rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1212/13
KIO 1212/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Agata Dziuban
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez MEGMAR Logistics &
Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno, ul. Skłodowskiej – Curie 10 w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków, ul. Montelupich 3
przy udziale wykonawcy P……… i Synowie Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, Wielki Rów 40B
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 maja 2013 r. przez MEGMAR Logistics &
Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno, ul. Skłodowskiej – Curie 10 w postępowaniu
prowadzonym przez Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków, ul. Montelupich 3
przy udziale wykonawcy P……… i Synowie Sp. z o.o., 87 – 100 Toruń, Wielki Rów 40B
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Jednostce Wojskowej 4228 30 – 901 Kraków, ul.
Montelupich 3 odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Pagacz i Synowie Sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, Wielki Rów 40B;
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków,
ul. Montelupich 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEGMAR
Logistics & Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno, ul. Skłodowskiej – Curie 10
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków, ul. Montelupich 3 na
rzecz MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno,
ul. Skłodowskiej – Curie 10 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 1212/13
U z a s a d n i e n i e
I. Jednostka Wojskowa 4228 w Krakowie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę zestawów do rozbudowy
fortyfikacyjnej typu MIL - 1 w latach 2013 – 2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
27 lutego 2013 r., poz. 2012/S 041-065586 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22 maja 2013 r. MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o. w Kutnie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia P.......... i synowie sp. z o. o. w Toruniu,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia (w ślad za złożeniem, w ramach uzupełnienia
dokumentów, nowego wykazu wykonanych dostaw, nie złożono stosownego
zobowiązania podmiotu trzeciego, przy czym co najmniej dyskusyjne jest, czy złożone
uprzednio zobowiązanie obejmuje również dostawy z nowego wykazu);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia Pagacz i synowie sp. z o. o., pomimo iż wykonawca ten
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia złożył nieprawdziwe informacje (w wykazie dostaw oraz referencjach)
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, m.in. zdaniem Odwołującego
brak tożsamości pomiędzy podmiotem udzielającym zobowiązania z art. 26 ust. 2b
Prawa zamówień publicznych, a podmiotem, na rzecz którego zostały wystawione
referencje, a ewentualne powiązania między nimi nie zostały należycie wyjaśnione,
ponadto wystawcy referencji nie prowadzą działalności o charakterze nawet częściowo
zbliżonym do przedmiotu zamówienia, Odwołujący również wskazywał na wątpliwości co
do istnienia wykonawcy, na rzecz którego miała zostać wykonana dostawa opisana
w uzupełnionym wykazie;
3) art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów") poprzez zaniechanie wyjaśnienia
przez Zamawiającego wykazu dostaw i dokumentów złożonych przez Pagacz i synowie
sp. z o. o. na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne wezwanie Pagacz
i synowie sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.........., pomimo iż wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Pagacz i synowie sp. z o. o., pomimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie wytrzymałości na rozciąganie oraz nie posiada numeru NSN:
7) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej
oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy P......... i synowie sp. z o. o. oraz
odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
P……….. i synowie sp. z o. o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Zamawiający nie uwzględnił odwołania i w odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego
oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego oferta znajdowała się na kolejnym miejscu
w rankingu ofert.
Na ustalenia w zakresie istnienia legitymacji do wniesienia odwołania w ocenie składu
orzekającego nie może mieć wpływu, iż Zamawiający unieważnił postępowanie –
unieważnienie postępowania nastąpiło po wyborze oferty najkorzystniejszej i już po
wniesieniu rozpatrywanego odwołania; na dzień rozpatrywania odwołania przez Izbę nie
minął jeszcze termin do zaskarżenia unieważnienia postępowania, zatem niewątpliwie na
dzień wniesienia odwołania (a także na dzień jego rozpatrywania) Odwołujący posiadał
interes w jego rozstrzygnięciu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Analizując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że słuszne jest
stanowisko Odwołującego co do obu podstaw odrzucenia oferty Przystępującego,
opisywanych w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego wytrzymałości na rozciąganie Izba ustaliła, co
następuje: nie było sporne, że Zamawiający w SIWZ wymagał ,,wytrzymałości na
rozciąganie minimum 600/750 N/mm
2”
(postanowienie to było dla Zamawiającego podstawą
do unieważnienia postępowania w dniu 3 czerwca 2013 r., jednak Izba w niniejszym
odwołaniu nie odnosiła się do tej kwestii, rozpatrując odwołanie w zakresie wniesionych
zarzutów, zgodnie z 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Nie było również sporne, że
Przystępujący
zaoferował ,,wytrzymałość na rozciąganie powyżej 450 N/mm
2
.”
