rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-06
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-06
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1251/13
KIO 1251/13
po rozpoznaniu w dniu 6 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kral Sp. z
o.o., MPK Łódź Sp. o.o., PD-B KEMY Sp. z o.o., 90-505 Łódź, ul. M. Skłodowskiej-Curie
12/14 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez wykonawcę BUDIMEX S.A., 01-
040 Warszawa, ul. Stawki 40
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Łódź – Zarząd Dróg i Transportu, 90-447
Łódź, ul. Piotrkowska 175
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Kral Sp. z
o.o., MPK Łódź Sp. o.o., PD-B KEMY Sp. z o.o., 90-505 Łódź, ul. M. Skłodowskiej-Curie
12/14 zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1251/13
Uzasadnienie
Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu prowadzi publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przebudowę układu drogowo-
torowego w ul. Kopernika na odcinku od al. Włókniarzy do ul. śeromskiego. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się dniu 07.03.2013r., pod numerem: 2013/S 047-075821.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Kral Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, (Lider Konsorcjum), MPK - Łódź Sp. z o.o., w Łodzi, Przedsiębiorstwo
Drogowo - Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., Łódź - (dalej zwanej „Konsorcjum Kral" lub
Wykonawcą),
- zaniechaniu ustalenia, czy oferta Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz jej ewentualnego
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kral pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającego naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp polegające na
zaniechaniu ustalenia, czy oferta Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia poprzez wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy podejrzenie co takiego
charakteru ceny oferty winno - w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy - powstać po
stronie Zamawiającego oraz poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
Konsorcjum Kral na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na błędnym uznaniu, że
brak wyceny przez Konsorcjum Kral poz. 1.10. Kosztorysu ofertowego - „Branża sanitarna -
odwodnienie drogi" dla zadania 1 stanowi „inną omyłkę" wykonawcy, której poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty tego Wykonawcy;
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Kral w sytuacji, gdy oferta ta podlega
odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny i badania ofert,
odrzucenia oferty Konsorcjum Kral na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie:
dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym wezwania Konsorcjum Kral do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty i wskazuje, jak niżej.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa ul. Kopernika w Łodzi w zakresie
opisanym w dokumentacji projektowej przez Zamawiającego wraz z niezbędną przebudową
infrastruktury i remontem torowiska tramwajowego w skrzyżowaniu ulic Gdańskiej i Zielonej
w Łodzi. Na wykonanie zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć 37 730 154,24 zł brutto.
Wybrany wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 28 844 975,85
zł brutto, tj. cenę o 8 885 178,39 zł, tj. o ok. 24% niższą. Odwołujący, który zajął drugą
pozycję na liście rankingowej, za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę w
wysokości 35 102 901,60 zł. Cena ofertowa wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej pozycji
wynosiła 35 568 411,29 zł, a więc była zbliżona do ceny ofertowej Odwołującego oraz do
budżetu Zamawiającego.
Wobec powyższego, cena jaką zaproponował Wykonawca za wykonanie przedmiotu
zamówienia była o 4 327 120,52 zł tj. 14% niższa od średniej ceny wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu i o 6 490 680,59 zł, tj. o ok. 19% niższa od średniej
ceny pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Jak wynika z powyższego zachodzi istotna różnica pomiędzy ceną ofertową Konsorcjum Kral
a szacunkami Zamawiającego co do wartości przedmiotu zamówienia, jak i pomiędzy cena
tą a ofertami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Te dwie
okoliczności oceniane łącznie, zwłaszcza zaś znacząca dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Wykonawcę a cenami pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu winny - w ocenie Odwołującego - obligować Zamawiającego do wdrożenia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnośnie różnic pomiędzy cenami ofert złożonych w tym postępowaniu przypomnieć należy,
iż to ceny zaoferowane w danym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a zatem w
tych samych warunkach gospodarczych, charakterystycznych w danym czasie dla rynku
danej branży (por. wyrok KIO/1847/l0). Innymi słowy, istotne różnice pomiędzy cenami
ofertowymi - a z taką sytuacja mamy do czynienia w niniejszej sprawie - przestają być
wyrazem waliki konkurencyjnej o zamówienie, a mogą wskazywać na gotowość wykonawcy
do wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów świadczenia danej usługi, wykonania
danej roboty. Ustawodawca nie wskazał wprawdzie w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp
konkretnych wartości obligujących Zamawiającego do podjęcia decyzji, czy w danych
okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny i
wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, to jednak - jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - w zasadzie samo powzięcie podejrzenia powinno
wynikać ze stwierdzonej istotnej różnicy pomiędzy ofertami, przy czym za „istotną" uznaje się
różnicę, która wynosi więcej niż 10% pomiędzy ofertami zbliżonymi cenowo (KIO 1906/09,
95/10, 1526/11).
