rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-05
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1230/13
KIO 1230/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 czerwca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 roku przez
wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Krakowie
przy udziale wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2013 roku przez
wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Sąd Okręgowy w Krakowie
przy udziale wykonawcy CLAR SYSTEM S.A. z siedzibą w Poznaniu zgłaszającego swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1230/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie złożył
wykonawca – firma Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sprzątanie pomieszczeń
w budynkach będących w dyspozycji Sądu Okręgowego w Krakowie oraz Sądu
Rejonowego” w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej
prowadzi Zamawiający: Sąd Okręgowy w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 marca 2013 roku pod numerem:2013/S 049-080083.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, art. 91a ust 1 oraz art. 91b ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 89
ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez zaproszenia
Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył ważną ofertę, nie podlegającą odrzuceniu, jak
również poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zawiadomienia Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz zaniechanie przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego
do udziału w aukcji elektronicznej.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
wadliwej
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i dokonania prawidłowej
oceny oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia przeprowadzonej aukcji
elektronicznej jako bezwzględnie nieważnej, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, ewentualnie 5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ wskutek
wadliwego
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
zaniechania
przez
Zamawiającego
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i zaniechania przez Zamawiającego
zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, Odwołujący został bezprawnie
pozbawiony możliwości uczestniczenia w aukcji elektronicznej i zaproponowania
Zamawiającemu oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący w dniu 21 maja 2013 r. na podstawie
przekazanego przez Zamawiającego, protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego
ZP-PN,
powziął
wiadomość
o
odrzuceniu
jego
oferty
oraz
o zorganizowaniu przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
aukcji elektronicznej w dniu 13.05.2013r. Odwołujący nie może zgodzić się z zasadnością
takiej decyzji Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego, jak również zaniechał doręczenia Odwołującemu przed rozpoczęciem aukcji
elektronicznej zawiadomienia o dokonanej przez Zamawiającego ocenie złożonych ofert,
w szczególności informacji o odrzuceniu jego oferty wraz z uzasadnieniem.
Sam fakt zaproszenia przez Zamawiającego określonych Wykonawców do udziału
w aukcji, w świetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza jednoznacznie, że Zamawiający
dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iż nie podlegają one odrzuceniu. Pozwala to
wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców, którzy potencjalnie do
udziału w aukcji mogą być zaproszeni, nie jest zbyt szerokie) na tym etapie postępowania
wnosić zarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert, w przypadku gdy uznają oni takie
odwołanie za zasadne. Jak to zostało podniesione, przekazanie informacji o zaproszeniu do
udziału aukcji ma doniosły charakter, gdyż przesądza o uznaniu przez Zamawiającego, iż
oferty wykonawców zaproszonych nie podlegają odrzuceniu.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób naruszający uczciwą
konkurencję w postępowaniu oraz zasadę równego traktowania odrzucił ofertę
Odwołującego, mimo że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone
w SIWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający naruszyły również
podstawowe obowiązki wynikające z właściwego doręczenia Odwołującemu informacji
o dokonanych w postępowaniu czynnościach.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało, że wobec braku jakiegokolwiek
uzasadnienia czynności przez Zamawiającego oferta Odwołującego została bezpodstawnie
odrzucona w postępowaniu, a tym samym Odwołujący pozbawiony możliwości wzięcia
udziału w aukcji elektronicznej, jak również uprawnienia do korzystania ze środków ochrony
prawnej w zakresie kwestionowania oceny ofert innych Wykonawców. Na obecnym etapie
postępowania uznać należy, że takie działanie Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik
postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć, jak potoczyłaby się aukcja elektroniczna
z udziałem Odwołującego.
Obowiązek przeprowadzenia aukcji, jak to już zostało wspomniane, wynika z art. 91 a
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, iż powyższe potwierdza zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności.
Potwierdził się również zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że w działania podjęte przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia mogą uniemożliwiać dalsze jego prowadzenie.
