rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-07
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-07
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1252/13
KIO 1252/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 czerwca 2013 r., w Warszawie, odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Podkarpackie, al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2013 r. przez
Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
w postępowaniu prowadzonym przez
Województwo Podkarpackie, al. Łukasza Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów
przy udziale wykonawcy NEWAG S.A. ul. Wyspiańskiego 3, 33-300 Nowy Sącz
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz Województwa Podkarpackiego al. Łukasza
Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1252/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego trójczłonowego
zespołu trakcyjnego z napędem elektrycznym wraz z usługą utrzymaniową” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 21 lutego 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 37-058547. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
24 maja 2013 r. odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósł odwołanie od
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, zaniechaniu
odrzucenia oferty NEWAG S.A. oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie i błędne przyjęcie, że treść oferty odwołującego była niezgodna z treścią §1
rozdziału 1 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (niezgodność
z pojęciem „ceny EZT”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że cena za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferowana przez odwołującego nosiła znamiona ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaniżoną cenę usługi serwisowo-
utrzymaniowo-naprawczej oraz, że wyjaśnienia przedłożone przez odwołującego
w wykonaniu zobowiązania do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny zaoferowanej, w tym
ceny składowej za usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą, potwierdziły, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i sporządzenie przez zamawiającego sprzecznego wewnętrznie, lakonicznego
i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
zażądanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielenia przez
odwołującego informacji zawartych w Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) w sytuacji,
gdy przedstawienie tej dokumentacji na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej
oferty i realizację zamówienia nie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty NEWAG S.A. i jej wybór jako
najkorzystniejszej w sytuacji złożenia przez ten podmiot oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymagania zawartego w punkcie 2. lit. G
załącznika nr 1, pkt 94. ppkt 18.), tj. nie zawiera rekomendacji potwierdzającej realizację
przez producenta systemu przynajmniej jednego funkcjonującego projektu tego typu,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegającego na bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego, nieodrzuceniu
oferty NEWAG S.A., a także poddaniu oferty tego podmiotu ocenie punktowej
i w konsekwencji niewybraniu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
7. innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności w postaci odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia wyboru oferty NEWAG
S.A. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, odrzucenia oferty NEWAG S.A. jako niespełniającej wymagania określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopuszczenie dowodu z dokumentów z akt
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamówienie obejmuje dostawę fabrycznie nowego
trójczłonowego zespołu trakcyjnego z napędem elektrycznym (EZT) oraz świadczenie
w okresie do 31 grudnia 2017 r. usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Zamawiający
nie dopuścił składania ofert częściowych. Zaproponowana przez wykonawców cena za
realizację zamówienia miała obejmować zarówno cenę dostawy EZT, jak i cenę należną za
świadczenie usługi. Cena ma charakter ryczałtowy i nie podlega zwiększeniu przez okres
realizacji zamówienia.
Zamawiający określił następujące kryteria udzielenia zamówienia: cena brutto dostawy EZT
70%, stawka brutto za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w przeliczeniu
na 1 km przebiegu EZT 20%, okres gwarancji 10%.
Odwołujący w swojej ofercie zaoferował kwotę 21.166.000 złotych jako cenę realizacji
zamówienia, w tym 21.156.000 złotych za dostawę EZT oraz 10.000 złotych za wykonanie
usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej (stawkę 0,01 złotych na 1 km przebiegu EZT)
oraz zaproponował udzielenie 62-miesięcznej gwarancji.
W toku postępowania zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
w zakresie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Odwołujący udzielił wyczerpujących
wyjaśnień wskazując jednocześnie, że pewne informacje nie są dostępne na tym etapie
postępowania.
14 maja 2013 r. zamawiający powiadomił odwołującego o wyniku postępowania, tj. uznaniu
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez NEWAG S.A. Jednocześnie zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz z tego powodu, że w zakresie stawki brutto za wykonywanie usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej zawierała cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego były lakoniczne i ogólnikowe oraz „potwierdzały/nie zaprzeczyły” tezie
o rażąco niskiej cenie w stosunku do zamówienia.
Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty stanowiło oczywiste naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a żadna ze wskazanych przesłanek odrzucenia nie
zaistniała.
Co do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania ograniczył uzasadnienie do
stwierdzenia, iż sam wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że przeważającą
część kosztów usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej wliczył w koszt dostawy EZT,
która to okoliczność pozostaje w sprzeczności z definicją „ceny EZT” zawartą w § 1 istotnych
postanowień umowy. Nie sposób się z tym zgodzić, bowiem odwołującemu w myśl
postanowień rozdziału I istotnych postanowień umowy przysługiwało uprawnienie do
wkalkulowania wszystkich kosztów związanych z dostawą EZT.
Cena EZT została zdefiniowana w ww. postanowieniu umowy jako wynagrodzenie brutto
należne wykonawcy za dostawę 1 sztuki EZT. Wykładnia językowa tej definicji
interpretowana w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy mogłaby hipotetycznie
potwierdzać stanowisko zamawiającego, lecz taki sposób wykładni jest niedopuszczalny.
Wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym cenę za realizację zamówienia
zawierającą odrębnie cenę za dostawę EZT oraz cenę za wykonywanie usługi serwisowo-
utrzymaniowo-naprawczej. Konieczność wyodrębnienia w ofercie powyższych pozycji nie
zmieniała kwalifikacji zamówienia jako niepodzielnego. W związku z tym oba elementy miały
charakter cen jednostkowych i nie zmieniały faktu, że ceną za realizację zamówienia
w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych była suma obu tych cen. Fakt
konieczności wyodrębnienia obu pozycji nie odbierał również wynagrodzeniu charakteru
ryczałtowego.
W myśl § 4 ust. 5 rozdziału I istotnych postanowień umowy wynagrodzenie wykonawcy
obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zapisów rozdziału I umowy. Z kolei zgodnie
z § 4 ust. 1 wynagrodzenie należne jest za dostawę pojazdu będącego przedmiotem umowy.
Zatem w zakres pojęcia „cena EZT” wchodzi nie tylko koszt wyprodukowania i dostarczenia
jednej sztuki fabrycznie nowego zespołu trakcyjnego, ale również wszelkie koszty związane
z wykonaniem przez wykonawcę postanowień rozdziału I. Obowiązkiem nałożonym na
wykonawcę w tym rozdziale jest przede wszystkim obowiązek udzielenia gwarancji (§ 7),
a zatem zapewnienie bezawaryjnej pracy EZT przez czas wskazany w ofercie, dlatego
wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w cenie EZT wartości elementów podlegających
wymianie w toku okresu gwarancyjnego. Kolejnym obowiązkiem (§ 3 ust. 30) jest usunięcie
na własny koszt wszelkich usterek i braków ujawnionych w trakcie odbioru końcowego
rozpoczynającego bieg okresu gwarancyjnego. Wliczenie w koszt dostawy EZT części
składowych EZT było również formą wykonania obowiązku szybkiego i sprawnego usuwania
usterek ujawnionych w okresie gwarancyjnym (pokrywającego się częściowo w czasie
z wykonywaniem usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej). Odwołujący w zapytaniu
skierowanym do zamawiającego wskazał. że z uwagi na fakt, iż przedmiotem umowy jest
tylko jeden pojazd, koszt utrzymywania ewentualnych części zamiennych w magazynie
spowoduje wzrost ceny pojazdu, jak i jego utrzymania. Zamawiający jednak nie podzielił tego
stanowiska i nie dokonał zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nieuzyskanie konkretnego elementu w czasie wskazanym w umowie, mogłaby doprowadzić
do zapłaty kary umownej, więc odwołujący był uprawniony do przygotowania odpowiedniej
ilości elementów już na etapie produkowania EZT i w konsekwencji wkalkulowania wartości
tych części w cenę dostawy EZT. W odpowiedzi na zapytanie zamawiający nie
zakwestionował stanowiska odwołującego dotyczącego konieczności wkalkulowania części
w cenę EZT, co potwierdza tezę, że podana przez zamawiającego przyczyna odrzucenia
oferty odwołującego w postaci niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
jest pozorna.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty odwołujący wskazał, że w myśl § 8
ust. 4 i 6 istotnych postanowień umowy wykonawca byłby zobowiązany do używania części
zamiennych i modułów będących produktami fabrycznie nowymi, a w przypadku wycofania
części zamiennych i modułów z produkcji lub z sieci dystrybucji, do dostarczenia części
zamiennych i modułów o identycznych lub lepszych parametrach, zatem celowe jest
zgromadzenie stosownej ilości i części modułów już na etapie produkowania pojazdu,
w czasie, w którym są to produkty i rozwiązania powszechnie stosowane i dostępne na
rynku. Niezgodne ze stanem faktycznym jest stwierdzenie zamawiającego, jakoby sam
odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że część kosztów obsługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej została wliczona w koszt dostawy. Odwołujący stwierdził jedynie,
że przeważająca część kosztów związanych ze świadczeniem usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej przez producenta i zarazem gwaranta pojazdu wydatkowana jest
przezeń już na etapie produkowania pojazdu. Obowiązek wymiany elementów zespołu
trakcyjnego nie wynikał z obowiązku wykonywania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej, a z faktu udzielenia gwarancji na EZT, w związku z tym uprawnione było
wkalkulowanie kosztów elementów i modułów w cenę EZT jako kosztów zapewnienia
pewnych elementów niezbędnych do wykonywania obowiązku gwarancyjnego. Minimalny
okres gwarancji (60 miesięcy) trwałby w dalszym ciągu po zakończeniu świadczenia usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej (która ma trwać co do zasady do 31 grudnia 2017 r.),
dlatego niezasadne i bezcelowe było ujęcie kosztów związanych z modułami podlegającymi
wymianie w trakcie trwania usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, zaś pozostałej
części kosztów (po 31 grudnia 2017 r.) w cenę dostawy EZT. Zamawiający takiego
obowiązku nie wprowadził, cena usługi miała obejmować jedynie czynności usługi.
Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia tezy, że oferta odwołującego została
sformułowana w sposób sprzeczny z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi realizacji
przedmiotu zamówienia określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta
ta w sposób pełny oddała wymagania zamawiającego co do konieczności uwzględnienia
w cenie dostawy EZT wszelkich kosztów związanych z realizacją postanowień rozdziału I
istotnych postanowień umowy.
W treści specyfikacji nie wprowadzono obowiązku przedłożenia kosztorysu ofertowego, tym
samym zamawiający nie miał podstaw do oceny, czy wynagrodzenie ryczałtowe było
właściwie skalkulowane.
W myśl § 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaoferowaną cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należało przedstawić w formularzu ofertowym. Cenę należało podać
w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji wykonawcy, dla całości
zamówienia, uwzględniając doświadczenie i wiedzę zawodową wykonawcy, jak i wszelkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki oraz rabaty, upusty itp.,
których wykonawca zamierza udzielić. Cena nie ulegnie zwiększeniu przez okres realizacji
zamówienia.
W formularzu ofertowym wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania ceny całości
zamówienia, w tym ceny za dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego trójczłonowego
zespołu trakcyjnego (EZT) oraz ceny wykonania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej.
Ponieważ sposób obliczenia ceny implikował obowiązek wskazania ceny z jednoczesnym
wyszczególnieniem w niej dwóch ww. kwot, oferta zawierająca wyłącznie cenę ogólną
zamówienia bez jednoczesnego wyszczególnienia obu kwot mogłaby zostać uznana za
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zawarł
obowiązku wskazania w ofercie cen odrębnie za dostawę i odrębnie za usługę.
W przedmiotowym postępowaniu zamówienie było niepodzielne, w związku z czym jedynym
obowiązkiem nałożonym na wykonawcę był obowiązek wskazania ceny za realizację
zamówienia z rozbiciem na dwie ceny składowe. Zamawiający nie określił przy tym
jakichkolwiek wymagań dotyczących sposobu tego rozbicia czy kalkulacji tych elementów
ceny, co pozbawiło zamawiającego możliwości weryfikacji sposobu kalkulacji tych dwóch
pozycji składowych ceny. Oferta odwołującego spełniała wskazany wyżej wymóg, bowiem
zawierała cenę za realizację przedmiotu zamówienia, w tym kwotę należną za dostawę EZT
i kwotę należną za wykonywanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. W ocenie
odwołującego wyłącznie niewskazanie jakiejkolwiek kwoty za dostawę EZT mogłoby być
utożsamiane ze sprzecznością oferty z definicją pojęcia „cena EZT”.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” jest definiowane jako cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i wartości prac, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia
i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, tzn. nie występującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane
są
poprzez
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów na nim działających. O wystąpieniu ceny
rażąco niskiej nie przesądza więc i nie decyduje porównanie ceny oferty badanej do cen
innych ofert złożonych w danym postępowaniu ani jej zestawienie z szacunkową wartością
zamówienia przyjmowaną przez zamawiających, ale zbadanie i wyliczenie rzeczywistych
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. O rażąco niskiej cenie można mówić także
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Fakt wystąpienia przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny za rażąco niską należy
odnosić do całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogą wynikać ze sposobu
skalkulowania poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. Za cenę rażąco niską może
być uznana tylko całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki. Nie jest
wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić
się od wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej cenie oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego władny jest kształtować
cenę na podstawie indywidualnej kalkulacji. Jedynym obostrzeniem w tym zakresie jest
zakaz kształtowania cen poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia.
Wykładnia językowa art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych daje podstawę
odrzucenia oferty dopiero w razie potwierdzenia wypełnienia przez zaoferowaną cenę
znamion rażąco niskiej, zatem konieczne jest uzyskanie przez zamawiającego pozytywnej
wiedzy, że wynagrodzenie zaoferowane przez wykonawcę jest rażąco niskie.
Treść zawiadomienia o wyniku postępowania świadczy, że zamawiający uznał za rażąco
niską jedynie zaoferowaną przez odwołującego stawkę brutto za wykonanie usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w przeliczeniu na 1 km przebiegu EZT. Odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie szczegółowo wyjaśnił przyczynę podania w ofercie stawki brutto
0,01 złotych. Okoliczność, że wartość pewnych elementów składowych EZT została wliczona
w część ceny dostawy EZT, powoduje, że cenie nie można było przypisać znamienia rażąco
niskiej. W żadnym wypadku podstawą do odrzucenia oferty na tej podstawie nie może być
„stan niepewności” zamawiającego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Użyte przez zamawiającego sformułowanie, że wyjaśnienia odwołującego
„potwierdzają/nie zaprzeczają” wystąpienia rażąco niskiej ceny, w sposób oczywisty
świadczy o tym, że zamawiający nie uzyskał w wyniku otrzymania wyjaśnień wymaganej
przepisem, pozytywnej wiedzy o spełnieniu przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zakwestionował wartości
zaoferowanej ceny za dostawę EZT, a dopiero zakwestionowanie obu elementów
i nieuzyskanie wyjaśnień, bądź uzyskanie potwierdzenia spełnienia przesłanki rażąco niskiej
ceny uprawniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, jakoby cena oferty odwołującego odbiegała
od cen przedstawionych przez innych wykonawców, albowiem cena drugiej złożonej
w postępowaniu oferty to 19.926.000 złotych brutto przy cenie oferty odwołującego
21.166.000 złotych brutto.
Odwołujący wskazał też na lakoniczność i wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia
odrzucenia oferty. Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne
sformułowanie zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia może być uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej odrzucenia. Wykonawca ma prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami
kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Wprawdzie zamawiający wskazał za
podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
uzasadnienie faktyczne ogranicza się do jednozdaniowego stwierdzenia o niezgodności
treści oferty z treścią § 1 istotnych postanowień umowy zawierającego definicję „ceny EZT”.
Zamawiający nie odniósł się do postanowień rozdziału I istotnych postanowień umowy
zawierającego postanowienia uszczegóławiających obowiązek dostawy EZT i określających
wynagrodzenie należne wykonawcy z tego tytułu. Na nierzetelność uzasadnienia wskazują
również użyte tam stwierdzenia świadczące o niedbałym sformułowaniu zawartych tam
twierdzeń, jak „potwierdza/nie zaprzecza”, czy wskazanie, że cena oferty odwołującego jest
rażąco niska w porównaniu do cen przedstawionych przez innych wykonawców w świetle
złożenia w postępowaniu tylko dwóch ofert.
Zamawiający naruszył też dyspozycję art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych żądając
w ramach wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych informacji
zawartych w Dokumentach Systemu Utrzymania (DSU), która to dokumentacja powstaje na
etapie poprodukcyjnym i winna być przekazana przed samą dostawą EZT. Zamawiający nie
miał podstaw do żądania DSU w toku badania złożonych ofert, a odwołujący nie miał
obowiązku przekazywania tych informacji.
W załączniku nr 1 do specyfikacji punkt 2. lit. G punkt 94. ppkt 18. poświęconym integracji
systemu zliczania pasażerów z systemem pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej
informacji
pasażerskiej
zobligowano
wykonawcę
do
przedłożenia
rekomendacji
potwierdzającej, że producent systemu zrealizował przynajmniej jeden funkcjonujący tego
rodzaju projekt. Odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniem, czy rekomendacja ma
zostać przedłożona przez wykonawcę do oferty. Zamawiający w odpowiedzi na tę
wątpliwość stwierdził, że interpretacja wykonawcy jest właściwa, rekomendacja miała zatem
zostać przedłożona przez wykonawcę do oferty.
W trakcie badania oferty zamawiający wezwał NEWAG S.A. do złożenia dokumentu
w postaci minimum jednej pisemnej rekomendacji. W wezwaniu zastrzeżono, że niezłożenie
dokumentu lub złożenie dokumentu, który nie będzie spełniał wymagań dotyczących
sporządzenia dokumentów, skutkować będzie odrzuceniem oferty.
NEWAG S. A. przekazała rekomendację wystawioną przez Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o.
potwierdzającą zrealizowanie systemu zliczania pasażerów i informacji pasażerskiej przez
NEWAG S.A. jako ich producenta.
W ocenie odwołującego dokument ten nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego. W piśmie tym rekomendujący stwierdził, że
„eksploatuje on elektryczne zespoły trakcyjne typu 35WE, które zostały wyprodukowane
i dostarczone przez NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu. Pojazdy tego typu
zostały wyposażone w zintegrowany system obejmujący m.in. system zliczania pasażerów,
system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej. Wyżej
wymieniony system został opracowany, wyprodukowany, zamontowany i uruchomiony przez
NEWAG S.A. zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Równocześnie
informujemy, że system pomiaru punktualności nie został aktywowany z uwagi na brak
funkcjonowania tego systemu w SIWZ”. Treść powyższej rekomendacji w sposób
bezsprzeczny dowodzi, że NEWAG S.A. nie spełniła wymagań określonych w punkcie 94.
ppkt 18. punktu 2. lit. G opisu przedmiotu zamówienia, który mówi o funkcjonującym
projekcie. Rekomendacja wyraźnie wskazuje, że system ten został opracowany,
wyprodukowany, zamontowany i uruchomiony, jednakże system pomiaru punktualności
pojazdów nie funkcjonuje. Zgodnie z definicją słownikową „funkcjonujący” to „sprawny,
działający, pracujący”. Nie sposób uznać w tej sytuacji, że wszystkie powyższe systemy
zostały ze sobą zintegrowane, skoro system pomiaru punktualności nie został nawet
aktywowany. Powoduje to konieczność odrzucenia oferty NEWAG S.A. jako niespełniającej
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie przedstawił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie posiada interesu w negowaniu oferty
przystępującego i wniósł o nierozpoznawanie tego zarzutu, bowiem w razie oceny ofert,
oferta odwołującego uzyskałaby wyższą liczbę punktów.