W niniejszym postępowaniu obok znaczącej dysproporcji pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Wykonawcę, a cenami pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu do wdrożenia
procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, powinna Zamawiającego skłonić także znacząca
różnica między ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a kwotą jaką zamierza przeznaczyć
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia. Podobnie bowiem jak różnica, jaka
zachodzi pomiędzy wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty Wykonawcy, różnica
między ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a kwotą jaką zamierza przeznaczyć
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia, nie przesądza o tym, że cena
oferty wykonawcy jest rażąco niska, to jednak uzasadnia ona konieczność wdrożenia trybu
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp. Zwłaszcza gdy różnica ta wynosi ponad 20%, jak ma to
miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy (wyrok KIO 1526/11, KIO 228/11).
W okolicznościach faktycznych nie tylko różnica pomiędzy cenami innych wykonawców
powinna skłonić zamawiającego do wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp.
Zważyć bowiem należy, że oferty pomiędzy ofertą Odwołującego, który zajął drugą pozycję
na liście rankingowej (35 102 901,60 zł), a ofertą wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej -
ostatniej - pozycji listy rankingowej (35 568 411,29 zł), wynosi zaledwie 46 5509,69 zł, a więc
1,3%. Tak niewielka różnica pomiędzy cenami ofert jest jak najbardziej uzasadniona realiami
rynkowymi, gdzie ceny ofert z założenia są kalkulowane nieomal "po kosztach własnych", i
gdzie nawet różnica jednego procenta lub kilku procent może przesądzać, czy wykonawca z
takiej umowy osiągnie jakikolwiek zysk, czy też stratę. Tym bardziej zatem budzi zdziwienie,
że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest od powyższych ofert odpowiednio o 17% i 18%
niższa.
Tak istotne różnice w cenach ofertowych nie mogą być wynikiem pozycji rynkowej
Konsorcjum Kral, a co za tym idzie ceny poszczególnych ofert powinny być względem siebie
zbliżone.
Odwołujący jest jedną z największych działających na terenie kraju firm budowlanych,
wchodzi w skład grupy kapitałowej wykraczającej swym zakresem działania nie tylko poza
granice naszego kraju, ale i Europy, dysponuje ogromnym doświadczeniem i kontaktami z
firmami podwykonawczymi, dostawczymi także na rynkach lokalnych, jak również od lat
stosuje wraz z innymi spółkami z grupy wspólną politykę zakupowa pozwalającą na
uzyskanie mu korzystnych cen, a pomimo tych obiektywnie korzystnych czynników nie byt w
stanie zaoferować w niniejszym postępowaniu tak niskiej ceny jak Konsorcjum Kral.
Powyższej opisanych - sprzyjających warunków - co do kształtowania poziomu ceny z
pewnością nie posiada Konsorcjum Kral, które by wziąć udział w niniejszym postępowaniu
musiało połączyć potencjały aż trzech firm. Przeciwnie, konieczność łączenia „potencjałów"
wpływa na podwyższenie kosztów związanych z realizacją zamówienia m. in. poprzez wzrost
kosztów związanych z koniecznością zaangażowania dodatkowych zasobów osobowych, co
z kolei powinno rzutować na podwyższenie ceny oferty. Pomimo tego cena Wykonawcy różni
się od cen innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, nie o kilka punktów
procentowych, a o kilkanaście - odpowiednio o 17% i 18%, co nie można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wskazane Konsorcjum tworzą spółki lokalne.
Różnice pomiędzy ceną Konsorcjum Kral a cenami pozostałych ofert są wynikiem przede
wszystkim różnic w kalkulacji w zakresie prac branży tramwajowej - układu drogowo -
tramwajowego. I tak. Cena z oferty Konsorcjum Kral w poz. 1.13 wynosi odpowiednio
11.832.842,40 zł, gdy ta sama pozycja w ofercie Odwołującego została wyceniona na kwotę
16.875.802,77 zł, a w trzeciej z ofert na kwotę 17.147.039,20 zł. Podobnie, poz. 2.1. została
przez Konsorcjum Kral wyceniona na kwotę 2.439.232,98 zł, gdy pozostali wykonawcy
zaoferowali wykonanie tych prac odpowiednio za 4.062.749,27 zł i 3.317.460,50 zł. W ocenie
Odwołującego, sposób wyceny prac branży tramwajowej przez Konsorcjum Kral wskazuje, iż
cena ofertowa tego wykonawcy jako taka może mieć charakter ceny rażąco niskiej.