Dokonane ustalenia pozwalają uznać, że w postępowaniu tym doszło do rażącego
(nieodwracalnego) naruszenia przepisów, obciążającego to postępowanie niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawę
dla unieważnienia takiej umowy stanowić może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznać bowiem
należy, że jeśli w ocenie ustawodawcy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisów ustawy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli
postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym
samym konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że w dniu 18 kwietnia 2013 r. o godzinie 8:15 w siedzibie Zamawiającego
nastąpiło w obecności Wykonawców publiczne otwarcie ofert. Po otwarciu ofert Zamawiający
ocenił je pod kątem formalno-prawnym dopełniając obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3,
art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie w dniu 8 maja 2013 r. Zamawiający dokonał oceny ofert niepodlegających
odrzuceniu poprzez przyznanie punktów według kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i
sklasyfikował je według otrzymanej punktacji. Czynność powyższa wykonywana jest również
automatycznie przez system na platformie aukcyjnej UZP tuż po zarejestrowaniu na niej
Wykonawców.
W tym też dniu, tj. 8 maja 2013 r., dokonano rejestracji Wykonawców
zakwalifikowanych do aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 13 maja 2013 r.
W tym miejscu stanowczo podkreślono, że na tym etapie postępowania Zamawiający
nie miał obowiązku poinformowania Odwołującego o dokonanej ocenie ofert, w tym
o odrzuceniu oferty Odwołującego, ze względu na to, że zgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany przekazać te informacje Wykonawcom dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, czyli po zamknięciu aukcji elektronicznej.
Zamawiający zgodnie z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadził aukcję elektroniczną w dniu 13 maja 2013 r.
Zamawiający poinformował, że aukcja elektroniczna z dnia 13 maja 2013 r. poddana była
reklamacji z przyczyn technicznych platformy aukcyjnej, nie z winy Zamawiającego
i powtórzona 23 maja 2013 r. z udziałem tych samych Wykonawców co w pierwszej aukcji.
W tym samym dniu, tj. 23 maja 2013 r. popołudniu Zamawiający, czyniąc zadość art.
92 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomił wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, i którzy zostali
wykluczeni oraz o terminie, po upływie którego możliwe jest zawarcie umowy.
Należy podkreślić, że Odwołujący złożył odwołanie zanim został poinformowany
przez Zamawiającego o przyczynach odrzucenia jego oferty. Tym samym zarzuty
o wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego są gołosłowne. Co znamienne, Odwołujący nie
odnosi się w treści odwołaniu do przyczyn odrzucenia jego oferty.
Z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost, że aukcję elektroniczną przeprowadza się
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że wybór najkorzystniejszej oferty
następuje w wyniku przeprowadzonej aukcji, czyli musi ona być przeprowadzona przed
wyborem najkorzystniejszej oferty. Konsekwencją tego jest brak możliwości dokonywania
kolejnego badania i oceny ofert, gdyż stanowiłoby to uchybienie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
Dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem
aukcji elektronicznej nie pozbawia wykonawcy prawa korzystania ze środków ochrony
prawnej wynikających z wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem żądanie Odwołującego
nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zdaniem Zamawiającego, jest
przedwczesne. Dodatkowo stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania nie leży
w interesie żadnego Wykonawcy.
W tym stanie rzeczy należy podkreślić, że w trakcie postępowania nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 a ust. 1, art. 91 b ust. 1 i 2 i art. 89 ustawy Pzp i zarzuty
Odwołującego są bezzasadne. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zaistniały
przesłanki do oddalenia odwołania w całości.
W dniu 27 maja 2013 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada
interes w przystąpieniu, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zarzuty
odwołania są niezasadne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentacji z postępowania nadesłanej przez Zamawiaj
Alego, stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie oferty
Odwołującego i stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uczestniczenia w aukcji elektronicznej, uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawcę Clar System S.A.
z siedzibą w Poznaniu jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny w sposób zgodny
z rzeczywistością odzwierciedlony przez Odwołującego w odwołaniu, uznano iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na podstawie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może prowadząc
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzić aukcję elektroniczną.
