rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1242/13
KIO 1242/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
maja 2013 r. wniesionego przez wykonawcę PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
maja 2013 r. wniesionego przez wykonawcę PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego PKP Cargo Service Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka
17, 02-021 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa na rzecz zamawiającego
Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1242/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Obsługa bocznicy kolejowej KW SA Odział KWK Brzeszcze w okresie 12 miesięcy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.05.2013 r. pod nrem 2013/S 93-158806.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka
17, 02-221 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 24.05.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. poz. 403) w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 353
1
Kc polegające na
wskazaniu w rozdz. 2 ust. 10 lit. b Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur
wynosi […] dla pozostałych faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do
zamawiającego” oraz na wskazaniu w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w części XV specyfikacji (Warunki płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi
120 dni od daty wpływu faktury od zamawiającego wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego.
Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych przewiduje maksymalny
60-dniowy termin płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2
upoważniające do wydłużenia tego terminu;
2) ewentualnie z ostrożności w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że do
zamawiającego zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy (a zatem w razie
uznania, że zamawiający jest podmiotem publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) –
odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, przez wskazanie w rozdz. 2
ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur wynosi […] dla pozostałych
faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego” oraz na wskazaniu
w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w części XV specyfikacji (Warunki
płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych przewiduje maksymalny 60-dniowy termin płatności;
3) art. 19 ust. 13 pkt 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym
podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od
towarów i usług (Dz. U Nr 68, poz. 360) polegające na wskazaniu w rozdz. 2 ust. 8
Załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że „Fakturę za realizację umowy należy dostarczyć
zamawiającemu w terminie 7 dni od daty końca okresu rozliczeniowego” podczas gdy
zgodnie z rozdz. 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji: „termin płatności
dla usług dzierżawy taboru kolejowego: zamawiający (Dzierżawca) zapłaci
wykonawcy (Wydzierżawiającemu) czynsz z dołu za każdy miesiąc dzierżawy w
terminie 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury będą
wystawiane na 30 dni przed terminem płatności”; zamawiający wymaga zatem, aby
wykonawca dostarczył fakturę w ciągu 7 dni od dnia zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego w zakresie dzierżawy wagonów podczas gdy obowiązek
podatkowy powstanie dopiero po upływie 90 dni od dnia zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego a zatem w terminie 7 dni od dnia zakończenia okresu
rozliczeniowego w zakresie dzierżawy faktura VAT nie będzie jeszcze wystawiona;
4) art. 353
1
Kc w zw. 748 § 1 w zw. z art. 750 Kc oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 5 ust.
1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz .U. Nr 54, poz. 535) polegające na wskazaniu w rozdz. 2 ust. 3
Załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że: „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy
będzie niższa od wartości umowy, wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek
wynagrodzenie oraz jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze”, pomimo, że
obowiązujące przepisy nie przewidują nieodpłatnego świadczenia usług objętych
przedmiotem postępowania;
5) art. 353
1
Kc w zw. z art. 395 ust. 1 Kc oraz art. 144 i art. 145 Pzp polegające na
wskazaniu w pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy (Załącznik nr 8 do specyfikacji), że: „Na podstawie art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, „w razie
rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim
przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia”, pomimo że
obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości zmian umowy o zamówienie
publiczne w sposób proponowany przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę:
1) rozdz. 2 ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), przez wskazanie w jego treści, że: „Termin
płatności faktur wynosi […] dla pozostałych faktur – 60 dni od daty dostarczenia
faktury do zamawiającego” oraz zmianę w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu
oraz cz. XV specyfikacji (Warunki płatności) przez nadanie mu brzmienia:
„Wymagany termin płatności wynosi 60 dni od daty wpływu faktury do zamawiającego
wystawionej
na
podstawie
dokumentu
odbioru
przedmiotu
zamówienia
potwierdzonego przez zamawiającego. Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat”;
2) pkt 2 ust. 8 załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy) przez wskazanie, że fakturę VAT z tytułu usług dzierżawy
taboru kolejowego należy dostarczyć zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej
wystawienia;
3) pkt 2 ust. 3 Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), przez uchylenie pkt 2 ust. 3 załącznika nr 8 do
specyfikacji albo też sprecyzowania przez zamawiającego treści tego ostanowienia
polegającej np. na zdefiniowaniu co należy rozumieć przez „zrealizowanie umowy
poniżej wartości umowy”, bądź usunięciu fragmentu dotyczącego „nie przysługiwania
wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia”;
4) pkt 12 pkt 4 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), przez uchylenie pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych
postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy.
Argumentacja odwołującego
Ad 1 i 2 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 10 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „Termin płatności faktur wynosi […] dla pozostałych faktur –
120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego”. Ponadto zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu oraz pkt XV specyfikacji (Warunki płatności): „Wymagany termin płatności
wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do zamawiającego wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego.
Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłatę”.
Tymczasem w myśl art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 08 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, mającym zastosowanie do zamawiającego: „Termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że
strony ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno –
gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie
uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi”.
Przywołane postanowienie pkt 2 ust. 10 Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy, w którym zamawiający przewiduje 120-dniowy termin płatności
faktur wystawianych przez wykonawcę z tytułu świadczonych usług – stoi w sprzeczności z
cytowanym postanowieniem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych.
Celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
jest zdyscyplinowanie potencjalnie silniejszej strony umowy do powstrzymywania się od
narzucania kontrahentom nadmiernie długich terminów zapłaty. Zgodnie z tak określonym
celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
wprowadzona została do ustawy zasada, zgodnie z którą terminy umowne (z wyjątkiem
transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny) nie powinny przekraczać 60 dni
kalendarzowych, chyba że strony wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że nie jest to
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. W związku z powyższym ustalenie dłuższego niż 60
dni terminu będzie możliwe, w sytuacji gdy ustalenie takie nie będzie rażąco nieuczciwe, tzn.
nie będzie sprzeciwiało się właściwości i społeczno-gospodarczemu celowi umowy oraz
zasadom współżycia społecznego, a także będzie obiektywnie uzasadnione, biorąc po
uwagę właściwość towaru lub usługi.
Ze względu na mało precyzyjne brzmienie przesłanek umożliwiających zastosowanie
dłuższego niż 60-dniowy termin zapłaty, zasadnym jest posłużenie się treścią Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 48,
str. 1) w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, której
wynikiem implementacji do prawa polskiego jest ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych. I tak zgodnie z jej art. 3 ust. 5.: „Państwa członkowskie
zapewniają, aby termin płatności ustalony w umowie nie przekraczał 60 dni kalendarzowych,
chyba że w umowie wyraźnie ustalono inaczej i pod warunkiem że nie jest to rażąco
nieuczciwe wobec wierzyciela w rozumieniu art. 7”.
Zgodnie z kolei z brzmieniem Art. 7 Dyrektywny: „Państwa członkowskie zapewniają,
aby warunek umowy lub praktyka dotyczące daty lub terminu płatności, stopy procentowej
odsetek za opóźnienia w płatnościach lub rekompensaty za koszty odzyskiwania należności
uznawane były za niepodlegające wykonaniu albo stanowiły podstawę do roszczenia o
odszkodowanie, jeśli są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Przy rozpoznaniu, czy
warunek umowy lub praktyka są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela w rozumieniu akapitu
pierwszego, bierze się pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym również: a) wszelkie
rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej
wierze i rzetelność; b) charakter towaru lub usługi; oraz c) czy dłużnik ma jakikolwiek
obiektywny powód odstępstwa od ustawowych odsetek za opóźnienia w płatnościach, od
terminów płatności, o których mowa w art. 3 ust. 5, art. 4 ust. 3 lit. a, art. 4 ust. 4 oraz art. 4
ust. 6, lub od stałej kwoty, o której mowa w art. 6 ust. 1.
Mając na względzie powyższe uznać należy, że art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013
r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, co do zasady zabrania ustanawiania
terminu zapłaty powyżej 60 dni, chyba, że strony postanowią inaczej oraz pod warunkiem, że
nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem umowy i zasadami
współżycia społecznego, a także jest to obiektywnie uzasadnione biorąc pod uwagę
właściwość towaru lub usługi. Powyższe przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie.
Uwzględniając, zatem fakt, że umowa sprawie ma zostać zawarta w trybie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to nie może być mowy o sytuacji, w
której strony cokolwiek „ustalają”, gdyż warunki umowy są z góry narzucone przez
zamawiającego, a wykonawca uprawniony jest wyłącznie do ewentualnego skorzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami. Nie wolno wszak zapominać, że to
zamawiający jest konstruktorem projektu umowy będącej załącznikiem do specyfikacji, a
potencjalni wykonawcy nie mają realnego wpływu na kształt przepisów rzeczonej umowy.
W sprawie (z uwagi na stosowanie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ma zatem miejsce sytuacja, w której zamawiający posługując się wzorcem
umownym, narzuca go wykonawcy publikując go np. na swojej stronie internetowej, a
wykonawca chcąc uczestniczyć w postępowaniu celem pozyskania zamówienia zwykle musi
zgodzić się na treść umowy i składając ofertę zamawiającemu akceptuje treść projektu
umowy.