Podtrzymał stanowisko zawarte z uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Wykonawca nie miał prawa włączyć w dostawę EZT wartości usługi, która stanowi około
20% wartości zamówienia, są to bowiem dwa samodzielne zakresy. Wie, jaki jest koszt
rynkowy usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, gdyż takie umowy już zawierał. Istnieje
różnica pomiędzy świadczeniem gwarancyjnym wynikającym z rękojmi a usługą utrzymania
i serwisu pojazdu. Finansowanie zamówienia następuje z dwóch źródeł: zakup EZT
z funduszu kolejowego oraz rezerwy celowej budżetu państwa, a utrzymanie EZT tylko
z funduszu kolejowego. W świetle wartości usługi wycena jej na 0,01 zł jest nie do obrony,
gdyż nie ma nic wspólnego z rzeczywistą wartością usługi. Poza tym wliczając cenę usługi
w wartość pojazdu wykonawca żąda zapłaty za tę usługę już przy dostawie pojazdu
w sytuacji, gdy dopiero będzie ją wykonywał. Sama suma obu cen nie jest ceną rażąco
niską, a jedynie odwołujący w sposób niedopuszczalny przypisał do dostawy koszty, które
powinien ująć w cenie usługi. To, co powinno być wliczone w koszt dostawy EZT, określa
definicja ceny EZT zawarta w § 1 istotnych postanowień umowy.
Zamawiający otrzymał od NEWAG S.A. dokument rekomendacji i uznał, że jego treść
potwierdza spełnienie wymagań postawionych w punkcie 2 lit. G pkt 94 ppkt 18 opisu
przedmiotu zamówienia. Wykładnia słowa „funkcjonować” dokonana przez odwołującego jest
zbyt daleko idąca. Wymóg zawarty w punkcie 94. ppkt 18. nie został przeniesiony do części
głównej specyfikacji, w której zawarto listę dokumentów, które wykonawcy mieli dołączyć, ale
w odpowiedzi na pytanie 23 z 18 marca 2013 r. zamawiający wskazał, że rekomendacja ma
zostać załączona do oferty.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił NEWAG S.A.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba uznała ten interes odwołującego również względem oferty przystępującego.
Argumentacja zamawiającego i przystępującego byłaby słuszna, gdyby w postępowaniu
złożono więcej niepodlegających odrzuceniu ofert i konsekwencją zakwestionowania oferty
NEWAG S.A. byłby co najwyżej wybór kolejnego wykonawcy. W takim wypadku odwołujący
nie ponosiłby szkody związanej z czynnością zamawiającego, gdyż zamówienie i tak
uzyskałby jeden z konkurujących z nim wykonawców. Natomiast w niniejszym postępowaniu
kwestia ta ma istotny wpływ na wynik postępowania, tj. zawarcie umowy lub unieważnienie
postępowania.
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu został przedstawiony
poprawnie i nie jest sporny, zatem nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty ze względu na
występującą w niej rażąco niską cenę Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Izba nie
stwierdziła przesłanek do uznania ceny oferty za rażąco niską.
Rzeczywiście pojęcie ceny rażąco niskiej co do zasady jest odnoszone do ceny całkowitej
oferty. Natomiast cena oferty odwołującego jest właśnie dość wysoka – wynosi 21.166.000
złotych, podczas gdy cena drugiej ze złożonych ofert to 19.926.000 złotych. I w tym właśnie
tkwi problem niniejszego postępowania, tj. iż gdyby oferta odwołującego została poddana
ocenie zgodnie z przygotowanymi kryteriami, w ramach kryterium ceny o wartości 90% (lecz
błędnie rozbitego na dwa kryteria 70% i 20%), uzyskałaby większą liczbę punktów niż oferta
tańsza i musiałaby być uznana za najkorzystniejszą.
Oczywiście może się zdarzyć, że niższa cena wykonania zamówienia będzie realna
i prawidłowa, a wyższa będzie ceną rażąco niską. Będzie to dotyczyło w szczególności
wysokich kosztów produkcji w danym zakładzie albo wyższych cen producenta za dany
przedmiot niż produktów konkurencji. Jednak okoliczności takie nie były w tej sprawie
podnoszone.
Zresztą zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty i przyznał podczas
rozprawy, iż nie stwierdził ceny rażąco niskiej jako takiej, a jedynie nieprawidłowe obliczenie
ceny za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, które uznał za
nieadekwatne do wartości usługi oraz za niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
To, iż w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający użył zwrotu, że
wyjaśnienia odwołującego „potwierdzają/nie zaprzeczają” wystąpienia rażąco niskiej ceny,
nie ma w obecnym stanie faktycznym znaczenia. Poza tym jest to nadmierne
przywiązywanie wagi do frazeologii, a nie faktycznego znaczenia rozstrzygnięcia.
Stwierdzenie w ofercie rażąco niskiej ceny jest zawsze oceną zamawiającego – bardziej lub
mniej trafną i ewentualnie popartą lepszymi czy gorszymi dowodami.
śądanie przez zamawiającego Dokumentów Systemu Utrzymania (DSU) oferowanego EZT
nie było związane z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz miało być dowodem
potwierdzającym, że cena jest lub nie jest rażąco niska. Tym samym konsekwencją
nieprzedłużenia tych dokumentów nie było odrzucenie oferty ze względu na ich brak,
pomimo iż odwołujący ich nie przedstawił. Miały być one dowodem, o którym mowa w art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych. Procedura wyjaśnień opisana w art. 90 nie zawiera
wskazania konkretnych dokumentów, które mogą być przez wykonawcę przedstawione
– zasadniczo chodzi tu o każde dokumenty mające wartość dowodową w tym zakresie. To,
czy wykonawca je przedstawi, może skutkować oceną ceny wykonawcy na jego korzyść lub
niekorzyść. Z zasady nie są to dokumenty, o których mowa w art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie są wymieniane a priori w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Tym samym zamawiający wskazując, iż w trakcie badania poprawności zaoferowanej przez
odwołującego ceny celowe byłoby przedstawienie Dokumentów Systemu Utrzymania, nie
naruszył w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast druga podstawa odrzucenia oferty odwołującego, tj. niezgodność z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdaniem Izby się potwierdziła.
Co prawda bowiem w § 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym
sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający nie zawarł szczegółowych instrukcji, w jaki
sposób należy cenę obliczyć, wskazując jedynie, iż należy ją podać w formularzu cenowym,
w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji wykonawcy, dla całości
zamówienia, uwzględniając doświadczenie i wiedzę zawodową wykonawcy, jak i wszelkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki oraz rabaty, upusty itp.,
których wykonawca zamierza udzielić.
Jednak zasady obliczenia ceny wynikają z całokształtu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przede wszystkim w formularzu ofertowym zamawiający wskazał, że
wykonawcy muszą podać dwie odrębne ceny: za dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego
trójczłonowego zespołu trakcyjnego (EZT) oraz za wykonanie usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej.
Również umowę zamawiający podzielił na trzy rozdziały: I dotyczący dostawy EZT,
II dotyczący usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej oraz III zawierający postanowienia
końcowe.
W części I zamawiający wskazał, że „EZT” to fabrycznie nowy trójczłonowy zespół trakcyjny
z napędem elektrycznym, będący przedmiotem umowy, zgodny z przedmiotem zamówienia,
spełniający wymogi określone w ustawie o transporcie kolejowym. „Cena EZT” to
wynagrodzenie brutto należne wykonawcy za dostawę 1 sztuki EZT.
Zgodnie z § 2 ust. 1 istotnych postanowień umowy dostawa EZT obejmuje: dostawę 1 szt.
EZT wraz z dokumentacją, udzielenie gwarancji na EZT, przeszkolenie pracowników
zamawiającego oraz udzielenie licencji na oprogramowanie. Cena dostawy pojazdu
(wynagrodzenie wykonawcy obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją zapisów
rozdziału I) i warunki płatności zostały opisane w § 4 istotnych postanowień umowy. Za ten
zakres zamówienia wykonawca ma wystawić fakturę VAT w ciągu 7 dni od podpisania
protokołu odbioru końcowego.
Z kolei usługa serwisowo-utrzymaniowo-naprawcza ma obejmować utrzymanie techniczne
EZT od poziomu P1 do poziomu P4 włącznie, w okresie do 31 grudnia 2017 r.,
w cyklach obejmujących odpowiednio dla poziomu: 3.500, 30.000, 250.000 i 1.000.000
przejechanych kilometrów. Charakterystyka i ramowy zakres prac w ramach poszczególnych
poziomów utrzymania został opisany w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych. W ramach wykonania usługi, w jej kosztach, wykonawca
ma dostarczać wszystkie części, akcesoria i materiały eksploatacyjne (w tym wszystkie
naturalnie zużywające się podzespoły m.in. zestawy kołowe) niezbędne do sprawnego
i prawidłowego działania EZT (zgodnie z § 7 ust. 6 istotnych postanowień umowy nie
wchodzą one w zakres gwarancji). Wysokość wynagrodzenia i warunki płatności za
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej zostały opisane w § 9 istotnych
postanowień umowy. Płatności za usługę mają być dokonywane w okresach kwartalnych.
Zamawiający ocenił, iż ok. 80% wartości zamówienia stanowi dostawa EZT, a 20%
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał cenę 21.166.000 złotych – 21.156.000 złotych za
dostawę EZT oraz 10.000 złotych za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej
(0,01 zł x 1.000.000 km przebiegu EZT).