Odwołujący kwestionował naruszenie powyższego przepisu przez Zamawiającego,
nie wskazując jednak na czym powyższe naruszenie ma polegać, podnosząc ogólnie, że
Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził aukcję elektroniczną bez udziału Odwołującego.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że czynność Zamawiającego polegająca na
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 13 maja 2013 roku (a tej czynności dotyczyło
odwołanie)
została
unieważniona,
ponieważ
uwzględniono
reklamację
jednego
z wykonawców biorących w niej udział. Aukcja została ponownie przeprowadzona w dniu 23
maja 2013 roku. Wskazać należy, że poza przedmiotem odwołania pozostaje do
rozstrzygnięcia okoliczność, czy możliwe jest ponowienie przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, jednakże na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wydając wyrok, bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania i wzięto pod uwagę okoliczność
odwoływania się od czynności, która została unieważniona a jej byt prawny został
unicestwiony w postępowaniu. Dlatego też nawet gdyby okazało się że zarzuty podniesiono
zasadnie, to powyższe nie miałoby wpływu na wynik postępowania i nie powodowałoby
uwzględnienia odwołania.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to zatem, że
etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty
wynikających z art. 89 ustawy Pzp. Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za
podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. W tym
miejscu, biorąc pod uwagę zarzuty sformułowane w odwołaniu, podkreślić należy, iż ustawa
nie nakłada na Zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku poinformowania wykonawców
o efektach oceny ich oferty, czy też oceny ofert innych wykonawców, w tym także
o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawcy, zarówno w stosunku do własnej oferty,
jak również do ofert konkurencyjnych. Zamawiający zobowiązany jest wystosować
zaproszenie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Obowiązek
zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu po stronie Zamawiającego powstaje i jest on
jednoznacznie określony stosownym przepisem (art. 92 ustawy Pzp) z chwilą zakończenia
aukcji i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z faktu niepoinformowania wykonawców
o wynikach oceny badania i oceny ofert na tym etapie postępowania, przed
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i zaproszeniem do niej wykonawców, których oferty
nie podlegają odrzuceniu, nie można Zamawiającemu postawić zarzutu naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W tym zakresie odwołanie wykonawcy Odwołującego nie zasługiwało
na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Być może
poinformowanie wykonawcy na tym etapie o losie jego oferty w postępowaniu jest wskazane
i leży w interesie samego Zamawiającego, ale z pewnością nie jest wymagane żadnym
przepisem ustawy Pzp. Postulat Odwołującego odnoszący się do przekazywania
wykonawcom stosownych informacji na tym etapie postępowania jest w rzeczywistości, jak
słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, postulatem de lege ferenda do ustawodawcy.
Niemożliwe jest stwierdzenie naruszenia przez KIO działań bądź też zaniechań
Zamawiającego, do których nie jest on zobligowany.
Odwołujący de facto złożył odwołanie zanim został w sposób określony
wspomnianymi przepisami, poinformowany przez Zamawiającego o przyczynach odrzucenia
jego oferty. Warto zwrócić uwagę, że zarzuty o wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego
w odwołaniu są gołosłowne. Nie przytoczono ani podstawy prawnej wadliwego odrzucenia
oferty Odwołującego (wskazując jedynie ogólnie na art. 89, który przecież statuuje szereg
okoliczności prawnych skutkujących koniecznością odrzucenia oferty), ani uzasadnienia
faktycznego, dlaczego czynność tę uznać należałoby za wadliwą. Co znamienne,
Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do przyczyn odrzucenia jego oferty, jak
domniemywać należy ponieważ ich nie poznał zaznajamiając się z protokołem
z postępowania udostępnionym przez Zamawiającego, a przynajmniej nie znał ich
szczegółowego uzasadnienia, przekazanego mu dopiero w dniu 23 maja 2013 roku.
Powyższe uniemożliwiło mu skuteczną obronę własnej oferty, a skutkowało jednocześnie
koniecznością uznania odwołania i zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego
za przedwcześnie wniesione na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie oznacza to jednak pozbawienia wykonawcy możliwości korzystania ze
środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby, termin na wniesienie
odwołania biegnie dla wykonawcy dopiero od momentu otrzymania od Zamawiającego
powiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, po zakończeniu aukcji elektronicznej (tak w
wyroku KIO z dnia 13 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KIO 626/12). Nie dopatrzono się również
okoliczności, które skutkować musiałyby unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
1. oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we
Wrocławiu i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Impel
Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
Sygn. akt: KIO 1230/13
U z a s a d n i e n i e
W dniu 23 maja 2013 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, odwołanie złożył
wykonawca – firma Impel Cleaning Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Sprzątanie pomieszczeń
w budynkach będących w dyspozycji Sądu Okręgowego w Krakowie oraz Sądu
Rejonowego” w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej
prowadzi Zamawiający: Sąd Okręgowy w Krakowie.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 9 marca 2013 roku pod numerem:2013/S 049-080083.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców, art. 91a ust 1 oraz art. 91b ust. 1 i 2 Pzp w związku z art. 89
ustawy Pzp poprzez wadliwe przeprowadzenie aukcji elektronicznej bez zaproszenia
Odwołującego, mimo że Odwołujący złożył ważną ofertę, nie podlegającą odrzuceniu, jak
również poprzez zaniechanie przez Zamawiającego zawiadomienia Odwołującego
o odrzuceniu jego oferty oraz zaniechanie przez Zamawiającego zaproszenia Odwołującego
do udziału w aukcji elektronicznej.