Przechodząc w tym miejscu do omówienia klauzuli zasad współżycia społecznego w
kontekście tak niekorzystnie ukształtowanego terminu zapłaty dla potencjalnego wykonawcy
zamówienia – wskazać należy, że zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem – klauzula
zasad współżycia społecznego umożliwia uniknięcie sytuacji, w których stosowanie prawa
doprowadziłoby do skutków niemożliwych do zaakceptowania z uwagi na cel regulacji lub
normy moralne (tak m.in. K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 6,
Warszawa 2011). Skoro, więc celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych jest uregulowanie zagadnienia maksymalnych terminów płatności
obowiązujących w transakcjach handlowych to należy stwierdzić, że sprzeczną z zasadami
współżycia społecznego jest sytuacja, w której wykonawcy narzucana jest umowa, zgodnie z
którą termin płatności wynagrodzenia za świadczone usługi określony zostaje przez
zamawiającego powyżej prawnie dopuszczalnego terminu, tj. terminu ustalonego w ustawie
z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
Jako całkowicie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego (oraz rażąco nieuczciwą
wobec wierzyciela – w rozumieniu art. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r.) jest sytuacja, w której zamawiający narzuca dwukrotnie
dłuższy termin płatności niż dopuszczalny zarówno przez ustawę z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, jak i przez Dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2011/7/UE z 16 lutego 2011 r. W konsekwencji, więc narzucony przez
zamawiającego 120-dniowy termin płatności należy uznać za sprzeczny również ze
społeczno-gospodarczym celem umowy. Dążeniem umowy powinna być harmonijna
współpraca stron w zakresie obsługi bocznicy kolejowej, a nie kredytowanie zamawiającego
przez wykonawcę, polegające na świadczeniu usług, za które zamawiający będzie płacił po
upływie ponad 4 miesięcy od wykonania usługi. śadne obiektywne okoliczności nie
uzasadniają tak długiego okresu płatności.
Ewentualna zła kondycja finansowa zamawiającego (zatory płatnicze) w żaden sposób
w świetle ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie
uzasadniają również stosowania tak odległych terminów płatności, (ustawodawca nie
przewidział takiej przesłanki uzasadniającej wydłużenie terminu płatności).
Co ważne również to fakt, że wykonawca w celu realizacji usług będących przedmiotem
zamówienia zaangażuje potencjał, którym dysponuje – w tym również potencjał ludzki.
Zatrudnionym pracownikom należy, co miesięcznie uiszczać wynagrodzenie. Narzucony
zatem przez zamawiającego 120-dniowy termin płatności spowoduje, że wykonawca będzie
ponosił wszelkie koszty usługi świadczonej na rzecz zamawiającego, nie otrzymując od
niego wynagrodzenia przez ponad 4 miesiące, co tak jak wskazano wyżej sprowadza się
faktycznie do kredytowania działalności zamawiającego.
Również podkreślić wymaga, że właściwość usługi będącej przedmiotem umowy w
żaden sposób nie uzasadnia stosowania przez zamawiającego tak odległego terminu
płatności. Świadczone przez wykonawcę usługi, szczegółowo opisane w załączniku nr 1 do
specyfikacji nie są usługami uzasadniającymi w jakikolwiek sposób tak odległe terminy
płatności. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie przewozów kolejowych (zarówno w zakresie obsługi bocznic
kolejowych, jak i wykonywania przewozów po infrastrukturze kolejowej w określonych
relacjach) w żadnej z zawartych umów do tej pory nie spotkał się z takim terminem płatności.
Ponadto – co nie zwykle istotne w żadnej z dotychczas realizowanych pomiędzy wykonawcą,
a zamawiającym umów w zakresie obsługi bocznic kolejowych nie miał zastosowania
120-dniowy termin płatności.
Fundamentalne jest również to, że z projektu umowy wynika jasno, że świadczone przez
wykonawcę usługi rozliczane będą głównie w oparciu o miesięczne protokoły odbioru
wykonanych usług. W przypadku takich miesięcznych okresów pracy czy okresów
rozliczeniowych wykonawcy w oparciu, o które dokonywane będzie rozliczanie płatności
należnych wykonawcy uznać należy, że w żadnej mierze nie korespondują one z
narzuconym przez zamawiającego 120-dniowym terminem płatności. Logicznym winno być,
że skoro rozliczanie czy odbieranie części przedmiotu umowy jest możliwe – zdaniem
zamawiającego – w okresach miesięcznych to tym bardziej nie powinno być żadnych
przeciwwskazań, co do tego, aby płatności za te okresy rozliczeniowe wykonywane były w
okresach maksymalnie 60-dniowych, a nie 120-dniowych.
Należy ponadto zwrócić uwagę na dolegliwość dla wykonawcy wynikającą z
120-dniowego terminu płatności związaną z tzw. memoriałową zasadą rozliczania podatku
od towarów i usług, o której mowa w art. 19 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z
art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług – obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wykonania usługi. Obowiązek podatkowy będzie zatem powstawał po stronie wykonawcy po
miesięcznych okresach realizacji umowy. Tym samym wykonawca zobowiązany będzie do
uiszczania podatku po zakończonym miesiącu, a wynagrodzenie od zamawiającego uzyska
dopiero po upływie 120 dni. Obowiązujące prawo w żaden sposób bowiem nie umożliwia
uniknięcia obowiązku uiszczania podatku od towarów i usług, wynikającego z powstającego
na podstawie art. 19 ustawy obowiązku podatkowego.
W sprawie nie zachodzą ani merytoryczne ani też formalne przesłanki, o których mowa
w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
pozwalające na zastosowanie 120-dniowego terminu zapłaty faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę z tytułu realizacji umowy będącej przedmiotem zamówienia.
Tym samym zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem – sprzeczność czynności
prawnej z ustawą polega na tym, że czynność prawna ma wywoływać skutki, które są
zabronione przez normy prawne (E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2013, Wydanie 5). Biorąc pod uwagę treść art. 58 § 1 Kc,
zgodnie z którym: „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności że
na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy” zasadnym jest pogląd, że na miejsce sprzecznych z ustawą postanowień
specyfikacji oraz ogłoszenia wejdą odpowiednie przepisy ustawy. (E. Gniewek, P.
Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2013, Wydanie 5) czyli
w niniejszej sprawie jako maksymalny termin płatności faktur wykonawcy stosować będzie
należało odpowiednie postanowienia ustawy, w tym przypadku art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, przewidujący maksymalnie
60-dniowy termin zapłaty.
Jednocześnie wykonawca powodowany ostrożnością, że w razie uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że do zamawiającego zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy (a
zatem w razie uznania, że zamawiający jest podmiotem publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 2
przytaczanej ustawy) – podnosi zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie z którym:
Strony transakcji handlowej mogą ustalić termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, pod warunkiem
że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami
umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni.
Wykonawca wskazuje, że opisana powyżej argumentacja w zakresie braku
uzasadnienia dla stosowania 120-dniowego terminu zapłaty ze względu na właściwość
usługi, o której mowa w art. 7 ust. 2 znajduje w pełni zastosowanie do braku uzasadnienia,
co do stosowania 120-dniowego terminu zapłaty ze względu na właściwości lub szczególne
elementy umowy, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Wykonawca pragnie podkreślić, że w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
do wykonawcy zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy – również nie zachodzą ani
merytoryczne ani też formalne przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 3 ww. ustawy
pozwalające na zastosowanie 120-dniowego terminu zapłaty faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę z tytułu realizacji umowy będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z
argumentacją przywołana powyżej, dotyczącą naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych).
Ad 3 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 8 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „Fakturę za realizację umowy należy dostarczyć
zamawiającemu w terminie 7 dni od daty końca okresu rozliczeniowego”. Tymczasem
zgodnie z pkt 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji: „termin płatności dla usług
dzierżawy
taboru
kolejowego:
zamawiający
(dzierżawca)
zapłaci
wykonawcy
(wydzierżawiającemu) czynsz z dołu za każdy miesiąc dzierżawy w terminie 120 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury będą wystawiane na 30 dni
przed terminem płatności”.
Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zamawiający zgodnie z przywołanym powyżej
postanowieniem pkt 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do specyfikacji wymaga, aby faktura VAT z
tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego została doręczona w momencie, gdy zgodnie z
przepisami podatkowymi i treścią pkt 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji nie powstanie
jeszcze zobowiązanie podatkowe z tytułu VAT a co za tym idzie nie jest możliwym
wystawienie i doręczenie zamawiającemu faktury VAT.
Zgodnie z § 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania
oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od
towarów i usług: W przypadkach określonych w art. 19 ust. 10, ust. 13 pkt 1-4 i 7-11 oraz ust.
16a i 16b ustawy fakturę wystawia się nie później niż z chwilą powstania obowiązku
podatkowego. (2.) Faktury, o których mowa w ust. 1, nie mogą być wystawione wcześniej niż
30 dnia przed powstaniem obowiązku podatkowego. „Obowiązek podatkowy powstaje
natomiast zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług w momencie:
otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż z upływem terminu płatności
określonego w umowie lub fakturze – z tytułu świadczenia na terytorium kraju usług najmu,
dzierżawy, leasingu lub usług o podobnym charakterze, a także usług ochrony osób oraz
usług ochrony, dozoru i przechowywania mienia, usług w zakresie pośrednictwa
ubezpieczeniowego oraz usług stałej obsługi prawnej i biurowej.
Zgodnie z powyższymi przepisami oraz brzmieniem pkt 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do
specyfikacji obowiązek podatkowy w zakresie usługi dzierżawy taboru kolejowego powstaje
dopiero w 90 dniu po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Dopiero w tym
dniu możliwie jest wystawienie faktury VAT z tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego i
doręczenie jej zamawiającemu.
Wykonawca wnosi zatem o zmianę brzmienia pkt 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do specyfikacji
przez wskazanie, że faktura VAT z tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego będą
doręczane wykonawcy w terminie 7 dni od dnia jej wystawienia przez wykonawcę.
