rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
- nieprawdziwe informacje
- referencje
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej/obowiązek złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o nieprzynależności do żadnej grupy kapitałowej
sygnatury akt.:
KIO 1232/13
KIO 1232/13
KIO 1233/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Paweł Nowosielski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołań wniesionych
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa (sygn. KIO 1232/13);
B. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa (sygn. KIO 1233/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska
104, 90-926 Łódź,
przy udziale:
A. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Sp. z o.o., ul.
Łąkoszyńska 127, 99-300 Kutno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1232/13 i KIO 1233/13 po stronie zamawiającego;
B. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., SITA POLSKA Sp. z o.o., ul.
Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1232/13 po stronie zamawiającego.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej:
A. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa (sygn. KIO 1232/13);
B. w dniu 23 maja 2013 r. przez wykonawcę Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa (sygn. KIO 1233/13)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi, ul. Piotrkowska
104, 90-926 Łódź,
przy udziale:
A. wykonawcy
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Sp. z o.o., ul.
Łąkoszyńska 127, 99-300 Kutno zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1232/13 i KIO 1233/13 po stronie zamawiającego;
B. wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia:
Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź Sp. z o.o., SITA POLSKA Sp. z o.o., ul.
Tokarzewskiego 2, 91-842 Łódź zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt: KIO 1232/13 po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o., ul.
Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt 1332/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Miasta Łodzi-Sektor Górna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 9 marca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 049-080020.
Odwołujący Remondis sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy oraz wykonawcy,
którego oferta zajęła drugą pozycję; zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
oraz ich wyjaśnienia wykonawców, których oferty znalazły się w rankingu ofert wyżej niż
oferta Odwołującego; zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi i SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „Konsorcjum
SITA”), mimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; art.
24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SITA
mimo, iż nie złożyło ono listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
dotyczącej Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SITA do uzupełnienia ww. listy; art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum SITA, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje co
do przynależności do grupy kapitałowej; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 4
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SITA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta Eko Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Eko Serwis”), mimo iż
wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum SITA i Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww.
zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie o dokumentach”) poprzez zaniechanie wykluczenia Eko Serwis i
Konsorcjum Sita, mimo iż wykonawcy Ci wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4
poprzez zaniechanie wezwania Eko Serwis i Konsorcjum Sita do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 5 Pzp oraz w
związku z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez zaniechanie wykluczenia
Eko Serwis, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez
zaniechanie wezwania Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie;
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu; unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny
ofert oraz wykluczenia wykonawców Konsorcjum SITA i Eko Serwis; ewentualnie wezwanie
wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 13 maja 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego wybór ofert złożonych przez
Konsorcjum SITA i Eko Serwis został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż oferty
ww. wykonawców nie powinny podlegać ocenie jako złożone przez wykonawców
wykluczonych z postępowania.
Zarzut dotyczący nie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SITA
oraz Eko Serwis.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana
lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający postawił warunek dotyczący rodzaju usługi, okresu
jej wykonywania oraz skali (masy odebranych odpadów). Przy czym, kryteria te dotyczyły
odrębnie każdej z 3 usług wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zatem każda z trzech wskazanych usług powinna charakteryzować się
okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą odpadów w ilości 8 000 Mg
(w tym okresie). Zdaniem Odwołującego, przyjęcie możliwości wykazania się 3 usługami,
które dopiero po zsumowaniu ilości odpadów komunalnych odebranych w ciągu 12 miesięcy
w ramach każdej z nich, osiągną wartość zaledwie 8 000 Mg oznaczałoby, że warunek został
skonstruowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a więc naruszający
art. 22 ust. 4 Pzp, taka interpretacja warunku oznaczałaby że Zamawiający żąda wykazania
się jedynie doświadczeniem na poziomie 10% przedmiotu zamówienia.
Usługi wskazane w ofertach Eko Serwis i Konsorcjum SITA nie są zatem, zdaniem
Odwołującego, wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż wykonawcy ci nie wskazali 3 usług, w ramach których ilość odpadów komunalnych
odebranych w okresie 12 kolejnych miesięcy wyniosłaby co najmniej 8 000 Mg.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Konsorcjum SITA
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazanie 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Dla każdej usługi wskazanej w wykazie głównych usług, Wykonawca miał obowiązek
załączyć (a Zamawiający - zweryfikować wykonanie tego obowiązku) dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tych usług. Dokumenty te, bez określenia ich
szczególnej treści, powinny jednak w sposób jednoznaczny umożliwiać identyfikację
wykonanej bądź wykonywanej usługi oraz potwierdzać zakres jej należytego wykonania.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum SITA nie wykazało w sposób prawidłowy spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż do oferty nie załączono dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 4 Wykazu głównych usług
(usługa wykonywana na rzecz AN „Kamińskiego”). Dokumenty załączone w celu
potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu 3 usług (str. 25
i 26 oferty) nie są opatrzone datą. Brak wskazania daty wystawienia ww. dokumentów w
ocenie Odwołującego nie pozwala na weryfikację, jakiego okresu dotyczy potwierdzenie
należytego wykonania usług oraz czy dokument został prawidłowo wystawiony i czy jest on
wiarygodny. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, należało uznać, iż Konsorcjum
SITA nie wykazało w sposób wystarczający, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone nie tylko przez Zamawiającego, ale przede wszystkim przez przepisy ustawy Pzp i
rozporządzenia o dokumentach. Wskazane braki w ofercie Konsorcjum SITA wymagają ich
skorygowania,
jednakże
Zamawiający
zaniechał
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnień/wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut dotyczący nie wniesienia wadium przez Konsorcjum SITA.
W pkt 8 SIWZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium, dookreślając
dodatkowo, iż: „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie poręczenia lub
gwarancji, dokumenty te powinny być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i
zawierać
co
najmniej:
nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
poręczenia/gwarancji (Zamawiającego), poręczyciela/gwaranta, oraz wskazanie ich siedzib,
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona poręczeniem/gwarancją, kwotę
wadium, termin ważności poręczenia/gwarancji - nie krótszy niż termin związania ofertą,
zobowiązanie poręczyciela/gwaranta do zapłacenia kwoty wadium bezwarunkowo na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w sytuacji, gdy Wykonawca: w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie; którego ofertę wybrano
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.” Odwołujący wskazał, że gwarancja załączona do oferty Konsorcjum SITA nie
spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować
powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z załączonego do
oferty dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Łódź
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, natomiast gwarancja nie obejmuje drugiego z podmiotów -
SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący podniósł, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty
Konsorcjum SITA nie wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie
znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Wykonawca bierze lub może brać udział w
przetargu wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można zatem zobowiązania zaciągniętego
przez gwaranta interpretować rozszerzająco zwłaszcza w kontekście charakteru tego
zobowiązania. Odwołujący argumentował, że aby gwarancja wadialna w pełni zapewniała
interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant
zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony gdy w gwarancji
wadialnej został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Zarzut dotyczący listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej Konsorcjum
SITA.
W pkt 6.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z ofertą złożył listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp albo
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, obowiązek ten dotyczył każdego z tych
wykonawców (pkt 6.7 SIWZ). Odwołujący podniósł, że na stronie 70 oferty Konsorcjum SITA
znajduje się informacja Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., iż
spółka nie należy do grupy kapitałowej. Informacja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest
prawdziwa, gdyż z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego tej spółki wynika, iż jako członek
tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), dalej: „UOKIK", do
której odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, powinno zostać wskazane co najmniej Miasto Łódź -
jedyny wspólnik tej spółki, a także inne spółki kontrolowane przez Gminę.
Odwołujący argumentował, że „Zgodnie z art. 4 pkt 14 UOKIK przez „grupę kapitałową”
rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę." Z perspektywy
językowej wykładni przepisu art. 4 pkt 14 UOKIK, aby można mówić o grupie kapitałowej
musi zachodzić sytuacja kiedy jeden przedsiębiorca kontroluje drugiego przedsiębiorcę.
Zarówno Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., jak i w tym wypadku -
gmina Miasto Łódź, są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów UOKIK. Zachodzi również
sytuacja bezpośredniej kontroli jednego przedsiębiorcy przez drugiego, bowiem gmina jest
jedynym udziałowcem spółki. Gmina działając w sferze cywilnoprawnej może być uznana za
przedsiębiorcę w świetle przepisów UOKIK, a taką sferą jest obszar zamówień publicznych.
O cywilnoprawnym charakterze regulacji Prawa zamówień publicznych świadczy
niewątpliwie cywilny charakter umowy o zamówienie publiczne, jak również odpowiednie
stosowanie przepisów prawa cywilnego materialnego i procesowego. Za przedsiębiorcę w
rozumieniu UOKIK, zgodnie z art. 4 pkt 1a ustawy, uznaje się poza tym również: „osobę
fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej,
której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze
użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o
swobodzie działalności gospodarczej”. Obszar utrzymywania porządku i gospodarowania
odpadami należy do sfery usług o charakterze użyteczności publicznej. O gminie jako
przedsiębiorcy mówi na str. 78-83 Raport UOKiK, Konkurencja na polskim rynku usług
odbioru odpadów komunalnych z lutego 2012r. W raporcie pojęcie przedsiębiorcy
wymieniane jest zamiennie w odniesieniu do gminy i gminnych osób prawnych. Raport
traktuje gminę jako przedsiębiorcę działającego za pośrednictwem gminnej osoby prawnej co
może dawać podstawy do traktowania zarówno gminy jak też gminnej osoby prawnej
działającej na rynku odpadów komunalnych jako grupy kapitałowej w myśl UOKiK. W
raporcie, w sytuacji gdy gmina posiada pełną kontrolę decyzyjną nad przedsiębiorstwem
działającym na rynku (w tym jako spółka kapitałowa), gmina jest nazywana samodzielnym
przedsiębiorcą (str. 80, 84). Zasadnym jest więc uznanie gminny i spółki MPO - Łódź sp. z
o.o. nad którą sprawuje ona kontrolę za podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej.
Oświadczenie, że gminna spółka kapitałowa nie należy do grupy kapitałowej w myśl
przepisów UOKiK, a tym samym załączenie do oferty informacji o braku przynależności do
grupy kapitałowej, stanowi w tym kontekście informację nieprawdziwą.”
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Wykonawcę Eko Serwis.
W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił, iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana lub jest
wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazania 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, załączone do oferty dowody mają w sposób wyraźny wskazywać,
iż usługi, których dotyczą zostały lub są wykonywane należycie. Zdaniem Odwołującego, z
załączonego na stronie 68 oferty Eko Serwis poświadczenia wystawionego przez
Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie nie wynika, iż usługa
była wykonywana należycie. Treść dokumentu odnosi się jedynie do właściwości
wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone usługi byty wykonywane należycie.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez
Eko Serwis.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej,
Zamawiający wymagał m.in. wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5 mln zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że do oferty Eko
Serwis została dołączona opinia o kliencie wystawiona przez Bank Pekao S.A. (str. 136
oferty), jednakże jej treść nie potwierdza jednoznacznie posiadania przez Eko Serwis
środków finansowych lub zdolności kredytowej. Zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż „Na
podstawie złożonych sprawozdań, Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną Klienta
oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł”
jest niewystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie. W ocenie Odwołującego, „Pozytywna ocena płynności finansowej i zdolności
kredytowej” nie oznacza, iż Eko Serwis posiada tę zdolność lub środki finansowe w
wymaganej wysokości. Odwołujący argumentował, że: „Pozytywna ocena sytuacji
ekonomicznej wykonawcy nie jest wystarczająca dla celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający (stosując się do przepisów rozporządzenia o
dokumentach) jasno określił kryteria oceny spełniania tych warunków. Wymagane było
potwierdzenie, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą
niż wskazana kwota. Przedstawiona opinia potwierdza jedynie pozytywną ocenę sytuacji
ekonomicznej, a następnie odnosi się do płynności finansowej (nie jest to samo, co „środki
finansowe” i wskaźnik ten nie podlegał ocenie z punktu widzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu) i zdolności kredytowej w kwocie przekraczającej minimalną kwotę
wymaganą przez Zamawiającego. Takie sformułowanie, zdaniem Odwołującego, nie
pozwala na jednoznaczną ocenę prawidłowości spełniania warunków, jak również co
najmniej budzi wątpliwości, co do faktycznego dysponowania przez Eko Serwis wskazanymi
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. W szczególności, załączone do oferty
sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy 2012, na którym Bank oparł swoją ocenę,
nie potwierdza posiadania przez Eko Serwis środków finansowych na wymaganym poziomie.