W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1) nakazanie
Zamawiającemu
uchylenia
wadliwej
czynności
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i dokonania prawidłowej
oceny oferty Odwołującego; 3) nakazanie Zamawiającemu uchylenia przeprowadzonej aukcji
elektronicznej jako bezwzględnie nieważnej, 4) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia
czynności oceny i wyboru ofert, ponownego przyprowadzenia aukcji elektronicznej
z udziałem wykonawców, których oferty nie zostały odrzucone, w tym z udziałem
Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających
odrzuceniu, ewentualnie 5) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania na
podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp.
Odwołujący ma interes w złożeniu niniejszego odwołania, ponieważ wskutek
wadliwego
odrzucenia
oferty
Odwołującego,
zaniechania
przez
Zamawiającego
zawiadomienia o odrzuceniu oferty Odwołującego i zaniechania przez Zamawiającego
zaproszenia Odwołującego do udziału w aukcji elektronicznej, Odwołujący został bezprawnie
pozbawiony możliwości uczestniczenia w aukcji elektronicznej i zaproponowania
Zamawiającemu oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesiono, że Odwołujący w dniu 21 maja 2013 r. na podstawie
przekazanego przez Zamawiającego, protokołu postępowania w trybie przetargu
nieograniczonego
ZP-PN,
powziął
wiadomość
o
odrzuceniu
jego
oferty
oraz
o zorganizowaniu przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym
aukcji elektronicznej w dniu 13.05.2013r. Odwołujący nie może zgodzić się z zasadnością
takiej decyzji Zamawiającego.
Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że Zamawiający wadliwie odrzucił ofertę
Odwołującego, jak również zaniechał doręczenia Odwołującemu przed rozpoczęciem aukcji
elektronicznej zawiadomienia o dokonanej przez Zamawiającego ocenie złożonych ofert,
w szczególności informacji o odrzuceniu jego oferty wraz z uzasadnieniem.
Sam fakt zaproszenia przez Zamawiającego określonych Wykonawców do udziału
w aukcji, w świetle art. 91b ust. 1 ustawy Pzp, przesądza jednoznacznie, że Zamawiający
dokonał oceny złożonych mu ofert i uznał, iż nie podlegają one odrzuceniu. Pozwala to
wykonawcom w sposób jednoznaczny (o ile grono wykonawców, którzy potencjalnie do
udziału w aukcji mogą być zaproszeni, nie jest zbyt szerokie) na tym etapie postępowania
wnosić zarzuty wobec zaniechania odrzucenia takich ofert, w przypadku gdy uznają oni takie
odwołanie za zasadne. Jak to zostało podniesione, przekazanie informacji o zaproszeniu do
udziału aukcji ma doniosły charakter, gdyż przesądza o uznaniu przez Zamawiającego, iż
oferty wykonawców zaproszonych nie podlegają odrzuceniu.
Tymczasem w niniejszym postępowaniu Zamawiający w sposób naruszający uczciwą
konkurencję w postępowaniu oraz zasadę równego traktowania odrzucił ofertę
Odwołującego, mimo że oferta Odwołującego spełnia wszystkie wymagania określone
w SIWZ oraz wynikające z przepisów ustawy Pzp. Zamawiający naruszyły również
podstawowe obowiązki wynikające z właściwego doręczenia Odwołującemu informacji
o dokonanych w postępowaniu czynnościach.
W rozpoznawanej sprawie wykazane zostało, że wobec braku jakiegokolwiek
uzasadnienia czynności przez Zamawiającego oferta Odwołującego została bezpodstawnie
odrzucona w postępowaniu, a tym samym Odwołujący pozbawiony możliwości wzięcia
udziału w aukcji elektronicznej, jak również uprawnienia do korzystania ze środków ochrony
prawnej w zakresie kwestionowania oceny ofert innych Wykonawców. Na obecnym etapie
postępowania uznać należy, że takie działanie Zamawiającego ma istotny wpływ na wynik
postępowania. Nie sposób bowiem przewidzieć, jak potoczyłaby się aukcja elektroniczna
z udziałem Odwołującego.