Ad 4 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy będzie
niższa od wartości umowy, wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie oraz
jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze.
Przedstawione
przez
zamawiającego
Istotne
postanowienia,
które
zostaną
wprowadzone do umowy nie przewidują wartości minimalnej umowy, a jedynie jej wartość
maksymalną, (zgodnie z deklaracją zamawiającego umowa nie może przekroczyć wartości
określonej w pkt 2 ust. 1). Proponowane więc przez zamawiającego brzmienie pkt 2 ust. 3
Załącznika nr 8 do specyfikacji może w konsekwencji prowadzić do świadczenia przez
wykonawcę usługi nieodpłatnie – bowiem zamawiający z jednej strony deklaruje, że wartość
umowy nie przekroczy tej wartości maksymalnej określonej w pkt 2 ust. 1, a z drugiej strony
wskazuje, że nie przewiduje uiszczenia wynagrodzenia na rzecz wykonawcy pomimo, że ten
będzie świadczył w określonym zakresie na rzecz zamawiającego usługę stanowiącą
przedmiot zamówienia, jeżeli wartość umowy (zapewne oceniania ex post) będzie niższa
aniżeli maksymalna wartość umowy opisana w pkt 2 ust. 1. Z powyższego wynika (literalnie
traktując przepis), że wykonawca ma szansę na uzyskanie wynagrodzenia jedynie w
przypadku, gdy wartość umowy osiągnie dokładnie wskazaną wartość maksymalną
określoną w pkt 2 ust. 1 (sytuacja jak się zdaje faktycznie prawie niemożliwa do osiągnięcia).
Fundamentalnym jest również to, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych jest ustawą, która reguluje zasady wyboru wykonawcy świadczącego
odpłatnie usługi dostawy lub roboty budowlane. Powyższy przepis stoi nadto w sprzeczności
z przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącego wynagrodzenia za umowy o świadczenie
usług, jak i z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Umowa wszak będąca
przedmiotem zamówienia jest umową nienazwaną – sui genesis, którą można określić jako
umowę o świadczenie usług w rozumieniu art. 750 Kc, zgodnie z którym: „Do umów o
świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio
przepisy o zleceniu”. W myśl natomiast art. 735 § 1 Kc: „Jeżeli ani z umowy, ani z
okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się je wykonać bez
wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie”. Przepisy Kc nie tylko
statuują względną zasadę odpłatności, ale przyjmują równocześnie domniemanie
odpłatności zlecenia (K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 6,
Warszawa 2011).
Zgodnie zatem z przywołanymi przepisami Kodeksu cywilnego – niedopuszczalne jest
postanowienie pkt 2 ust. 3 Załącznika nr 8 do specyfikacji, zgodnie z którym w sytuacji, w
której „zrealizowana wartość umowy będzie niższa od wartości umowy, wykonawcy nie
przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie”.
Zamawiający w żaden sposób nie definiuje co należy rozumieć przez zwrot: „kiedy
zrealizowana wartość umowy będzie niższa od wartości umowy”. Zwrot ten jest wysoce
nieostry, co potencjalnie może powodować szereg nieporozumień pomiędzy zamawiającym,
a wykonawca, tym bardziej że dotyczy on tak ważkiej z punktu widzenia stron umowy kwestii
jak wynagrodzenie. Jak bowiem zostało wskazane powyżej – Załącznik nr 8 do specyfikacji
reguluje jedynie kwestię maksymalnej wartości umowy, nie odnosząc się jednocześnie do jej
minimalnej wartości, której (jak się wydaje) nieosiągnięcie mogłoby zgodnie z domniemaną
wolą zamawiającego skutkować brakiem zobowiązania zamawiającego do wyrównywania
roszczeń odszkodowawczych wobec wykonawcy.
Zasadną jest zmiana specyfikacji polegająca albo na usunięciu pkt 2 ust. 3 Załącznika nr
8 do specyfikacji albo też na sprecyzowaniu jego treści polegającej na zdefiniowaniu co
należy rozumieć przez „zrealizowaniu umowy poniżej wartości umowy” bądź usunięciu
fragmentu dotyczącego „nie przysługiwania wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia”.
Ad 5 zarzutów
Zgodnie z pkt 12 ust. 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy (Załącznik nr 7 do SWIZ) zamawiający przewiduje możliwość zmiany w umowie w
stosunku do treści oferty, na której podstawie dokonano wyboru wykonawcy: tj. „Na
podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przewiduje możliwość
zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy: „w razie rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
W takim przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia”.
Zgodnie z art. 65 § 2 Kc: „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron
i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Biorąc pod uwagę zasady
wykładni umów wynikające z przywołanego postanowienia kodeksu cywilnego, zasadnym
jest stwierdzić, że pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy stanowi faktycznie ukryte pod nazwą uprawnienia do zmiany treści umowy
uprawnienie do odstąpienia od umowy w każdym momencie jej realizacji. „Rezygnacja przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy” jest bowiem przesłanką całkowicie
subiektywną, uzależnioną wyłącznie od woli zamawiającego.
Tymczasem, zgodnie art. 395 § 1 Kc: „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to
wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Skoro zatem zamawiający
przyznaje sobie de facto uprawnienie do odstąpienia od umowy to zgodnie z art. 395 § 1 Kc,
powinien w Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do umowy określić
termin do którego będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w razie „rezygnacji z
realizacji części przedmiotu umowy”. Koresponduje to z art. 145 Pzp zgodnie z którym: „W
razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych
okolicznościach”. Ustawodawca przewiduje możliwości odstąpienia przez wykonawcę od
umowy, ale wyłącznie w przypadku zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy
nie leży w interesie publicznym. Za nieprawidłową uznać należy zatem sytuację, w której
zamawiający usiłuje w umowie zawrzeć postanowienia umożliwiające mu zmianę umowy
zmierzającą de facto do odstąpienia od umowy – bez względu na jakąkolwiek przyczynę, tym
bardziej że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
regulują możliwość odstąpienia od umowy jednakże wyłącznie w sytuacji gdy wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym.
Zasadną jest zatem zmiana specyfikacji polegająca na zmianie pkt 12 pkt 4 lit. b
Istotnych postanowień które zostaną wprowadzone do umowy przez jego wykreślenie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 27.05.2013 r. (poniedziałek)
(art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
Do odwołania nikt nie przystąpił.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego pismo odwołującego, złożone z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, z którego zamawiający wywodzi, że
zamawiający nie przekroczył zasad współżycia społecznego w zakresie zarzutu nr 1 –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Odwołujący na rozprawie po wyjaśnieniach zamawiającego nie podtrzymał zarzutu nr 2
oraz stwierdził odnośnie zarzutów 3-5, że podtrzymuje argumentację z odwołania wnosząc o
uwzględnienie tych zarzutów, pomimo że zamawiający sprostował postanowienia
specyfikacji zgodnie z żądaniami odwołującego, ale odwołanie było składane na dzień, gdy
nie obowiązywały te nowe postanowienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia – art. 7 ust. 2 ustawy z
dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych w zw. z art. 58 § 1 oraz
art. 353
1
Kc polegające na wskazaniu w pkt 2 ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji
(Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur
wynosi […] dla pozostałych faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego”
oraz na wskazaniu w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w części XV specyfikacji
(Warunki płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury
od zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia
potwierdzonego przez zamawiającego”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych przewiduje maksymalny 60-dniowy termin
płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych upoważniające do wydłużenia tego terminu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 2 ust. 10 lit. b Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), w sekcji III.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu i w części XV specyfikacji (Warunki płatności) postanowił, że termin płatności
faktur wynosi 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gdyż przepis ten stanowi, że termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych brzmi
»Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest
obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi«.
Skład orzekający Izby wskazuje na to, że odwołujący nie wziął pod uwagę w
dostatecznej mierze faktu, że w przytoczonym przepisie nie został ustanowiony bezwzględny
zakaz ustalania terminów zapłaty dłuższych niż 60 dni. W drugiej części przepisu występuje
zastrzeżenie dające stronom możliwość ustalania dłuższych terminów, gdy:
1) strony inaczej ustalą;
2) wystąpi warunek, że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym
celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie
uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi.
Ad 1. W trybie przetargu nieograniczonego nie ma miejsca na ustalanie, w potocznym
sensie tego słowa, treści umowy, czy poszczególnych jej postanowień. Jednak wykonawcy
mają szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Śród nich znajduje
się możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
uregulowana w art. 38 ust. 1 Pzp, a odnośnie rozpoznawanego postępowania w art. 38 ust. 1
pkt 1 Pzp, który brzmi: »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż […] na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert – pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym
upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert«.
Zamawiający udzielając wyjaśnień może w wyjaśnieniach wskazać na różne aspekty
specyfikacji i wyjaśnić swoje stanowisko, a również zamawiający może nawet zmienić treść
specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający
przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej,
zamieszcza ją także na tej stronie«.
Kolejnym sposobem wpłynięcia na treść specyfikacji, jest złożenie odwołania na
postanowienia ogłoszenia czy samej specyfikacji oraz dołączanych do niej dokumentów
zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że nawet w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści
umowy. Finalnie wykonawca może, na zasadnie swobody umów, nie złożyć oferty. Dlatego
argument braku ustaleń nie może być brany pod uwagę przez Izbę.
