Przychód netto ze sprzedaży produktów, towarów i materiałów" lub
„Przychód netto ze sprzedaży i zrównane z nimi").
Ze sprawozdań finansowych złożonych wraz z ofertą przez ELWO wynika, iż wykonawca ten
prowadził działalność gospodarczą od dnia 11 kwietnia 2011 r., a zatem przez krótszy okres
niż 3 lata, co uzasadniało podanie wyników za cały ten okres.
Za okres od dnia 11 kwietnia 2011 r. do dnia 31 grudnia 2011 r. przychody netto ELWO ze
sprzedaży wyniosły 12.743.801 złotych, natomiast w całym roku 2012 - 38.887.834,20
złotych. Suma powyższych wielkości wynosi 51.631.635,20 złotych i jest to kwota, od której
należy obliczyć średnioroczny przychód.
Biorąc pod uwagę fakt, że Zamawiający nie zakwestionował spełnienia przez ELWO
warunku w zakresie przychodu średniorocznego, Odwołujący przypuszcza, iż Zamawiający
zastosował następujący - nieprawidłowy - sposób kalkulacji. Ustaliwszy, że ELWO działało w
roku 2011 przez 8 miesięcy i 20 dni, można sądzić, że Zamawiający mógł przeliczyć tę liczbę
na ułamek dziesiętny i zaokrąglić do drugiego miejsca po przecinku, co dało wynik 8,67.
Następnie prawdopodobnie policzono, jaka to jest część roku, dzieląc 8,67 przez 12.
Otrzymany wynik 0,7225 zaokrąglono w dół do drugiego miejsca po przecinku, co dało wynik
0,72. Następnie, do 0,72 dodano pełen rok 2012 - w konsekwencji otrzymano 1,72.
Wreszcie, sumę przychodów ELWO podzielono przez 1,72 (51.631.635,20 złotych : 1,72), co
dało wynik 30.018.392,56 złotych.
Powyższy przypuszczalny sposób wyliczenia zawierałby niedopuszczalne uproszczenia
(zaokrąglenia), skutkujące nierównym traktowaniem wykonawców.
W odniesieniu do wykonawców, którzy prowadzili działalność co najmniej przez 3 lata
obrotowe, nie dochodzi, przy stosowaniu powyższej metody, do żadnych zaokrągleń, a suma
ich przychodów za ten okres ze sprzedaży podlega podzieleniu przez 3. W rezultacie
otrzymuje się średnioroczny przychód danego wykonawcy.
W stosunku do ELWO, którego okres działalności jest krótszy niż 3 lata, metoda zakłada
posłużenie się niedozwolonym zaokrągleniem (0,7225 część roku 2011 zaokrągla się w dół
do
0,72),
co
powoduje
nieuzasadnione
korzystniejsze
wyliczenie
przychodu
średniorocznego, który okazuje się wyższy niż jest w rzeczywistości.
Aby obiektywnie obliczyć średnioroczny przychód ELWO, tj. bez uszczerbku dla zasady
równego traktowania wykonawców, należało sumę jego przychodów podzielić przez liczbę
dni prowadzonej działalności gospodarczej (51.631.635,20 złotych : 631 dni = 81.825,0945
złotych) i następnie tak uzyskany wynik (nawet zaokrąglony do 81.825,10 złotych) pomnożyć
przez liczbę dni w roku (81.825,10 złotych x 365 dni = 29.866.161,50 złotych). Należy
wskazać, że nawet przy pomnożeniu wyniku dziennego ELWO (81.825,10 złotych) przez 366
dni w roku otrzymuje się kwotę 29.947.986,60 złotych, a więc także poniżej wymaganych
30.000.000
złotych.
Zaokrąglenia w obliczeniach matematycznych mają na celu jedynie uproszczenie wyniku, nie
mogą jednak prowadzić do wypaczenia znaczenia tego wyniku, w tym przypadku dla
rozstrzygnięcia przetargu. Przypuszczalna metoda wyliczenia przychodu średniorocznego
prowadzi właśnie do wypaczenia wyniku. Dowodzi tego poniższa analiza.