Obowiązek przeprowadzenia aukcji, jak to już zostało wspomniane, wynika z art. 91 a
ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący uważa, iż powyższe potwierdza zarzut naruszenia przez
Zamawiającego przepisu art. 89 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego
pomimo braku podstaw do dokonania takiej czynności.
Potwierdził się również zdaniem Odwołującego zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy
Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający poszanowania zasad
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także art. 91a ust. 1 oraz art.
91b ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej
Odwołującego.
Odwołujący stwierdził, że w działania podjęte przez Zamawiającego w toku
postępowania o udzielenie zamówienia mogą uniemożliwiać dalsze jego prowadzenie.
Dokonane ustalenia pozwalają uznać, że w postępowaniu tym doszło do rażącego
(nieodwracalnego) naruszenia przepisów, obciążającego to postępowanie niemożliwą do
usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Podstawę
dla unieważnienia takiej umowy stanowić może art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Uznać bowiem
należy, że jeśli w ocenie ustawodawcy Prezes UZP może wystąpić do sądu o unieważnienie
umowy, w przypadku dokonania przez Zamawiającego lub zaniechania dokonania czynności
z naruszeniem przepisów ustawy, to tym bardziej Zamawiający, w wyniku samokontroli
postępowania, może unieważnić nieprawidłowo prowadzone postępowanie. Rodzi to tym
samym konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy
Pzp.
Wobec powyższego Odwołujący wnosił jak na wstępie.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego
oddalenie w całości.
Wskazał, że w dniu 18 kwietnia 2013 r. o godzinie 8:15 w siedzibie Zamawiającego
nastąpiło w obecności Wykonawców publiczne otwarcie ofert. Po otwarciu ofert Zamawiający
ocenił je pod kątem formalno-prawnym dopełniając obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3,
art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp.
Następnie w dniu 8 maja 2013 r. Zamawiający dokonał oceny ofert niepodlegających
odrzuceniu poprzez przyznanie punktów według kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ i
sklasyfikował je według otrzymanej punktacji. Czynność powyższa wykonywana jest również
automatycznie przez system na platformie aukcyjnej UZP tuż po zarejestrowaniu na niej
Wykonawców.
W tym też dniu, tj. 8 maja 2013 r., dokonano rejestracji Wykonawców
zakwalifikowanych do aukcji elektronicznej wyznaczonej na dzień 13 maja 2013 r.
W tym miejscu stanowczo podkreślono, że na tym etapie postępowania Zamawiający
nie miał obowiązku poinformowania Odwołującego o dokonanej ocenie ofert, w tym
o odrzuceniu oferty Odwołującego, ze względu na to, że zgodnie z art. 92 ustawy Pzp,
Zamawiający jest zobowiązany przekazać te informacje Wykonawcom dopiero po wyborze
najkorzystniejszej oferty, czyli po zamknięciu aukcji elektronicznej.
Zamawiający zgodnie z art. 91 a ust. 1 ustawy Pzp, po dokonaniu oceny ofert, w celu
wyboru najkorzystniejszej oferty, przeprowadził aukcję elektroniczną w dniu 13 maja 2013 r.
Zamawiający poinformował, że aukcja elektroniczna z dnia 13 maja 2013 r. poddana była
reklamacji z przyczyn technicznych platformy aukcyjnej, nie z winy Zamawiającego
i powtórzona 23 maja 2013 r. z udziałem tych samych Wykonawców co w pierwszej aukcji.
W tym samym dniu, tj. 23 maja 2013 r. popołudniu Zamawiający, czyniąc zadość art.
92 ust. 1 ustawy Pzp, zawiadomił wszystkich Wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze
najkorzystniejszej oferty, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, i którzy zostali
wykluczeni oraz o terminie, po upływie którego możliwe jest zawarcie umowy.
Należy podkreślić, że Odwołujący złożył odwołanie zanim został poinformowany
przez Zamawiającego o przyczynach odrzucenia jego oferty. Tym samym zarzuty
o wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego są gołosłowne. Co znamienne, Odwołujący nie
odnosi się w treści odwołaniu do przyczyn odrzucenia jego oferty.