Ad 2. Drugim czynnikiem dopuszczającym możliwość ustalenia dłuższego niż 60 dni
terminu zapłaty jest kumulatywne spełnienie warunku, że ustalenie to [1] nie jest sprzeczne
ze społeczno-gospodarczym celem umowy i [2] zasadami współżycia społecznego oraz [3]
jest obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi. Konieczność
wystąpienia jednocześnie trzech wymienionych okoliczności wynika z zastosowania przez
ustawodawcę wyrazu »warunek« w liczbie pojedynczej i jednocześnie zastosowania
funktorów koniunkcji »i« a także »oraz«. Jednoczesne zastosowanie obu tych funktorów
koniunkcji na raz (»i«, »oraz«) jest podkreśleniem znaczenia dla ustawodawcy
jednoczesnego zajścia wszystkich tych okoliczności.
Dlatego zamawiający mógłby wykazać, że ustanowienie dłuższego niż 60 dni terminu
zapłaty jest niezgodne z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, gdyby wykazał chociaż zaistnienie jednej sprzeczności z trzema
„podwarunkami”. Jednak odwołujący tego nie dowiódł.
Skład orzekający Izby stwierdza, że celem umowy jest obsługa bocznicy i dzierżawa
taboru kolejowego w celu ekspediowania określonego towaru – węgla, na który występuje
sezonowe zwiększone zapotrzebowanie, ale który to towar należy dostarczać w ciągu całego
roku. Powszechnie wiadome jest, że zwiększone zapotrzebowanie na węgiel i co za tym
idzie zwiększone płatności za węgiel występują w okresie jesienno-zimowym. Dlatego
ustanowienie dłuższego terminu regulowania zobowiązań przez zamawiającego nie może
być potraktowane, jako sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy, gdyż właśnie
bierze pod uwagę tę okresowość i długotrwałość regulowania płatności za sprzedaż węgla
oraz konieczność ustawicznej obsługi bocznicy i dzierżawy taboru kolejowego do
ekspediowania produktu zbytu kopalni, czyli węgla.
Również nie może być potraktowane, jako sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oświadczenie zamawiającego, że zamierza regulować swoje zobowiązania po
dłuższym okresie niż 60 dni, które są wskazane w art. 7 ust. 2 przytaczanej ustawy. Wprost
za niezgodne z zasadami współżycia społecznego byłoby określenie krótszego terminu i
narażenie kontrahenta na niespodziewane zatory płatnicze i późniejsze regulowanie
zobowiązań, nawet z odsetkami. Wcześniejsze powiadomienie o dłuższym okresie
regulowania zobowiązania pozwoli wykonawcy na skalkulowanie kosztów i ryzyk oraz
możliwie dokładne określenie ceny ofertowej.
Wreszcie odwołujący nie wykazał, że zaproponowanie przez zamawiającego
120-dniowego terminu regulowania jego zobowiązań pieniężnych nie jest uzasadnione,
biorąc pod uwagę właściwość towaru, jakim jest węgiel, oraz usługi, jaką jest obsługa
bocznicy i dzierżawa taboru kolejowego, co ma na celu dopiero przygotowanie towaru do
przyszłej sprzedaży, a nie sama sprzedaż, z której zamawiający uzyskiwałby szybko
pieniądze i mógł nimi dowolnie dysponować, a w tym regulować zobowiązanie za
świadczenie wykonawcy zgonie z przedmiotową umową.
Wobec braku wykazania, że zamawiający naruszył wskazane przepisy zarzut pierwszy –
naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych przez postanowienia specyfikacji i ogłoszenia o zamówieniu polegające na
wskazaniu terminu zapłaty przez zamawiającego wynoszącego 120 dni od daty dostarczenia
faktury przez wykonawcę – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie, po wyjaśnieniach zamawiającego, nie podtrzymał zarzutu
drugiego, w związku z czym skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
żądał w zakresie:
1) zarzutu trzeciego, żeby zamawiający dokonał zmiany rozdz. 2 ust. 8 załącznika nr 8 do
specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) – przez
wskazanie, że fakturę VAT z tytułu usług dzierżawy taboru kolejowego należy
dostarczyć zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej wystawienia i zamawiający
pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji nadając tej jednostce
redakcyjnej żądaną przez odwołującego treść;
2) zarzutu czwartego, żeby rozdz. 2 ust. 3 załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) – przez sprecyzowanie treści
tego postanowienia i zamawiający pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany
specyfikacji nadając tej jednostce redakcyjnej żądaną przez odwołującego treść;
3) zarzutu piątego, żeby rozdz. 12 pkt 4 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) został uchylony i zamawiający
pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji przez uchylenie tej jednostki
redakcyjnej z treści specyfikacji.
Zamawiający dokonał tych zmian w specyfikacji na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, który
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę
specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest
udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«.
Ponadto na rozprawie odwołujący oświadczył, że w zakresie zarzutów od trzeciego do
piątego zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji zgodnie z żądaniem
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, że zarzuty odwołania od trzeciego do piątego stały się
bezprzedmiotowe. Podstawą do tego stwierdzenia były: analiza zmian specyfikacji
dokonanych przez zamawiającego pismem z 29 maja 2013 r. oraz oświadczenie
odwołującego, że zamawiający zmienił postanowienia specyfikacji zgodnie z żądaniami
odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego, który
jedynie potwierdził, że ustalenie 120-dniowego terminu opłacenia należności przez
zamawiającego nie narusza zasad współżycia społecznego, chociaż ten dowód nie był
samodzielna podstawą do takiego stwierdzenia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego PKP Cargo Service Sp. z o.o. z
siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone przez
wykonawcę PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka
17, 02-021 Warszawa, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego PKP Cargo Service Sp. z o.o. z siedzibą w
Warszawie, ul. Grójecka 17, 02-021 Warszawa na rzecz zamawiającego
Kompania Węglowa S. A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców 30, 40-039
Katowice stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1242/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Obsługa bocznicy kolejowej KW SA Odział KWK Brzeszcze w okresie 12 miesięcy«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 15.05.2013 r. pod nrem 2013/S 93-158806.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Wykonawca PKP CARGO SERVICE sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Grójecka
17, 02-221 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 2 pkt 1 Pzp, wniósł 24.05.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na naruszenie:
1) art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych (Dz. U. poz. 403) w zw. z art. 58 § 1 oraz art. 353
1
Kc polegające na
wskazaniu w rozdz. 2 ust. 10 lit. b Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur
wynosi […] dla pozostałych faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do
zamawiającego” oraz na wskazaniu w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz
w części XV specyfikacji (Warunki płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi
120 dni od daty wpływu faktury od zamawiającego wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego.
Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych przewiduje maksymalny
60-dniowy termin płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2
upoważniające do wydłużenia tego terminu;
2) ewentualnie z ostrożności w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że do
zamawiającego zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy (a zatem w razie
uznania, że zamawiający jest podmiotem publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 2
ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych) –
odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, przez wskazanie w rozdz. 2
ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur wynosi […] dla pozostałych
faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego” oraz na wskazaniu
w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w części XV specyfikacji (Warunki
płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury od
zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu
zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego. Wyklucza się stosowanie
zaliczek i przedpłat”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych przewiduje maksymalny 60-dniowy termin płatności;
3) art. 19 ust. 13 pkt 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz. U. Nr 54, poz. 535) w zw. z § 11 ust. 1 rozporządzenia Ministra
Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym
podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz listy
towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od
towarów i usług (Dz. U Nr 68, poz. 360) polegające na wskazaniu w rozdz. 2 ust. 8
Załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że „Fakturę za realizację umowy należy dostarczyć
zamawiającemu w terminie 7 dni od daty końca okresu rozliczeniowego” podczas gdy
zgodnie z rozdz. 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji: „termin płatności
dla usług dzierżawy taboru kolejowego: zamawiający (Dzierżawca) zapłaci
wykonawcy (Wydzierżawiającemu) czynsz z dołu za każdy miesiąc dzierżawy w
terminie 120 dni od zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury będą
wystawiane na 30 dni przed terminem płatności”; zamawiający wymaga zatem, aby
wykonawca dostarczył fakturę w ciągu 7 dni od dnia zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego w zakresie dzierżawy wagonów podczas gdy obowiązek
podatkowy powstanie dopiero po upływie 90 dni od dnia zakończenia miesięcznego
okresu rozliczeniowego a zatem w terminie 7 dni od dnia zakończenia okresu
rozliczeniowego w zakresie dzierżawy faktura VAT nie będzie jeszcze wystawiona;
4) art. 353
1
Kc w zw. 748 § 1 w zw. z art. 750 Kc oraz art. 139 ust. 1 Pzp i art. 5 ust.
1 pkt 1 oraz art. 8 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i
usług (Dz .U. Nr 54, poz. 535) polegające na wskazaniu w rozdz. 2 ust. 3
Załącznika nr 8 do specyfikacji (pn. Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), że: „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy
będzie niższa od wartości umowy, wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek
wynagrodzenie oraz jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze”, pomimo, że
obowiązujące przepisy nie przewidują nieodpłatnego świadczenia usług objętych
przedmiotem postępowania;
5) art. 353
1
Kc w zw. z art. 395 ust. 1 Kc oraz art. 144 i art. 145 Pzp polegające na
wskazaniu w pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy (Załącznik nr 8 do specyfikacji), że: „Na podstawie art. 144 ustawy Prawo
zamówień publicznych zamawiający przewiduje możliwość zmian umowy w stosunku
do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, „w razie
rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy. W takim
przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia”, pomimo że
obowiązujące przepisy nie przewidują możliwości zmian umowy o zamówienie
publiczne w sposób proponowany przez zamawiającego.