Skoro wyliczono, że okres od 11 kwietnia 2011 r. do 31 grudnia 2011 r. stanowi 0,72 roku, to
tym samym należy przyjąć, że okres od 1 stycznia 2011 r. do 10 kwietnia 2011 r. stanowi
0,28 roku. Pomnożywszy 0,28 część roku przez 365 dni otrzymuje się 102,2, czyli 10
kwietnia 2011 r. byłby 102 dniem w roku. Nie jest to zgodne z prawdą. Skoro styczeń miał 31
dni, luty - 28 dni, marzec - 31 dni, to 10 kwietnia był 100 (setnym) dniem tego roku, a nie
102. Ponieważ dla obliczenia przychodu średniorocznego istotna jest liczba dni roku
począwszy od 11 kwietnia 2011 r., to przyjęcie, że dni tych było mniej niż faktycznie,
powodowałoby nieuzasadnione zawyżenie przychodu średniorocznego, gdyż liczba dni
występuje jako dzielnik w działaniu zmierzającym do obliczenia tej wielkości. Stąd też nie
można uznać powyższego sposobu kalkulacji, który - jak przypuszcza Odwołujący -
został
zastosowany przez Zamawiającego, za obiektywny i zapewniający równe traktowanie
wykonawców w postępowaniu.
W świetle powyższych wyliczeń, należy przyjąć, że ELWO nie uzyskało wymaganego
przychodu średniorocznego na poziomie 30.000.000 złotych.
Odnośnie warunku w zakresie posiadania środków finansowych lub zdolności
kredytowej w wysokości nie mniejszej niż 12.000.000 zł odwołujący wskazał, że ELWO do
oferty załączyło opinię bankową o posiadanej zdolności kredytowej w wysokości 1.000.000
zł, a co do pozostałych 11.000.000 zł przedstawiło oświadczenie spółki Linter S.A. w
Wolbromiu, w którym wyrażono zgodę na oddanie do dyspozycji ELWO zdolności finansowej
w wysokości do 11.000.000 złotych na okres wykonywania zamówienia oraz zaświadczenie
o zdolności kredytowej tej firmy, w którym wskazano, że spółka ta posiada zdolność do
spłaty kredytu w wysokości 11.000.000 złotych, przy czym zastrzeżono, że zaświadczenie
zostało wydane na podstawie wstępnej oceny zdolności kredytowej, natomiast warunkiem
udzielenia kredytu będzie złożenie przez spółkę pełnej dokumentacji pozwalającej na
przeprowadzenie pełnej oceny zdolności do spłaty wnioskowanego kredytu oraz
stwierdzenia na tej podstawie posiadania zdolności kredytowej przez spółkę.
Odwołujący zauważa, że oświadczenie podmiotu trzeciego, aby mogło być uznane za dowód
potwierdzający dysponowanie zasobami tego podmiotu, musi posiadać stosowną treść, z
której będzie wynikało, że podmiot ten zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy
określonych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonywaniu zamówienia. Musi
zatem istnieć skuteczne zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wywiązanie się
zapewni wykonawcy dysponowanie potrzebnym potencjałem. To na wykonawcy ciąży
obowiązek udowodnienia zamawiającemu, że będzie dysponował zasobami niezbędnymi do
realizacji zamówienia .
W świetle wyżej zaprezentowanego stanowiska (KIO), dokumenty ELWO nie stanowią
dowodu zdolności finansowej tego wykonawcy w wysokości 12.000.000 złotych. Samo
ELWO dysponuje zdolnością kredytową jedynie w zakresie kwoty 1.000.000 złotych,
natomiast oświadczenia Linter S.A. nie można uznać za skuteczne zobowiązanie się tej
spółki do udostępnienia ELWO zasobów finansowych. Wyrażenie bowiem przez Linter S.A.
„zgody na oddanie do dyspozycji ELWO zdolności finansowej w wysokości do 11.000.000
złotych" (przy czym chodzi o „oddanie do dyspozycji" zdolności kredytowej Linter S.A., gdyż
do oferty zostało załączone wyłącznie zaświadczenie o zdolności kredytowej tej spółki) nie
rodzi po stronie Linter S.A. żadnego zobowiązania do udzielenia ELWO jakichkolwiek
zasobów finansowych. Nie można bowiem nikomu udostępnić swojej zdolności kredytowej.