Zdaniem Izby zamawiający słusznie przyjął, iż cena 10.000 zł jest ceną nierealną za
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej – w oczywisty sposób nie
obejmowałaby ona nawet czteroletniego wynagrodzenia jednego pracownika wykonawcy,
który miałby wykonywać przeglądy, nie wspominając już o innych kosztach takiej usługi (min.
podzespoły i materiały eksploatacyjne) oraz realnej ilości pracowników, których wykonawca
musiałby do wykonania usługi zaangażować. (Przystępujący wskazał, że sam koszt
przeglądu na poziomie P1 jest kilkukrotnie wyższy, a koszt przeglądu P4 to ok. milion
złotych). Niezależnie, na jakie konkretne kwoty tu wskazać, w jaskrawy sposób odbiegają
one od wskazanej w ofercie.
W związku z powyższym odwołujący albo w ogóle nie wycenił usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej, albo ujął jej koszty w kosztach dostawy EZT. Obie te opcje są
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie ma tu racji odwołujący twierdząc, że zamówienie jest niepodzielne – w wyraźny sposób
są to dwa główne świadczenia – dostawa EZT i wykonanie przeglądów serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczych, a dodatkowo wykonywanie napraw gwarancyjnych, szkolenie
pracowników itd. I owszem, w związku z tym obowiązkiem wykonawcy było wskazanie ceny
za realizację zamówienia z rozbiciem na dwie ceny składowe. Zamawiający nie musiał
dodawać tu wyraźnego zastrzeżenia, że mają to być ceny realne, a nie pozorne. Rację ma
też odwołujący stwierdzając, iż cena usługi miała obejmować jedynie czynności usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, lecz właśnie problemem jest to, że ewidentnie
kosztów tych czynności nie obejmuje.
To, że odwołujący przewidział w kosztach dostawy EZT wysokie koszty napraw
gwarancyjnych, jest sprawą odwołującego i nie jest kwestionowane. Natomiast nie ma
wpływu na to, że nie podał realnej kwoty wynagrodzenia za usługę serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczą. Należy też zwrócić uwagę, iż koszty gwarancji wykonawca mógł wliczyć w cenę
EZT, jednak nawet jeśli ze względów ekonomicznych części zamienne, podzespoły
i materiały eksploatacyjne potrzebne do wykonania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej zostaną nabyte przez wykonawcę na etapie produkcji EZT, jak też w tym czasie
wykonawca poniesie inne koszty tej usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinny
one być wycenione przez wykonawcę i opłacone przez zamawiającego dopiero po ich użyciu
w ramach wykonania danego przeglądu z zakresu usługi serwisowo-utrzymaniowo-
-naprawczej.
To, czy zamawiający opłaci usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawcze z góry przy zakupie
EZT, czy też dopiero w trakcie ich świadczenia, w ciągu czterech lat, jest istotną dla
zamawiającego kwestią. Odnoszą się też do niej liczne postanowienia umowy. Zatem
i z tego względu nie jest nieistotne to, jak przedmiot umowy zostanie wyceniony w ofercie.
Pytanie 37. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które powołał się
odwołujący, dotyczy wniosku o obniżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu naprawy
gwarancyjnej. Wykonawca wskazał w nim, iż koszt utrzymania ewentualnych części
zamiennych w magazynie spowoduje wzrost ceny pojazdu i jego utrzymania. W odpowiedzi
zamawiający stwierdził, iż nie podziela stanowiska wykonawcy i podtrzymuje zapis istotnych
postanowień umowy.
Odpowiedzi tej w żadnym wypadku nie można tłumaczyć jako przyzwolenia zamawiającego
na wliczenie ceny usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w cenę EZT.
Co do zarzutu dotyczącego zakresu informacji o odrzuceniu oferty, to rzeczywiście nie jest
ona szczególnie rozbudowana – w zakresie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał jedynie, że „sam wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach przyznał, że przeważającą część kosztów usługi serwisowo-utrzymaniowo-
-naprawczej wliczył w koszt dostawy EZT, która to okoliczność pozostaje w sprzeczności
z definicją ceny EZT zawartej w § 1 załącznika nr 2 do SIWZ”. Jednak pomimo tak zwięzłego
potraktowania tego zagadnienia informacja wskazuje na przyczynę takiej decyzji
zamawiającego. Zatem jakkolwiek wykonawca mógłby sobie życzyć szerszego omówienia,
sama podstawa faktyczna odrzucenia oferty została podana.
Co do zarzutu dotyczącego braku rekomendacji potwierdzającej, że producent systemu
zrealizował przynajmniej jeden funkcjonujący projekt integracji systemu zliczania pasażerów
z systemem pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Bezsporne jest (co wynika bezpośrednio z pisma SKM Sp. z o.o. w Warszawie), iż
przystępujący zainstalował w dostarczonym pojeździe zintegrowany system obejmujący
system zliczania pasażerów, system pomiaru punktualności pojazdów i system informacji
pasażerskiej. SKM Sp. z o.o. nie aktywowała systemu pomiaru punktualności, który nie
został przez nią zamówiony.
W punkcie G zatytułowanym „System dynamicznej informacji pasażerskiej” zamawiający
wskazał, iż EZT ma być wyposażony w zintegrowany podsystem: system zliczania
pasażerów, system pomiaru punktualności, system dynamicznej informacji pasażerskiej
wewnętrznej i zewnętrznej oraz informacji głosowej, system komunikacji maszynista –
– pasażer.
We wskazanym punkcie 94. zamawiający opisał wymagania dotyczące „systemu zliczania
pasażerów z system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej”.
W podpunkcie 18. zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
minimum jednej rekomendacji potwierdzającej, że producent systemu zrealizował
przynajmniej jeden funkcjonujący tego rodzaju projekt.
Ze względu na brak innych wskazań, określenie „jeden tego rodzaju projekt” zdaniem Izby
należy odnieść do wymagania, którego dotyczy punkt tabeli, czyli systemu zliczania
pasażerów z system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej.
W ten sposób powstała do rozstrzygnięcia kwestia, czy w dostarczonych przez NEWAG S.A.
zespołach trakcyjnych funkcjonuje systemu zliczania pasażerów z system pomiaru
punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej. „Funkcjonuje” to, zdaniem
Izby, „działa, jest w użyciu”.
Zdaniem Izby znaczenie tu ma budowa systemu – czy są to trzy oddzielne systemy ze sobą
współpracujące, czy też stanowią raczej trzy moduły jednego systemu.
Na pytanie, z jakiego powodu zainstalował w zespołach dostarczonych SKM Sp. z o.o.
system pomiaru punktualności, skoro nie był on przez tego zamawiającego wymagany,
przystępujący wyjaśnił, iż zainstalowany system jest zintegrowany, w związku z powyższym
zainstalowany został jako całość. Sam zaś system pomiaru punktualności, pomimo iż
zamawiający go nie „aktywował” i nie zbiera z niego danych, jest aktywny i informacje
o punktualności do serwera przekazuje.
Zatem zainstalowany w pojazdach SKM Sp. z o.o. system należałoby uznać raczej za jeden
system o trzech modułach i z tego względu, nawet jeśli nie wszystkie moduły są
wykorzystywane w praktyce, to jednak cały system funkcjonuje. Można więc uznać, iż „tego
rodzaju projekt” funkcjonuje.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………...……
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A.
ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Pojazdy
Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta 11, 85-082 Bydgoszcz
tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Pojazdów Szynowych PESA Bydgoszcz S.A. ul. Zygmunta Augusta
11, 85-082 Bydgoszcz na rzecz Województwa Podkarpackiego al. Łukasza
Cieplińskiego 4, 35-010 Rzeszów kwotę 3 567 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące
pięćset sześćdziesiąt siedem złotych zero groszy) stanowiącą koszty
postępowania
odwoławczego
poniesione
z
tytułu
wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt: KIO 1252/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Województwo Podkarpackie prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego trójczłonowego
zespołu trakcyjnego z napędem elektrycznym wraz z usługą utrzymaniową” na podstawie
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone 21 lutego 2013 r. w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 37-058547. Wartość zamówienia jest większa niż
kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.
24 maja 2013 r. odwołujący – Pojazdy Szynowe PESA Bydgoszcz S.A. wniósł odwołanie od
czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego, zaniechaniu
odrzucenia oferty NEWAG S.A. oraz wyborze jako najkorzystniejszej oferty NEWAG S.A.
zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niewłaściwe jego
zastosowanie i błędne przyjęcie, że treść oferty odwołującego była niezgodna z treścią §1
rozdziału 1 załącznika nr 2 do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (niezgodność
z pojęciem „ceny EZT”),
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
jego niewłaściwe zastosowanie i błędne przyjęcie, że cena za realizację przedmiotu
zamówienia zaoferowana przez odwołującego nosiła znamiona ceny rażąco niskiej
w stosunku do przedmiotu zamówienia z uwagi na zaniżoną cenę usługi serwisowo-
utrzymaniowo-naprawczej oraz, że wyjaśnienia przedłożone przez odwołującego
w wykonaniu zobowiązania do złożenia wyjaśnień odnośnie do ceny zaoferowanej, w tym
ceny składowej za usługę serwisowo-utrzymaniowo-naprawczą, potwierdziły, iż oferta
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
3. art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez jego niewłaściwe
zastosowanie i sporządzenie przez zamawiającego sprzecznego wewnętrznie, lakonicznego
i niepełnego uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego,
4. art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez bezpodstawne
zażądanie w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych udzielenia przez
odwołującego informacji zawartych w Dokumentacji Systemu Utrzymania (DSU) w sytuacji,
gdy przedstawienie tej dokumentacji na etapie poprzedzającym wybór najkorzystniejszej
oferty i realizację zamówienia nie było wymagane w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia,
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 i art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty NEWAG S.A. i jej wybór jako
najkorzystniejszej w sytuacji złożenia przez ten podmiot oferty, której treść nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wymagania zawartego w punkcie 2. lit. G
załącznika nr 1, pkt 94. ppkt 18.), tj. nie zawiera rekomendacji potwierdzającej realizację
przez producenta systemu przynajmniej jednego funkcjonującego projektu tego typu,
6. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez przeprowadzenie postępowania
w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców polegającego na bezprawnym odrzuceniu oferty odwołującego, nieodrzuceniu
oferty NEWAG S.A., a także poddaniu oferty tego podmiotu ocenie punktowej
i w konsekwencji niewybraniu oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu,
7. innych przepisów wskazanych lub wynikających z uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia
czynności w postaci odrzucenia oferty odwołującego, unieważnienia wyboru oferty NEWAG
S.A. jako najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego, odrzucenia oferty NEWAG S.A. jako niespełniającej wymagania określone
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, dopuszczenie dowodu z dokumentów z akt
postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia oraz obciążenie zamawiającego
kosztami postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołujący wskazał, że zamówienie obejmuje dostawę fabrycznie nowego
trójczłonowego zespołu trakcyjnego z napędem elektrycznym (EZT) oraz świadczenie
w okresie do 31 grudnia 2017 r. usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Zamawiający
nie dopuścił składania ofert częściowych. Zaproponowana przez wykonawców cena za
realizację zamówienia miała obejmować zarówno cenę dostawy EZT, jak i cenę należną za
świadczenie usługi. Cena ma charakter ryczałtowy i nie podlega zwiększeniu przez okres
realizacji zamówienia.