(w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, w piśmie z dnia 12 kwietnia br.).
Ponieważ Przystępujący określił minimalną wytrzymałość na poziomie 450 N/mm2
(skoro Przystępujący wskazał ,,wytrzymałość na rozciąganie powyżej 450 N/mm
2
.”, to
uprawnione jest przyjęcie, że granica określona wskazaniem konkretnej wartości - 450
N/mm
2
” - jest minimalna), jest ona niewątpliwie niższa od wymaganego przez
Zamawiającego minimum – jakkolwiek by rozumieć jego określenie (600 N/mm
2
, 750
N/mm
2
,
czy też przedział pomiędzy tymi wartościami). Bez względu zatem na to,
którą wartość
przyjąć za wymaganą przez Zamawiającego jako minimalną, wartość minimalna wskazana
przez Przystępującego w wyjaśnieniach do oferty jest niższa od wymaganej – dlatego oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
W ocenie Izby oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, w związku z wskazaną
wyżej podstawą prawną, również z innego powodu – zaoferowany przez Przystępującego
przedmiot zamówienia nie posiada numerów NSN. Nie było sporne, że przedmiot
zamówienia oferowany przez Przystępującego takich numerów nie posiada (wynika to
wprost z pkt 3 pisma Przystępującego z dnia 12 kwietnia 2013 r.) – sporne było, czy
Zamawiający wymagał w SIWZ posiadania takiego numeru dla oferowanego przedmiotu
zamówienia na dzień składania oferty. Analizując postanowienia SIWZ – w szczególności pkt
4 Wymagań technicznych, stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ (,,Przedmiot umowy został
skodyfikowany i posiada numery NSN”) oraz par. 5 ust. 2 projektu umowy (,,wyrób będący
przedmiotem dostawy ma być skodyfikowany i posiadać nadane numery NSN”) - Izba
uznała, ze względu na umiejscowienie powyższych postanowień w SIWZ, że Zamawiający
wymagał posiadania numeru NSN na dzień składania ofert, dlatego należy badać zgodność
oferty z treścią SIWZ w tym aspekcie. Nawet gdyby odmiennie interpretować przytoczone
wyżej postanowienia SIWZ i uznać, że nr NSN może nie być nadany oferowanym wyrobom
na dzień składania ofert, ale dopiero na dzień podpisania umowy – to Przystępujący nie
deklarował takiej możliwości, przeciwnie - w piśmie z dnia 12 kwietnia 2013 r. negował
możliwość wymagania przez Zamawiającego nr NSN, ponieważ w ocenie Przystępującego
taki wymóg nie pozwala na składanie ofert równoważnych (jeżeli Przystępujący zamierzał
wymóg ten kwestionować, powinien wnosić środki ochrony prawnej w związku
z postanowieniami SIWZ).
Zdaniem składu orzekającego wymóg posiadania numeru NSN nie stoi na
przeszkodzie składaniu ofert równoważnych, bowiem można zaoferować produkty
równoważne z grupy produktów posiadających nr NSN – Izba uznała za wiarygodne zawarte
w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie wyjaśnienia Odwołującego (Zamawiający z nimi
w ogóle nie polemizował) co do zasad nadawania numerów NSN (NATO STOCK NUMBER):
,,NSN jest kodem nadawanym wyrobom, który zawiera opis identyfikacyjny tych wyrobów
wykonany zgodnie z międzynarodowymi zasadami i jednolitymi procedurami Systemu
kodyfikacyjnego NATO (NCS-NATO Codification System) - z zastosowaniem ujednoliconej
klasyfikacji, opisu cech technicznych i logistycznych, a także danych o producencie
i dostawcach. NSN zapewnia logistyce wystarczającą ilość informacji pozwalającej
dostarczyć właściwy wyrób niezbędny do wykonania zadania w określonym miejscu
i czasie.” W ocenie Izby ograniczenie dostaw do określonej grupy wyrobów, posiadających
nadany nr NSN nie jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, ponieważ wynika
z zobiektywizowanej potrzeby Zamawiającego.