Struktura bilansu (str. 64 oferty) wskazuje, iż w bilansie na dzień 31.12.2012 r., pozycja
„inwestycje krótkoterminowe”, która obejmuje między innymi środki finansowe, nie
przekroczyła wartości 800 000 zł. Wobec niejednoznacznej treści załączonej do oferty
informacji banku, Zamawiający był zatem zobowiązany do wezwania Eko Serwis do
uzupełnienia ww. dokumentu.”
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Odnosząc się do zarzutu braku wniesienia
wadium Zamawiający zwrócił uwagę, iż wadium może być uznane za skutecznie wniesione
jedynie wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom prawa zamówień publicznych.
Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności uprawniających do
wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium, które wypełnia w pełni katalog przesłanek
zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż nie zabezpiecza ona roszczenia
Zamawiającego. Dodatkowo w przypadku, gdy ofertę składa kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja wadialna
wystawiona została tylko na jednego z nich lub na mniej podmiotów, niż złożyło ofertę, to
oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności
podmiotów składających wspólnie ofertę.
W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum SITA - MPO Sp. z o.o. złożyło prawidłowe
oświadczenie w zakresie przynależności do grupy kapitałowej. W ocenie Zamawiającego
niezasadny jest również zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia z uwagi na fakt, iż
gmina nie tworzy ze spółką komunalną MPO Sp. z o.o. grupy kapitałowej.
Jak podkreślił Zamawiający, definicja grupy kapitałowej przesądza, że tworzą ją wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są pośrednio łub bezpośrednio kontrolowani przez jednego
przedsiębiorcę wraz z tym przedsiębiorcą - określanym w Ustawie przedsiębiorcą
dominującym. Zgodnie z art. 4 pkt. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod
pojęciem pozycji dominującej należy rozumieć taką pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia
mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu
możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz
konsumentów. Przepis ten zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym przedsiębiorca
ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 proc.
Zamawiający ocenił, że w przedmiotowej sprawie Gmina, organizując przetarg na odbiór
odpadów, nie uzyskuje statusu przedsiębiorcy dominującego. Sam bowiem fakt, że gmina
jest udziałowcem spółki komunalnej, nie powoduje powstania grupy kapitałowej w
rozumieniu w/w przepisu. W tym przypadku gmina wykonuje ustawowy obowiązek zlecenia
wykonywania zadania własnego w zakresie gospodarki odpadami komunalnemu podmiotowi
wybranemu w drodze procedury udzielenia zamówień publicznych. W tym zakresie nie
można więc mówić, iż działa ona jako przedsiębiorca dominujący. Zamawiający
argumentował, że gmina nie może prowadzić działalności wykraczającej poza zakres jej
zadań własnych i co najwyżej może powierzyć realizację swoich zadań własnej spółce
komunalnej lub może utworzyć taką spółkę. Z tego też powodu w takim ujęciu to nie gmina
będzie miała status przedsiębiorcy, o którym mowa w definicji grupy kapitałowej, lecz dopiero
utworzona przez gminę spółka komunalna lub jej podmiot. Zamawiający dodał także, że z
faktu, iż gmina jest 100% udziałowcem spółki kapitałowej oraz że w pewnych przypadkach
gmina może zostać uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, nie można wywodzić skutku w postaci istnienia grupy kapitałowej. Fakt bycia
właścicielem spółki nie może decydować o istnieniu takiej grupy, a już na pewno nie
przesądza o spełnieniu przez gminę definicji przedsiębiorcy dominującego.
Zamawiający nie zgodził się także z przyjętą przez Odwołującego interpretacją warunku
udziału postawionego w zakresie wiedzy i doświadczenia. W treści wyjaśnień udzielonych na
zapytanie jednego z wykonawców, Zamawiający wskazał, iż wykonawcy przedstawiając w
wykazie wykonane usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych muszą wykazać, iż
łączna masa odebranych odpadów w ramach tych 3 usług była równa lub większa niż
8.000Mg. Nieuprawnione zdaniem Zamawiającego jest twierdzenie Odwołującego, iż
obowiązek wykazania się odbiorem odpadów na poziomie 8.000 Mg dotyczył każdej z 3
usług oddzielnie. W ocenie Zamawiającego, użycie zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż
dotyczyło to sumy wszystkich mas odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług.
Podkreślił, że wskazany przez niego próg przewidywanych ilości odbieranych w skali roku
odpadów nie może być interpretowany jako dowód potwierdzający prawidłowość sposobu
interpretacji warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia przez odwołującego. Podane
wartości służyły jedynie jako informacja określająca potencjalne ilości, które pozwalały
wykonawcom na dokonanie kalkulacji ceny oferty. Ponadto wskazuje to, iż postawienie
wymogu aby łączna masa odebranych odpadów w ramach 3 usług była nie mniejsza niż
8.000 Mg stanowiło postawienie warunku proporcjonalnego do zakresu przedmiotu
zamówienia.
Sygn. KIO 1233/13
Zamawiający Miasto Łódź prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta
Łodzi-Sektor Bałuty”. Odwołujący Remondis sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej; zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy; zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i
złożenia wyjaśnień; zaniechania wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22
ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta
Eko Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Eko Serwis”), mimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art.
22 ust. 5 Pzp oraz w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez
zaniechanie wykluczenia Eko Serwis, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, ewentualnie, art.
26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wezwania Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia
wykonawcy Eko Serwis ewentualnie wezwanie Eko Serwis do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów przedłożonych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
W dniu 13 maja 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego z analizy oferty złożonej przez Eko Serwis
wynika, iż wybór został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż oferta ww.
wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Eko Serwis.
W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił, iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana lub jest
wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 10 000 Mg.
Zdaniem Odwołującego, każda z trzech wskazanych usług powinna charakteryzować się
okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą odpadów w ilości 10 000 Mg
w tym okresie. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie możliwości wykazania się 3 usługami, które
dopiero po zsumowaniu ilości odpadów komunalnych odebranych w ciągu 12 miesięcy w
ramach każdej z nich, osiągną wartość zaledwie 10 000 Mg oznaczałoby że warunek został
skonstruowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (na poziomie ok 10%
przedmiotu zamówienia), a więc naruszający art. 22 ust. 4 Pzp. Z tego też względu
Odwołujący stwierdził, że usługi wskazane w ofercie Eko Serwis nie są wystarczające dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca ten nie wskazał 3
usług, w ramach których ilość odpadów komunalnych odebranych w okresie 12 kolejnych
miesięcy wyniosłaby co najmniej 10 000 Mg.
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazania 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że z załączonego na stronie 68 oferty Eko Serwis poświadczenia
wystawionego przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie
nie wynika, iż usługa była wykonywana należycie. Treść dokumentu odnosi się jedynie do
właściwości wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone usługi były wykonywane
należycie.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez
Eko Serwis.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej,
Zamawiający wymagał m.in. wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5 mln zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem składania ofert.
Odwołujący wskazał, że do oferty Eko Serwis została dołączona opinia o kliencie wystawiona
przez Bank Pekao S.A. (str. 136 oferty), jednakże jej treść nie potwierdza jednoznacznie
posiadania przez Eko Serwis środków finansowych lub zdolności kredytowej. Zdaniem
Odwołującego, stwierdzenie, iż „Na podstawie złożonych sprawozdań, Bank pozytywnie
ocenia sytuację ekonomiczną Klienta oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w
kwocie przekraczającej 5.000.000 zł” jest niewystarczające dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że :„Pozytywna
ocena płynności finansowej i zdolności kredytowej” nie oznacza, iż Eko Serwis posiada
zdolność kredytową lub środki finansowe w wymaganej wysokości. Pozytywna ocena
sytuacji ekonomicznej wykonawcy nie jest wystarczająca dla celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający (stosując się do przepisów
rozporządzenia o dokumentach) jasno określił kryteria oceny spełniania tych warunków.
Wymagane było potwierdzenie, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową nie mniejszą niż wskazana kwota. Przedstawiona opinia potwierdza jedynie
pozytywną ocenę sytuacji ekonomicznej, a następnie odnosi się do płynności finansowej (nie
jest to to samo, co „środki finansowe” i wskaźnik ten nie podlegał ocenie z punktu widzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu) i zdolności kredytowej w kwocie
przekraczającej minimalną kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Takie sformułowanie nie
pozwala na jednoznaczną ocenę prawidłowości spełniania warunków, jak również co
najmniej budzi wątpliwości, co do faktycznego dysponowania przez Eko Serwis wskazanymi
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. W szczególności, załączone do oferty
sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy 2012, na którym Bank oparł swoją ocenę,
nie potwierdza posiadania przez Eko Serwis środków finansowych na wymaganym poziomie.
Struktura bilansu (str. 64 oferty) wskazuje, iż w bilansie na dzień 31.12.2012 r., pozycja
„inwestycje krótkoterminowe”, która obejmuje między innymi środki finansowe, nie
przekroczyła wartości 800 000 zł. Wobec niejednoznacznej treści załączonej do oferty
informacji banku, Zamawiający był zatem zobowiązany do wezwania Eko Serwis do
uzupełnienia ww. dokumentu, a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku - do
wykluczenia Eko Serwis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.”
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jego ocenie wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wykonawca Spółka z o.o. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
z siedzibą w Kutnie, wykazał, że spełnia warunek określony w pkt. 5.1.2. SIWZ, to jest
wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi
polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3
usługi, z których każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co
najmniej 12 miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej
masie co najmniej 10 000 Mg. Wskazał, że nie wymagał, aby wykonawca wykazał, że
wykonał 3 usługi, a każda z nich powinna dotyczyć 10 000 Mg, bowiem wówczas
Zamawiający opisałby warunek określony w pkt. 5.1.2. SIWZ na łączną masę 30 000 Mg, a
nie łącznie 10 000 Mg.