Zdolność kredytowa to cecha danego podmiotu oznaczająca jego predyspozycje w zakresie
możliwości spłaty kredytu w określonej wysokości. Jest to właściwość charakteryzująca
indywidualnie oznaczony podmiot i tak też oceniana przez bank, tj. w stosunku do
konkretnego podmiotu. Co więcej kredyty udzielane przedsiębiorcom przez banki zazwyczaj
mają określony cel kredytowania, są przyznawane oznaczonemu przedsiębiorcy a umowy
kredytowe zawierają ograniczenia w dysponowaniu środkami z kredytu; w tym kontekście
niewyobrażalne jest skorzystanie przez ELWO ze środków udostępnionych w kredycie Linter
S.A. i zgoda banku kredytującego na takie wykorzystanie środków bez badania
wiarygodności finansowej samego ELWO, stąd zrozumiałe zastrzeżenie w zaświadczeniu
Banku Zachodniego WBK S.A. Z dokumentów załączonych do oferty wynika, że zdolność
kredytowa ELWO to 1.000.000 złotych i ww. oświadczenie Linter S.A. nie jest w stanie tego
zmienić, gdyż w tych samych okolicznościach (tj. przy niezmienionej sytuacji finansowej
ELWO), zdolność ta cały czas będzie oceniana na 1.000.000 złotych.
Gdyby się okazało w trakcie wykonywania zamówienia, że konieczne jest skorzystanie przez
ELWO ze środków finansowych przewyższających jej własną zdolność kredytową, na
podstawie oświadczenia złożonego przez Linter S.A. ELWO nie będzie dysponować
względem Linter S.A. żadnym skutecznym narzędziem prawnym, aby doprowadzić do
udostępnienia mu brakujących kwot. Zobowiązanie Linter S.A. ani bowiem nie dotyczy
udzielenia ELWO pożyczki, ani dokonania darowizny (potrzebnych 11.000.000 złotych), ani
w żaden inny sposób nie gwarantuje, że ELWO będzie mogło dochodzić od tej spółki
brakujących środków. Oświadczenie Linter S.A. należy potraktować jako całkowicie
nieskuteczne i nieegzekwowalne zobowiązanie się do świadczenia, którego nie da się w
świetle prawa cywilnego dochodzić; ponadto, zaświadczenie Banku Zachodniego WBK S.A.
dotyczy tylko i wyłącznie Linter S.A. i jego właściwości indywidualnych (zdolność kredytowa),
które nie podlegają „cedowaniu" na osoby trzecie.
Wobec niespełnienia przez ELWO kolejnego warunku udziału w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego, uzasadnione jest jego wykluczenie z tego postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Niespełnienie warunków w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Kolejnym warunkiem, był warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia wykonawcy.
Mianowicie, należało wykazać się wykonaniem - samodzielnie lub w konsorcjum oraz w
okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert - co najmniej jednej zabudowy
filtra workowego, gdzie ilość oczyszczanych spalin wynosiła minimum 250.000 Nm3/h.
Dla udowodnienia spełnienia powyższego warunku wykonawca ELWO przedstawił
oświadczenie spółki Babcock & Wilcox Power Generation Group, Inc. („B&W"), która
zobowiązała się oddać do dyspozycji ELWO zasoby w postaci wiedzy, doświadczenia oraz
referencji.
Stosownie do orzecznictwa KIO, potencjał, który ma być wykonawcy udostępniony, nie może
mieć charakteru fikcyjnego, ale jego wykorzystanie w celu realizacji zamówienia musi być
zagwarantowane. Wskazuje się, że udostępnienie oferentowi zasobów może przybrać formę
udziału w realizacji zamówienia, podwykonawstwa, doradztwa, czy konsultacji .
Oświadczenie B&W zostało złożone tylko po to, by ELWO mógł przejść formalną kwalifikację
do udziału w Postępowaniu. Oświadczenie to nie daje żadnej gwarancji, że na etapie
realizacji zamówienia ELWO w jakikolwiek sposób będzie mógł dysponować wiedzą i
doświadczeniem B&W.
Wiedza i doświadczenie danego podmiotu - jako takie (jako pojęcia abstrakcyjne) -
nie
podlegają swobodnej dyspozycji podmiotu je posiadającego, lecz są z nim ściśle związane.
Inny podmiot może jedynie pośrednio z nich skorzystać, tj. tylko poprzez zaangażowanie
podmiotu cechującego się określoną wiedzą i doświadczeniem. Z oświadczenia B&W
dołączonego do oferty ELWO nie wynika, w jaki konkretnie sposób ELWO mógłby z
powyższych zasobów skorzystać, a „oddanie do dyspozycji wiedzy, doświadczenia i
referencji" - ze względów wyżej określonych - jest całkowicie nieskuteczne. W rezultacie,
oświadczenie to nie stanowi egzekwował nego zobowiązania B&W do udostępnienia ELWO
jakichkolwiek zasobów, co oznacza jednocześnie, że ELWO nie wykazał spełnienia
warunków udziału w Postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Wskazał na wyrok KIO 2320/12; KIO 2321/12, „Ustawodawca unijny jakkolwiek nie czyni
ograniczeń co rodzaju potencjału podmiotu trzeciego, z którego może skorzystać
wykonawca, jednak warunkuje to uprawnienie możliwością skorzystania z niego w
warunkach konkretnego zamówienia. Nie chodzi bowiem o udostępnienie potencjału, które
ma charakter fikcyjny, ale wykorzystanie tego potencjału w celu realizacji zamówienia".