Odnośnie
wskazywanych
przez
Odwołującego
podstaw
wykluczenia
Przystępującego, Izba uznała, że faktycznie wywody Odwołującego wskazują na daleko
idące wątpliwości co do wykazania spełnienia przez Przystępującego warunków udziału
w postępowaniu i potwierdzenia tego odpowiednimi dokumentami. Jednak wykluczenie
w związku z kwestiami podnoszonymi w odwołaniu byłoby zdaniem Izby przedwczesne;
okoliczności te najpierw należałoby wyjaśnić (ewentualnie: wezwać do uzupełnienia
dokumentów). Co prawda Przystępujący był już wzywany do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów, jednak wobec pojawienia się nowych okoliczności (których część ujawniono
dopiero na rozprawie), co do których Zamawiający jeszcze nie dokonywał wezwań, można
byłoby rozważać wezwanie do wyjaśnienia tychże okoliczności, łącznie z wezwaniem do
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego – jednakże wobec ustalenia, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu – zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. pierwsze in fine, takiego
wezwania należy zaniechać.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. Powyższe może mieć wpływ na wynik
postępowania, ponieważ na dzień orzekania decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania może być jeszcze zaskarżona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
1.
uwzględnia odwołanie i nakazuje Jednostce Wojskowej 4228 30 – 901 Kraków, ul.
Montelupich 3 odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Pagacz i Synowie Sp. z o.o.,
87 – 100 Toruń, Wielki Rów 40B;
2. kosztami postępowania obciąża Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków,
ul. Montelupich 3 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez MEGMAR
Logistics & Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno, ul. Skłodowskiej – Curie 10
tytułem wpisu od odwołania,
2.2 zasądza od Jednostkę Wojskową 4228, 30 – 901 Kraków, ul. Montelupich 3 na
rzecz MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o., 99 – 300 Kutno,
ul. Skłodowskiej – Curie 10 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący: …………………………………
Członkowie:
…………………………………
…………………………………
Sygn. akt KIO 1212/13
U z a s a d n i e n i e
I. Jednostka Wojskowa 4228 w Krakowie (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi
postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego na dostawę zestawów do rozbudowy
fortyfikacyjnej typu MIL - 1 w latach 2013 – 2014.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym WE z dnia
27 lutego 2013 r., poz. 2012/S 041-065586 i Zamawiający zamieścił specyfikację istotnych
warunków zamówienia (dalej: SIWZ) na swojej stronie internetowej. Postępowanie
prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759;
dalej: Prawo zamówień publicznych).
W dniu 22 maja 2013 r. MEGMAR Logistics & Consulting Sp. z o.o. w Kutnie (dalej:
Odwołujący) wniosła odwołanie, w którym zakwestionowała prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzuciła Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 oraz art. 26
ust. 2b Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania
o udzielenie przedmiotowego zamówienia P.......... i synowie sp. z o. o. w Toruniu,
pomimo iż wykonawca ten nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie wymaganego doświadczenia (w ślad za złożeniem, w ramach uzupełnienia
dokumentów, nowego wykazu wykonanych dostaw, nie złożono stosownego
zobowiązania podmiotu trzeciego, przy czym co najmniej dyskusyjne jest, czy złożone
uprzednio zobowiązanie obejmuje również dostawy z nowego wykazu);
2) art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa
zamówień publicznych poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania o udzielenie
przedmiotowego zamówienia Pagacz i synowie sp. z o. o., pomimo iż wykonawca ten
w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego
doświadczenia złożył nieprawdziwe informacje (w wykazie dostaw oraz referencjach)
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, m.in. zdaniem Odwołującego
brak tożsamości pomiędzy podmiotem udzielającym zobowiązania z art. 26 ust. 2b
Prawa zamówień publicznych, a podmiotem, na rzecz którego zostały wystawione
referencje, a ewentualne powiązania między nimi nie zostały należycie wyjaśnione,
ponadto wystawcy referencji nie prowadzą działalności o charakterze nawet częściowo
zbliżonym do przedmiotu zamówienia, Odwołujący również wskazywał na wątpliwości co
do istnienia wykonawcy, na rzecz którego miała zostać wykonana dostawa opisana
w uzupełnionym wykazie;
3) art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych i § 1 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19.02.2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane
(dalej jako „rozporządzenie w sprawie dokumentów") poprzez zaniechanie wyjaśnienia
przez Zamawiającego wykazu dostaw i dokumentów złożonych przez Pagacz i synowie
sp. z o. o. na potwierdzenie spełniania warunku w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
4) art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych poprzez bezpodstawne wezwanie Pagacz
i synowie sp. z o. o. do uzupełnienia dokumentów w zakresie posiadanej wiedzy
i doświadczenia;
5) art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych w zw. z art. 24 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty P.........., pomimo iż wykonawca ten
podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego;
6) art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty
Pagacz i synowie sp. z o. o., pomimo iż treść oferty tego wykonawcy nie odpowiada
treści SIWZ w zakresie wytrzymałości na rozciąganie oraz nie posiada numeru NSN:
7) art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez prowadzenie postępowania w sposób
naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia w związku z wyborem jako najkorzystniejszej
oferty, która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu oraz podlega odrzuceniu.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz
nakazanie Zamawiającemu wykluczenia wykonawcy P......... i synowie sp. z o. o. oraz
odrzucenia jego oferty, unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz
dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca
P……….. i synowie sp. z o. o., którego oferta została uznana przez Zamawiającego za
najkorzystniejszą (dalej: Przystępujący).