Zamawiający uznał, że warunek udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia,
tj. ilości odebranych odpadów stanowi ponad 10% zakresu przedmiotu zamówienia, jest
wystarczający - adekwatny do zamówienia, a jednocześnie umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i złożenie większej ilości równoważnych ofert. Zbyt wygórowany
warunek udziału w postępowaniu zawężałby konkurencję i uniemożliwiałby złożenie większej
ilości ofert przez Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane Zamawiający stwierdził,
że ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie określają treści poświadczeń. Poświadczenie
ma jedynie pozwolić Zamawiającemu na jednoznaczną interpretację, że usługi były lub są
wykonywane należycie. Jeśli Zamawiający na podstawie złożonych poświadczeń powziąłby
wątpliwość, że zamówienie zostało wykonane należycie, może, zgodnie z treścią §1 ust. 5
rozporządzenia, zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który owo poświadczenie wystawił.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu niewykazania
spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z
o.o. wskazał, że „Odwołujący w sposób nieuprawniony łączy warunek wskazany w §1 ust. 1
pkt 10 z bilansem, a którym mowa w pkt. 9 przywołanego Rozporządzenia. Sprawozdanie
finansowe nie odnosi się do zdolności kredytowej wykonawcy, lecz określa obroty,
zobowiązania i należności wykonawcy. Zamawiający nie bada zdolności kredytowej
Wykonawcy na podstawie badania sprawozdania finansowego, lecz jedynie na podstawie
informacji -dokumentu pochodzącego z banku, co wynika wprost z § 1 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia.” Zdaniem Zamawiającego, stanowisko Odwołującego jest również
sprzeczne z literalną treścią dokumentu, zgodnie z którym „Bank pozytywnie ocenia sytuację
ekonomiczną klienta oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie
przekraczającej 5.000.000 zł. Zamawiający stwierdził, że analiza tego dokumentu pozwala
na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca posiada zdolność kredytową w kwocie co
najmniej 5.000.000 zł.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Sygn. KIO 1232/13
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dotyczący braku skutecznego wniesienia wadium przez Wykonawcę
Konsorcjum SITA. Wadium wniesione przez Konsorcjum SITA odpowiada wszystkim
wymaganiom Prawa zamówień publicznych oraz SIWZ. Izba zauważa, że załączona do
oferty wykonawcy Konsorcjum SITA gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o., a więc jednego z Konsorcjantów,
jednakże w jej treści wskazane jest niniejsze postępowanie, wymieniona nazwa „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta
Łodzi – Sektor Górna”. Z tego też względu nie ma żadnej wątpliwości co do okoliczności,
jakiego postępowania (w tym także której z części zamówienia) dotyczy wniesione wadium.
Tym samym zabezpieczony został interes Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Bez
znaczenie w ocenie Izby pozostaje okoliczność, że Wykonawca MPO Łódź sp. z o.o.
samodzielnie składał ofertę w innych częściach postępowania na odbiór odpadów. W treści
gwarancji wadialnej wyraźnie został określony przedmiot, nazwa postępowania, która
umożliwia identyfikację postępowania (części).
W treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności uprawniających do wystąpienia
z żądaniem zapłaty wadium, które wypełnia w pełni katalog przesłanek zatrzymania wadium,
określony w ustawie Prawo zamówień publicznych. Skoro zaś gwarancja zgodnie z
wymogami ustawowymi określa okoliczności, w których możliwe jest zażądanie zapłaty
wadium przez Zamawiającego, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż nie zabezpiecza ona
roszczenia Zamawiającego.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy ofertę składa kilku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja wadialna wystawiona została tylko
na jednego z nich lub nie została wystawiona na wszystkie podmioty, które wspólnie złożyły
ofertę, to oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej
odpowiedzialności podmiotów składających wspólnie ofertę.
W niniejszym postępowaniu, podmiot wymieniony w treści gwarancji, tj. MPO sp. z o.o.,
przyjmuje solidarną odpowiedzialność za działania drugiego wykonawcy, który wspólnie z
wykonawcą MPO sp. z o.o. złożył ofertę w tym postępowaniu. Wobec wprowadzenia
solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów nie można uznać więc, iż złożony dokument
wadium jest wadliwy. Wobec przyjęcia właśnie takiej konstrukcji odpowiedzialności
konsorcjantów, interesy i roszczenia zamawiającego zostały zabezpieczone, a tym samym
cel, jakiemu ma służyć wadium, został w całości osiągnięty.
Odwołujący podnosił, że na stronie 70 oferty Konsorcjum SITA znajduje się informacja
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., iż spółka nie należy do grupy
kapitałowej. Informacja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest prawdziwa. Odwołujący
sformułował zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W ocenie Izby zarzut ten jest nieuzasadniony. W ocenie Izby brak jest podstaw
do przyjęcia, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a nawet gdyby je podał, to
Odwołujący nie wykazał, że informacje te miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z treścią 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Z
przepisu tego wynika wyraźnie, że tylko informacja nieprawdziwa, która ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania stać się może podstawą do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Odwołujący nie wykazał wpływu na wynik postępowania. Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. jako członek konsorcjum (SITA – MPO)
złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby ofertę w niniejszym
postępowaniu złożył także inny podmiot należący do grupy kapitałowej, do której należeć ma
także Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. Z tego też względu nie
zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy także na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym skoro w postępowaniu nie
bierze udział żaden inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej co Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o., to informacja dotycząca ewentualnej
przynależności tego wykonawcy do grupy kapitałowej wraz z Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu jest indyferentna. Nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Sam
Odwołujący nie podał okoliczności, która mogła mieć lub miała wpływ na postępowanie. Na
marginesie Izba wskazuje, że wykonawca MPO Łódź sp. z o.o. złożył oświadczenie, o
którym mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem w tym zakresie
nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo należy podnieść, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający występuje w roli regulatora rynku, gdyż zobowiązany jest
zorganizować system odbioru odpadów komunalnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7
stycznia 2012 roku (III SK 17/08) stwierdził, że „Gmina nie występuje na ustalonym rynku
właściwym w pozycji przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 15 grudnia
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w sytuacji gdy wykonuje zadania własne w
zakresie między innymi wysypisk oraz unieszkodliwiania odpadów komunalnych (por. art. 7
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – t.j. Dz.U. z 2001 r. nr
142, poz. 1591 ze zm.) w ten sposób, że powierza realizację tych zadań innemu podmiotowi
prawnemu będącemu spółką handlową z ograniczoną odpowiedzialnością. Taki sposób
realizacji zadań gminy jest przewidziany w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 236, poz. 2008 ze zm.).” W ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał także, aby MPO Łódź sp. z o.o. należał do grupy kapitałowej
Zamawiającego. W związku z powyższymi okolicznościami, Izba uznała zarzut
Odwołującego za bezzasadny.
Odwołujący podniósł także zarzut, że dokumenty załączone do oferty Wykonawcy
Konsorcjum SITA w celu potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w poz. 1 i 2
Wykazu 3 usług (str. 25 i 26 oferty) nie są opatrzone datą. Brak wskazania daty wystawienia
ww. dokumentów, zdaniem Odwołującego, nie pozwala na weryfikację, jakiego okresu
dotyczy potwierdzenie należytego wykonania usług oraz czy dokument został prawidłowo
wystawiony i czy jest on wiarygodny. Izba ustaliła, że przedmiotowe dokumenty zostały
wystawione przez Spółdzielnię Mieszkaniową „Osiedle Młodych” oraz Spółdzielnię
Mieszkaniową Dąbrowa.
W ocenie Izby nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż załączone przez
Wykonawcę poświadczenia nie potwierdzają należytego wykonania usługi. Referencje
zawierają informacje niezbędne dla Zamawiającego do zweryfikowania spełnienia przez
Konsorcjum Przystępującego warunku wiedzy i doświadczenia. W treści referencji wskazano
co było przedmiotem usługi i wyszczególniono dokładnie okresy w jakich miała miejsce
realizacja, a także dodatkowo wskazano ilość odebranych odpadów, zatem istnieje
możliwość zweryfikowania usługi pod katem niezbędnych informacji koniecznych do oceny
warunku udziału w postępowaniu. Określenie daty wystawienia referencji nie ma więc
żadnego znaczenia dla zakresu informacji w nich zawartych i nie uniemożliwia tym samym w
żaden sposób oceny przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Treść dokumentów wskazuje, iż zrealizowane przez tego wykonawcę umowy były
realizowane prawidłowo (starannie, profesjonalnie, z należytą starannością). Dodatkowo Izba
zauważa, że dokument referencji nie jest sformalizowany - wydawany jest grzecznościowo,
nie musi zawierać szczegółowego wyspecyfikowania zleconych prac, ich wartości oraz dat
wykonania. Istotne jest, że wystawca referencji wskazał wykonawcę oraz usługę, która
została zrealizowana, jak również zaświadczył o jej prawidłowym wykonaniu.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wezwania Konsorcjum SITA do uzupełnienia referencji
dotyczących wykonania usługi odbioru odpadów zrealizowanej dla AN “Kamińskiego”. Izba
ustaliła, że zgodnie z punktem 6.1.3.1 SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany do dołączyć
do oferty wykaz zrealizowanych dostaw według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.
Załącznik składał się z dwóch wykazów: wykaz usług głównych oraz wykaz 3 usług, co do
których Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania. Stosownie do punktu 6.1.3.2
SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty dowody potwierdzające, że
usługi opisane w punkcie 5.1.2 SIWZ, a więc wymienione w wykazie nr 2 zostały wykonane
należycie. Wykonawca Konsorcjum SITA przedstawił usługi wykonywane na rzecz AN
Kamińskiego w wykazie nr 1. Zamawiający w SIWZ nie zawarł wymagania, aby dla usług
wskazanych w tym wykazie (nr 1) konieczne było składanie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie. Dlatego też Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania do
uzupełnienia dokumentów dotyczących wykonania usługi odbioru odpadów zrealizowanej dla
AN Kamińskiego. W związku z powyższym Izba uznała zarzut za bezpodstawny.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut dotyczący braku wykazania przez Wykonawców
Konsorcjum SITA i Eko Serwis sp. z o.o. spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Izba
ustaliła, że Zamawiający w punkcie 5.1.2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy, którzy
ubiegają się o udzielenie zamówienia wykazali, że wykonali w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, „3 usług, z których każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów
komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.” W ocenie Izby z literalnego brzmienia
postawionego warunku wynika, że każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania trzech
usług, które będą łącznie obejmowały minimum 8 000 Mg. Nie jest dozwolone rozszerzanie
literalnego brzmienia warunku SIWZ. Nawet gdyby uznać, że treść warunku jest niejasna,
wątpliwości dotyczące treści SIWZ nie mogą być na obecnym etapie postępowania
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślić należy, że także Odwołujący, choć
jego oferta nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, złożył ofertę, z której wynika,
że w podobny sposób jak pozostali wykonawcy rozumie treść warunku, a więc, że
wykonawcy byli zobowiązani wykazać realizację trzech usług, które będą łącznie obejmowały
minimum 8 000 Mg. Tym samym Wykonawca Konsorcjum SITA, który wykazał w ofercie
wykonanie trzech usług, o łącznej ilości odpadów 27 865,77 Mg spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Wykonawca EKO Serwis wykazał w ofercie wykonanie trzech usług, o łącznej
ilości odpadów które łącznie obejmowały minimum 8 000 Mg spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Użycie przez Zamawiającego zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż dotyczyło
to sumy wszystkich mas odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, takie rozumienie warunku przez Zamawiającego gwarantowało
zrealizowanie obowiązku zapewnienia proporcjonalności stawianych wymogów i nie
ograniczało w żadnym zakresie konkurencji. Wręcz przeciwnie, stanowiło otwarcie przetargu
na szerszą grupę wykonawców, niż gdyby postawiony został wymóg w sposób, w jaki
warunek udziału w postępowaniu interpretował Odwołujący. Postawienie wymogu
dotyczącego masy odbieranych odpadów w odniesieniu do trzech zrealizowanych usług, a
nie do każdej z tych usług oddzielenie spowodowało, że większa grupa wykonawców była w
stanie spełnić wymogi Zamawiającego. Zamawiający zatem otworzył możliwość złożenia
większej ilości ofert, rozszerzając konkurencję. W ocenie Izby nie można także doszukiwać
się rozumienia treści warunku w jego proporcjonalności do opisu przedmiotu zamówienia.
Należy bowiem przede wszystkim mieć na uwadze literalne brzmienie treści SIWZ.
Izba również oddaliła zarzut w zakresie niewykazania spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o.