Zamawiający określił następujące kryteria udzielenia zamówienia: cena brutto dostawy EZT
70%, stawka brutto za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w przeliczeniu
na 1 km przebiegu EZT 20%, okres gwarancji 10%.
Odwołujący w swojej ofercie zaoferował kwotę 21.166.000 złotych jako cenę realizacji
zamówienia, w tym 21.156.000 złotych za dostawę EZT oraz 10.000 złotych za wykonanie
usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej (stawkę 0,01 złotych na 1 km przebiegu EZT)
oraz zaproponował udzielenie 62-miesięcznej gwarancji.
W toku postępowania zamawiający zwrócił się do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia
w zakresie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. Odwołujący udzielił wyczerpujących
wyjaśnień wskazując jednocześnie, że pewne informacje nie są dostępne na tym etapie
postępowania.
14 maja 2013 r. zamawiający powiadomił odwołującego o wyniku postępowania, tj. uznaniu
za najkorzystniejszą oferty złożonej przez NEWAG S.A. Jednocześnie zamawiający odrzucił
ofertę odwołującego z uwagi na jej niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia oraz z tego powodu, że w zakresie stawki brutto za wykonywanie usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej zawierała cenę rażąco niską w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający wskazał, że wyjaśnienia udzielone przez
odwołującego były lakoniczne i ogólnikowe oraz „potwierdzały/nie zaprzeczyły” tezie
o rażąco niskiej cenie w stosunku do zamówienia.
Zdaniem odwołującego odrzucenie jego oferty stanowiło oczywiste naruszenie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych, a żadna ze wskazanych przesłanek odrzucenia nie
zaistniała.
Co do niezgodności oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
zamawiający w zawiadomieniu o wyniku postępowania ograniczył uzasadnienie do
stwierdzenia, iż sam wykonawca w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że przeważającą
część kosztów usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej wliczył w koszt dostawy EZT,
która to okoliczność pozostaje w sprzeczności z definicją „ceny EZT” zawartą w § 1 istotnych
postanowień umowy. Nie sposób się z tym zgodzić, bowiem odwołującemu w myśl
postanowień rozdziału I istotnych postanowień umowy przysługiwało uprawnienie do
wkalkulowania wszystkich kosztów związanych z dostawą EZT.
Cena EZT została zdefiniowana w ww. postanowieniu umowy jako wynagrodzenie brutto
należne wykonawcy za dostawę 1 sztuki EZT. Wykładnia językowa tej definicji
interpretowana w oderwaniu od pozostałych postanowień umowy mogłaby hipotetycznie
potwierdzać stanowisko zamawiającego, lecz taki sposób wykładni jest niedopuszczalny.
Wykonawcy zobowiązani byli podać w formularzu ofertowym cenę za realizację zamówienia
zawierającą odrębnie cenę za dostawę EZT oraz cenę za wykonywanie usługi serwisowo-
utrzymaniowo-naprawczej. Konieczność wyodrębnienia w ofercie powyższych pozycji nie
zmieniała kwalifikacji zamówienia jako niepodzielnego. W związku z tym oba elementy miały
charakter cen jednostkowych i nie zmieniały faktu, że ceną za realizację zamówienia
w rozumieniu art. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych była suma obu tych cen. Fakt
konieczności wyodrębnienia obu pozycji nie odbierał również wynagrodzeniu charakteru
ryczałtowego.
W myśl § 4 ust. 5 rozdziału I istotnych postanowień umowy wynagrodzenie wykonawcy
obejmuje wszystkie koszty związane z realizacją zapisów rozdziału I umowy. Z kolei zgodnie
z § 4 ust. 1 wynagrodzenie należne jest za dostawę pojazdu będącego przedmiotem umowy.
Zatem w zakres pojęcia „cena EZT” wchodzi nie tylko koszt wyprodukowania i dostarczenia
jednej sztuki fabrycznie nowego zespołu trakcyjnego, ale również wszelkie koszty związane
z wykonaniem przez wykonawcę postanowień rozdziału I. Obowiązkiem nałożonym na
wykonawcę w tym rozdziale jest przede wszystkim obowiązek udzielenia gwarancji (§ 7),
a zatem zapewnienie bezawaryjnej pracy EZT przez czas wskazany w ofercie, dlatego
wykonawca miał obowiązek uwzględnienia w cenie EZT wartości elementów podlegających
wymianie w toku okresu gwarancyjnego. Kolejnym obowiązkiem (§ 3 ust. 30) jest usunięcie
na własny koszt wszelkich usterek i braków ujawnionych w trakcie odbioru końcowego
rozpoczynającego bieg okresu gwarancyjnego. Wliczenie w koszt dostawy EZT części
składowych EZT było również formą wykonania obowiązku szybkiego i sprawnego usuwania
usterek ujawnionych w okresie gwarancyjnym (pokrywającego się częściowo w czasie
z wykonywaniem usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej). Odwołujący w zapytaniu
skierowanym do zamawiającego wskazał. że z uwagi na fakt, iż przedmiotem umowy jest
tylko jeden pojazd, koszt utrzymywania ewentualnych części zamiennych w magazynie
spowoduje wzrost ceny pojazdu, jak i jego utrzymania. Zamawiający jednak nie podzielił tego
stanowiska i nie dokonał zmiany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nieuzyskanie konkretnego elementu w czasie wskazanym w umowie, mogłaby doprowadzić
do zapłaty kary umownej, więc odwołujący był uprawniony do przygotowania odpowiedniej
ilości elementów już na etapie produkowania EZT i w konsekwencji wkalkulowania wartości
tych części w cenę dostawy EZT. W odpowiedzi na zapytanie zamawiający nie
zakwestionował stanowiska odwołującego dotyczącego konieczności wkalkulowania części
w cenę EZT, co potwierdza tezę, że podana przez zamawiającego przyczyna odrzucenia
oferty odwołującego w postaci niezgodności ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia
jest pozorna.
W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia ceny oferty odwołujący wskazał, że w myśl § 8
ust. 4 i 6 istotnych postanowień umowy wykonawca byłby zobowiązany do używania części
zamiennych i modułów będących produktami fabrycznie nowymi, a w przypadku wycofania
części zamiennych i modułów z produkcji lub z sieci dystrybucji, do dostarczenia części
zamiennych i modułów o identycznych lub lepszych parametrach, zatem celowe jest
zgromadzenie stosownej ilości i części modułów już na etapie produkowania pojazdu,
w czasie, w którym są to produkty i rozwiązania powszechnie stosowane i dostępne na
rynku. Niezgodne ze stanem faktycznym jest stwierdzenie zamawiającego, jakoby sam
odwołujący w złożonych wyjaśnieniach przyznał, że część kosztów obsługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej została wliczona w koszt dostawy. Odwołujący stwierdził jedynie,
że przeważająca część kosztów związanych ze świadczeniem usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej przez producenta i zarazem gwaranta pojazdu wydatkowana jest
przezeń już na etapie produkowania pojazdu. Obowiązek wymiany elementów zespołu
trakcyjnego nie wynikał z obowiązku wykonywania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej, a z faktu udzielenia gwarancji na EZT, w związku z tym uprawnione było
wkalkulowanie kosztów elementów i modułów w cenę EZT jako kosztów zapewnienia
pewnych elementów niezbędnych do wykonywania obowiązku gwarancyjnego. Minimalny
okres gwarancji (60 miesięcy) trwałby w dalszym ciągu po zakończeniu świadczenia usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej (która ma trwać co do zasady do 31 grudnia 2017 r.),
dlatego niezasadne i bezcelowe było ujęcie kosztów związanych z modułami podlegającymi
wymianie w trakcie trwania usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, zaś pozostałej
części kosztów (po 31 grudnia 2017 r.) w cenę dostawy EZT. Zamawiający takiego
obowiązku nie wprowadził, cena usługi miała obejmować jedynie czynności usługi.
Nie ma jakichkolwiek podstaw do przyjęcia tezy, że oferta odwołującego została
sformułowana w sposób sprzeczny z merytorycznymi wymaganiami dotyczącymi realizacji
przedmiotu zamówienia określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Oferta
ta w sposób pełny oddała wymagania zamawiającego co do konieczności uwzględnienia
w cenie dostawy EZT wszelkich kosztów związanych z realizacją postanowień rozdziału I
istotnych postanowień umowy.
W treści specyfikacji nie wprowadzono obowiązku przedłożenia kosztorysu ofertowego, tym
samym zamawiający nie miał podstaw do oceny, czy wynagrodzenie ryczałtowe było
właściwie skalkulowane.