Zamawiający nie uwzględnił odwołania i w odpowiedzi na odwołanie wnosił o jego
oddalenie.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego zostałaby odrzucona
bądź zostałby on wykluczony z postępowania – wówczas Odwołujący miałby realną szansę
na uzyskanie zamówienia, jako że jego oferta znajdowała się na kolejnym miejscu
w rankingu ofert.
Na ustalenia w zakresie istnienia legitymacji do wniesienia odwołania w ocenie składu
orzekającego nie może mieć wpływu, iż Zamawiający unieważnił postępowanie –
unieważnienie postępowania nastąpiło po wyborze oferty najkorzystniejszej i już po
wniesieniu rozpatrywanego odwołania; na dzień rozpatrywania odwołania przez Izbę nie
minął jeszcze termin do zaskarżenia unieważnienia postępowania, zatem niewątpliwie na
dzień wniesienia odwołania (a także na dzień jego rozpatrywania) Odwołujący posiadał
interes w jego rozstrzygnięciu.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Analizując zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności Izba ustaliła, że słuszne jest
stanowisko Odwołującego co do obu podstaw odrzucenia oferty Przystępującego,
opisywanych w odwołaniu.
W zakresie zarzutu dotyczącego wytrzymałości na rozciąganie Izba ustaliła, co
następuje: nie było sporne, że Zamawiający w SIWZ wymagał ,,wytrzymałości na
rozciąganie minimum 600/750 N/mm
2”
(postanowienie to było dla Zamawiającego podstawą
do unieważnienia postępowania w dniu 3 czerwca 2013 r., jednak Izba w niniejszym
odwołaniu nie odnosiła się do tej kwestii, rozpatrując odwołanie w zakresie wniesionych
zarzutów, zgodnie z 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych). Nie było również sporne, że
Przystępujący
zaoferował ,,wytrzymałość na rozciąganie powyżej 450 N/mm
2
.”
(w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, w piśmie z dnia 12 kwietnia br.).
Ponieważ Przystępujący określił minimalną wytrzymałość na poziomie 450 N/mm2
(skoro Przystępujący wskazał ,,wytrzymałość na rozciąganie powyżej 450 N/mm
2
.”, to
uprawnione jest przyjęcie, że granica określona wskazaniem konkretnej wartości - 450
N/mm
2
” - jest minimalna), jest ona niewątpliwie niższa od wymaganego przez
Zamawiającego minimum – jakkolwiek by rozumieć jego określenie (600 N/mm
2
, 750
N/mm
2
,
czy też przedział pomiędzy tymi wartościami). Bez względu zatem na to,
którą wartość
przyjąć za wymaganą przez Zamawiającego jako minimalną, wartość minimalna wskazana
przez Przystępującego w wyjaśnieniach do oferty jest niższa od wymaganej – dlatego oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień
publicznych, jako nieodpowiadającą treści SIWZ.