Odwołujący wniósł o zmianę:
1) rozdz. 2 ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), przez wskazanie w jego treści, że: „Termin
płatności faktur wynosi […] dla pozostałych faktur – 60 dni od daty dostarczenia
faktury do zamawiającego” oraz zmianę w tym zakresie ogłoszenia o zamówieniu
oraz cz. XV specyfikacji (Warunki płatności) przez nadanie mu brzmienia:
„Wymagany termin płatności wynosi 60 dni od daty wpływu faktury do zamawiającego
wystawionej
na
podstawie
dokumentu
odbioru
przedmiotu
zamówienia
potwierdzonego przez zamawiającego. Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłat”;
2) pkt 2 ust. 8 załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy) przez wskazanie, że fakturę VAT z tytułu usług dzierżawy
taboru kolejowego należy dostarczyć zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej
wystawienia;
3) pkt 2 ust. 3 Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną
wprowadzone do umowy), przez uchylenie pkt 2 ust. 3 załącznika nr 8 do
specyfikacji albo też sprecyzowania przez zamawiającego treści tego ostanowienia
polegającej np. na zdefiniowaniu co należy rozumieć przez „zrealizowanie umowy
poniżej wartości umowy”, bądź usunięciu fragmentu dotyczącego „nie przysługiwania
wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia”;
4) pkt 12 pkt 4 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne postanowienia, które
zostaną wprowadzone do umowy), przez uchylenie pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych
postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy.
Argumentacja odwołującego
Ad 1 i 2 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 10 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „Termin płatności faktur wynosi […] dla pozostałych faktur –
120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego”. Ponadto zgodnie z ogłoszeniem o
zamówieniu oraz pkt XV specyfikacji (Warunki płatności): „Wymagany termin płatności
wynosi 120 dni od daty wpływu faktury do zamawiającego wystawionej na podstawie
dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia potwierdzonego przez zamawiającego.
Wyklucza się stosowanie zaliczek i przedpłatę”.
Tymczasem w myśl art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 08 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, mającym zastosowanie do zamawiającego: „Termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi, chyba że
strony ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno –
gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie
uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi”.
Przywołane postanowienie pkt 2 ust. 10 Istotnych postanowień, które zostaną
wprowadzone do umowy, w którym zamawiający przewiduje 120-dniowy termin płatności
faktur wystawianych przez wykonawcę z tytułu świadczonych usług – stoi w sprzeczności z
cytowanym postanowieniem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych.
Celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
jest zdyscyplinowanie potencjalnie silniejszej strony umowy do powstrzymywania się od
narzucania kontrahentom nadmiernie długich terminów zapłaty. Zgodnie z tak określonym
celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
wprowadzona została do ustawy zasada, zgodnie z którą terminy umowne (z wyjątkiem
transakcji, w których dłużnikiem jest podmiot publiczny) nie powinny przekraczać 60 dni
kalendarzowych, chyba że strony wyraźnie ustalą inaczej i pod warunkiem że nie jest to
rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. W związku z powyższym ustalenie dłuższego niż 60
dni terminu będzie możliwe, w sytuacji gdy ustalenie takie nie będzie rażąco nieuczciwe, tzn.
nie będzie sprzeciwiało się właściwości i społeczno-gospodarczemu celowi umowy oraz
zasadom współżycia społecznego, a także będzie obiektywnie uzasadnione, biorąc po
uwagę właściwość towaru lub usługi.
Ze względu na mało precyzyjne brzmienie przesłanek umożliwiających zastosowanie
dłuższego niż 60-dniowy termin zapłaty, zasadnym jest posłużenie się treścią Dyrektywy
Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 48,
str. 1) w sprawie zwalczania opóźnień w płatnościach w transakcjach handlowych, której
wynikiem implementacji do prawa polskiego jest ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych. I tak zgodnie z jej art. 3 ust. 5.: „Państwa członkowskie
zapewniają, aby termin płatności ustalony w umowie nie przekraczał 60 dni kalendarzowych,
chyba że w umowie wyraźnie ustalono inaczej i pod warunkiem że nie jest to rażąco
nieuczciwe wobec wierzyciela w rozumieniu art. 7”.
Zgodnie z kolei z brzmieniem Art. 7 Dyrektywny: „Państwa członkowskie zapewniają,
aby warunek umowy lub praktyka dotyczące daty lub terminu płatności, stopy procentowej
odsetek za opóźnienia w płatnościach lub rekompensaty za koszty odzyskiwania należności
uznawane były za niepodlegające wykonaniu albo stanowiły podstawę do roszczenia o
odszkodowanie, jeśli są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela. Przy rozpoznaniu, czy
warunek umowy lub praktyka są rażąco nieuczciwe wobec wierzyciela w rozumieniu akapitu
pierwszego, bierze się pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, w tym również: a) wszelkie
rażące odstępstwa od dobrej praktyki handlowej, naruszające zasadę działania w dobrej
wierze i rzetelność; b) charakter towaru lub usługi; oraz c) czy dłużnik ma jakikolwiek
obiektywny powód odstępstwa od ustawowych odsetek za opóźnienia w płatnościach, od
terminów płatności, o których mowa w art. 3 ust. 5, art. 4 ust. 3 lit. a, art. 4 ust. 4 oraz art. 4
ust. 6, lub od stałej kwoty, o której mowa w art. 6 ust. 1.
Mając na względzie powyższe uznać należy, że art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013
r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, co do zasady zabrania ustanawiania
terminu zapłaty powyżej 60 dni, chyba, że strony postanowią inaczej oraz pod warunkiem, że
nie jest to sprzeczne ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem umowy i zasadami
współżycia społecznego, a także jest to obiektywnie uzasadnione biorąc pod uwagę
właściwość towaru lub usługi. Powyższe przesłanki muszą zachodzić kumulatywnie.
Uwzględniając, zatem fakt, że umowa sprawie ma zostać zawarta w trybie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, to nie może być mowy o sytuacji, w
której strony cokolwiek „ustalają”, gdyż warunki umowy są z góry narzucone przez
zamawiającego, a wykonawca uprawniony jest wyłącznie do ewentualnego skorzystania ze
środków ochrony prawnej przewidzianych przepisami. Nie wolno wszak zapominać, że to
zamawiający jest konstruktorem projektu umowy będącej załącznikiem do specyfikacji, a
potencjalni wykonawcy nie mają realnego wpływu na kształt przepisów rzeczonej umowy.
W sprawie (z uwagi na stosowanie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych ma zatem miejsce sytuacja, w której zamawiający posługując się wzorcem
umownym, narzuca go wykonawcy publikując go np. na swojej stronie internetowej, a
wykonawca chcąc uczestniczyć w postępowaniu celem pozyskania zamówienia zwykle musi
zgodzić się na treść umowy i składając ofertę zamawiającemu akceptuje treść projektu
umowy.
Przechodząc w tym miejscu do omówienia klauzuli zasad współżycia społecznego w
kontekście tak niekorzystnie ukształtowanego terminu zapłaty dla potencjalnego wykonawcy
zamówienia – wskazać należy, że zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem – klauzula
zasad współżycia społecznego umożliwia uniknięcie sytuacji, w których stosowanie prawa
doprowadziłoby do skutków niemożliwych do zaakceptowania z uwagi na cel regulacji lub
normy moralne (tak m.in. K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 6,
Warszawa 2011). Skoro, więc celem ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych jest uregulowanie zagadnienia maksymalnych terminów płatności
obowiązujących w transakcjach handlowych to należy stwierdzić, że sprzeczną z zasadami
współżycia społecznego jest sytuacja, w której wykonawcy narzucana jest umowa, zgodnie z
którą termin płatności wynagrodzenia za świadczone usługi określony zostaje przez
zamawiającego powyżej prawnie dopuszczalnego terminu, tj. terminu ustalonego w ustawie
z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych.
Jako całkowicie sprzeczną z zasadami współżycia społecznego (oraz rażąco nieuczciwą
wobec wierzyciela – w rozumieniu art. 7 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady
2011/7/UE z dnia 16 lutego 2011 r.) jest sytuacja, w której zamawiający narzuca dwukrotnie
dłuższy termin płatności niż dopuszczalny zarówno przez ustawę z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych, jak i przez Dyrektywę Parlamentu
Europejskiego i Rady 2011/7/UE z 16 lutego 2011 r. W konsekwencji, więc narzucony przez
zamawiającego 120-dniowy termin płatności należy uznać za sprzeczny również ze
społeczno-gospodarczym celem umowy. Dążeniem umowy powinna być harmonijna
współpraca stron w zakresie obsługi bocznicy kolejowej, a nie kredytowanie zamawiającego
przez wykonawcę, polegające na świadczeniu usług, za które zamawiający będzie płacił po
upływie ponad 4 miesięcy od wykonania usługi. śadne obiektywne okoliczności nie
uzasadniają tak długiego okresu płatności.
Ewentualna zła kondycja finansowa zamawiającego (zatory płatnicze) w żaden sposób
w świetle ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych nie
uzasadniają również stosowania tak odległych terminów płatności, (ustawodawca nie
przewidział takiej przesłanki uzasadniającej wydłużenie terminu płatności).
Co ważne również to fakt, że wykonawca w celu realizacji usług będących przedmiotem
zamówienia zaangażuje potencjał, którym dysponuje – w tym również potencjał ludzki.
Zatrudnionym pracownikom należy, co miesięcznie uiszczać wynagrodzenie. Narzucony
zatem przez zamawiającego 120-dniowy termin płatności spowoduje, że wykonawca będzie
ponosił wszelkie koszty usługi świadczonej na rzecz zamawiającego, nie otrzymując od
niego wynagrodzenia przez ponad 4 miesiące, co tak jak wskazano wyżej sprowadza się
faktycznie do kredytowania działalności zamawiającego.