W myśl § 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zaoferowaną cenę za wykonanie
przedmiotu zamówienia należało przedstawić w formularzu ofertowym. Cenę należało podać
w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji wykonawcy, dla całości
zamówienia, uwzględniając doświadczenie i wiedzę zawodową wykonawcy, jak i wszelkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki oraz rabaty, upusty itp.,
których wykonawca zamierza udzielić. Cena nie ulegnie zwiększeniu przez okres realizacji
zamówienia.
W formularzu ofertowym wykonawcy zostali zobowiązani do wskazania ceny całości
zamówienia, w tym ceny za dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego trójczłonowego
zespołu trakcyjnego (EZT) oraz ceny wykonania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej.
Ponieważ sposób obliczenia ceny implikował obowiązek wskazania ceny z jednoczesnym
wyszczególnieniem w niej dwóch ww. kwot, oferta zawierająca wyłącznie cenę ogólną
zamówienia bez jednoczesnego wyszczególnienia obu kwot mogłaby zostać uznana za
niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający nie zawarł
obowiązku wskazania w ofercie cen odrębnie za dostawę i odrębnie za usługę.
W przedmiotowym postępowaniu zamówienie było niepodzielne, w związku z czym jedynym
obowiązkiem nałożonym na wykonawcę był obowiązek wskazania ceny za realizację
zamówienia z rozbiciem na dwie ceny składowe. Zamawiający nie określił przy tym
jakichkolwiek wymagań dotyczących sposobu tego rozbicia czy kalkulacji tych elementów
ceny, co pozbawiło zamawiającego możliwości weryfikacji sposobu kalkulacji tych dwóch
pozycji składowych ceny. Oferta odwołującego spełniała wskazany wyżej wymóg, bowiem
zawierała cenę za realizację przedmiotu zamówienia, w tym kwotę należną za dostawę EZT
i kwotę należną za wykonywanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej. W ocenie
odwołującego wyłącznie niewskazanie jakiejkolwiek kwoty za dostawę EZT mogłoby być
utożsamiane ze sprzecznością oferty z definicją pojęcia „cena EZT”.
Pojęcie „rażąco niskiej ceny” jest definiowane jako cena nierealistyczna, nieadekwatna do
zakresu i wartości prac, zakładająca wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych
kosztów, niepokrywająca wydatków wykonawcy związanych z realizacją zamówienia
i w takim sensie nie będąca ceną rynkową, tzn. nie występującą na rynku, na którym ceny
wyznaczane
są
poprzez
postęp
technologiczno-organizacyjny
oraz
obecność
i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów na nim działających. O wystąpieniu ceny
rażąco niskiej nie przesądza więc i nie decyduje porównanie ceny oferty badanej do cen
innych ofert złożonych w danym postępowaniu ani jej zestawienie z szacunkową wartością
zamówienia przyjmowaną przez zamawiających, ale zbadanie i wyliczenie rzeczywistych
kosztów wykonania przedmiotu zamówienia. O rażąco niskiej cenie można mówić także
wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez
wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne – przykładem może być oferowanie towarów
poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczną kwotę.
Fakt wystąpienia przesłanek do uznania zaoferowanej w ofercie ceny za rażąco niską należy
odnosić do całości oferty, jednakże wątpliwości w tym zakresie mogą wynikać ze sposobu
skalkulowania poszczególnych elementów cenotwórczych oferty. Za cenę rażąco niską może
być uznana tylko całkowita cena ofertowa, nie zaś jej poszczególne składniki. Nie jest
wystarczający do uznania ceny za rażąco niską fakt, że cena może bardzo znacząco różnić
się od wartości zamówienia, a nawet od cen pozostałych ofert złożonych w postępowaniu.
Art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi o rażąco niskiej cenie oferty
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a nie zaś rażąco niskiej cenie pewnej części oferty.
Wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego władny jest kształtować
cenę na podstawie indywidualnej kalkulacji. Jedynym obostrzeniem w tym zakresie jest
zakaz kształtowania cen poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia.
Wykładnia językowa art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych daje podstawę
odrzucenia oferty dopiero w razie potwierdzenia wypełnienia przez zaoferowaną cenę
znamion rażąco niskiej, zatem konieczne jest uzyskanie przez zamawiającego pozytywnej
wiedzy, że wynagrodzenie zaoferowane przez wykonawcę jest rażąco niskie.
Treść zawiadomienia o wyniku postępowania świadczy, że zamawiający uznał za rażąco
niską jedynie zaoferowaną przez odwołującego stawkę brutto za wykonanie usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w przeliczeniu na 1 km przebiegu EZT. Odwołujący
w odpowiedzi na wezwanie szczegółowo wyjaśnił przyczynę podania w ofercie stawki brutto
0,01 złotych. Okoliczność, że wartość pewnych elementów składowych EZT została wliczona
w część ceny dostawy EZT, powoduje, że cenie nie można było przypisać znamienia rażąco
niskiej. W żadnym wypadku podstawą do odrzucenia oferty na tej podstawie nie może być
„stan niepewności” zamawiającego, z którym mamy do czynienia w przedmiotowym
postępowaniu. Użyte przez zamawiającego sformułowanie, że wyjaśnienia odwołującego
„potwierdzają/nie zaprzeczają” wystąpienia rażąco niskiej ceny, w sposób oczywisty
świadczy o tym, że zamawiający nie uzyskał w wyniku otrzymania wyjaśnień wymaganej
przepisem, pozytywnej wiedzy o spełnieniu przesłanki wskazanej w art. 89 ust. 1 pkt 4
ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający nie zakwestionował wartości
zaoferowanej ceny za dostawę EZT, a dopiero zakwestionowanie obu elementów
i nieuzyskanie wyjaśnień, bądź uzyskanie potwierdzenia spełnienia przesłanki rażąco niskiej
ceny uprawniałoby zamawiającego do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw.
z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Nieprawdziwe jest stwierdzenie zamawiającego, jakoby cena oferty odwołującego odbiegała
od cen przedstawionych przez innych wykonawców, albowiem cena drugiej złożonej
w postępowaniu oferty to 19.926.000 złotych brutto przy cenie oferty odwołującego
21.166.000 złotych brutto.
Odwołujący wskazał też na lakoniczność i wewnętrzną sprzeczność uzasadnienia
odrzucenia oferty. Podanie przez zamawiającego jedynie podstawy prawnej oraz ogólne
sformułowanie zarzucanych niezgodności przez odwołanie się do postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia może być uznane za podanie co najwyżej podstawy
prawnej odrzucenia. Wykonawca ma prawo, aby posiadać pełną wiedzę, jakimi przesłankami
kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Wprawdzie zamawiający wskazał za
podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak
uzasadnienie faktyczne ogranicza się do jednozdaniowego stwierdzenia o niezgodności
treści oferty z treścią § 1 istotnych postanowień umowy zawierającego definicję „ceny EZT”.
Zamawiający nie odniósł się do postanowień rozdziału I istotnych postanowień umowy
zawierającego postanowienia uszczegóławiających obowiązek dostawy EZT i określających
wynagrodzenie należne wykonawcy z tego tytułu. Na nierzetelność uzasadnienia wskazują
również użyte tam stwierdzenia świadczące o niedbałym sformułowaniu zawartych tam
twierdzeń, jak „potwierdza/nie zaprzecza”, czy wskazanie, że cena oferty odwołującego jest
rażąco niska w porównaniu do cen przedstawionych przez innych wykonawców w świetle
złożenia w postępowaniu tylko dwóch ofert.
Zamawiający naruszył też dyspozycję art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych żądając
w ramach wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych informacji
zawartych w Dokumentach Systemu Utrzymania (DSU), która to dokumentacja powstaje na
etapie poprodukcyjnym i winna być przekazana przed samą dostawą EZT. Zamawiający nie
miał podstaw do żądania DSU w toku badania złożonych ofert, a odwołujący nie miał
obowiązku przekazywania tych informacji.
W załączniku nr 1 do specyfikacji punkt 2. lit. G punkt 94. ppkt 18. poświęconym integracji
systemu zliczania pasażerów z systemem pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej
informacji
pasażerskiej
zobligowano
wykonawcę
do
przedłożenia
rekomendacji
potwierdzającej, że producent systemu zrealizował przynajmniej jeden funkcjonujący tego
rodzaju projekt. Odwołujący zwrócił się do zamawiającego z pytaniem, czy rekomendacja ma
zostać przedłożona przez wykonawcę do oferty. Zamawiający w odpowiedzi na tę
wątpliwość stwierdził, że interpretacja wykonawcy jest właściwa, rekomendacja miała zatem
zostać przedłożona przez wykonawcę do oferty.
W trakcie badania oferty zamawiający wezwał NEWAG S.A. do złożenia dokumentu
w postaci minimum jednej pisemnej rekomendacji. W wezwaniu zastrzeżono, że niezłożenie
dokumentu lub złożenie dokumentu, który nie będzie spełniał wymagań dotyczących
sporządzenia dokumentów, skutkować będzie odrzuceniem oferty.
NEWAG S. A. przekazała rekomendację wystawioną przez Szybką Kolej Miejską Sp. z o.o.
potwierdzającą zrealizowanie systemu zliczania pasażerów i informacji pasażerskiej przez
NEWAG S.A. jako ich producenta.