Z art. 91a ust. 1 ustawy Pzp wynika wprost, że aukcję elektroniczną przeprowadza się
w celu wyboru najkorzystniejszej oferty, co oznacza, że wybór najkorzystniejszej oferty
następuje w wyniku przeprowadzonej aukcji, czyli musi ona być przeprowadzona przed
wyborem najkorzystniejszej oferty. Konsekwencją tego jest brak możliwości dokonywania
kolejnego badania i oceny ofert, gdyż stanowiłoby to uchybienie przeprowadzonej aukcji
elektronicznej.
Dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem
aukcji elektronicznej nie pozbawia wykonawcy prawa korzystania ze środków ochrony
prawnej wynikających z wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem żądanie Odwołującego
nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania, zdaniem Zamawiającego, jest
przedwczesne. Dodatkowo stwierdzić należy, że unieważnienie postępowania nie leży
w interesie żadnego Wykonawcy.
W tym stanie rzeczy należy podkreślić, że w trakcie postępowania nie doszło do
naruszenia art. 7 ust. 1 i 3, art. 91 a ust. 1, art. 91 b ust. 1 i 2 i art. 89 ustawy Pzp i zarzuty
Odwołującego są bezzasadne. W związku z powyższym, zdaniem Zamawiającego, zaistniały
przesłanki do oddalenia odwołania w całości.
W dniu 27 maja 2013 roku, na podstawie art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, do
postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca
Clar System S.A. z siedzibą w Poznaniu. wnosił o oddalenie odwołania. Wskazał, że posiada
interes w przystąpieniu, ponieważ jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zarzuty
odwołania są niezasadne.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert
złożonych w postępowaniu, dokumentacji z postępowania nadesłanej przez Zamawiaj
Alego, stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania zaprezentowanych
pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy
ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się interesem w rozumieniu art. 179 ust. 1
Pzp. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia mógłby doznać uszczerbku
w przypadku potwierdzenia się naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów
ustawy Pzp. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny, w tym odrzucenie oferty
Odwołującego i stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia
Odwołującego możliwości uczestniczenia w aukcji elektronicznej, uzyskania zamówienia
i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wykonywania zamówienia.
Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania,
wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba dopuściła jako uczestnika postępowania wykonawcę Clar System S.A.
z siedzibą w Poznaniu jako Przystępującego po stronie Zamawiającego.
Na rozprawie strony i uczestnik postępowania podtrzymały stanowiska wyrażone
pisemnie.
Biorąc pod uwagę ustalony w postępowaniu stan faktyczny w sposób zgodny
z rzeczywistością odzwierciedlony przez Odwołującego w odwołaniu, uznano iż
odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.
Na podstawie art. 91a ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający może prowadząc
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, po dokonaniu oceny ofert w celu wyboru
najkorzystniejszej oferty przeprowadzić aukcję elektroniczną.
Odwołujący kwestionował naruszenie powyższego przepisu przez Zamawiającego,
nie wskazując jednak na czym powyższe naruszenie ma polegać, podnosząc ogólnie, że
Zamawiający nieprawidłowo przeprowadził aukcję elektroniczną bez udziału Odwołującego.