Również podkreślić wymaga, że właściwość usługi będącej przedmiotem umowy w
żaden sposób nie uzasadnia stosowania przez zamawiającego tak odległego terminu
płatności. Świadczone przez wykonawcę usługi, szczegółowo opisane w załączniku nr 1 do
specyfikacji nie są usługami uzasadniającymi w jakikolwiek sposób tak odległe terminy
płatności. Zamawiający pragnie zwrócić uwagę, że w ramach prowadzonej działalności
gospodarczej w zakresie przewozów kolejowych (zarówno w zakresie obsługi bocznic
kolejowych, jak i wykonywania przewozów po infrastrukturze kolejowej w określonych
relacjach) w żadnej z zawartych umów do tej pory nie spotkał się z takim terminem płatności.
Ponadto – co nie zwykle istotne w żadnej z dotychczas realizowanych pomiędzy wykonawcą,
a zamawiającym umów w zakresie obsługi bocznic kolejowych nie miał zastosowania
120-dniowy termin płatności.
Fundamentalne jest również to, że z projektu umowy wynika jasno, że świadczone przez
wykonawcę usługi rozliczane będą głównie w oparciu o miesięczne protokoły odbioru
wykonanych usług. W przypadku takich miesięcznych okresów pracy czy okresów
rozliczeniowych wykonawcy w oparciu, o które dokonywane będzie rozliczanie płatności
należnych wykonawcy uznać należy, że w żadnej mierze nie korespondują one z
narzuconym przez zamawiającego 120-dniowym terminem płatności. Logicznym winno być,
że skoro rozliczanie czy odbieranie części przedmiotu umowy jest możliwe – zdaniem
zamawiającego – w okresach miesięcznych to tym bardziej nie powinno być żadnych
przeciwwskazań, co do tego, aby płatności za te okresy rozliczeniowe wykonywane były w
okresach maksymalnie 60-dniowych, a nie 120-dniowych.
Należy ponadto zwrócić uwagę na dolegliwość dla wykonawcy wynikającą z
120-dniowego terminu płatności związaną z tzw. memoriałową zasadą rozliczania podatku
od towarów i usług, o której mowa w art. 19 ustawy o podatku od towarów i usług. Zgodnie z
art. 19 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług – obowiązek podatkowy powstaje z chwilą
wykonania usługi. Obowiązek podatkowy będzie zatem powstawał po stronie wykonawcy po
miesięcznych okresach realizacji umowy. Tym samym wykonawca zobowiązany będzie do
uiszczania podatku po zakończonym miesiącu, a wynagrodzenie od zamawiającego uzyska
dopiero po upływie 120 dni. Obowiązujące prawo w żaden sposób bowiem nie umożliwia
uniknięcia obowiązku uiszczania podatku od towarów i usług, wynikającego z powstającego
na podstawie art. 19 ustawy obowiązku podatkowego.
W sprawie nie zachodzą ani merytoryczne ani też formalne przesłanki, o których mowa
w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych
pozwalające na zastosowanie 120-dniowego terminu zapłaty faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę z tytułu realizacji umowy będącej przedmiotem zamówienia.
Tym samym zgodnie z powszechnie przyjętym poglądem – sprzeczność czynności
prawnej z ustawą polega na tym, że czynność prawna ma wywoływać skutki, które są
zabronione przez normy prawne (E. Gniewek, P. Machnikowski (red.), Kodeks cywilny.
Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2013, Wydanie 5). Biorąc pod uwagę treść art. 58 § 1 Kc,
zgodnie z którym: „Czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście
ustawy jest nieważna, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności że
na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy
ustawy” zasadnym jest pogląd, że na miejsce sprzecznych z ustawą postanowień
specyfikacji oraz ogłoszenia wejdą odpowiednie przepisy ustawy. (E. Gniewek, P.
Machnikowski (red.), Kodeks cywilny. Komentarz. Wyd. 5, Warszawa 2013, Wydanie 5) czyli
w niniejszej sprawie jako maksymalny termin płatności faktur wykonawcy stosować będzie
należało odpowiednie postanowienia ustawy, w tym przypadku art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, przewidujący maksymalnie
60-dniowy termin zapłaty.
Jednocześnie wykonawca powodowany ostrożnością, że w razie uznania przez Krajową
Izbę Odwoławczą, że do zamawiającego zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8
marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy (a
zatem w razie uznania, że zamawiający jest podmiotem publicznym w rozumieniu art. 4 pkt 2
przytaczanej ustawy) – podnosi zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 8 ust. 3 ustawy
z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, zgodnie z którym:
Strony transakcji handlowej mogą ustalić termin zapłaty dłuższy niż 30 dni, pod warunkiem
że ustalenie to jest obiektywnie uzasadnione właściwością lub szczególnymi elementami
umowy, a termin ten nie przekracza 60 dni.
Wykonawca wskazuje, że opisana powyżej argumentacja w zakresie braku
uzasadnienia dla stosowania 120-dniowego terminu zapłaty ze względu na właściwość
usługi, o której mowa w art. 7 ust. 2 znajduje w pełni zastosowanie do braku uzasadnienia,
co do stosowania 120-dniowego terminu zapłaty ze względu na właściwości lub szczególne
elementy umowy, o których mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych.
Wykonawca pragnie podkreślić, że w razie uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, że
do wykonawcy zastosowanie znajduje nie art. 7 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach
zapłaty w transakcjach handlowych, lecz art. 8 tej ustawy – również nie zachodzą ani
merytoryczne ani też formalne przesłanki, o których mowa w art. 8 ust. 3 ww. ustawy
pozwalające na zastosowanie 120-dniowego terminu zapłaty faktur VAT wystawionych przez
wykonawcę z tytułu realizacji umowy będącej przedmiotem zamówienia (zgodnie z
argumentacją przywołana powyżej, dotyczącą naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca
2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych).
Ad 3 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 8 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „Fakturę za realizację umowy należy dostarczyć
zamawiającemu w terminie 7 dni od daty końca okresu rozliczeniowego”. Tymczasem
zgodnie z pkt 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji: „termin płatności dla usług
dzierżawy
taboru
kolejowego:
zamawiający
(dzierżawca)
zapłaci
wykonawcy
(wydzierżawiającemu) czynsz z dołu za każdy miesiąc dzierżawy w terminie 120 dni od
zakończenia miesięcznego okresu rozliczeniowego. Faktury będą wystawiane na 30 dni
przed terminem płatności”.
Wykonawca pragnie zwrócić uwagę, że zamawiający zgodnie z przywołanym powyżej
postanowieniem pkt 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do specyfikacji wymaga, aby faktura VAT z
tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego została doręczona w momencie, gdy zgodnie z
przepisami podatkowymi i treścią pkt 10 lit. a Załącznika nr 8 do specyfikacji nie powstanie
jeszcze zobowiązanie podatkowe z tytułu VAT a co za tym idzie nie jest możliwym
wystawienie i doręczenie zamawiającemu faktury VAT.
Zgodnie z § 11 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 marca 2011 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania
oraz listy towarów i usług, do których nie mają zastosowania zwolnienia od podatku od
towarów i usług: W przypadkach określonych w art. 19 ust. 10, ust. 13 pkt 1-4 i 7-11 oraz ust.
16a i 16b ustawy fakturę wystawia się nie później niż z chwilą powstania obowiązku
podatkowego. (2.) Faktury, o których mowa w ust. 1, nie mogą być wystawione wcześniej niż
30 dnia przed powstaniem obowiązku podatkowego. „Obowiązek podatkowy powstaje
natomiast zgodnie z art. 19 ust. 13 pkt 4 ustawy o podatku od towarów i usług w momencie:
otrzymania całości lub części zapłaty, nie później jednak niż z upływem terminu płatności
określonego w umowie lub fakturze – z tytułu świadczenia na terytorium kraju usług najmu,
dzierżawy, leasingu lub usług o podobnym charakterze, a także usług ochrony osób oraz
usług ochrony, dozoru i przechowywania mienia, usług w zakresie pośrednictwa
ubezpieczeniowego oraz usług stałej obsługi prawnej i biurowej.
Zgodnie z powyższymi przepisami oraz brzmieniem pkt 2 ust. 10 lit. a Załącznika nr 8 do
specyfikacji obowiązek podatkowy w zakresie usługi dzierżawy taboru kolejowego powstaje
dopiero w 90 dniu po zakończeniu miesięcznego okresu rozliczeniowego. Dopiero w tym
dniu możliwie jest wystawienie faktury VAT z tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego i
doręczenie jej zamawiającemu.
Wykonawca wnosi zatem o zmianę brzmienia pkt 2 ust. 8 Załącznika nr 8 do specyfikacji
przez wskazanie, że faktura VAT z tytułu usługi dzierżawy taboru kolejowego będą
doręczane wykonawcy w terminie 7 dni od dnia jej wystawienia przez wykonawcę.
Ad 4 zarzutów
Zgodnie z pkt 2 ust. 3 Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do umowy
(Załącznik nr 8 do specyfikacji): „W przypadku, kiedy zrealizowana wartość umowy będzie
niższa od wartości umowy, wykonawcy nie przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie oraz
jakiekolwiek roszczenie odszkodowawcze.