W ocenie odwołującego dokument ten nie potwierdza spełniania przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego. W piśmie tym rekomendujący stwierdził, że
„eksploatuje on elektryczne zespoły trakcyjne typu 35WE, które zostały wyprodukowane
i dostarczone przez NEWAG Spółka Akcyjna z siedzibą w Nowym Sączu. Pojazdy tego typu
zostały wyposażone w zintegrowany system obejmujący m.in. system zliczania pasażerów,
system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej. Wyżej
wymieniony system został opracowany, wyprodukowany, zamontowany i uruchomiony przez
NEWAG S.A. zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Równocześnie
informujemy, że system pomiaru punktualności nie został aktywowany z uwagi na brak
funkcjonowania tego systemu w SIWZ”. Treść powyższej rekomendacji w sposób
bezsprzeczny dowodzi, że NEWAG S.A. nie spełniła wymagań określonych w punkcie 94.
ppkt 18. punktu 2. lit. G opisu przedmiotu zamówienia, który mówi o funkcjonującym
projekcie. Rekomendacja wyraźnie wskazuje, że system ten został opracowany,
wyprodukowany, zamontowany i uruchomiony, jednakże system pomiaru punktualności
pojazdów nie funkcjonuje. Zgodnie z definicją słownikową „funkcjonujący” to „sprawny,
działający, pracujący”. Nie sposób uznać w tej sytuacji, że wszystkie powyższe systemy
zostały ze sobą zintegrowane, skoro system pomiaru punktualności nie został nawet
aktywowany. Powoduje to konieczność odrzucenia oferty NEWAG S.A. jako niespełniającej
wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zamawiający nie przedstawił pisemnej odpowiedzi na odwołanie. Podczas rozprawy wniósł
o oddalenie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego.
Zamawiający wskazał, iż odwołujący nie posiada interesu w negowaniu oferty
przystępującego i wniósł o nierozpoznawanie tego zarzutu, bowiem w razie oceny ofert,
oferta odwołującego uzyskałaby wyższą liczbę punktów.
Podtrzymał stanowisko zawarte z uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego.
Wykonawca nie miał prawa włączyć w dostawę EZT wartości usługi, która stanowi około
20% wartości zamówienia, są to bowiem dwa samodzielne zakresy. Wie, jaki jest koszt
rynkowy usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, gdyż takie umowy już zawierał. Istnieje
różnica pomiędzy świadczeniem gwarancyjnym wynikającym z rękojmi a usługą utrzymania
i serwisu pojazdu. Finansowanie zamówienia następuje z dwóch źródeł: zakup EZT
z funduszu kolejowego oraz rezerwy celowej budżetu państwa, a utrzymanie EZT tylko
z funduszu kolejowego. W świetle wartości usługi wycena jej na 0,01 zł jest nie do obrony,
gdyż nie ma nic wspólnego z rzeczywistą wartością usługi. Poza tym wliczając cenę usługi
w wartość pojazdu wykonawca żąda zapłaty za tę usługę już przy dostawie pojazdu
w sytuacji, gdy dopiero będzie ją wykonywał. Sama suma obu cen nie jest ceną rażąco
niską, a jedynie odwołujący w sposób niedopuszczalny przypisał do dostawy koszty, które
powinien ująć w cenie usługi. To, co powinno być wliczone w koszt dostawy EZT, określa
definicja ceny EZT zawarta w § 1 istotnych postanowień umowy.
Zamawiający otrzymał od NEWAG S.A. dokument rekomendacji i uznał, że jego treść
potwierdza spełnienie wymagań postawionych w punkcie 2 lit. G pkt 94 ppkt 18 opisu
przedmiotu zamówienia. Wykładnia słowa „funkcjonować” dokonana przez odwołującego jest
zbyt daleko idąca. Wymóg zawarty w punkcie 94. ppkt 18. nie został przeniesiony do części
głównej specyfikacji, w której zawarto listę dokumentów, które wykonawcy mieli dołączyć, ale
w odpowiedzi na pytanie 23 z 18 marca 2013 r. zamawiający wskazał, że rekomendacja ma
zostać załączona do oferty.
Przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił NEWAG S.A.
W oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentacji postępowania oraz
złożonych oświadczeń Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a odwołujący
ma interes we wniesieniu odwołania.
Izba uznała ten interes odwołującego również względem oferty przystępującego.
Argumentacja zamawiającego i przystępującego byłaby słuszna, gdyby w postępowaniu
złożono więcej niepodlegających odrzuceniu ofert i konsekwencją zakwestionowania oferty
NEWAG S.A. byłby co najwyżej wybór kolejnego wykonawcy. W takim wypadku odwołujący
nie ponosiłby szkody związanej z czynnością zamawiającego, gdyż zamówienie i tak
uzyskałby jeden z konkurujących z nim wykonawców. Natomiast w niniejszym postępowaniu
kwestia ta ma istotny wpływ na wynik postępowania, tj. zawarcie umowy lub unieważnienie
postępowania.
Izba stwierdziła, iż stan faktyczny przedstawiony w odwołaniu został przedstawiony
poprawnie i nie jest sporny, zatem nie ma potrzeby jego ponownego przytaczania.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego nieprawidłowego odrzucenia oferty ze względu na
występującą w niej rażąco niską cenę Izba uznała, że zarzut ten potwierdził się. Izba nie
stwierdziła przesłanek do uznania ceny oferty za rażąco niską.
Rzeczywiście pojęcie ceny rażąco niskiej co do zasady jest odnoszone do ceny całkowitej
oferty. Natomiast cena oferty odwołującego jest właśnie dość wysoka – wynosi 21.166.000
złotych, podczas gdy cena drugiej ze złożonych ofert to 19.926.000 złotych. I w tym właśnie
tkwi problem niniejszego postępowania, tj. iż gdyby oferta odwołującego została poddana
ocenie zgodnie z przygotowanymi kryteriami, w ramach kryterium ceny o wartości 90% (lecz
błędnie rozbitego na dwa kryteria 70% i 20%), uzyskałaby większą liczbę punktów niż oferta
tańsza i musiałaby być uznana za najkorzystniejszą.
Oczywiście może się zdarzyć, że niższa cena wykonania zamówienia będzie realna
i prawidłowa, a wyższa będzie ceną rażąco niską. Będzie to dotyczyło w szczególności
wysokich kosztów produkcji w danym zakładzie albo wyższych cen producenta za dany
przedmiot niż produktów konkurencji. Jednak okoliczności takie nie były w tej sprawie
podnoszone.
Zresztą zamawiający sam wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty i przyznał podczas
rozprawy, iż nie stwierdził ceny rażąco niskiej jako takiej, a jedynie nieprawidłowe obliczenie
ceny za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, które uznał za
nieadekwatne do wartości usługi oraz za niezgodne ze specyfikacją istotnych warunków
zamówienia.
To, iż w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający użył zwrotu, że
wyjaśnienia odwołującego „potwierdzają/nie zaprzeczają” wystąpienia rażąco niskiej ceny,
nie ma w obecnym stanie faktycznym znaczenia. Poza tym jest to nadmierne
przywiązywanie wagi do frazeologii, a nie faktycznego znaczenia rozstrzygnięcia.
Stwierdzenie w ofercie rażąco niskiej ceny jest zawsze oceną zamawiającego – bardziej lub
mniej trafną i ewentualnie popartą lepszymi czy gorszymi dowodami.
śądanie przez zamawiającego Dokumentów Systemu Utrzymania (DSU) oferowanego EZT
nie było związane z art. 25 ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz miało być dowodem
potwierdzającym, że cena jest lub nie jest rażąco niska. Tym samym konsekwencją
nieprzedłużenia tych dokumentów nie było odrzucenie oferty ze względu na ich brak,
pomimo iż odwołujący ich nie przedstawił. Miały być one dowodem, o którym mowa w art. 90
ustawy Prawo zamówień publicznych. Procedura wyjaśnień opisana w art. 90 nie zawiera
wskazania konkretnych dokumentów, które mogą być przez wykonawcę przedstawione
– zasadniczo chodzi tu o każde dokumenty mające wartość dowodową w tym zakresie. To,
czy wykonawca je przedstawi, może skutkować oceną ceny wykonawcy na jego korzyść lub
niekorzyść. Z zasady nie są to dokumenty, o których mowa w art. 25 ustawy Prawo
zamówień publicznych i nie są wymieniane a priori w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia.
Tym samym zamawiający wskazując, iż w trakcie badania poprawności zaoferowanej przez
odwołującego ceny celowe byłoby przedstawienie Dokumentów Systemu Utrzymania, nie
naruszył w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.
Natomiast druga podstawa odrzucenia oferty odwołującego, tj. niezgodność z wymogami
specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zdaniem Izby się potwierdziła.
Co prawda bowiem w § 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczącym
sposobu obliczenia ceny oferty zamawiający nie zawarł szczegółowych instrukcji, w jaki
sposób należy cenę obliczyć, wskazując jedynie, iż należy ją podać w formularzu cenowym,
w złotych polskich i wyliczyć na podstawie indywidualnej kalkulacji wykonawcy, dla całości
zamówienia, uwzględniając doświadczenie i wiedzę zawodową wykonawcy, jak i wszelkie
koszty niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia, podatki oraz rabaty, upusty itp.,
których wykonawca zamierza udzielić.
Jednak zasady obliczenia ceny wynikają z całokształtu specyfikacji istotnych warunków
zamówienia. Przede wszystkim w formularzu ofertowym zamawiający wskazał, że
wykonawcy muszą podać dwie odrębne ceny: za dostawę jednej sztuki fabrycznie nowego
trójczłonowego zespołu trakcyjnego (EZT) oraz za wykonanie usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej.
Również umowę zamawiający podzielił na trzy rozdziały: I dotyczący dostawy EZT,
II dotyczący usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej oraz III zawierający postanowienia
końcowe.
W części I zamawiający wskazał, że „EZT” to fabrycznie nowy trójczłonowy zespół trakcyjny
z napędem elektrycznym, będący przedmiotem umowy, zgodny z przedmiotem zamówienia,
spełniający wymogi określone w ustawie o transporcie kolejowym. „Cena EZT” to
wynagrodzenie brutto należne wykonawcy za dostawę 1 sztuki EZT.
Zgodnie z § 2 ust. 1 istotnych postanowień umowy dostawa EZT obejmuje: dostawę 1 szt.