Ponadto na dzień złożenia przez ELWO oferty, oświadczenie B&W zawierało ograniczenie
czasowe, gdyż B&W zobowiązało się przekazać swoje zasoby „na czas trwania
postępowania przetargowego" („during the tender proceedings"), co zostało nieprawidłowo
przetłumaczone przez ELWO jako „przy wykonywaniu zamówienia". Aby uznać, że zasoby
zostały skutecznie udzielone, zobowiązanie musi przede wszystkim obejmować okres
realizacji zamówienia, co w powyższym oświadczeniu nie nastąpiło. Dopiero na etapie
badania ofert, ELWO przedstawiło oświadczenia B&W obejmujące swym zakresem również
etap wykonywania zamówienia. Powyższe nie zmienia jednak faktu, że na dzień złożenia
oferty ELWO nie miało uprawnienia do dysponowania zasobami w okresie realizacji
zamówienia. Późniejsza modyfikacja oświadczenia nie może odnieść żadnego skutku wobec
jasnego brzmienia przepisu art. 26 ust. 2a PZP, wymagającego spełnienia warunków udziału
(tu: wykazania posiadania wiedzy i doświadczenia) na dzień składania ofert. ELWO na dzień
składania oferty nie posiadał skutecznego oświadczenia o przekazaniu zasobów i tym
samym nie spełniał warunku udziału w Postępowaniu (świadczy o tym również brak daty na
obydwu oświadczeniach B&W oraz wzmianka na zmodyfikowanym oświadczeniu B&W, że
jest to „Zmiana 1" {Revision I). Skoro żadne z oświadczeń nie zawiera daty, nie można
przyjąć, by którekolwiek z nich posiadało moc obowiązującą na dzień ich przedłożenia
Zamawiającemu. Powszechnie przyjętą praktyką w zakresie udostępniania zasobów
wykonawcom jest opatrywanie zobowiązań podmiotów trzecich konkretnie oznaczoną datą,
tak by nie było wątpliwości, że zobowiązanie rzeczywiście zostało zaciągnięte.
Dodatkowo, oświadczenie B&W nie zostało podpisane przez osobę upoważnioną do jego
złożenia. Oświadczenie podpisał Pan M……. S. L……... Z dokumentów korporacyjnych B&W
pt. „Reso/utions of Babcock & Wi/cox Power Generation Group, Inc."wynika, że osoba ta jest
uprawniona do reprezentowania B&W w zakresie zawierania umów sprzedaży usług i
towarów B&W. Powyższe oznacza, że Pan M…… S. L…….. nie jest uprawniony do
zaciągania zobowiązań w zakresie udostępnienia wiedzy i doświadczenia B&W, gdyż:
5.1po pierwsze, zobowiązanie takie nie mieści się w zakresie przedmiotowym „sprzedaży
usług i towarów B&W";
5.2 po drugie, Pan M…….. S. L……… jest uprawniony jedynie do zawierania umów, a nie
dokonywania jednostronnych czynności prawnych, a taką czynnością jest zobowiązanie do
udostępnienia wykonawcy własnych zasobów ;
5.3 po trzecie, zakres upoważnienia Pana M……. S. L… ogranicza się wyłącznie do oddziału
(division) B&W (Environmental Products and Services Division). Do zawierania umów w
imieniu spółki (Company) są upoważnione inne osoby: „For the Company: J. R. Data -
President and Chief Operating Officer, D. E. H………. - Assistant General Counsei and
Assistant Secretary, R. E. Car/son - Controiier".
Sam Zamawiający powziął wątpliwość co do umocowania Pana M……. S. L… do podpisania
zobowiązania w sprawie udostępnienia zasobów B&W,co wynika z pisma skierowanego do
ELWO, z dnia 26 kwietnia 2013 r., w którym stwierdzono: „Naszym zdaniem w załączonej w
oryginale kopii uchwały Rady dyrektorów nie wynika dla Pana M. S. L….. prawo do
podpisywania w imieniu firmy Babcock & WHcox Power Generation Group, Inc.".