Okoliczność wskazane powyżej z pewnością stawiają pod znakiem zapytania rzetelność
zaproponowanej przez Konsorcjum Kral ceny, zasadnym czyniąc pytanie, czy wykonawca
ten jest za cenę tą w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia. Wątpliwości te zaś
obligują Zamawiającego do wdrożenia względem Konsorcjum Kral procedury z art. 90 ust. 1
Pzp.
II. Zamawiający błędnie uznał, że w treści oferty Konsorcjum Kral wystąpiła inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W pkt 16.1 - 16.4 SIWZ Zamawiający określił:
16.1. Cenę oferty należy obliczyć na Formularzu cenowym stanowiącym Formularz nr 2, a
następnie cenę oferty wpisać na formularzu oferty liczbowo - Formularz Nr 1 pkt 4. Cena
musi zawierać dane o podatku VAT.
16.2. Cena oferty jest sumą cen ryczałtowych brutto wszystkich pozycji wyszczególnionych
w formularzu cenowym.
16.3. Ustalona przez Wykonawcę cena oferty będzie sumą cen ryczałtowych określonych w
formularzu cenowym nr 2, które obowiązywać będą przez okres ważności umowy i
pozostanie niezmieniona, nie będzie podlegała waloryzacji. Przekazane przedmiary robót
stanowią dla Wykonawcy jedynie pomoc przy obliczeniu ceny oferty.
16.4. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w formularzu cenowym. Brak wypełnienia i określenia wartości w
każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje odrzucenie oferty za
wyjątkiem omyłek o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1. ppkt c). Wykonawca nie może
wprowadzić zmian do formularza cenowego.
Wykonawca nie określił wartości - „ceny jednostkowej" dla pozycji 1.10 Formularza
cenowego - Branża Sanitarna-Odwodnienie Drogi. W tej sytuacji przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, jak i wskazane zapisy SIWZ nie dawały Zamawiającemu podstaw do poprawienia tego
„błędu". Brak wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej w pozycji 1.10 sugeruje iż
Konsorcjum Kral nie zaoferowało świadczenia obejmującego wykonanie prac opisanych pod
tą pozycją, co z kolei powoduje, że zakres oferty tego wykonawcy odbiega w sposób istotny
od oczekiwań Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący stwierdził dodatkowo, że zaistniały przesłanki z art. 90 ustęp 1
ustawy w stosunku do oferty wybranej. Zauważył, że ceny pozostałych złożonych ofert
przygotowanych przez profesjonalistów można uznać jako rynkowe.
Złożył zestawienie porównawcze z cen elementów ofert wskazując w szczególności na
niedoszacowanie wybranego wykonawcy w zakresie prac branży tramwajowej układu
drogowo-torowego, w tym poz. 1.13 (porównania wartości dokonał także w odwołaniu) i
stwierdził, że wartość materiałów na te prace przekracza kwotę zaoferowaną przez
przystępującego. Powyższego oszacowanie dokonał na podstawie cen dostawców
materiałów z uwzględnieniem upustów. W efekcie wartość ta wynosi ok. 10mln zł.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie zauważył, że zamawiający, który deklaruje
prawidłowe obliczenie wartości przedmiotu zamówienia, przedstawił kwotę, w stosunku do
której cena oferty jest niższa o 23,6%. Stwierdził, że dane porównawcze przedstawione
przez zamawiającego mają jedynie walor historyczny, a istotne jest dokonanie porównania
cen rynkowych, którymi są w tej sprawie ceny przedstawione w tym postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na zawartą w odpowiedzi na odwołanie
argumentację, w szczególności na zasadność porównania cen w analogicznych
postępowaniach, które przedstawił w załączniku do tej odpowiedzi. Powyższe zestawienie
jest właściwym sposobem odniesienia do cen rynkowych w tej konkretnej branży. Wskazał,
że ceny te są nawet niższe od zaoferowanych przez konsorcjum Kral w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc się do zestawienia złożonego przez odwołującego stwierdził, że w większości