Zgodnie z pkt. 5.1.5.2 Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
(słownie: pięć milionów złotych). Odwołujący podniósł, że z przedstawionej w ofercie opinii
banku PeKaO S.A. nie wynika, aby Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
Spółka z o.o. w Kutnie posiadała zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł. W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. Zgodnie z literalną treścią
dokumentu załączonego do oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o.: „Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną klienta oraz jego
płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł.” Dokument
wystawił bank, a więc instytucja, która udziela kredytów i jest właściwa do oceny zdolności
kredytowej. Zdolność kredytowa przyznawana jest po dokonaniu odpowiedniego badania
sytuacji podmiotu ubiegającego się o kredyt. Pozytywna ocena zdolności kredytowej na
kwotę wskazaną w dokumencie wystawionym przez bank potwierdza, w ocenie Izby, że
Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Spółka z o.o. może
posiadać taką zdolność kredytową. W ocenie Izby analiza tego dokumentu pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o. spełnił warunek wykazania, że posiada zdolność kredytową w kwocie
co najmniej 5.000.000 zł, tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca ten
takiej zdolności nie posiadał.
Sygn. KIO 1233/13
Izba za bezzasadny uznała zarzut nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis sp. z o.o. W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił,
iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na
odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których
każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12
miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co
najmniej 10 000 Mg. Zdaniem Odwołującego, każda z trzech wskazanych usług powinna
charakteryzować się okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą
odpadów w ilości 10 000 Mg w tym okresie. W ocenie Izby z literalnego brzmienia
postawionego warunku wynika, że każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania trzech
usług, które będą łącznie obejmowały minimum 10 000 Mg. Nie jest dozwolone rozszerzanie
literalnego brzmienia warunku SIWZ. Nawet gdyby uznać, że treść warunku jest niejasna,
wątpliwości dotyczące treści SIWZ nie mogą być na obecnym etapie postępowania
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślić należy, że także Odwołujący, choć
jego oferta nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, złożył ofertę, z której wynika,
że w podobny sposób jak pozostali wykonawcy rozumie treść warunku, a więc, że
wykonawcy byli zobowiązani wykazać realizację trzech usług, które będą łącznie obejmowały
minimum wymaganą przez Zamawiającego ilość. Tym samym Wykonawca EKO Serwis
wykazał w ofercie wykonanie trzech usług, o łącznej ilości odpadów które łącznie
obejmowały minimum 10 000 Mg spełnił warunek udziału w postępowaniu. Użycie przez
Zamawiającego zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż dotyczyło to sumy wszystkich mas
odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, takie rozumienie warunku przez Zamawiającego gwarantowało zrealizowanie
obowiązku zapewnienia proporcjonalności stawianych wymogów i nie ograniczało w żadnym
zakresie konkurencji. Wręcz przeciwnie, stanowiło otwarcie przetargu na szerszą grupę
wykonawców, niż gdyby postawiony został wymóg w sposób, w jaki warunek udziału w
postępowaniu interpretował Odwołujący. Postawienie wymogu dotyczącego masy
odbieranych odpadów w odniesieniu do trzech zrealizowanych usług, a nie do każdej z tych
usług oddzielenie spowodowało, że większa grupa wykonawców była w stanie spełnić
wymogi Zamawiającego. Zamawiający zatem otworzył możliwość złożenia większej ilości
ofert, rozszerzając konkurencję. W ocenie Izby nie można także doszukiwać się rozumienia
treści warunku w jego proporcjonalności do opisu przedmiotu zamówienia. Należy bowiem
przede wszystkim mieć na uwadze literalne brzmienie treści SIWZ.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane Izba zauważa, że ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie
określają treści referencji. Odwołujący wskazywał, że z załączonych na stronie 68 oferty Eko
Serwis referencji wystawionych przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z
siedzibą w Kutnie nie wynika, iż usługa była wykonywana należycie. Treść dokumentu
odnosi się jedynie do właściwości wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone
usługi były wykonywane należycie. Izba zauważa, że referencje są dokumentem, który
powinien pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, że usługi zostały wykonane w sposób
prawidłowy i należyty. W ocenie Izby o należytym wykonaniu usługi może świadczyć użyte w
treści referencji sformułowanie dotyczące np. braku zastrzeżeń co do wykonanej pracy, jak
również dotyczące współpracy z wykonawcą. W niniejszym postępowaniu wystawca
referencji użył sformułowania „W czasie dotychczasowej współpracy, która obejmuje okres
od 1996 r EKO SERWIS wykazał się profesjonalizmem i znajomością zagadnień związanych
z odpadami. Bardzo dobra organizacja pracy daje nam gwarancję dobrej i skutecznej
realizacji zleconych zadań.” a także: „Polecamy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO
SERWIS sp. z o.o. jako solidnego partnera w zakresie gospodarowania odpadami
komunalnymi.” Wyżej wymienione sformułowania odnoszą się do rzetelności, solidności
wykonawcy, co oznacza rzetelne wykonywanie usługi. Skoro wystawca referencji potwierdził,
że wykonawca jest firmą profesjonalną, gwarantującą wysoki poziom usług i skutecznej
realizacji zleconych zadań i jest partnerem solidnym, to w ocenie Izby wprost stwierdził, że
usługi zostały wykonane należycie. Skoro bowiem wykonawca gwarantuje wysoki poziom
usług i skutecznej realizacji zleconych zadań, to jest to stwierdzenie potwierdzające jakość
świadczonych przez tego wykonawcę usług, gdyż tylko wykonawca rzetelny może należycie
świadczyć usługi. Z treści referencji wynika, że jej wystawca jest zadowolony z partnera i
współpracy z nim, a to oznacza, że usługi wykonywane na rzecz wystawcy referencji zostały
zrealizowane w sposób zadowalający wystawcę referencji, a więc należycie. Należy także
zauważyć, że forma i treść referencji nie jest zależna od wykonawcy i pochodzi od podmiotu
trzeciego. Wykonawcy nie mają wpływu na jej treść.
Z powyższych względów Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Izba również oddaliła zarzut w zakresie niewykazania spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
(słownie: pięć milionów złotych). Odwołujący podniósł, że z przedstawionej w ofercie opinii
banku PeKaO S.A. nie wynika, aby Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
Spółka z o.o. w Kutnie posiadała zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł. W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. Zgodnie z literalną treścią
dokumentu załączonego do oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o.: „Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną klienta oraz jego
płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł.” Dokument
wystawił bank, a więc instytucja, która udziela kredytów i jest właściwa do oceny zdolności
kredytowej. Zdolność kredytowa przyznawana jest po dokonaniu odpowiedniego badania
sytuacji podmiotu ubiegającego się o kredyt. Pozytywna ocena zdolności kredytowej na
kwotę wskazaną w dokumencie wystawionym przez bank potwierdza, w ocenie Izby, że
Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Spółka z o.o. może
posiadać taką zdolność kredytową. W ocenie Izby analiza tego dokumentu pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o. posiada zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł, tym
bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca ten takiej zdolności nie posiadał.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
1. Oddala odwołania.
2. Kosztami postępowania obciąża Remondis Sp. z o.o., ul. Zawodzie 16, 02-981
Warszawa i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr
(słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Remondis Sp. z o.o., ul.
Zawodzie 16, 02-981 Warszawa tytułem wpisów od odwołań.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: ………………
………………
………………
Sygn. akt 1332/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Miasto Łódź - Urząd Miasta Łodzi prowadzi postępowanie, którego
przedmiotem jest odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli
nieruchomości na terenie Miasta Łodzi-Sektor Górna”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w dniu 9 marca 2013 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod
numerem 2013/S 049-080020.
Odwołujący Remondis sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; zaniechania wykluczenia wybranego wykonawcy oraz wykonawcy,
którego oferta zajęła drugą pozycję; zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów
oraz ich wyjaśnienia wykonawców, których oferty znalazły się w rankingu ofert wyżej niż
oferta Odwołującego; zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 24
ust. 2 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi i SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanych dalej: „Konsorcjum
SITA”), mimo iż wykonawca ten nie wniósł wadium do upływu terminu składania ofert; art.
24b ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SITA
mimo, iż nie złożyło ono listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
dotyczącej Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi,
ewentualnie: art. 26 ust. 3 w zw. z art. 26 ust. 2d Pzp poprzez zaniechanie wezwania
Konsorcjum SITA do uzupełnienia ww. listy; art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie
wykluczenia Konsorcjum SITA, pomimo iż wykonawca ten złożył nieprawdziwe informacje co
do przynależności do grupy kapitałowej; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 4
poprzez zaniechanie wykluczenia Konsorcjum SITA oraz wykonawcy Przedsiębiorstwo
Oczyszczania Miasta Eko Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Eko Serwis”), mimo iż
wykonawcy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie
wezwania Konsorcjum SITA i Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww.
zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (dalej:
„rozporządzenie o dokumentach”) poprzez zaniechanie wykluczenia Eko Serwis i
Konsorcjum Sita, mimo iż wykonawcy Ci wykazali spełniania warunków udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4
poprzez zaniechanie wezwania Eko Serwis i Konsorcjum Sita do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22 ust. 5 Pzp oraz w
związku z §1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez zaniechanie wykluczenia
Eko Serwis, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu
w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez
zaniechanie wezwania Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie;
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w związku z
naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu; unieważnienia
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; dokonania powtórnej czynności badania i oceny
ofert oraz wykluczenia wykonawców Konsorcjum SITA i Eko Serwis; ewentualnie wezwanie
wykonawców do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów; dokonania wyboru oferty
Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W dniu 13 maja 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wynikach oceny ofert i
wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego wybór ofert złożonych przez
Konsorcjum SITA i Eko Serwis został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż oferty
ww. wykonawców nie powinny podlegać ocenie jako złożone przez wykonawców
wykluczonych z postępowania.
Zarzut dotyczący nie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Konsorcjum SITA
oraz Eko Serwis.
Zgodnie z pkt 5.1.2 SIWZ Wykonawca powinien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów
komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana
lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.
Odwołujący podkreślił, że Zamawiający postawił warunek dotyczący rodzaju usługi, okresu
jej wykonywania oraz skali (masy odebranych odpadów). Przy czym, kryteria te dotyczyły
odrębnie każdej z 3 usług wskazywanych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w
postępowaniu. Zatem każda z trzech wskazanych usług powinna charakteryzować się
okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą odpadów w ilości 8 000 Mg
(w tym okresie). Zdaniem Odwołującego, przyjęcie możliwości wykazania się 3 usługami,
które dopiero po zsumowaniu ilości odpadów komunalnych odebranych w ciągu 12 miesięcy
w ramach każdej z nich, osiągną wartość zaledwie 8 000 Mg oznaczałoby, że warunek został
skonstruowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a więc naruszający
art. 22 ust. 4 Pzp, taka interpretacja warunku oznaczałaby że Zamawiający żąda wykazania
się jedynie doświadczeniem na poziomie 10% przedmiotu zamówienia.
Usługi wskazane w ofertach Eko Serwis i Konsorcjum SITA nie są zatem, zdaniem
Odwołującego, wystarczające dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu,
gdyż wykonawcy ci nie wskazali 3 usług, w ramach których ilość odpadów komunalnych
odebranych w okresie 12 kolejnych miesięcy wyniosłaby co najmniej 8 000 Mg.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Konsorcjum SITA
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazanie 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Dla każdej usługi wskazanej w wykazie głównych usług, Wykonawca miał obowiązek
załączyć (a Zamawiający - zweryfikować wykonanie tego obowiązku) dokumenty
potwierdzające należyte wykonanie tych usług. Dokumenty te, bez określenia ich
szczególnej treści, powinny jednak w sposób jednoznaczny umożliwiać identyfikację
wykonanej bądź wykonywanej usługi oraz potwierdzać zakres jej należytego wykonania.