Mając powyższe na uwadze Pan M….. S. L….. nie jest upoważniony do podpisywania
oświadczeń woli w imieniu B&W, tak jak to uczynił w oświadczeniu o przekazaniu zasobów
dla ELWO. Tym samym ELWO nie może powoływać się na wiedzę i doświadczenie B&W dla
wykazania spełnienia warunków udziału w Postępowaniu.
Biorąc pod uwagę fakt, że ELWO nie udowodnił dysponowaniem wiedzą i doświadczeniem
wymaganym przez Zamawiającego, wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP.
Niezgodność treści oferty z SIWZ
Na podstawie punktu 4.2 siwz („cz. 1 Instrukcja dla Wykonawców'), wykonawcy byli
zobowiązani przedłożyć opis oferowanego rozwiązania technicznego filtra workowego. Opis
filtrów w ofercie powinien był zawierać m. in.: „[...] 6. Sposób detekcji, identyfikacji i lokalizacji
uszkodzonego worka w komorze, [...] 12. Wstępne zestawienie układów i punktów
pomiarowych, 13. Wstępny opis układu automatyki i sterowania”.
Pismem z 17.04.2013 r., Zamawiający zwrócił się do ELWO o wyjaśnienia: „Z uwagi na
bardzo ogólny opis układu automatyki i sterowania, czy przedstawiony w Państwa ofercie
układ automatyki i sterowania spełnia wszystkie wymagania dla tych układów przedstawione
przez Zamawiającego w SIWZ?".
W odpowiedzi, wykonawca oświadczył, iż „układ automatyki i sterowania, przedstawiony w
naszej ofercie nr 2/HH/2013, spełnia wszystkie wymagania dla tych układów, przedstawione
przez Zamawiającego w SIWZ".
Powyższe zapytanie oraz odpowiedź wskazują, iż oferta ELWO nie spełnia wymogów siwz,
nie zawiera bowiem kompletnego opisu technicznego filtra workowego. W tym zakresie, za
niedopuszczalne należy uznać pytanie Zamawiającego, czy układ automatyki i sterowania
spełnia wszystkie wymogi określone w SIWZ - skłaniające do udzielenia odpowiedzi „tak"
albo „nie", stanowiące niedozwoloną w świetle art. 87 ust. 1 PZP próbę obejścia zakazu
dokonywania zmian w ofertach w toku ich badania i oceny. Odpowiedź „tak" udzielona przez
ELWO nie sanuje w żaden sposób braków oferty w zakresie opisu technicznego, stąd też
jego oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP.
Rażąco niska cena zawarta w ofercie
Cena zaoferowana przez ELWO wyniosła 44.700.000 złotych netto (54.981.000 złotych
brutto), co stanowi jedynie ok. 76% drugiej w kolejności oferty (oferta Odwołującego:
58.987.000 złotych netto, 72.554.010 złotych brutto) oraz zaledwie ok. 67% najdroższej
oferty (oferta Zakładu Elektrofiltrów RAFAKO S.A.: 66.587.632 złote netto, 81.902.787,36
złotych brutto).
Należy wskazać, iż przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem jest bardzo złożony.
Obejmuje bowiem wielobranżowe dostawy, różnorodne roboty montażowe oraz szereg robót
akcesoryjnych (jak np. prace izolacyjne). Tak skomplikowany przedmiot zamówienia wymaga
poniesienia przez wykonawców znacznych kosztów, co znalazło odzwierciedlenie w ich
cenach ofertowych, z wyjątkiem oferty ELWO, zawierającej cenę rażąco niską w stosunku do
określonego przez Zamawiającego przedmiotu zamówienia.
Na potwierdzenie faktu przedstawienia przez ELWO rażąco niskiej ceny należy dodatkowo
wskazać sytuację finansową, w której wykonawca ten obecnie się znajduje (stan upadłości
bilansowej, opisany wyżej). Dla oceny bowiem wysokości ceny oferty, w kontekście
możliwości zaistnienia ceny rażąco niskiej, bierze się pod uwagę możliwość wykonania za tę
cenę przedmiotu zamówienia z należytą starannością, w aktualnych realiach rynkowych oraz
z uwzględnieniem indywidualnej sytuacji przedsiębiorcy składającego ofertę . Skoro majątek
ELWO nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, to trudno przyjąć, iż za zaproponowaną cenę
wykonawca ten będzie w stanie prawidłowo wykonać zamówienie objęte Postępowaniem.