W ocenie Izby oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, w związku z wskazaną
wyżej podstawą prawną, również z innego powodu – zaoferowany przez Przystępującego
przedmiot zamówienia nie posiada numerów NSN. Nie było sporne, że przedmiot
zamówienia oferowany przez Przystępującego takich numerów nie posiada (wynika to
wprost z pkt 3 pisma Przystępującego z dnia 12 kwietnia 2013 r.) – sporne było, czy
Zamawiający wymagał w SIWZ posiadania takiego numeru dla oferowanego przedmiotu
zamówienia na dzień składania oferty. Analizując postanowienia SIWZ – w szczególności pkt
4 Wymagań technicznych, stanowiących załącznik nr 1 do SIWZ (,,Przedmiot umowy został
skodyfikowany i posiada numery NSN”) oraz par. 5 ust. 2 projektu umowy (,,wyrób będący
przedmiotem dostawy ma być skodyfikowany i posiadać nadane numery NSN”) - Izba
uznała, ze względu na umiejscowienie powyższych postanowień w SIWZ, że Zamawiający
wymagał posiadania numeru NSN na dzień składania ofert, dlatego należy badać zgodność
oferty z treścią SIWZ w tym aspekcie. Nawet gdyby odmiennie interpretować przytoczone
wyżej postanowienia SIWZ i uznać, że nr NSN może nie być nadany oferowanym wyrobom
na dzień składania ofert, ale dopiero na dzień podpisania umowy – to Przystępujący nie
deklarował takiej możliwości, przeciwnie - w piśmie z dnia 12 kwietnia 2013 r. negował
możliwość wymagania przez Zamawiającego nr NSN, ponieważ w ocenie Przystępującego
taki wymóg nie pozwala na składanie ofert równoważnych (jeżeli Przystępujący zamierzał
wymóg ten kwestionować, powinien wnosić środki ochrony prawnej w związku
z postanowieniami SIWZ).
Zdaniem składu orzekającego wymóg posiadania numeru NSN nie stoi na
przeszkodzie składaniu ofert równoważnych, bowiem można zaoferować produkty
równoważne z grupy produktów posiadających nr NSN – Izba uznała za wiarygodne zawarte
w odwołaniu i podtrzymane na rozprawie wyjaśnienia Odwołującego (Zamawiający z nimi
w ogóle nie polemizował) co do zasad nadawania numerów NSN (NATO STOCK NUMBER):
,,NSN jest kodem nadawanym wyrobom, który zawiera opis identyfikacyjny tych wyrobów
wykonany zgodnie z międzynarodowymi zasadami i jednolitymi procedurami Systemu
kodyfikacyjnego NATO (NCS-NATO Codification System) - z zastosowaniem ujednoliconej
klasyfikacji, opisu cech technicznych i logistycznych, a także danych o producencie
i dostawcach. NSN zapewnia logistyce wystarczającą ilość informacji pozwalającej
dostarczyć właściwy wyrób niezbędny do wykonania zadania w określonym miejscu
i czasie.” W ocenie Izby ograniczenie dostaw do określonej grupy wyrobów, posiadających
nadany nr NSN nie jest ograniczeniem uczciwej konkurencji, ponieważ wynika
z zobiektywizowanej potrzeby Zamawiającego.
Odnośnie
wskazywanych
przez
Odwołującego
podstaw
wykluczenia
Przystępującego, Izba uznała, że faktycznie wywody Odwołującego wskazują na daleko
idące wątpliwości co do wykazania spełnienia przez Przystępującego warunków udziału
w postępowaniu i potwierdzenia tego odpowiednimi dokumentami. Jednak wykluczenie
w związku z kwestiami podnoszonymi w odwołaniu byłoby zdaniem Izby przedwczesne;
okoliczności te najpierw należałoby wyjaśnić (ewentualnie: wezwać do uzupełnienia
dokumentów). Co prawda Przystępujący był już wzywany do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów, jednak wobec pojawienia się nowych okoliczności (których część ujawniono
dopiero na rozprawie), co do których Zamawiający jeszcze nie dokonywał wezwań, można
byłoby rozważać wezwanie do wyjaśnienia tychże okoliczności, łącznie z wezwaniem do
złożenia zobowiązania podmiotu trzeciego – jednakże wobec ustalenia, że oferta
Przystępującego podlega odrzuceniu – zgodnie z art. 26 ust. 3 zd. pierwsze in fine, takiego
wezwania należy zaniechać.
Reasumując, Izba stwierdziła, że doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 oraz 89 ust. 1 pkt
2 Prawa zamówień publicznych, dlatego orzeczono jak w sentencji, nakazując
Zamawiającemu odrzucenie oferty Przystępującego. Powyższe może mieć wpływ na wynik
postępowania, ponieważ na dzień orzekania decyzja Zamawiającego o unieważnieniu
postępowania może być jeszcze zaskarżona.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
……………………
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