Przedstawione
przez
zamawiającego
Istotne
postanowienia,
które
zostaną
wprowadzone do umowy nie przewidują wartości minimalnej umowy, a jedynie jej wartość
maksymalną, (zgodnie z deklaracją zamawiającego umowa nie może przekroczyć wartości
określonej w pkt 2 ust. 1). Proponowane więc przez zamawiającego brzmienie pkt 2 ust. 3
Załącznika nr 8 do specyfikacji może w konsekwencji prowadzić do świadczenia przez
wykonawcę usługi nieodpłatnie – bowiem zamawiający z jednej strony deklaruje, że wartość
umowy nie przekroczy tej wartości maksymalnej określonej w pkt 2 ust. 1, a z drugiej strony
wskazuje, że nie przewiduje uiszczenia wynagrodzenia na rzecz wykonawcy pomimo, że ten
będzie świadczył w określonym zakresie na rzecz zamawiającego usługę stanowiącą
przedmiot zamówienia, jeżeli wartość umowy (zapewne oceniania ex post) będzie niższa
aniżeli maksymalna wartość umowy opisana w pkt 2 ust. 1. Z powyższego wynika (literalnie
traktując przepis), że wykonawca ma szansę na uzyskanie wynagrodzenia jedynie w
przypadku, gdy wartość umowy osiągnie dokładnie wskazaną wartość maksymalną
określoną w pkt 2 ust. 1 (sytuacja jak się zdaje faktycznie prawie niemożliwa do osiągnięcia).
Fundamentalnym jest również to, że ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych jest ustawą, która reguluje zasady wyboru wykonawcy świadczącego
odpłatnie usługi dostawy lub roboty budowlane. Powyższy przepis stoi nadto w sprzeczności
z przepisami Kodeksu cywilnego dotyczącego wynagrodzenia za umowy o świadczenie
usług, jak i z przepisami ustawy o podatku od towarów i usług. Umowa wszak będąca
przedmiotem zamówienia jest umową nienazwaną – sui genesis, którą można określić jako
umowę o świadczenie usług w rozumieniu art. 750 Kc, zgodnie z którym: „Do umów o
świadczenie usług, które nie są uregulowane innymi przepisami, stosuje się odpowiednio
przepisy o zleceniu”. W myśl natomiast art. 735 § 1 Kc: „Jeżeli ani z umowy, ani z
okoliczności nie wynika, że przyjmujący zlecenie zobowiązał się je wykonać bez
wynagrodzenia, za wykonanie zlecenia należy się wynagrodzenie”. Przepisy Kc nie tylko
statuują względną zasadę odpłatności, ale przyjmują równocześnie domniemanie
odpłatności zlecenia (K. Pietrzykowski (red.) Kodeks cywilny. Komentarz. T. 1, Wyd. 6,
Warszawa 2011).
Zgodnie zatem z przywołanymi przepisami Kodeksu cywilnego – niedopuszczalne jest
postanowienie pkt 2 ust. 3 Załącznika nr 8 do specyfikacji, zgodnie z którym w sytuacji, w
której „zrealizowana wartość umowy będzie niższa od wartości umowy, wykonawcy nie
przysługuje jakiekolwiek wynagrodzenie”.
Zamawiający w żaden sposób nie definiuje co należy rozumieć przez zwrot: „kiedy
zrealizowana wartość umowy będzie niższa od wartości umowy”. Zwrot ten jest wysoce
nieostry, co potencjalnie może powodować szereg nieporozumień pomiędzy zamawiającym,
a wykonawca, tym bardziej że dotyczy on tak ważkiej z punktu widzenia stron umowy kwestii
jak wynagrodzenie. Jak bowiem zostało wskazane powyżej – Załącznik nr 8 do specyfikacji
reguluje jedynie kwestię maksymalnej wartości umowy, nie odnosząc się jednocześnie do jej
minimalnej wartości, której (jak się wydaje) nieosiągnięcie mogłoby zgodnie z domniemaną
wolą zamawiającego skutkować brakiem zobowiązania zamawiającego do wyrównywania
roszczeń odszkodowawczych wobec wykonawcy.
Zasadną jest zmiana specyfikacji polegająca albo na usunięciu pkt 2 ust. 3 Załącznika nr
8 do specyfikacji albo też na sprecyzowaniu jego treści polegającej na zdefiniowaniu co
należy rozumieć przez „zrealizowaniu umowy poniżej wartości umowy” bądź usunięciu
fragmentu dotyczącego „nie przysługiwania wykonawcy jakiegokolwiek wynagrodzenia”.
Ad 5 zarzutów
Zgodnie z pkt 12 ust. 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy (Załącznik nr 7 do SWIZ) zamawiający przewiduje możliwość zmiany w umowie w
stosunku do treści oferty, na której podstawie dokonano wyboru wykonawcy: tj. „Na
podstawie art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający przewiduje możliwość
zmian umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru
wykonawcy: „w razie rezygnacji przez zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy.
W takim przypadku wynagrodzenie przysługujące wykonawcy zostanie pomniejszone, przy
czym zamawiający zapłaci za wszystkie spełnione świadczenia”.
Zgodnie z art. 65 § 2 Kc: „W umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron
i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu”. Biorąc pod uwagę zasady
wykładni umów wynikające z przywołanego postanowienia kodeksu cywilnego, zasadnym
jest stwierdzić, że pkt 12 pkt 4 lit. b Istotnych postanowień, które zostaną wprowadzone do
umowy stanowi faktycznie ukryte pod nazwą uprawnienia do zmiany treści umowy
uprawnienie do odstąpienia od umowy w każdym momencie jej realizacji. „Rezygnacja przez
zamawiającego z realizacji części przedmiotu umowy” jest bowiem przesłanką całkowicie
subiektywną, uzależnioną wyłącznie od woli zamawiającego.
Tymczasem, zgodnie art. 395 § 1 Kc: „Można zastrzec, że jednej lub obu stronom
przysługiwać będzie w ciągu oznaczonego terminu prawo odstąpienia od umowy. Prawo to
wykonywa się przez oświadczenie złożone drugiej stronie”. Skoro zatem zamawiający
przyznaje sobie de facto uprawnienie do odstąpienia od umowy to zgodnie z art. 395 § 1 Kc,
powinien w Istotnych postanowieniach, które zostaną wprowadzone do umowy określić
termin do którego będzie uprawniony do odstąpienia od umowy w razie „rezygnacji z
realizacji części przedmiotu umowy”. Koresponduje to z art. 145 Pzp zgodnie z którym: „W
razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy nie leży w
interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy,
zamawiający może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o tych
okolicznościach”. Ustawodawca przewiduje możliwości odstąpienia przez wykonawcę od
umowy, ale wyłącznie w przypadku zmiany okoliczności powodującej, że wykonanie umowy
nie leży w interesie publicznym. Za nieprawidłową uznać należy zatem sytuację, w której
zamawiający usiłuje w umowie zawrzeć postanowienia umożliwiające mu zmianę umowy
zmierzającą de facto do odstąpienia od umowy – bez względu na jakąkolwiek przyczynę, tym
bardziej że przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych
regulują możliwość odstąpienia od umowy jednakże wyłącznie w sytuacji gdy wykonanie
umowy nie leży w interesie publicznym.
Zasadną jest zatem zmiana specyfikacji polegająca na zmianie pkt 12 pkt 4 lit. b
Istotnych postanowień które zostaną wprowadzone do umowy przez jego wykreślenie.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.05.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający zamieścił odwołanie na stronie internetowej 27.05.2013 r. (poniedziałek)
(art. 185 ust. 1 in fine Pzp).
Do odwołania nikt nie przystąpił.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także dowodu złożonego przez zamawiającego pismo odwołującego, złożone z
zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa, z którego zamawiający wywodzi, że
zamawiający nie przekroczył zasad współżycia społecznego w zakresie zarzutu nr 1 –
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
Odwołujący na rozprawie po wyjaśnieniach zamawiającego nie podtrzymał zarzutu nr 2
oraz stwierdził odnośnie zarzutów 3-5, że podtrzymuje argumentację z odwołania wnosząc o
uwzględnienie tych zarzutów, pomimo że zamawiający sprostował postanowienia
specyfikacji zgodnie z żądaniami odwołującego, ale odwołanie było składane na dzień, gdy
nie obowiązywały te nowe postanowienia.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut pierwszy naruszenia – art. 7 ust. 2 ustawy z
dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych w zw. z art. 58 § 1 oraz
art. 353
1
Kc polegające na wskazaniu w pkt 2 ust. 10 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji
(Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), że „Termin płatności faktur
wynosi […] dla pozostałych faktur – 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego”
oraz na wskazaniu w tym zakresie w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w części XV specyfikacji
(Warunki płatności), że: „Wymagany termin płatności wynosi 120 dni od daty wpływu faktury
od zamawiającego wystawionej na podstawie dokumentu odbioru przedmiotu zamówienia
potwierdzonego przez zamawiającego”, pomimo że ustawa z dnia 8 marca 2013 r. o
terminach zapłaty w transakcjach handlowych przewiduje maksymalny 60-dniowy termin
płatności, a nie zachodzą przesłanki określone w art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych upoważniające do wydłużenia tego terminu
– nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w rozdz. 2 ust. 10 lit. b Załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy), w sekcji III.1.2 ogłoszenia o
zamówieniu i w części XV specyfikacji (Warunki płatności) postanowił, że termin płatności
faktur wynosi 120 dni od daty dostarczenia faktury do zamawiającego.
Zdaniem odwołującego stanowi to naruszenie art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r.
o terminach zapłaty w transakcjach handlowych, gdyż przepis ten stanowi, że termin zapłaty
określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia doręczenia dłużnikowi
faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie usługi. Przepis art. 7
ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach handlowych brzmi
»Termin zapłaty określony w umowie nie może przekraczać 60 dni, liczonych od dnia
doręczenia dłużnikowi faktury lub rachunku, potwierdzających dostawę towaru lub wykonanie
usługi, chyba że strony ustalą inaczej i pod warunkiem że ustalenie to nie jest sprzeczne ze
społeczno-gospodarczym celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest
obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi«.