W ocenie Odwołującego, Konsorcjum SITA nie wykazało w sposób prawidłowy spełniania
warunków udziału w postępowaniu, gdyż do oferty nie załączono dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej w poz. 4 Wykazu głównych usług
(usługa wykonywana na rzecz AN „Kamińskiego”). Dokumenty załączone w celu
potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w poz. 1 i 2 Wykazu 3 usług (str. 25
i 26 oferty) nie są opatrzone datą. Brak wskazania daty wystawienia ww. dokumentów w
ocenie Odwołującego nie pozwala na weryfikację, jakiego okresu dotyczy potwierdzenie
należytego wykonania usług oraz czy dokument został prawidłowo wystawiony i czy jest on
wiarygodny. Wobec powyższego, zdaniem Odwołującego, należało uznać, iż Konsorcjum
SITA nie wykazało w sposób wystarczający, iż spełnia warunki udziału w postępowaniu
określone nie tylko przez Zamawiającego, ale przede wszystkim przez przepisy ustawy Pzp i
rozporządzenia o dokumentach. Wskazane braki w ofercie Konsorcjum SITA wymagają ich
skorygowania,
jednakże
Zamawiający
zaniechał
wezwania
wykonawcy
do
uzupełnień/wyjaśnień w tym zakresie.
Zarzut dotyczący nie wniesienia wadium przez Konsorcjum SITA.
W pkt 8 SIWZ, Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium, dookreślając
dodatkowo, iż: „W przypadku składania przez Wykonawcę wadium w formie poręczenia lub
gwarancji, dokumenty te powinny być sporządzone zgodnie z obowiązującym prawem i
zawierać
co
najmniej:
nazwę
dającego
zlecenie
(Wykonawcy),
beneficjenta
poręczenia/gwarancji (Zamawiającego), poręczyciela/gwaranta, oraz wskazanie ich siedzib,
określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona poręczeniem/gwarancją, kwotę
wadium, termin ważności poręczenia/gwarancji - nie krótszy niż termin związania ofertą,
zobowiązanie poręczyciela/gwaranta do zapłacenia kwoty wadium bezwarunkowo na
pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego w sytuacji, gdy Wykonawca: w odpowiedzi na
wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie złożył dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie; którego ofertę wybrano
odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych
w ofercie lub nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub zawarcie umowy
w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie
Wykonawcy.” Odwołujący wskazał, że gwarancja załączona do oferty Konsorcjum SITA nie
spełnia wymagań dotyczących wadium wnoszonego w formie gwarancji ubezpieczeniowej,
gdyż nie określa w sposób odpowiedni Wykonawcy, którego działania mogą powodować
powstanie roszczenia wypłaty kwoty gwarancji po stronie Zamawiającego. Z załączonego do
oferty dokumentu gwarancji wynika, iż dotyczy ona jedynie jednego z dwóch wykonawców
ubiegających się wspólnie o zamówienie, tj. Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania Łódź
sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, natomiast gwarancja nie obejmuje drugiego z podmiotów -
SITA Polska sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie.
Odwołujący podniósł, że z treści gwarancji ubezpieczeniowej załączonej do oferty
Konsorcjum SITA nie wynika, iż zabezpiecza ona ofertę złożoną przez Wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - w żadnym miejscu gwarancji nie
znajduje się jakakolwiek wzmianka o tym, iż Wykonawca bierze lub może brać udział w
przetargu wspólnie z innymi wykonawcami. Nie można zatem zobowiązania zaciągniętego
przez gwaranta interpretować rozszerzająco zwłaszcza w kontekście charakteru tego
zobowiązania. Odwołujący argumentował, że aby gwarancja wadialna w pełni zapewniała
interesy Zamawiającego powinna określać wszystkie sytuacje, w których gwarant
zobowiązany jest do zapłaty wadium. Warunek powyższy nie jest spełniony gdy w gwarancji
wadialnej został wymieniony tylko jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia.
Zarzut dotyczący listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej Konsorcjum
SITA.
W pkt 6.6 SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wraz z ofertą złożył listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp albo
informację o tym, że nie należy do grupy kapitałowej. W przypadku wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia, obowiązek ten dotyczył każdego z tych
wykonawców (pkt 6.7 SIWZ). Odwołujący podniósł, że na stronie 70 oferty Konsorcjum SITA
znajduje się informacja Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., iż
spółka nie należy do grupy kapitałowej. Informacja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest
prawdziwa, gdyż z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego tej spółki wynika, iż jako członek
tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o
ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.), dalej: „UOKIK", do
której odsyła art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp, powinno zostać wskazane co najmniej Miasto Łódź -
jedyny wspólnik tej spółki, a także inne spółki kontrolowane przez Gminę.
Odwołujący argumentował, że „Zgodnie z art. 4 pkt 14 UOKIK przez „grupę kapitałową”
rozumie się „wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób bezpośredni lub
pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę." Z perspektywy
językowej wykładni przepisu art. 4 pkt 14 UOKIK, aby można mówić o grupie kapitałowej
musi zachodzić sytuacja kiedy jeden przedsiębiorca kontroluje drugiego przedsiębiorcę.
Zarówno Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., jak i w tym wypadku -
gmina Miasto Łódź, są przedsiębiorcami w rozumieniu przepisów UOKIK. Zachodzi również
sytuacja bezpośredniej kontroli jednego przedsiębiorcy przez drugiego, bowiem gmina jest
jedynym udziałowcem spółki. Gmina działając w sferze cywilnoprawnej może być uznana za
przedsiębiorcę w świetle przepisów UOKIK, a taką sferą jest obszar zamówień publicznych.
O cywilnoprawnym charakterze regulacji Prawa zamówień publicznych świadczy
niewątpliwie cywilny charakter umowy o zamówienie publiczne, jak również odpowiednie
stosowanie przepisów prawa cywilnego materialnego i procesowego. Za przedsiębiorcę w
rozumieniu UOKIK, zgodnie z art. 4 pkt 1a ustawy, uznaje się poza tym również: „osobę
fizyczną, osobę prawną, a także jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej,
której ustawa przyznaje zdolność prawną, organizującą lub świadczącą usługi o charakterze
użyteczności publicznej, które nie są działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów o
swobodzie działalności gospodarczej”. Obszar utrzymywania porządku i gospodarowania
odpadami należy do sfery usług o charakterze użyteczności publicznej. O gminie jako
przedsiębiorcy mówi na str. 78-83 Raport UOKiK, Konkurencja na polskim rynku usług
odbioru odpadów komunalnych z lutego 2012r. W raporcie pojęcie przedsiębiorcy
wymieniane jest zamiennie w odniesieniu do gminy i gminnych osób prawnych. Raport
traktuje gminę jako przedsiębiorcę działającego za pośrednictwem gminnej osoby prawnej co
może dawać podstawy do traktowania zarówno gminy jak też gminnej osoby prawnej
działającej na rynku odpadów komunalnych jako grupy kapitałowej w myśl UOKiK. W
raporcie, w sytuacji gdy gmina posiada pełną kontrolę decyzyjną nad przedsiębiorstwem
działającym na rynku (w tym jako spółka kapitałowa), gmina jest nazywana samodzielnym
przedsiębiorcą (str. 80, 84). Zasadnym jest więc uznanie gminny i spółki MPO - Łódź sp. z
o.o. nad którą sprawuje ona kontrolę za podmioty należące do tej samej grupy kapitałowej.
Oświadczenie, że gminna spółka kapitałowa nie należy do grupy kapitałowej w myśl
przepisów UOKiK, a tym samym załączenie do oferty informacji o braku przynależności do
grupy kapitałowej, stanowi w tym kontekście informację nieprawdziwą.”
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Wykonawcę Eko Serwis.
W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił, iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana lub jest
wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazania 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, załączone do oferty dowody mają w sposób wyraźny wskazywać,
iż usługi, których dotyczą zostały lub są wykonywane należycie. Zdaniem Odwołującego, z
załączonego na stronie 68 oferty Eko Serwis poświadczenia wystawionego przez
Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie nie wynika, iż usługa
była wykonywana należycie. Treść dokumentu odnosi się jedynie do właściwości
wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone usługi byty wykonywane należycie.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez
Eko Serwis.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej,
Zamawiający wymagał m.in. wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5 mln zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku, Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, potwierdzającej wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawionej nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący wskazał, że do oferty Eko
Serwis została dołączona opinia o kliencie wystawiona przez Bank Pekao S.A. (str. 136
oferty), jednakże jej treść nie potwierdza jednoznacznie posiadania przez Eko Serwis
środków finansowych lub zdolności kredytowej. Zdaniem Odwołującego, stwierdzenie, iż „Na
podstawie złożonych sprawozdań, Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną Klienta
oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł”
jest niewystarczające dla wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w tym
zakresie. W ocenie Odwołującego, „Pozytywna ocena płynności finansowej i zdolności
kredytowej” nie oznacza, iż Eko Serwis posiada tę zdolność lub środki finansowe w
wymaganej wysokości. Odwołujący argumentował, że: „Pozytywna ocena sytuacji
ekonomicznej wykonawcy nie jest wystarczająca dla celu potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający (stosując się do przepisów rozporządzenia o
dokumentach) jasno określił kryteria oceny spełniania tych warunków. Wymagane było
potwierdzenie, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność kredytową nie mniejszą
niż wskazana kwota. Przedstawiona opinia potwierdza jedynie pozytywną ocenę sytuacji
ekonomicznej, a następnie odnosi się do płynności finansowej (nie jest to samo, co „środki
finansowe” i wskaźnik ten nie podlegał ocenie z punktu widzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu) i zdolności kredytowej w kwocie przekraczającej minimalną kwotę
wymaganą przez Zamawiającego. Takie sformułowanie, zdaniem Odwołującego, nie
pozwala na jednoznaczną ocenę prawidłowości spełniania warunków, jak również co
najmniej budzi wątpliwości, co do faktycznego dysponowania przez Eko Serwis wskazanymi
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. W szczególności, załączone do oferty
sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy 2012, na którym Bank oparł swoją ocenę,
nie potwierdza posiadania przez Eko Serwis środków finansowych na wymaganym poziomie.
Struktura bilansu (str. 64 oferty) wskazuje, iż w bilansie na dzień 31.12.2012 r., pozycja
„inwestycje krótkoterminowe”, która obejmuje między innymi środki finansowe, nie
przekroczyła wartości 800 000 zł. Wobec niejednoznacznej treści załączonej do oferty
informacji banku, Zamawiający był zatem zobowiązany do wezwania Eko Serwis do
uzupełnienia ww. dokumentu.”
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. Odnosząc się do zarzutu braku wniesienia
wadium Zamawiający zwrócił uwagę, iż wadium może być uznane za skutecznie wniesione
jedynie wówczas, gdy odpowiada wszystkim wymaganiom prawa zamówień publicznych.
Jeżeli w treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności uprawniających do
wystąpienia z żądaniem zapłaty wadium, które wypełnia w pełni katalog przesłanek
zatrzymania wadium, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż nie zabezpiecza ona roszczenia
Zamawiającego. Dodatkowo w przypadku, gdy ofertę składa kilku wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja wadialna
wystawiona została tylko na jednego z nich lub na mniej podmiotów, niż złożyło ofertę, to
oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej odpowiedzialności
podmiotów składających wspólnie ofertę.
W ocenie Zamawiającego, Konsorcjum SITA - MPO Sp. z o.o. złożyło prawidłowe
oświadczenie w zakresie przynależności do grupy kapitałowej. W ocenie Zamawiającego
niezasadny jest również zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia z uwagi na fakt, iż
gmina nie tworzy ze spółką komunalną MPO Sp. z o.o. grupy kapitałowej.