Powyższego nie zmienia fakt oszacowania przez Zamawiającego wartości zamówienia na
kwotę 35.000.000 złotych netto (43.050.000 złotych brutto), tj. w sposób znacząco zaniżony
w stosunku do realiów rynkowych. Powyższe wynika najprawdopodobniej z braku informacji
rynkowych o tak kompleksowej modernizacji filtru podejmowanej po raz pierwszy w Polsce.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania.
Przedstawił podstawy wykluczenia wykonawcy wynikające z przepisów ustawy prawo
zamówień publicznych. Wskazał na skonkretyzowane warunki udziału w postępowaniu
sformułowane w SIWZ w pkt 3 oraz wymagane w pkt 4 dokumenty, które należało złożyć na
potwierdzenie spełniania postawionych warunków. Stwierdził, że dokonał oceny
wykonawców w granicach postawionych warunków i na podstawie wymaganych
dokumentów, stąd nie miał podstaw do wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania,
w tym z powodu jego upadłości bilansowej.
Wskazał, że wybrany wykonawca (przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego) prowadzi działalność od 11 kwietnia 2011r., stąd dla oceny spełniania
wymogu średniorocznego przychodu dokonał przeliczenia wielkości przychodu w pierwszym
roku działalności z uwagi na 8-miesięczną działalność tym roku. Zastosował przy tym
zaokrąglenie do drugiego miejsca po przecinku przez analogię do pkt 12.3 SIWZ. W wyniku
obliczenia otrzymał wielkość średniorocznego przychodu w wysokości ponad 30mln zł, co
oznacza spełnienie wymogu minimalnego przychodu na poziomie 30 mln zł.
Ponadto zamawiający stwierdził, że przystępujący potwierdził wymaganą zdolność
kredytową w oparciu o udostępnienie tej zdolności przez podmiot trzeci na podstawie art. 26
ustęp 2b ustawy i potwierdzający tę zdolność dokument – zaświadczenie wystawione przez
bank – Bank Zachodni WBK S.A. Na tej samej podstawie prawnej wykonawca wskazał na
posiadanie wymaganej wiedzy i doświadczenia złożonym zobowiązaniem podmiotu
trzeciego, które wraz z uzupełnieniem dokonanym na wezwanie zamawiającego, w ocenie
zamawiającego, potwierdza spełnianie postawionego wymogu. Z treści zobowiązania wynika
jednoznacznie, iż dotyczy ono tego postępowania i spełnienia warunku na dzień składania
ofert pomimo braku daty. Zdaniem zamawiającego powyższy dokument został podpisany
przez osobę uprawnioną do reprezentacji przedsiębiorstwa. Na tę okoliczność również
otrzymał dodatkowe wyjaśnienia od wykonawcy.
Zamawiający wskazał, że zgodnie z SIWZ wymagał złożenia wstępnego opisu układu
automatyki i sterowania, co jest zrozumiałe z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia jest
realizowany w tzw. systemie zaprojektuj i wybuduj i otrzymane wyjaśnienia uznał za
wystarczające.
Odnośnie zarzutu zaoferowania przez ELWO Pszczyna rażąco niskiej ceny zamawiający
stwierdził, że prawidłowo dokonał ustalenia wartości przedmiotu zamówienia i zgodnie z
przepisami ustawy ogłosił przewidywane środki przeznaczone na realizację przedmiotu
zamówienia. W świetle cen złożonych ofert nie miał podstaw do wszczynania procedury z
art. 90 ustęp 1 ustawy.
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – ELWO S.A. z
siedzibą w Pszczynie wniósł o oddalenie odwołania.
Stwierdził, że zarzuty odwołania są bezpodstawne. W ocenie przystępującego potwierdził on
wymagane warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej
wymaganymi dokumentami. Zauważył, że stan upadłości skutkujący wykluczeniem z
postępowania wymaga ogłoszenia takiego stanu przez sąd. Uznał za prawidłowe obliczenie
przez zamawiającego wymaganego średniorocznego przychodu w sytuacji, gdy prowadził
działalność w okresie krótszym niż 3 lata. Wskazał na złożone dokumenty na potwierdzenie
posiadania zdolności kredytowej z wykorzystaniem potencjałów innych podmiotów, co
dopuszcza przepis art. 26 ust. 2b ustawy pzp. Na podstawie tego przepisu odwołujący
wykazywał także spełnienie warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, uwzględniając dokumentację postępowania, a w szczególności postanowienia
siwz, treść oferty przystępującego oraz stanowiska pisemne i przedstawione na rozprawie
zważyła, co następuje.