pozycji ceny cząstkowe odwołującego są niższe od cen przystępującego. Stwierdził, że
analiza cen materiałów dokonana przez odwołującego nie oznacza, że inni wykonawcy nie
są w stanie pozyskać niższych cen materiałów.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przygotowując ofertę
dokonał rozeznania cen niezbędnych materiałów. Zauważył, że jeden z konsorcjantów jest
producentem rozjazdów tramwajowych, co znacząco wpływa na obniżenie kosztów. Wskazał
na zestawienie aktualnych analogicznych realizacji opisanych załączniku do odpowiedzi na
odwołanie. Przypomniał, że w postępowaniu cena jest ustalona jako ryczałtowa.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp polegającym na zaniechaniu ustalenia, czy oferta
Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy
zauważyć, że postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z których każda była niższa od
wartości szacunkowej zamówienia. Ze stanowiska zamawiającego wynika, iż przewidywał on
taką relację cen, a w swojej praktyce z reguły dokonywał raczej przeszacowywania kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, co wynika z jego statusu jednostki budżetowej,
która nie może sfinansować zamówienia za kwotę większą niż przewidziana w uchwale
budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
pzp wynika, że podjęcie procedury wyjaśniającej wysokość ceny następuje przy
domniemaniu zaniżenia ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Niesporne
jest jednak, że procedura taka może być spowodowana podejrzeniem, że cena zaoferowana
jest niewiarygodna i nierealna w stosunku do stosowanych cen rynkowych. Izba uznała, że
zamawiający w sposób należyty dokonał oceny ofert uwzględniając trzy postępowania
zbliżone do niniejszego przetargu tj. na rozbudowę układu drogowo – torowego, prowadzone
przez niego w ostatnich trzech latach w analogicznych uwarunkowaniach, które są na etapie
realizacji umowy. Ustalenie, że ceny ofertowe w postępowaniach przyjętych do porównania
zawierały ceny brutto jednego kilometra toru z uwzględnieniem konieczności przebudowy
drogi, są niższe niż cena zaoferowana w rozpatrywanej sprawie przez przystępującego
(odpowiednio 24,33%, 19,32% i 11,58%) daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca
zaoferował cenę, co do której nie ma podstaw formułować podejrzenia, że jest rażąco niska.
Tym samym zarzut zaniechania zastosowania art. 90 ust. 1 w związku z art. 89n ust. 1 pkt 4
jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wybranej z treścią siwz oraz naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy do dokonania
poprawienia pominiętej w formularzu cenowym pozycji 1.10 branża sanitarna – odwodnienie
drogi poprzez wpisanie tej ceny jako różnicy powstałej z odjęcia ceny podanej w ofercie jako
cena brutto dla zadania w poz. 1 od sumy pozycji pozostałych (od 1.1 do 1.6). Należy
zauważyć, że poprawienie omyłki nastąpiło w oparciu o treść oferty, nie wymagało uzyskania
dodatkowych informacji od wykonawcy i nie wpływało na wysokość ceny oferty stanowiącej
cenę ryczałtową.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w
Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez wykonawcę BUDIMEX S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zmianami), na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi.
Przewodniczący: …………………….
Sygn. akt KIO 1251/13
Uzasadnienie
Miasto Łódź - Zarząd Dróg i Transportu prowadzi publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na: „Przebudowę układu drogowo-
torowego w ul. Kopernika na odcinku od al. Włókniarzy do ul. śeromskiego. Ogłoszenie o
zamówieniu ukazało się dniu 07.03.2013r., pod numerem: 2013/S 047-075821.
Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie od czynności i
zaniechań Zamawiającego w postępowaniu polegających na:
- wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum firm: Kral Sp. z o.o. z
siedzibą w Łodzi, (Lider Konsorcjum), MPK - Łódź Sp. z o.o., w Łodzi, Przedsiębiorstwo
Drogowo - Budowlane „KEMY" Sp. z o.o., Łódź - (dalej zwanej „Konsorcjum Kral" lub
Wykonawcą),
- zaniechaniu ustalenia, czy oferta Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia poprzez wezwanie tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny oraz jej ewentualnego
odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp,
- zaniechaniu odrzucenia oferty Konsorcjum Kral pomimo, że jej treść nie odpowiada treści
specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący zarzucił Zamawiającego naruszenie:
- art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp polegające na
zaniechaniu ustalenia, czy oferta Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia poprzez wezwanie wykonawcy do udzielenia wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny w sytuacji, gdy podejrzenie co takiego
charakteru ceny oferty winno - w okolicznościach faktycznych niniejszej sprawy - powstać po
stronie Zamawiającego oraz poprzez zaniechanie ewentualnego odrzucenia oferty
Konsorcjum Kral na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 lub art. 90 ust. 3 Pzp;
- art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp polegające na błędnym uznaniu, że
brak wyceny przez Konsorcjum Kral poz. 1.10. Kosztorysu ofertowego - „Branża sanitarna -
odwodnienie drogi" dla zadania 1 stanowi „inną omyłkę" wykonawcy, której poprawienie nie
spowoduje istotnych zmian w treści oferty tego Wykonawcy;
- art. 7 ust. 1 Pzp poprzez wybór oferty Konsorcjum Kral w sytuacji, gdy oferta ta podlega
odrzuceniu, co narusza zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosi o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania ponownej oceny i badania ofert,
odrzucenia oferty Konsorcjum Kral na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz wybór jako
najkorzystniejszej oferty Odwołującego, ewentualnie:
dokonania ponownej oceny i badania ofert, w tym wezwania Konsorcjum Kral do złożenia
wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny,
Odwołujący nie zgadza się z wyborem oferty i wskazuje, jak niżej.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa ul. Kopernika w Łodzi w zakresie
opisanym w dokumentacji projektowej przez Zamawiającego wraz z niezbędną przebudową
infrastruktury i remontem torowiska tramwajowego w skrzyżowaniu ulic Gdańskiej i Zielonej
w Łodzi. Na wykonanie zadania Zamawiający zamierza przeznaczyć 37 730 154,24 zł brutto.
Wybrany wykonawca za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę 28 844 975,85
zł brutto, tj. cenę o 8 885 178,39 zł, tj. o ok. 24% niższą. Odwołujący, który zajął drugą
pozycję na liście rankingowej, za wykonanie przedmiotu zamówienia zaoferował cenę w
wysokości 35 102 901,60 zł. Cena ofertowa wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej pozycji
wynosiła 35 568 411,29 zł, a więc była zbliżona do ceny ofertowej Odwołującego oraz do
budżetu Zamawiającego.
Wobec powyższego, cena jaką zaproponował Wykonawca za wykonanie przedmiotu
zamówienia była o 4 327 120,52 zł tj. 14% niższa od średniej ceny wszystkich ofert
złożonych w niniejszym postępowaniu i o 6 490 680,59 zł, tj. o ok. 19% niższa od średniej
ceny pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Jak wynika z powyższego zachodzi istotna różnica pomiędzy ceną ofertową Konsorcjum Kral
a szacunkami Zamawiającego co do wartości przedmiotu zamówienia, jak i pomiędzy cena
tą a ofertami pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu. Te dwie
okoliczności oceniane łącznie, zwłaszcza zaś znacząca dysproporcja pomiędzy ceną
zaoferowaną przez Wykonawcę a cenami pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu winny - w ocenie Odwołującego - obligować Zamawiającego do wdrożenia
procedury z art. 90 ust. 1 Pzp.
Odnośnie różnic pomiędzy cenami ofert złożonych w tym postępowaniu przypomnieć należy,
iż to ceny zaoferowane w danym postępowaniu odzwierciedlają rzeczywisty poziom cen
rynkowych dla konkretnego zamówienia, kalkulowanych w tym samym czasie, a zatem w
tych samych warunkach gospodarczych, charakterystycznych w danym czasie dla rynku
danej branży (por. wyrok KIO/1847/l0). Innymi słowy, istotne różnice pomiędzy cenami
ofertowymi - a z taką sytuacja mamy do czynienia w niniejszej sprawie - przestają być
wyrazem waliki konkurencyjnej o zamówienie, a mogą wskazywać na gotowość wykonawcy
do wykonania przedmiotu zamówienia poniżej kosztów świadczenia danej usługi, wykonania
danej roboty. Ustawodawca nie wskazał wprawdzie w przepisie art. 90 ust. 1 Pzp
konkretnych wartości obligujących Zamawiającego do podjęcia decyzji, czy w danych
okolicznościach faktycznych uzasadnione jest podejrzenie zaoferowania rażąco niskiej ceny i
wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, to jednak - jak wskazuje się w
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej - w zasadzie samo powzięcie podejrzenia powinno
wynikać ze stwierdzonej istotnej różnicy pomiędzy ofertami, przy czym za „istotną" uznaje się
różnicę, która wynosi więcej niż 10% pomiędzy ofertami zbliżonymi cenowo (KIO 1906/09,
95/10, 1526/11).