Jak podkreślił Zamawiający, definicja grupy kapitałowej przesądza, że tworzą ją wszyscy
przedsiębiorcy, którzy są pośrednio łub bezpośrednio kontrolowani przez jednego
przedsiębiorcę wraz z tym przedsiębiorcą - określanym w Ustawie przedsiębiorcą
dominującym. Zgodnie z art. 4 pkt. 10 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, pod
pojęciem pozycji dominującej należy rozumieć taką pozycję przedsiębiorcy, która umożliwia
mu zapobieganie skutecznej konkurencji na rynku właściwym przez stworzenie mu
możliwości działania w znacznym zakresie niezależnie od konkurentów, kontrahentów oraz
konsumentów. Przepis ten zawiera domniemanie prawne, zgodnie z którym przedsiębiorca
ma pozycję dominującą, jeżeli jego udział w rynku właściwym przekracza 40 proc.
Zamawiający ocenił, że w przedmiotowej sprawie Gmina, organizując przetarg na odbiór
odpadów, nie uzyskuje statusu przedsiębiorcy dominującego. Sam bowiem fakt, że gmina
jest udziałowcem spółki komunalnej, nie powoduje powstania grupy kapitałowej w
rozumieniu w/w przepisu. W tym przypadku gmina wykonuje ustawowy obowiązek zlecenia
wykonywania zadania własnego w zakresie gospodarki odpadami komunalnemu podmiotowi
wybranemu w drodze procedury udzielenia zamówień publicznych. W tym zakresie nie
można więc mówić, iż działa ona jako przedsiębiorca dominujący. Zamawiający
argumentował, że gmina nie może prowadzić działalności wykraczającej poza zakres jej
zadań własnych i co najwyżej może powierzyć realizację swoich zadań własnej spółce
komunalnej lub może utworzyć taką spółkę. Z tego też powodu w takim ujęciu to nie gmina
będzie miała status przedsiębiorcy, o którym mowa w definicji grupy kapitałowej, lecz dopiero
utworzona przez gminę spółka komunalna lub jej podmiot. Zamawiający dodał także, że z
faktu, iż gmina jest 100% udziałowcem spółki kapitałowej oraz że w pewnych przypadkach
gmina może zostać uznana za przedsiębiorcę w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i
konsumentów, nie można wywodzić skutku w postaci istnienia grupy kapitałowej. Fakt bycia
właścicielem spółki nie może decydować o istnieniu takiej grupy, a już na pewno nie
przesądza o spełnieniu przez gminę definicji przedsiębiorcy dominującego.
Zamawiający nie zgodził się także z przyjętą przez Odwołującego interpretacją warunku
udziału postawionego w zakresie wiedzy i doświadczenia. W treści wyjaśnień udzielonych na
zapytanie jednego z wykonawców, Zamawiający wskazał, iż wykonawcy przedstawiając w
wykazie wykonane usługi w zakresie odbioru odpadów komunalnych muszą wykazać, iż
łączna masa odebranych odpadów w ramach tych 3 usług była równa lub większa niż
8.000Mg. Nieuprawnione zdaniem Zamawiającego jest twierdzenie Odwołującego, iż
obowiązek wykazania się odbiorem odpadów na poziomie 8.000 Mg dotyczył każdej z 3
usług oddzielnie. W ocenie Zamawiającego, użycie zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż
dotyczyło to sumy wszystkich mas odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług.
Podkreślił, że wskazany przez niego próg przewidywanych ilości odbieranych w skali roku
odpadów nie może być interpretowany jako dowód potwierdzający prawidłowość sposobu
interpretacji warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia przez odwołującego. Podane
wartości służyły jedynie jako informacja określająca potencjalne ilości, które pozwalały
wykonawcom na dokonanie kalkulacji ceny oferty. Ponadto wskazuje to, iż postawienie
wymogu aby łączna masa odebranych odpadów w ramach 3 usług była nie mniejsza niż
8.000 Mg stanowiło postawienie warunku proporcjonalnego do zakresu przedmiotu
zamówienia.
Sygn. KIO 1233/13
Zamawiający Miasto Łódź prowadzi postępowanie, którego przedmiotem jest „odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta
Łodzi-Sektor Bałuty”. Odwołujący Remondis sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec czynności
Zamawiającego dotyczącej wyboru oferty najkorzystniejszej; zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy; zaniechania wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów i
złożenia wyjaśnień; zaniechania wybrania oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art. 22
ust. 4 poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta
Eko Serwis sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie (dalej: „Eko Serwis”), mimo iż wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wiedzy i
doświadczenia ewentualnie, art. 26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wezwania do
wyjaśnień/uzupełnienia dokumentów w ww. zakresie; art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp w związku z art.
22 ust. 5 Pzp oraz w związku z § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia o dokumentach poprzez
zaniechanie wykluczenia Eko Serwis, mimo iż wykonawca nie wykazał spełniania warunków
udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej i ekonomicznej, ewentualnie, art.
26 ust. 3 i 4 poprzez zaniechanie wezwania Eko Serwis do wyjaśnień/uzupełnienia
dokumentów w ww. zakresie; art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w
sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w związku z naruszeniem wyżej wymienionych przepisów ustawy.
Odwołujący wniósł, o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej; 2. dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert oraz wykluczenia
wykonawcy Eko Serwis ewentualnie wezwanie Eko Serwis do uzupełnienia i wyjaśnienia
dokumentów przedłożonych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu;
3. dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej,
W dniu 13 maja 2013 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej. W ocenie Odwołującego z analizy oferty złożonej przez Eko Serwis
wynika, iż wybór został dokonany z naruszeniem przepisów Pzp, gdyż oferta ww.
wykonawcy powinna zostać uznana za odrzuconą jako złożona przez wykonawcę
wykluczonego z postępowania.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku posiadania wiedzy i doświadczenia
przez Eko Serwis.
W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił, iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i
doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od
właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których każda była wykonana lub jest
wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi
obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co najmniej 10 000 Mg.
Zdaniem Odwołującego, każda z trzech wskazanych usług powinna charakteryzować się
okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą odpadów w ilości 10 000 Mg
w tym okresie. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie możliwości wykazania się 3 usługami, które
dopiero po zsumowaniu ilości odpadów komunalnych odebranych w ciągu 12 miesięcy w
ramach każdej z nich, osiągną wartość zaledwie 10 000 Mg oznaczałoby że warunek został
skonstruowany w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia (na poziomie ok 10%
przedmiotu zamówienia), a więc naruszający art. 22 ust. 4 Pzp. Z tego też względu
Odwołujący stwierdził, że usługi wskazane w ofercie Eko Serwis nie są wystarczające dla
wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, gdyż wykonawca ten nie wskazał 3
usług, w ramach których ilość odpadów komunalnych odebranych w okresie 12 kolejnych
miesięcy wyniosłaby co najmniej 10 000 Mg.
W pkt 6.1.3 SIWZ, Zamawiający określił, iż w celu oceny spełniania warunku dotyczącego
posiadania wiedzy i doświadczenia, Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć wykaz
wykonanych usług (zgodnie ze wzorem Zamawiającego) oraz dokumenty potwierdzające, że
usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Zamawiający żądał przy tym
załączenia wykazu głównych usług oraz wskazania 3 usług wykazywanych przez
Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, że z załączonego na stronie 68 oferty Eko Serwis poświadczenia
wystawionego przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z siedzibą w Kutnie
nie wynika, iż usługa była wykonywana należycie. Treść dokumentu odnosi się jedynie do
właściwości wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone usługi były wykonywane
należycie.
Zarzut dotyczący nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez
Eko Serwis.
W celu wykazania spełniania warunku posiadania zdolności finansowej i ekonomicznej,
Zamawiający wymagał m.in. wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5 mln zł. Na
potwierdzenie spełniania tego warunku Zamawiający żądał przedstawienia informacji banku
lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającą wysokość posiadanych
środków finansowych lub zdolność kredytową wykonawcy, wystawioną nie wcześniej niż 3
miesiące przed upływem składania ofert.
Odwołujący wskazał, że do oferty Eko Serwis została dołączona opinia o kliencie wystawiona
przez Bank Pekao S.A. (str. 136 oferty), jednakże jej treść nie potwierdza jednoznacznie
posiadania przez Eko Serwis środków finansowych lub zdolności kredytowej. Zdaniem
Odwołującego, stwierdzenie, iż „Na podstawie złożonych sprawozdań, Bank pozytywnie
ocenia sytuację ekonomiczną Klienta oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w
kwocie przekraczającej 5.000.000 zł” jest niewystarczające dla wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie. Odwołujący argumentował, że :„Pozytywna
ocena płynności finansowej i zdolności kredytowej” nie oznacza, iż Eko Serwis posiada
zdolność kredytową lub środki finansowe w wymaganej wysokości. Pozytywna ocena
sytuacji ekonomicznej wykonawcy nie jest wystarczająca dla celu potwierdzenia spełniania
warunku udziału w postępowaniu, gdzie Zamawiający (stosując się do przepisów
rozporządzenia o dokumentach) jasno określił kryteria oceny spełniania tych warunków.
Wymagane było potwierdzenie, iż wykonawca posiada środki finansowe lub zdolność
kredytową nie mniejszą niż wskazana kwota. Przedstawiona opinia potwierdza jedynie
pozytywną ocenę sytuacji ekonomicznej, a następnie odnosi się do płynności finansowej (nie
jest to to samo, co „środki finansowe” i wskaźnik ten nie podlegał ocenie z punktu widzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu) i zdolności kredytowej w kwocie
przekraczającej minimalną kwotę wymaganą przez Zamawiającego. Takie sformułowanie nie
pozwala na jednoznaczną ocenę prawidłowości spełniania warunków, jak również co
najmniej budzi wątpliwości, co do faktycznego dysponowania przez Eko Serwis wskazanymi
środkami finansowymi lub zdolnością kredytową. W szczególności, załączone do oferty
sprawozdanie finansowe za ostatni rok obrotowy 2012, na którym Bank oparł swoją ocenę,
nie potwierdza posiadania przez Eko Serwis środków finansowych na wymaganym poziomie.
Struktura bilansu (str. 64 oferty) wskazuje, iż w bilansie na dzień 31.12.2012 r., pozycja
„inwestycje krótkoterminowe”, która obejmuje między innymi środki finansowe, nie
przekroczyła wartości 800 000 zł. Wobec niejednoznacznej treści załączonej do oferty
informacji banku, Zamawiający był zatem zobowiązany do wezwania Eko Serwis do
uzupełnienia ww. dokumentu, a w przypadku niedopełnienia tego obowiązku - do
wykluczenia Eko Serwis z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp.”
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W jego ocenie wbrew twierdzeniom
Odwołującego, wykonawca Spółka z o.o. Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
z siedzibą w Kutnie, wykazał, że spełnia warunek określony w pkt. 5.1.2. SIWZ, to jest
wykazał, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi
polegające na odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3
usługi, z których każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co
najmniej 12 miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej
masie co najmniej 10 000 Mg. Wskazał, że nie wymagał, aby wykonawca wykazał, że
wykonał 3 usługi, a każda z nich powinna dotyczyć 10 000 Mg, bowiem wówczas
Zamawiający opisałby warunek określony w pkt. 5.1.2. SIWZ na łączną masę 30 000 Mg, a
nie łącznie 10 000 Mg.