Odnośnie zarzutu odwołującego, który wskazał, że wybrany wykonawca znajduje się
w stanie upadłości bilansowej, co wynika ze złożonych z ofertą sprawozdań finansowych,
które wskazują iż majątek spółki nie wystarcza na pokrycie zobowiązań, gdyż kapitał własny
ma wartość ujemną, należy zauważyć, że ustawa pzp w art. 24 ust. 1 pkt 2 przewiduje
wykluczenie wykonawcy, którego upadłość została ogłoszona, przez co należy rozumieć
ogłoszenie takiego stanu przez właściwy sąd. Niesporne w sprawie jest, że upadłość spółki
ELWO nie została ogłoszona, a zatem omawiana przesłanka wykluczenia nie ziściła się. Z
punktu widzenia przepisów pzp kwestia zaistnienia przesłanek do złożenia wniosku o
upadłość nie ma znaczenia, a rozstrzygające w tym zakresie jest ogłoszenie upadłości.
W zakresie wymaganego postanowieniami siwz wymogu wykazania przez wykonawców
przychodu średniorocznego w wysokości co najmniej 30.000.000 złotych w okresie
prowadzenia działalności skład orzekający uznaje za prawidłowe ustalenie przez
zamawiającego wysokości przychodu wykonawcy prowadzącego działalność w okresie
krótszym niż trzy lata tj. od 11 kwietnia 2011 r. poprzez uwzględnienie przychodu za niepełny
rok 2011 oraz cały rok 2012 r. i podzielenie łącznych przychodów na okres prowadzenia
działalności z wynikiem średniorocznym w wysokości przekraczającej wymagane 30 mln zł.
Izba nie stwierdziła, by zastosowana metoda obliczenia przychodu naruszyła zasadę
równego traktowania wykonawców.
Niesporne jest, że przystępujący na potwierdzenie spełniania warunku posiadania środków
finansowych lub zdolności kredytowej w wysokości co najmniej 12.000.000 złotych złożył
potwierdzenie własnej zdolności kredytowej na kwotę 1.000.000 zł, a w zakresie pozostałych
11.000.000 zł przedstawił oświadczenie podmiotu trzeciego o wyrażeniu zgody na oddanie
do dyspozycji zdolności finansowej w tej kwocie na okres wykonywania zamówienia. Drugim
dokumentem w tym zakresie było zaświadczenie banku o zdolności podmiotu do spłaty
kredytu w wysokości 11.000.000 zł. Powyższe wskazuje, że wykonawca w celu
potwierdzenia spełniania wymogu polega na zdolnościach finansowych innego podmiotu, do
czego uprawnia art. 26 ust. 2 b ustawy pzp. W ocenie Izby przedłożone dokumenty spełniają
wymogi wynikające z art. 26 ust. 2b jako zawierające zobowiązanie do udostępnienia
posiadanego potencjału. Zdolność kredytowa podmiotu udostępniającego jest przy tym
niewątpliwa, a zawarta w zaświadczeniu bankowym informacja o wstępnym charakterze
oceny zdolności kredytowej i warunkach ewentualnego udzielenia kredytu stanowią typową
klauzulę stosowaną rutynowo przez instytucje kredytodawców. Oznacza to, że wykonawca
wykazał spełnienie wymaganego warunku w zakresie posiadania środków finansowych lub
zdolności kredytowej (tu: zdolności kredytowej).