Skład orzekający Izby wskazuje na to, że odwołujący nie wziął pod uwagę w
dostatecznej mierze faktu, że w przytoczonym przepisie nie został ustanowiony bezwzględny
zakaz ustalania terminów zapłaty dłuższych niż 60 dni. W drugiej części przepisu występuje
zastrzeżenie dające stronom możliwość ustalania dłuższych terminów, gdy:
1) strony inaczej ustalą;
2) wystąpi warunek, że ustalenie to nie jest sprzeczne ze społeczno-gospodarczym
celem umowy i zasadami współżycia społecznego oraz jest obiektywnie
uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi.
Ad 1. W trybie przetargu nieograniczonego nie ma miejsca na ustalanie, w potocznym
sensie tego słowa, treści umowy, czy poszczególnych jej postanowień. Jednak wykonawcy
mają szereg instrumentów na spowodowanie wystąpienia takich ustaleń. Śród nich znajduje
się możliwość zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści specyfikacji
uregulowana w art. 38 ust. 1 Pzp, a odnośnie rozpoznawanego postępowania w art. 38 ust. 1
pkt 1 Pzp, który brzmi: »Wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o wyjaśnienie
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający jest obowiązany udzielić
wyjaśnień niezwłocznie, jednak nie później niż […] na 6 dni przed upływem terminu
składania ofert – pod warunkiem że wniosek o wyjaśnienie treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wpłynął do zamawiającego nie później niż do końca dnia, w którym
upływa połowa wyznaczonego terminu składania ofert«.
Zamawiający udzielając wyjaśnień może w wyjaśnieniach wskazać na różne aspekty
specyfikacji i wyjaśnić swoje stanowisko, a również zamawiający może nawet zmienić treść
specyfikacji, zgodnie z art. 38 ust. 4 Pzp, który to przepis brzmi »W uzasadnionych
przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania ofert zmienić treść
specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę specyfikacji zamawiający
przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano specyfikację istotnych
warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest udostępniana na stronie internetowej,
zamieszcza ją także na tej stronie«.
Kolejnym sposobem wpłynięcia na treść specyfikacji, jest złożenie odwołania na
postanowienia ogłoszenia czy samej specyfikacji oraz dołączanych do niej dokumentów
zamawiającego, a takim dokumentem są istotne dla stron postanowienia, które zostaną
wprowadzone do treści umowy. Dlatego nie można stwierdzić, że nawet w postępowaniu
prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego nie może dojść do ustalenia treści
umowy. Finalnie wykonawca może, na zasadnie swobody umów, nie złożyć oferty. Dlatego
argument braku ustaleń nie może być brany pod uwagę przez Izbę.
Ad 2. Drugim czynnikiem dopuszczającym możliwość ustalenia dłuższego niż 60 dni
terminu zapłaty jest kumulatywne spełnienie warunku, że ustalenie to [1] nie jest sprzeczne
ze społeczno-gospodarczym celem umowy i [2] zasadami współżycia społecznego oraz [3]
jest obiektywnie uzasadnione, biorąc pod uwagę właściwość towaru lub usługi. Konieczność
wystąpienia jednocześnie trzech wymienionych okoliczności wynika z zastosowania przez
ustawodawcę wyrazu »warunek« w liczbie pojedynczej i jednocześnie zastosowania
funktorów koniunkcji »i« a także »oraz«. Jednoczesne zastosowanie obu tych funktorów
koniunkcji na raz (»i«, »oraz«) jest podkreśleniem znaczenia dla ustawodawcy
jednoczesnego zajścia wszystkich tych okoliczności.
Dlatego zamawiający mógłby wykazać, że ustanowienie dłuższego niż 60 dni terminu
zapłaty jest niezgodne z art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w
transakcjach handlowych, gdyby wykazał chociaż zaistnienie jednej sprzeczności z trzema
„podwarunkami”. Jednak odwołujący tego nie dowiódł.
Skład orzekający Izby stwierdza, że celem umowy jest obsługa bocznicy i dzierżawa
taboru kolejowego w celu ekspediowania określonego towaru – węgla, na który występuje
sezonowe zwiększone zapotrzebowanie, ale który to towar należy dostarczać w ciągu całego
roku. Powszechnie wiadome jest, że zwiększone zapotrzebowanie na węgiel i co za tym
idzie zwiększone płatności za węgiel występują w okresie jesienno-zimowym. Dlatego
ustanowienie dłuższego terminu regulowania zobowiązań przez zamawiającego nie może
być potraktowane, jako sprzeczne ze społeczno-gospodarczym celem umowy, gdyż właśnie
bierze pod uwagę tę okresowość i długotrwałość regulowania płatności za sprzedaż węgla
oraz konieczność ustawicznej obsługi bocznicy i dzierżawy taboru kolejowego do
ekspediowania produktu zbytu kopalni, czyli węgla.
Również nie może być potraktowane, jako sprzeczne z zasadami współżycia
społecznego oświadczenie zamawiającego, że zamierza regulować swoje zobowiązania po
dłuższym okresie niż 60 dni, które są wskazane w art. 7 ust. 2 przytaczanej ustawy. Wprost
za niezgodne z zasadami współżycia społecznego byłoby określenie krótszego terminu i
narażenie kontrahenta na niespodziewane zatory płatnicze i późniejsze regulowanie
zobowiązań, nawet z odsetkami. Wcześniejsze powiadomienie o dłuższym okresie
regulowania zobowiązania pozwoli wykonawcy na skalkulowanie kosztów i ryzyk oraz
możliwie dokładne określenie ceny ofertowej.
Wreszcie odwołujący nie wykazał, że zaproponowanie przez zamawiającego
120-dniowego terminu regulowania jego zobowiązań pieniężnych nie jest uzasadnione,
biorąc pod uwagę właściwość towaru, jakim jest węgiel, oraz usługi, jaką jest obsługa
bocznicy i dzierżawa taboru kolejowego, co ma na celu dopiero przygotowanie towaru do
przyszłej sprzedaży, a nie sama sprzedaż, z której zamawiający uzyskiwałby szybko
pieniądze i mógł nimi dowolnie dysponować, a w tym regulować zobowiązanie za
świadczenie wykonawcy zgonie z przedmiotową umową.
Wobec braku wykazania, że zamawiający naruszył wskazane przepisy zarzut pierwszy –
naruszenia art. 7 ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 2013 r. o terminach zapłaty w transakcjach
handlowych przez postanowienia specyfikacji i ogłoszenia o zamówieniu polegające na
wskazaniu terminu zapłaty przez zamawiającego wynoszącego 120 dni od daty dostarczenia
faktury przez wykonawcę – nie zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący na rozprawie, po wyjaśnieniach zamawiającego, nie podtrzymał zarzutu
drugiego, w związku z czym skład orzekający Izby pozostawił ten zarzut bez rozpoznania.
Odnośnie pozostałych zarzutów odwołania skład orzekający Izby ustalił, że odwołujący
żądał w zakresie:
1) zarzutu trzeciego, żeby zamawiający dokonał zmiany rozdz. 2 ust. 8 załącznika nr 8 do
specyfikacji (Istotne postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) – przez
wskazanie, że fakturę VAT z tytułu usług dzierżawy taboru kolejowego należy
dostarczyć zamawiającemu w terminie 7 dni od dnia jej wystawienia i zamawiający
pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji nadając tej jednostce
redakcyjnej żądaną przez odwołującego treść;
2) zarzutu czwartego, żeby rozdz. 2 ust. 3 załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) – przez sprecyzowanie treści
tego postanowienia i zamawiający pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany
specyfikacji nadając tej jednostce redakcyjnej żądaną przez odwołującego treść;
3) zarzutu piątego, żeby rozdz. 12 pkt 4 lit. b załącznika nr 8 do specyfikacji (Istotne
postanowienia, które zostaną wprowadzone do umowy) został uchylony i zamawiający
pismem z 29 maja 2013 r. dokonał zmiany specyfikacji przez uchylenie tej jednostki
redakcyjnej z treści specyfikacji.
Zamawiający dokonał tych zmian w specyfikacji na podstawie art. 38 ust. 4 Pzp, który
brzmi »W uzasadnionych przypadkach zamawiający może przed upływem terminu składania
ofert zmienić treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dokonaną zmianę
specyfikacji zamawiający przekazuje niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym
przekazano specyfikację istotnych warunków zamówienia, a jeżeli specyfikacja jest
udostępniana na stronie internetowej, zamieszcza ją także na tej stronie«.
Ponadto na rozprawie odwołujący oświadczył, że w zakresie zarzutów od trzeciego do
piątego zamawiający zmodyfikował postanowienia specyfikacji zgodnie z żądaniem
odwołującego.
Skład orzekający Izby uznał, że zarzuty odwołania od trzeciego do piątego stały się
bezprzedmiotowe. Podstawą do tego stwierdzenia były: analiza zmian specyfikacji
dokonanych przez zamawiającego pismem z 29 maja 2013 r. oraz oświadczenie
odwołującego, że zamawiający zmienił postanowienia specyfikacji zgodnie z żądaniami
odwołującego.
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę dowód złożony przez zamawiającego, który
jedynie potwierdził, że ustalenie 120-dniowego terminu opłacenia należności przez
zamawiającego nie narusza zasad współżycia społecznego, chociaż ten dowód nie był
samodzielna podstawą do takiego stwierdzenia.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