Zamawiający uznał, że warunek udziału w postępowaniu odnośnie wiedzy i doświadczenia,
tj. ilości odebranych odpadów stanowi ponad 10% zakresu przedmiotu zamówienia, jest
wystarczający - adekwatny do zamówienia, a jednocześnie umożliwiający zachowanie
uczciwej konkurencji i złożenie większej ilości równoważnych ofert. Zbyt wygórowany
warunek udziału w postępowaniu zawężałby konkurencję i uniemożliwiałby złożenie większej
ilości ofert przez Wykonawców.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego naruszenia § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19
lutego 2013 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może żądać zamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane Zamawiający stwierdził,
że ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie określają treści poświadczeń. Poświadczenie
ma jedynie pozwolić Zamawiającemu na jednoznaczną interpretację, że usługi były lub są
wykonywane należycie. Jeśli Zamawiający na podstawie złożonych poświadczeń powziąłby
wątpliwość, że zamówienie zostało wykonane należycie, może, zgodnie z treścią §1 ust. 5
rozporządzenia, zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który owo poświadczenie wystawił.
Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, odnosząc się do zarzutu niewykazania
spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z
o.o. wskazał, że „Odwołujący w sposób nieuprawniony łączy warunek wskazany w §1 ust. 1
pkt 10 z bilansem, a którym mowa w pkt. 9 przywołanego Rozporządzenia. Sprawozdanie
finansowe nie odnosi się do zdolności kredytowej wykonawcy, lecz określa obroty,
zobowiązania i należności wykonawcy. Zamawiający nie bada zdolności kredytowej
Wykonawcy na podstawie badania sprawozdania finansowego, lecz jedynie na podstawie
informacji -dokumentu pochodzącego z banku, co wynika wprost z § 1 ust. 1 pkt 10
Rozporządzenia.” Zdaniem Zamawiającego, stanowisko Odwołującego jest również
sprzeczne z literalną treścią dokumentu, zgodnie z którym „Bank pozytywnie ocenia sytuację
ekonomiczną klienta oraz jego płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie
przekraczającej 5.000.000 zł. Zamawiający stwierdził, że analiza tego dokumentu pozwala
na jednoznaczne stwierdzenie, że wykonawca posiada zdolność kredytową w kwocie co
najmniej 5.000.000 zł.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołań.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołania nie zasługują na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu. W przypadku potwierdzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu miałby
szansę na uzyskanie zamówienia.
Sygn. KIO 1232/13
Za bezzasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, dotyczący braku skutecznego wniesienia wadium przez Wykonawcę
Konsorcjum SITA. Wadium wniesione przez Konsorcjum SITA odpowiada wszystkim
wymaganiom Prawa zamówień publicznych oraz SIWZ. Izba zauważa, że załączona do
oferty wykonawcy Konsorcjum SITA gwarancja ubezpieczeniowa jest wystawiona na
Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o., a więc jednego z Konsorcjantów,
jednakże w jej treści wskazane jest niniejsze postępowanie, wymieniona nazwa „Odbieranie i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości na terenie Miasta
Łodzi – Sektor Górna”. Z tego też względu nie ma żadnej wątpliwości co do okoliczności,
jakiego postępowania (w tym także której z części zamówienia) dotyczy wniesione wadium.
Tym samym zabezpieczony został interes Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Bez
znaczenie w ocenie Izby pozostaje okoliczność, że Wykonawca MPO Łódź sp. z o.o.
samodzielnie składał ofertę w innych częściach postępowania na odbiór odpadów. W treści
gwarancji wadialnej wyraźnie został określony przedmiot, nazwa postępowania, która
umożliwia identyfikację postępowania (części).
W treści gwarancji dokonano wyszczególnienia okoliczności uprawniających do wystąpienia
z żądaniem zapłaty wadium, które wypełnia w pełni katalog przesłanek zatrzymania wadium,
określony w ustawie Prawo zamówień publicznych. Skoro zaś gwarancja zgodnie z
wymogami ustawowymi określa okoliczności, w których możliwe jest zażądanie zapłaty
wadium przez Zamawiającego, to nie ma podstaw do przyjęcia, iż nie zabezpiecza ona
roszczenia Zamawiającego.
W ocenie Izby, w przypadku, gdy ofertę składa kilku wykonawców wspólnie ubiegających się
o zamówienie, a zabezpieczająca taką ofertę gwarancja wadialna wystawiona została tylko
na jednego z nich lub nie została wystawiona na wszystkie podmioty, które wspólnie złożyły
ofertę, to oferta jest skutecznie zabezpieczona wadium. Wynika to z solidarnej
odpowiedzialności podmiotów składających wspólnie ofertę.
W niniejszym postępowaniu, podmiot wymieniony w treści gwarancji, tj. MPO sp. z o.o.,
przyjmuje solidarną odpowiedzialność za działania drugiego wykonawcy, który wspólnie z
wykonawcą MPO sp. z o.o. złożył ofertę w tym postępowaniu. Wobec wprowadzenia
solidarnej odpowiedzialności konsorcjantów nie można uznać więc, iż złożony dokument
wadium jest wadliwy. Wobec przyjęcia właśnie takiej konstrukcji odpowiedzialności
konsorcjantów, interesy i roszczenia zamawiającego zostały zabezpieczone, a tym samym
cel, jakiemu ma służyć wadium, został w całości osiągnięty.
Odwołujący podnosił, że na stronie 70 oferty Konsorcjum SITA znajduje się informacja
Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania - Łódź sp. z o.o., iż spółka nie należy do grupy
kapitałowej. Informacja ta, zdaniem Odwołującego, nie jest prawdziwa. Odwołujący
sformułował zarzut dotyczący naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W ocenie Izby zarzut ten jest nieuzasadniony. W ocenie Izby brak jest podstaw
do przyjęcia, że wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a nawet gdyby je podał, to
Odwołujący nie wykazał, że informacje te miały lub mogły mieć wpływ na wynik
postępowania. Zgodnie z treścią 24 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych z
postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik postępowania. Z
przepisu tego wynika wyraźnie, że tylko informacja nieprawdziwa, która ma lub może mieć
wpływ na wynik postępowania stać się może podstawą do wykluczenia wykonawcy z
postępowania. Odwołujący nie wykazał wpływu na wynik postępowania. Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. jako członek konsorcjum (SITA – MPO)
złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący nie wykazał, aby ofertę w niniejszym
postępowaniu złożył także inny podmiot należący do grupy kapitałowej, do której należeć ma
także Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o. Z tego też względu nie
zachodzi podstawa do wykluczenia wykonawcy także na podstawie art. 22 ust. 2 pkt 5
ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym skoro w postępowaniu nie
bierze udział żaden inny podmiot należący do tej samej grupy kapitałowej co Miejskie
Przedsiębiorstwo Oczyszczania Łódź sp. z o.o., to informacja dotycząca ewentualnej
przynależności tego wykonawcy do grupy kapitałowej wraz z Zamawiającym w niniejszym
postępowaniu jest indyferentna. Nie może mieć wpływu na wynik postępowania. Sam
Odwołujący nie podał okoliczności, która mogła mieć lub miała wpływ na postępowanie. Na
marginesie Izba wskazuje, że wykonawca MPO Łódź sp. z o.o. złożył oświadczenie, o
którym mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem w tym zakresie
nie podlegał wykluczeniu z postępowania. Dodatkowo należy podnieść, że w niniejszym
postępowaniu Zamawiający występuje w roli regulatora rynku, gdyż zobowiązany jest
zorganizować system odbioru odpadów komunalnych. Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 7
stycznia 2012 roku (III SK 17/08) stwierdził, że „Gmina nie występuje na ustalonym rynku
właściwym w pozycji przedsiębiorcy w rozumieniu art. 4 pkt 1 lit. a ustawy z dnia 15 grudnia
2000 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, w sytuacji gdy wykonuje zadania własne w
zakresie między innymi wysypisk oraz unieszkodliwiania odpadów komunalnych (por. art. 7
ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym – t.j. Dz.U. z 2001 r. nr
142, poz. 1591 ze zm.) w ten sposób, że powierza realizację tych zadań innemu podmiotowi
prawnemu będącemu spółką handlową z ograniczoną odpowiedzialnością. Taki sposób
realizacji zadań gminy jest przewidziany w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu
czystości i porządku w gminach (t.j. Dz.U. z 2005 r. nr 236, poz. 2008 ze zm.).” W ocenie
Izby Odwołujący nie wykazał także, aby MPO Łódź sp. z o.o. należał do grupy kapitałowej
Zamawiającego. W związku z powyższymi okolicznościami, Izba uznała zarzut
Odwołującego za bezzasadny.
Odwołujący podniósł także zarzut, że dokumenty załączone do oferty Wykonawcy
Konsorcjum SITA w celu potwierdzenia należytego wykonania usług wskazanych w poz. 1 i 2
Wykazu 3 usług (str. 25 i 26 oferty) nie są opatrzone datą. Brak wskazania daty wystawienia
ww. dokumentów, zdaniem Odwołującego, nie pozwala na weryfikację, jakiego okresu
dotyczy potwierdzenie należytego wykonania usług oraz czy dokument został prawidłowo
wystawiony i czy jest on wiarygodny. Izba ustaliła, że przedmiotowe dokumenty zostały
wystawione przez Spółdzielnię Mieszkaniową „Osiedle Młodych” oraz Spółdzielnię
Mieszkaniową Dąbrowa.
W ocenie Izby nie można się zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż załączone przez
Wykonawcę poświadczenia nie potwierdzają należytego wykonania usługi. Referencje
zawierają informacje niezbędne dla Zamawiającego do zweryfikowania spełnienia przez
Konsorcjum Przystępującego warunku wiedzy i doświadczenia. W treści referencji wskazano
co było przedmiotem usługi i wyszczególniono dokładnie okresy w jakich miała miejsce
realizacja, a także dodatkowo wskazano ilość odebranych odpadów, zatem istnieje
możliwość zweryfikowania usługi pod katem niezbędnych informacji koniecznych do oceny
warunku udziału w postępowaniu. Określenie daty wystawienia referencji nie ma więc
żadnego znaczenia dla zakresu informacji w nich zawartych i nie uniemożliwia tym samym w
żaden sposób oceny przez Zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Treść dokumentów wskazuje, iż zrealizowane przez tego wykonawcę umowy były
realizowane prawidłowo (starannie, profesjonalnie, z należytą starannością). Dodatkowo Izba
zauważa, że dokument referencji nie jest sformalizowany - wydawany jest grzecznościowo,
nie musi zawierać szczegółowego wyspecyfikowania zleconych prac, ich wartości oraz dat
wykonania. Istotne jest, że wystawca referencji wskazał wykonawcę oraz usługę, która
została zrealizowana, jak również zaświadczył o jej prawidłowym wykonaniu.
Odwołujący podniósł także, że Zamawiający naruszył przepisy ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez brak wezwania Konsorcjum SITA do uzupełnienia referencji
dotyczących wykonania usługi odbioru odpadów zrealizowanej dla AN “Kamińskiego”. Izba
ustaliła, że zgodnie z punktem 6.1.3.1 SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany do dołączyć
do oferty wykaz zrealizowanych dostaw według wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SIWZ.
Załącznik składał się z dwóch wykazów: wykaz usług głównych oraz wykaz 3 usług, co do
których Zamawiający określił w SIWZ szczegółowe wymagania. Stosownie do punktu 6.1.3.2
SIWZ każdy wykonawca był zobowiązany załączyć do oferty dowody potwierdzające, że
usługi opisane w punkcie 5.1.2 SIWZ, a więc wymienione w wykazie nr 2 zostały wykonane
należycie. Wykonawca Konsorcjum SITA przedstawił usługi wykonywane na rzecz AN
Kamińskiego w wykazie nr 1. Zamawiający w SIWZ nie zawarł wymagania, aby dla usług
wskazanych w tym wykazie (nr 1) konieczne było składanie dokumentów potwierdzających
należyte wykonanie. Dlatego też Zamawiający nie był zobowiązany do wzywania do
uzupełnienia dokumentów dotyczących wykonania usługi odbioru odpadów zrealizowanej dla
AN Kamińskiego. W związku z powyższym Izba uznała zarzut za bezpodstawny.