W niniejszym postępowaniu obok znaczącej dysproporcji pomiędzy ceną zaoferowaną przez
Wykonawcę, a cenami pozostałych ofert złożonych w niniejszym postępowaniu do wdrożenia
procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp, powinna Zamawiającego skłonić także znacząca
różnica między ceną zaoferowaną przez Wykonawcę a kwotą jaką zamierza przeznaczyć
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia. Podobnie bowiem jak różnica, jaka
zachodzi pomiędzy wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty Wykonawcy, różnica
między ceną zaoferowaną przez Wykonawcę, a kwotą jaką zamierza przeznaczyć
Zamawiający na realizację przedmiotowego zamówienia, nie przesądza o tym, że cena
oferty wykonawcy jest rażąco niska, to jednak uzasadnia ona konieczność wdrożenia trybu
określonego w art. 90 ust. 1 Pzp. Zwłaszcza gdy różnica ta wynosi ponad 20%, jak ma to
miejsce w okolicznościach niniejszej sprawy (wyrok KIO 1526/11, KIO 228/11).
W okolicznościach faktycznych nie tylko różnica pomiędzy cenami innych wykonawców
powinna skłonić zamawiającego do wdrożenia procedury określonej w art. 90 ust. 1 Pzp.
Zważyć bowiem należy, że oferty pomiędzy ofertą Odwołującego, który zajął drugą pozycję
na liście rankingowej (35 102 901,60 zł), a ofertą wykonawcy sklasyfikowanego na trzeciej -
ostatniej - pozycji listy rankingowej (35 568 411,29 zł), wynosi zaledwie 46 5509,69 zł, a więc
1,3%. Tak niewielka różnica pomiędzy cenami ofert jest jak najbardziej uzasadniona realiami
rynkowymi, gdzie ceny ofert z założenia są kalkulowane nieomal "po kosztach własnych", i
gdzie nawet różnica jednego procenta lub kilku procent może przesądzać, czy wykonawca z
takiej umowy osiągnie jakikolwiek zysk, czy też stratę. Tym bardziej zatem budzi zdziwienie,
że cena zaoferowana przez Wykonawcę jest od powyższych ofert odpowiednio o 17% i 18%
niższa.
Tak istotne różnice w cenach ofertowych nie mogą być wynikiem pozycji rynkowej
Konsorcjum Kral, a co za tym idzie ceny poszczególnych ofert powinny być względem siebie
zbliżone.
Odwołujący jest jedną z największych działających na terenie kraju firm budowlanych,
wchodzi w skład grupy kapitałowej wykraczającej swym zakresem działania nie tylko poza
granice naszego kraju, ale i Europy, dysponuje ogromnym doświadczeniem i kontaktami z
firmami podwykonawczymi, dostawczymi także na rynkach lokalnych, jak również od lat
stosuje wraz z innymi spółkami z grupy wspólną politykę zakupowa pozwalającą na
uzyskanie mu korzystnych cen, a pomimo tych obiektywnie korzystnych czynników nie byt w
stanie zaoferować w niniejszym postępowaniu tak niskiej ceny jak Konsorcjum Kral.
Powyższej opisanych - sprzyjających warunków - co do kształtowania poziomu ceny z
pewnością nie posiada Konsorcjum Kral, które by wziąć udział w niniejszym postępowaniu
musiało połączyć potencjały aż trzech firm. Przeciwnie, konieczność łączenia „potencjałów"
wpływa na podwyższenie kosztów związanych z realizacją zamówienia m. in. poprzez wzrost
kosztów związanych z koniecznością zaangażowania dodatkowych zasobów osobowych, co
z kolei powinno rzutować na podwyższenie ceny oferty. Pomimo tego cena Wykonawcy różni
się od cen innych wykonawców w niniejszym postępowaniu, nie o kilka punktów
procentowych, a o kilkanaście - odpowiednio o 17% i 18%, co nie można wytłumaczyć
wyłącznie tym, iż wskazane Konsorcjum tworzą spółki lokalne.
Różnice pomiędzy ceną Konsorcjum Kral a cenami pozostałych ofert są wynikiem przede
wszystkim różnic w kalkulacji w zakresie prac branży tramwajowej - układu drogowo -
tramwajowego. I tak. Cena z oferty Konsorcjum Kral w poz. 1.13 wynosi odpowiednio
11.832.842,40 zł, gdy ta sama pozycja w ofercie Odwołującego została wyceniona na kwotę
16.875.802,77 zł, a w trzeciej z ofert na kwotę 17.147.039,20 zł. Podobnie, poz. 2.1. została
przez Konsorcjum Kral wyceniona na kwotę 2.439.232,98 zł, gdy pozostali wykonawcy
zaoferowali wykonanie tych prac odpowiednio za 4.062.749,27 zł i 3.317.460,50 zł. W ocenie
Odwołującego, sposób wyceny prac branży tramwajowej przez Konsorcjum Kral wskazuje, iż
cena ofertowa tego wykonawcy jako taka może mieć charakter ceny rażąco niskiej.