W tym miejscu dostrzeżenia wymaga, że czynność Zamawiającego polegająca na
przeprowadzeniu aukcji elektronicznej w dniu 13 maja 2013 roku (a tej czynności dotyczyło
odwołanie)
została
unieważniona,
ponieważ
uwzględniono
reklamację
jednego
z wykonawców biorących w niej udział. Aukcja została ponownie przeprowadzona w dniu 23
maja 2013 roku. Wskazać należy, że poza przedmiotem odwołania pozostaje do
rozstrzygnięcia okoliczność, czy możliwe jest ponowienie przeprowadzenia aukcji
elektronicznej, jednakże na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy Pzp, Izba wydając wyrok, bierze
za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania i wzięto pod uwagę okoliczność
odwoływania się od czynności, która została unieważniona a jej byt prawny został
unicestwiony w postępowaniu. Dlatego też nawet gdyby okazało się że zarzuty podniesiono
zasadnie, to powyższe nie miałoby wpływu na wynik postępowania i nie powodowałoby
uwzględnienia odwołania.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawców, których oferty nie podlegają odrzuceniu. Oznacza to zatem, że
etap zaproszenia do udziału w aukcji poprzedza etap badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu, w tym także pod kątem zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty
wynikających z art. 89 ustawy Pzp. Wykonawcy, których oferty uznane zostaną za
podlegające odrzuceniu, stosowanego zaproszenia do udziału w aukcji nie otrzymują. W tym
miejscu, biorąc pod uwagę zarzuty sformułowane w odwołaniu, podkreślić należy, iż ustawa
nie nakłada na Zamawiającego jakiegokolwiek obowiązku poinformowania wykonawców
o efektach oceny ich oferty, czy też oceny ofert innych wykonawców, w tym także
o odrzuceniu oferty, czy też wykluczeniu wykonawcy, zarówno w stosunku do własnej oferty,
jak również do ofert konkurencyjnych. Zamawiający zobowiązany jest wystosować
zaproszenie do wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu. Obowiązek
zawiadomienia o wykluczeniu i odrzuceniu po stronie Zamawiającego powstaje i jest on
jednoznacznie określony stosownym przepisem (art. 92 ustawy Pzp) z chwilą zakończenia
aukcji i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Z faktu niepoinformowania wykonawców
o wynikach oceny badania i oceny ofert na tym etapie postępowania, przed
przeprowadzeniem aukcji elektronicznej i zaproszeniem do niej wykonawców, których oferty
nie podlegają odrzuceniu, nie można Zamawiającemu postawić zarzutu naruszenia
przepisów ustawy Pzp. W tym zakresie odwołanie wykonawcy Odwołującego nie zasługiwało
na uwzględnienie. Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy Pzp. Być może
poinformowanie wykonawcy na tym etapie o losie jego oferty w postępowaniu jest wskazane
i leży w interesie samego Zamawiającego, ale z pewnością nie jest wymagane żadnym
przepisem ustawy Pzp. Postulat Odwołującego odnoszący się do przekazywania
wykonawcom stosownych informacji na tym etapie postępowania jest w rzeczywistości, jak
słusznie zauważył na rozprawie Przystępujący, postulatem de lege ferenda do ustawodawcy.
Niemożliwe jest stwierdzenie naruszenia przez KIO działań bądź też zaniechań
Zamawiającego, do których nie jest on zobligowany.
Odwołujący de facto złożył odwołanie zanim został w sposób określony
wspomnianymi przepisami, poinformowany przez Zamawiającego o przyczynach odrzucenia
jego oferty. Warto zwrócić uwagę, że zarzuty o wadliwym odrzuceniu oferty Odwołującego
w odwołaniu są gołosłowne. Nie przytoczono ani podstawy prawnej wadliwego odrzucenia
oferty Odwołującego (wskazując jedynie ogólnie na art. 89, który przecież statuuje szereg
okoliczności prawnych skutkujących koniecznością odrzucenia oferty), ani uzasadnienia
faktycznego, dlaczego czynność tę uznać należałoby za wadliwą. Co znamienne,
Odwołujący nie odnosi się w treści odwołania do przyczyn odrzucenia jego oferty, jak
domniemywać należy ponieważ ich nie poznał zaznajamiając się z protokołem
z postępowania udostępnionym przez Zamawiającego, a przynajmniej nie znał ich
szczegółowego uzasadnienia, przekazanego mu dopiero w dniu 23 maja 2013 roku.
Powyższe uniemożliwiło mu skuteczną obronę własnej oferty, a skutkowało jednocześnie
koniecznością uznania odwołania i zarzutu nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego
za przedwcześnie wniesione na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Nie oznacza to jednak pozbawienia wykonawcy możliwości korzystania ze
środków ochrony prawnej. W ocenie składu orzekającego Izby, termin na wniesienie
odwołania biegnie dla wykonawcy dopiero od momentu otrzymania od Zamawiającego
powiadomienia o rozstrzygnięciu postępowania, po zakończeniu aukcji elektronicznej (tak w
wyroku KIO z dnia 13 kwietnia 2012 roku, sygn. akt KIO 626/12). Nie dopatrzono się również
okoliczności, które skutkować musiałyby unieważnieniem postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.
Powyższe okoliczności determinowały wniosek, że nie potwierdziły się zarzuty
naruszenia przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Z powyższych względów
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1) oraz ust.
4 w zw. z § 3 pkt 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania stosownie do wyniku postępowania
(Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