Za bezzasadny Izba uznała także zarzut dotyczący braku wykazania przez Wykonawców
Konsorcjum SITA i Eko Serwis sp. z o.o. spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia. Izba
ustaliła, że Zamawiający w punkcie 5.1.2 SIWZ postawił warunek, aby wykonawcy, którzy
ubiegają się o udzielenie zamówienia wykazali, że wykonali w ciągu ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy,
w tym okresie, „3 usług, z których każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób
ciągły przez okres co najmniej 12 miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów
komunalnych o łącznej masie co najmniej 8 000 Mg.” W ocenie Izby z literalnego brzmienia
postawionego warunku wynika, że każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania trzech
usług, które będą łącznie obejmowały minimum 8 000 Mg. Nie jest dozwolone rozszerzanie
literalnego brzmienia warunku SIWZ. Nawet gdyby uznać, że treść warunku jest niejasna,
wątpliwości dotyczące treści SIWZ nie mogą być na obecnym etapie postępowania
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślić należy, że także Odwołujący, choć
jego oferta nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, złożył ofertę, z której wynika,
że w podobny sposób jak pozostali wykonawcy rozumie treść warunku, a więc, że
wykonawcy byli zobowiązani wykazać realizację trzech usług, które będą łącznie obejmowały
minimum 8 000 Mg. Tym samym Wykonawca Konsorcjum SITA, który wykazał w ofercie
wykonanie trzech usług, o łącznej ilości odpadów 27 865,77 Mg spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Wykonawca EKO Serwis wykazał w ofercie wykonanie trzech usług, o łącznej
ilości odpadów które łącznie obejmowały minimum 8 000 Mg spełnił warunek udziału w
postępowaniu. Użycie przez Zamawiającego zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż dotyczyło
to sumy wszystkich mas odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług. Wbrew
twierdzeniom Odwołującego, takie rozumienie warunku przez Zamawiającego gwarantowało
zrealizowanie obowiązku zapewnienia proporcjonalności stawianych wymogów i nie
ograniczało w żadnym zakresie konkurencji. Wręcz przeciwnie, stanowiło otwarcie przetargu
na szerszą grupę wykonawców, niż gdyby postawiony został wymóg w sposób, w jaki
warunek udziału w postępowaniu interpretował Odwołujący. Postawienie wymogu
dotyczącego masy odbieranych odpadów w odniesieniu do trzech zrealizowanych usług, a
nie do każdej z tych usług oddzielenie spowodowało, że większa grupa wykonawców była w
stanie spełnić wymogi Zamawiającego. Zamawiający zatem otworzył możliwość złożenia
większej ilości ofert, rozszerzając konkurencję. W ocenie Izby nie można także doszukiwać
się rozumienia treści warunku w jego proporcjonalności do opisu przedmiotu zamówienia.
Należy bowiem przede wszystkim mieć na uwadze literalne brzmienie treści SIWZ.
Izba również oddaliła zarzut w zakresie niewykazania spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o.
Zgodnie z pkt. 5.1.5.2 Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
(słownie: pięć milionów złotych). Odwołujący podniósł, że z przedstawionej w ofercie opinii
banku PeKaO S.A. nie wynika, aby Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
Spółka z o.o. w Kutnie posiadała zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł. W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. Zgodnie z literalną treścią
dokumentu załączonego do oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o.: „Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną klienta oraz jego
płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł.” Dokument
wystawił bank, a więc instytucja, która udziela kredytów i jest właściwa do oceny zdolności
kredytowej. Zdolność kredytowa przyznawana jest po dokonaniu odpowiedniego badania
sytuacji podmiotu ubiegającego się o kredyt. Pozytywna ocena zdolności kredytowej na
kwotę wskazaną w dokumencie wystawionym przez bank potwierdza, w ocenie Izby, że
Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Spółka z o.o. może
posiadać taką zdolność kredytową. W ocenie Izby analiza tego dokumentu pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o. spełnił warunek wykazania, że posiada zdolność kredytową w kwocie
co najmniej 5.000.000 zł, tym bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca ten
takiej zdolności nie posiadał.
Sygn. KIO 1233/13
Izba za bezzasadny uznała zarzut nie wykazania spełniania warunku sytuacji ekonomicznej i
finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis sp. z o.o. W pkt 5.1.2. SIWZ Zamawiający określił,
iż aby spełnić warunek posiadania wiedzy i doświadczenia Wykonawca winien wykazać, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał lub wykonuje główne usługi polegające na
odbieraniu odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości, w tym: 3 usługi, z których
każda była wykonana lub jest wykonywana w sposób ciągły przez okres co najmniej 12
miesięcy i które to usługi obejmowały odbiór odpadów komunalnych o łącznej masie co
najmniej 10 000 Mg. Zdaniem Odwołującego, każda z trzech wskazanych usług powinna
charakteryzować się okresem trwania co najmniej 12 miesięcy oraz odebraną masą
odpadów w ilości 10 000 Mg w tym okresie. W ocenie Izby z literalnego brzmienia
postawionego warunku wynika, że każdy wykonawca był zobowiązany do wykazania trzech
usług, które będą łącznie obejmowały minimum 10 000 Mg. Nie jest dozwolone rozszerzanie
literalnego brzmienia warunku SIWZ. Nawet gdyby uznać, że treść warunku jest niejasna,
wątpliwości dotyczące treści SIWZ nie mogą być na obecnym etapie postępowania
interpretowane na niekorzyść wykonawcy. Podkreślić należy, że także Odwołujący, choć
jego oferta nie jest przedmiotem postępowania odwoławczego, złożył ofertę, z której wynika,
że w podobny sposób jak pozostali wykonawcy rozumie treść warunku, a więc, że
wykonawcy byli zobowiązani wykazać realizację trzech usług, które będą łącznie obejmowały
minimum wymaganą przez Zamawiającego ilość. Tym samym Wykonawca EKO Serwis
wykazał w ofercie wykonanie trzech usług, o łącznej ilości odpadów które łącznie
obejmowały minimum 10 000 Mg spełnił warunek udziału w postępowaniu. Użycie przez
Zamawiającego zwrotu „o łącznej masie" wskazuje, iż dotyczyło to sumy wszystkich mas
odebranych odpadów w ramach zrealizowanych 3 usług. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, takie rozumienie warunku przez Zamawiającego gwarantowało zrealizowanie
obowiązku zapewnienia proporcjonalności stawianych wymogów i nie ograniczało w żadnym
zakresie konkurencji. Wręcz przeciwnie, stanowiło otwarcie przetargu na szerszą grupę
wykonawców, niż gdyby postawiony został wymóg w sposób, w jaki warunek udziału w
postępowaniu interpretował Odwołujący. Postawienie wymogu dotyczącego masy
odbieranych odpadów w odniesieniu do trzech zrealizowanych usług, a nie do każdej z tych
usług oddzielenie spowodowało, że większa grupa wykonawców była w stanie spełnić
wymogi Zamawiającego. Zamawiający zatem otworzył możliwość złożenia większej ilości
ofert, rozszerzając konkurencję. W ocenie Izby nie można także doszukiwać się rozumienia
treści warunku w jego proporcjonalności do opisu przedmiotu zamówienia. Należy bowiem
przede wszystkim mieć na uwadze literalne brzmienie treści SIWZ.
Odnosząc się do podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego § 1 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzaju
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogą być składane Izba zauważa, że ani ustawa, ani przepisy wykonawcze nie
określają treści referencji. Odwołujący wskazywał, że z załączonych na stronie 68 oferty Eko
Serwis referencji wystawionych przez Towarzystwo Budownictwa Społecznego sp. z o.o. z
siedzibą w Kutnie nie wynika, iż usługa była wykonywana należycie. Treść dokumentu
odnosi się jedynie do właściwości wykonawcy, natomiast nie potwierdza iż świadczone
usługi były wykonywane należycie. Izba zauważa, że referencje są dokumentem, który
powinien pozwolić Zamawiającemu na ustalenie, że usługi zostały wykonane w sposób
prawidłowy i należyty. W ocenie Izby o należytym wykonaniu usługi może świadczyć użyte w
treści referencji sformułowanie dotyczące np. braku zastrzeżeń co do wykonanej pracy, jak
również dotyczące współpracy z wykonawcą. W niniejszym postępowaniu wystawca
referencji użył sformułowania „W czasie dotychczasowej współpracy, która obejmuje okres
od 1996 r EKO SERWIS wykazał się profesjonalizmem i znajomością zagadnień związanych
z odpadami. Bardzo dobra organizacja pracy daje nam gwarancję dobrej i skutecznej
realizacji zleconych zadań.” a także: „Polecamy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta EKO
SERWIS sp. z o.o. jako solidnego partnera w zakresie gospodarowania odpadami
komunalnymi.” Wyżej wymienione sformułowania odnoszą się do rzetelności, solidności
wykonawcy, co oznacza rzetelne wykonywanie usługi. Skoro wystawca referencji potwierdził,
że wykonawca jest firmą profesjonalną, gwarantującą wysoki poziom usług i skutecznej
realizacji zleconych zadań i jest partnerem solidnym, to w ocenie Izby wprost stwierdził, że
usługi zostały wykonane należycie. Skoro bowiem wykonawca gwarantuje wysoki poziom
usług i skutecznej realizacji zleconych zadań, to jest to stwierdzenie potwierdzające jakość
świadczonych przez tego wykonawcę usług, gdyż tylko wykonawca rzetelny może należycie
świadczyć usługi. Z treści referencji wynika, że jej wystawca jest zadowolony z partnera i
współpracy z nim, a to oznacza, że usługi wykonywane na rzecz wystawcy referencji zostały
zrealizowane w sposób zadowalający wystawcę referencji, a więc należycie. Należy także
zauważyć, że forma i treść referencji nie jest zależna od wykonawcy i pochodzi od podmiotu
trzeciego. Wykonawcy nie mają wpływu na jej treść.
Z powyższych względów Izba uznała powyższy zarzut za bezzasadny.
Izba również oddaliła zarzut w zakresie niewykazania spełnienia warunku sytuacji
ekonomicznej i finansowej przez Wykonawcę Eko Serwis Sp. z o.o.
Zgodnie z treścią SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca dysponował środkami
finansowymi lub zdolnością kredytową w wysokości nie mniejszej niż 5.000.000,00 zł
(słownie: pięć milionów złotych). Odwołujący podniósł, że z przedstawionej w ofercie opinii
banku PeKaO S.A. nie wynika, aby Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis
Spółka z o.o. w Kutnie posiadała zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł. W
ocenie Izby stanowisko Odwołującego jest nieuprawnione. Zgodnie z literalną treścią
dokumentu załączonego do oferty Wykonawcy Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o.: „Bank pozytywnie ocenia sytuację ekonomiczną klienta oraz jego
płynność finansową i zdolność kredytową w kwocie przekraczającej 5.000.000 zł.” Dokument
wystawił bank, a więc instytucja, która udziela kredytów i jest właściwa do oceny zdolności
kredytowej. Zdolność kredytowa przyznawana jest po dokonaniu odpowiedniego badania
sytuacji podmiotu ubiegającego się o kredyt. Pozytywna ocena zdolności kredytowej na
kwotę wskazaną w dokumencie wystawionym przez bank potwierdza, w ocenie Izby, że
Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko Serwis Spółka z o.o. może
posiadać taką zdolność kredytową. W ocenie Izby analiza tego dokumentu pozwala na
jednoznaczne stwierdzenie, że Wykonawca Przedsiębiorstwo Oczyszczania Miasta Eko
Serwis Spółka z o.o. posiada zdolność kredytową w kwocie co najmniej 5.000.000 zł, tym
bardziej, że Odwołujący nie wykazał, aby Wykonawca ten takiej zdolności nie posiadał.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
……………………………….
……………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