Okoliczność wskazane powyżej z pewnością stawiają pod znakiem zapytania rzetelność
zaproponowanej przez Konsorcjum Kral ceny, zasadnym czyniąc pytanie, czy wykonawca
ten jest za cenę tą w stanie prawidłowo wykonać przedmiot zamówienia. Wątpliwości te zaś
obligują Zamawiającego do wdrożenia względem Konsorcjum Kral procedury z art. 90 ust. 1
Pzp.
II. Zamawiający błędnie uznał, że w treści oferty Konsorcjum Kral wystąpiła inna omyłka
polegająca na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, której
poprawienie nie spowoduje istotnych zmian w treści oferty.
W pkt 16.1 - 16.4 SIWZ Zamawiający określił:
16.1. Cenę oferty należy obliczyć na Formularzu cenowym stanowiącym Formularz nr 2, a
następnie cenę oferty wpisać na formularzu oferty liczbowo - Formularz Nr 1 pkt 4. Cena
musi zawierać dane o podatku VAT.
16.2. Cena oferty jest sumą cen ryczałtowych brutto wszystkich pozycji wyszczególnionych
w formularzu cenowym.
16.3. Ustalona przez Wykonawcę cena oferty będzie sumą cen ryczałtowych określonych w
formularzu cenowym nr 2, które obowiązywać będą przez okres ważności umowy i
pozostanie niezmieniona, nie będzie podlegała waloryzacji. Przekazane przedmiary robót
stanowią dla Wykonawcy jedynie pomoc przy obliczeniu ceny oferty.
16.4. Wykonawca jest zobowiązany do wypełnienia i określenia wartości we wszystkich
pozycjach występujących w formularzu cenowym. Brak wypełnienia i określenia wartości w
każdej pozycji oraz dokonywanie zmian w treści formularza spowoduje odrzucenie oferty za
wyjątkiem omyłek o których mowa w rozdziale 19.3 pkt 19.3.1. ppkt c). Wykonawca nie może
wprowadzić zmian do formularza cenowego.
Wykonawca nie określił wartości - „ceny jednostkowej" dla pozycji 1.10 Formularza
cenowego - Branża Sanitarna-Odwodnienie Drogi. W tej sytuacji przepis art. 87 ust. 2 pkt 3
Pzp, jak i wskazane zapisy SIWZ nie dawały Zamawiającemu podstaw do poprawienia tego
„błędu". Brak wskazania przez Wykonawcę ceny jednostkowej w pozycji 1.10 sugeruje iż
Konsorcjum Kral nie zaoferowało świadczenia obejmującego wykonanie prac opisanych pod
tą pozycją, co z kolei powoduje, że zakres oferty tego wykonawcy odbiega w sposób istotny
od oczekiwań Zamawiającego.
W toku rozprawy odwołujący stwierdził dodatkowo, że zaistniały przesłanki z art. 90 ustęp 1
ustawy w stosunku do oferty wybranej. Zauważył, że ceny pozostałych złożonych ofert
przygotowanych przez profesjonalistów można uznać jako rynkowe.
Złożył zestawienie porównawcze z cen elementów ofert wskazując w szczególności na
niedoszacowanie wybranego wykonawcy w zakresie prac branży tramwajowej układu
drogowo-torowego, w tym poz. 1.13 (porównania wartości dokonał także w odwołaniu) i
stwierdził, że wartość materiałów na te prace przekracza kwotę zaoferowaną przez
przystępującego. Powyższego oszacowanie dokonał na podstawie cen dostawców
materiałów z uwzględnieniem upustów. W efekcie wartość ta wynosi ok. 10mln zł.