EZT wraz z dokumentacją, udzielenie gwarancji na EZT, przeszkolenie pracowników
zamawiającego oraz udzielenie licencji na oprogramowanie. Cena dostawy pojazdu
(wynagrodzenie wykonawcy obejmujące wszystkie koszty związane z realizacją zapisów
rozdziału I) i warunki płatności zostały opisane w § 4 istotnych postanowień umowy. Za ten
zakres zamówienia wykonawca ma wystawić fakturę VAT w ciągu 7 dni od podpisania
protokołu odbioru końcowego.
Z kolei usługa serwisowo-utrzymaniowo-naprawcza ma obejmować utrzymanie techniczne
EZT od poziomu P1 do poziomu P4 włącznie, w okresie do 31 grudnia 2017 r.,
w cyklach obejmujących odpowiednio dla poziomu: 3.500, 30.000, 250.000 i 1.000.000
przejechanych kilometrów. Charakterystyka i ramowy zakres prac w ramach poszczególnych
poziomów utrzymania został opisany w załączniku nr 3 do rozporządzenia Ministra
Infrastruktury z dnia 2 października 2005 r. w sprawie ogólnych warunków technicznych
eksploatacji pojazdów kolejowych. W ramach wykonania usługi, w jej kosztach, wykonawca
ma dostarczać wszystkie części, akcesoria i materiały eksploatacyjne (w tym wszystkie
naturalnie zużywające się podzespoły m.in. zestawy kołowe) niezbędne do sprawnego
i prawidłowego działania EZT (zgodnie z § 7 ust. 6 istotnych postanowień umowy nie
wchodzą one w zakres gwarancji). Wysokość wynagrodzenia i warunki płatności za
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej zostały opisane w § 9 istotnych
postanowień umowy. Płatności za usługę mają być dokonywane w okresach kwartalnych.
Zamawiający ocenił, iż ok. 80% wartości zamówienia stanowi dostawa EZT, a 20%
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej.
Odwołujący w swojej ofercie wskazał cenę 21.166.000 złotych – 21.156.000 złotych za
dostawę EZT oraz 10.000 złotych za wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej
(0,01 zł x 1.000.000 km przebiegu EZT).
Zdaniem Izby zamawiający słusznie przyjął, iż cena 10.000 zł jest ceną nierealną za
wykonanie usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej – w oczywisty sposób nie
obejmowałaby ona nawet czteroletniego wynagrodzenia jednego pracownika wykonawcy,
który miałby wykonywać przeglądy, nie wspominając już o innych kosztach takiej usługi (min.
podzespoły i materiały eksploatacyjne) oraz realnej ilości pracowników, których wykonawca
musiałby do wykonania usługi zaangażować. (Przystępujący wskazał, że sam koszt
przeglądu na poziomie P1 jest kilkukrotnie wyższy, a koszt przeglądu P4 to ok. milion
złotych). Niezależnie, na jakie konkretne kwoty tu wskazać, w jaskrawy sposób odbiegają
one od wskazanej w ofercie.
W związku z powyższym odwołujący albo w ogóle nie wycenił usługi serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczej, albo ujął jej koszty w kosztach dostawy EZT. Obie te opcje są
niezgodne z wymaganiami specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie ma tu racji odwołujący twierdząc, że zamówienie jest niepodzielne – w wyraźny sposób
są to dwa główne świadczenia – dostawa EZT i wykonanie przeglądów serwisowo-
-utrzymaniowo-naprawczych, a dodatkowo wykonywanie napraw gwarancyjnych, szkolenie
pracowników itd. I owszem, w związku z tym obowiązkiem wykonawcy było wskazanie ceny
za realizację zamówienia z rozbiciem na dwie ceny składowe. Zamawiający nie musiał
dodawać tu wyraźnego zastrzeżenia, że mają to być ceny realne, a nie pozorne. Rację ma
też odwołujący stwierdzając, iż cena usługi miała obejmować jedynie czynności usługi
serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej, lecz właśnie problemem jest to, że ewidentnie
kosztów tych czynności nie obejmuje.
To, że odwołujący przewidział w kosztach dostawy EZT wysokie koszty napraw
gwarancyjnych, jest sprawą odwołującego i nie jest kwestionowane. Natomiast nie ma
wpływu na to, że nie podał realnej kwoty wynagrodzenia za usługę serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczą. Należy też zwrócić uwagę, iż koszty gwarancji wykonawca mógł wliczyć w cenę
EZT, jednak nawet jeśli ze względów ekonomicznych części zamienne, podzespoły
i materiały eksploatacyjne potrzebne do wykonania usługi serwisowo-utrzymaniowo-
naprawczej zostaną nabyte przez wykonawcę na etapie produkcji EZT, jak też w tym czasie
wykonawca poniesie inne koszty tej usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego powinny
one być wycenione przez wykonawcę i opłacone przez zamawiającego dopiero po ich użyciu
w ramach wykonania danego przeglądu z zakresu usługi serwisowo-utrzymaniowo-
-naprawczej.
To, czy zamawiający opłaci usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawcze z góry przy zakupie
EZT, czy też dopiero w trakcie ich świadczenia, w ciągu czterech lat, jest istotną dla
zamawiającego kwestią. Odnoszą się też do niej liczne postanowienia umowy. Zatem
i z tego względu nie jest nieistotne to, jak przedmiot umowy zostanie wyceniony w ofercie.
Pytanie 37. do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, na które powołał się
odwołujący, dotyczy wniosku o obniżenie kar umownych za zwłokę w wykonaniu naprawy
gwarancyjnej. Wykonawca wskazał w nim, iż koszt utrzymania ewentualnych części
zamiennych w magazynie spowoduje wzrost ceny pojazdu i jego utrzymania. W odpowiedzi
zamawiający stwierdził, iż nie podziela stanowiska wykonawcy i podtrzymuje zapis istotnych
postanowień umowy.
Odpowiedzi tej w żadnym wypadku nie można tłumaczyć jako przyzwolenia zamawiającego
na wliczenie ceny usługi serwisowo-utrzymaniowo-naprawczej w cenę EZT.
Co do zarzutu dotyczącego zakresu informacji o odrzuceniu oferty, to rzeczywiście nie jest
ona szczególnie rozbudowana – w zakresie niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych
warunków zamówienia zamawiający wskazał jedynie, że „sam wykonawca w złożonych
wyjaśnieniach przyznał, że przeważającą część kosztów usługi serwisowo-utrzymaniowo-
-naprawczej wliczył w koszt dostawy EZT, która to okoliczność pozostaje w sprzeczności
z definicją ceny EZT zawartej w § 1 załącznika nr 2 do SIWZ”. Jednak pomimo tak zwięzłego
potraktowania tego zagadnienia informacja wskazuje na przyczynę takiej decyzji
zamawiającego. Zatem jakkolwiek wykonawca mógłby sobie życzyć szerszego omówienia,
sama podstawa faktyczna odrzucenia oferty została podana.
Co do zarzutu dotyczącego braku rekomendacji potwierdzającej, że producent systemu
zrealizował przynajmniej jeden funkcjonujący projekt integracji systemu zliczania pasażerów
z systemem pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej Izba
uznała, że zarzut ten nie potwierdził się.
Bezsporne jest (co wynika bezpośrednio z pisma SKM Sp. z o.o. w Warszawie), iż
przystępujący zainstalował w dostarczonym pojeździe zintegrowany system obejmujący
system zliczania pasażerów, system pomiaru punktualności pojazdów i system informacji
pasażerskiej. SKM Sp. z o.o. nie aktywowała systemu pomiaru punktualności, który nie
został przez nią zamówiony.
W punkcie G zatytułowanym „System dynamicznej informacji pasażerskiej” zamawiający
wskazał, iż EZT ma być wyposażony w zintegrowany podsystem: system zliczania
pasażerów, system pomiaru punktualności, system dynamicznej informacji pasażerskiej
wewnętrznej i zewnętrznej oraz informacji głosowej, system komunikacji maszynista –
– pasażer.
We wskazanym punkcie 94. zamawiający opisał wymagania dotyczące „systemu zliczania
pasażerów z system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej”.
W podpunkcie 18. zamawiający wskazał, iż wykonawca zobowiązany będzie do przedłożenia
minimum jednej rekomendacji potwierdzającej, że producent systemu zrealizował
przynajmniej jeden funkcjonujący tego rodzaju projekt.
Ze względu na brak innych wskazań, określenie „jeden tego rodzaju projekt” zdaniem Izby
należy odnieść do wymagania, którego dotyczy punkt tabeli, czyli systemu zliczania
pasażerów z system pomiaru punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej.
W ten sposób powstała do rozstrzygnięcia kwestia, czy w dostarczonych przez NEWAG S.A.
zespołach trakcyjnych funkcjonuje systemu zliczania pasażerów z system pomiaru
punktualności pojazdów i dynamicznej informacji pasażerskiej. „Funkcjonuje” to, zdaniem
Izby, „działa, jest w użyciu”.
Zdaniem Izby znaczenie tu ma budowa systemu – czy są to trzy oddzielne systemy ze sobą
współpracujące, czy też stanowią raczej trzy moduły jednego systemu.
Na pytanie, z jakiego powodu zainstalował w zespołach dostarczonych SKM Sp. z o.o.
system pomiaru punktualności, skoro nie był on przez tego zamawiającego wymagany,
przystępujący wyjaśnił, iż zainstalowany system jest zintegrowany, w związku z powyższym
zainstalowany został jako całość. Sam zaś system pomiaru punktualności, pomimo iż
zamawiający go nie „aktywował” i nie zbiera z niego danych, jest aktywny i informacje
o punktualności do serwera przekazuje.
Zatem zainstalowany w pojazdach SKM Sp. z o.o. system należałoby uznać raczej za jeden
system o trzech modułach i z tego względu, nawet jeśli nie wszystkie moduły są
wykorzystywane w praktyce, to jednak cały system funkcjonuje. Można więc uznać, iż „tego
rodzaju projekt” funkcjonuje.
W związku z powyższym Izba orzekła jak w sentencji odwołanie oddalając.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt
2, § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący: …………………...……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