W zakresie wymaganego postanowieniami specyfikacji wymogu wiedzy i doświadczenia
przystępujący polega na potencjale udostępnionym przez podmiot Babcock&Wilcox Power
Generation Group Inc., który to podmiot wymagane doświadczenie posiada (okoliczność
niesporna). Przedmiotem zarzutu odwołującego jest brak uprawnień wykonawcy do
dysponowania zasobami w okresie realizacji zamówienia niezależnie od późniejszej
modyfikacji oraz brak daty w złożonych oświadczeniach, co skutkuje tym, że nie można
przyjąć, by którekolwiek z nich posiadało moc obowiązującą na dzień ich przedłożenia
zamawiającemu, a nadto brak uprawnień osoby podpisującej oświadczenia do reprezentacji
podmiotu udostępniającego. Po przeprowadzeniu analizy kwestionowanych dokumentów
skład orzekający uznaje, że zawierają one pisemne zobowiązanie do udostępnienia
przystępującemu potencjału w zakresie wiedzy i doświadczenia i jest to zobowiązanie
aktualne na dzień składania ofert. Okoliczność ta została, w wyniku żądania wyjaśnień
potwierdzona przez wykonawcę kolejnym dokumentem wystawionym przez podmiot
udostępniający. Odnośnie reprezentacji tego podmiotu Izba uznała za wiarygodny dokument
o nazwie uchwała rady dyrektorów z dnia 8 maja 2012 r., z której treści wynika, że oprócz
innych osób wskazywanych jako uprawnionych do jednoosobowej reprezentacji, figuruje
również pan M…… S. L……, który podpisał zobowiązanie na potrzeby wykonawcy –
przystępującego zgodne tak co do formy, jak i treści z wymogami art. 26 ust. 2b ustawy pzp.
W konsekwencji powyższego Izba uznaje, że zarzut naruszenia przez
zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 PZP, polegającego na jego niezastosowaniu i
braku wykluczenia wykonawcy ELWO S.A. jest niezasadny, bowiem wykonawca ten wykazał
spełnienie warunków udziału w postępowaniu wynikających z przepisów ustawy i
postanowień siwz.
Odnośnie
dwóch
zarzutów
dotyczących
zaniechania
odrzucenia
oferty
przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jako niezgodnej z postanowieniami
siwz oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 PZP, polegające na jego niezastosowaniu wobec rażąco niskiej
ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, skład orzekający uznaje zarzuty za
niezasadne.
Zgodnie z treścią pkt 4.2 siwz należało złożyć wraz z ofertą opis oferowanego rozwiązania
technicznego filtra workowego i opis ten powinien zawierać szereg informacji zawartych w
punktach od 1 do 13, w tym m. in. wstępny opis układu automatyki i sterowania. Jak
zauważył odwołujący wykonawca ELWO S.A. został wezwany do złożenia, w trybie art. 87
ustawy do złożenia wyjaśnienia treści oferty w zakresie celu i sposobu wykorzystania
wentylatora by-passu oraz wyjaśnienia „z uwagi na bardzo ogólny opis układu automatyki i
sterowania, czy przedstawiony w Państwa ofercie układ automatyki i sterowania spełnia
wszystkie wymagania dla tych układów przedstawione przez Zamawiającego w siwz? W
odpowiedzi na to ostatnie pytanie wykonawca oświadczył, że układ automatyki i sterowania
przedstawiony w ofercie spełnia wszystkie wymagania dla tych układów, przedstawione
przez zamawiającego w siwz. Należy zauważyć, że zamawiający zadając pytanie dotyczące
układu automatyki i sterowania, jakkolwiek stwierdził, że opis jest bardzo ogólny, nie
kwestionował tego opisu i nie oczekiwał jego sprecyzowania, lecz żądał potwierdzenia
zgodności z wymogami siwz. Oczekiwane potwierdzenie otrzymał, wobec czego i w świetle
wymogu siwz złożenia wstępnego opisu, zarzut niezgodności treści oferty z treścią siwz nie
jest zasadny.
Niesporne jest, że ceny wszystkich złożonych w postępowaniu ofert były znacząco wyższe
od wartości przedmiotu zamówienia tj. oszacowania dokonanego przez zamawiającego
przed wszczęciem postępowania. Są też wyższe od kwoty, którą zamawiający przeznaczył
na sfinansowanie zamówienia. Z formalnego punktu widzenia, przy założeniu, że
zamawiający prawidłowo dokonał wyceny przedmiotu zamówienia, nie zachodziły podstawy
do przeprowadzenia procedury wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość
ceny, przewidzianej w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Orzecznictwo KIO wskazuje przy tym na
ewentualność badania ceny ofertowej jako potencjalnie rażąco niskiej w sytuacji, gdy
zaoferowana cena odbiega znacząco od cen rynkowych czyniąc nierealną realizację
zamówienia bez poniesienia straty. W rozpatrywanej sprawie, biorąc pod uwagę relacje
wzajemne zaproponowanych cen oraz dodatkowo porównując je z wyceną zamawiającego,
Izba uznała, że nie zachodziły podstawy do czynności wskazanych w ww przepisie ustawy, a
w konsekwencji nie nastąpiło naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1 (nie wskazanego
w odwołaniu).
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
……………………………..
…………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