Odnosząc się do odpowiedzi na odwołanie zauważył, że zamawiający, który deklaruje
prawidłowe obliczenie wartości przedmiotu zamówienia, przedstawił kwotę, w stosunku do
której cena oferty jest niższa o 23,6%. Stwierdził, że dane porównawcze przedstawione
przez zamawiającego mają jedynie walor historyczny, a istotne jest dokonanie porównania
cen rynkowych, którymi są w tej sprawie ceny przedstawione w tym postępowaniu.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na zawartą w odpowiedzi na odwołanie
argumentację, w szczególności na zasadność porównania cen w analogicznych
postępowaniach, które przedstawił w załączniku do tej odpowiedzi. Powyższe zestawienie
jest właściwym sposobem odniesienia do cen rynkowych w tej konkretnej branży. Wskazał,
że ceny te są nawet niższe od zaoferowanych przez konsorcjum Kral w niniejszym
postępowaniu.
Odnosząc się do zestawienia złożonego przez odwołującego stwierdził, że w większości
pozycji ceny cząstkowe odwołującego są niższe od cen przystępującego. Stwierdził, że
analiza cen materiałów dokonana przez odwołującego nie oznacza, że inni wykonawcy nie
są w stanie pozyskać niższych cen materiałów.
Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że przygotowując ofertę
dokonał rozeznania cen niezbędnych materiałów. Zauważył, że jeden z konsorcjantów jest
producentem rozjazdów tramwajowych, co znacząco wpływa na obniżenie kosztów. Wskazał
na zestawienie aktualnych analogicznych realizacji opisanych załączniku do odpowiedzi na
odwołanie. Przypomniał, że w postępowaniu cena jest ustalona jako ryczałtowa.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu sprawy na rozprawie z udziałem stron i
uczestnika, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, treść oferty wybranej oraz stanowiska stron przedstawione na piśmie oraz do
protokołu rozprawy, zważyła, co następuje.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. art. 90 ust. 1 Pzp w zw. z art.
89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 7 Pzp polegającym na zaniechaniu ustalenia, czy oferta
Konsorcjum Kral zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, należy
zauważyć, że postępowaniu zostały złożone trzy oferty, z których każda była niższa od
wartości szacunkowej zamówienia. Ze stanowiska zamawiającego wynika, iż przewidywał on
taką relację cen, a w swojej praktyce z reguły dokonywał raczej przeszacowywania kwoty
przeznaczonej na realizację zamówienia, co wynika z jego statusu jednostki budżetowej,
która nie może sfinansować zamówienia za kwotę większą niż przewidziana w uchwale
budżetowej jednostki samorządu terytorialnego. Z literalnego brzmienia art. 90 ust. 1 ustawy
pzp wynika, że podjęcie procedury wyjaśniającej wysokość ceny następuje przy
domniemaniu zaniżenia ceny w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia. Niesporne
jest jednak, że procedura taka może być spowodowana podejrzeniem, że cena zaoferowana
jest niewiarygodna i nierealna w stosunku do stosowanych cen rynkowych. Izba uznała, że
zamawiający w sposób należyty dokonał oceny ofert uwzględniając trzy postępowania
zbliżone do niniejszego przetargu tj. na rozbudowę układu drogowo – torowego, prowadzone
przez niego w ostatnich trzech latach w analogicznych uwarunkowaniach, które są na etapie
realizacji umowy. Ustalenie, że ceny ofertowe w postępowaniach przyjętych do porównania
zawierały ceny brutto jednego kilometra toru z uwzględnieniem konieczności przebudowy
drogi, są niższe niż cena zaoferowana w rozpatrywanej sprawie przez przystępującego
(odpowiednio 24,33%, 19,32% i 11,58%) daje podstawę do przyjęcia, że wykonawca
zaoferował cenę, co do której nie ma podstaw formułować podejrzenia, że jest rażąco niska.
Tym samym zarzut zaniechania zastosowania art. 90 ust. 1 w związku z art. 89n ust. 1 pkt 4
jest niezasadny.
Odnośnie zarzutu niezgodności treści oferty wybranej z treścią siwz oraz naruszenia
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Izba uznaje, że zamawiający miał podstawy do dokonania
poprawienia pominiętej w formularzu cenowym pozycji 1.10 branża sanitarna – odwodnienie
drogi poprzez wpisanie tej ceny jako różnicy powstałej z odjęcia ceny podanej w ofercie jako
cena brutto dla zadania w poz. 1 od sumy pozycji pozostałych (od 1.1 do 1.6). Należy
zauważyć, że poprawienie omyłki nastąpiło w oparciu o treść oferty, nie wymagało uzyskania
dodatkowych informacji od wykonawcy i nie wpływało na wysokość ceny oferty stanowiącej
cenę ryczałtową.
Biorąc pod uwagę dokonane ustalenia orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: ..........................................
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
