rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
- podwykonawca
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - doświadczenie
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 1261/13
KIO 1261/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska, Bogdan Artymowicz, Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10.06.2013r. odwołania wniesionego do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2013r. przez odwołującego: K…….. G……..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……… K………. ul. Pietrasze 43
B; 15-131 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Zabłudów
ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27.05.2013r. przez odwołującego: K…….. G……..
prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……… K………. ul. Pietrasze 43
B; 15-131 Białystok w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Zabłudów
ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Zabłudów ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów i:
Sygn. akt KIO 1261/13
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000.zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K…….. G……….
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……… K……... ul.
Pietrasze 43 B; 15-131 Białystok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gmina Zabłudów ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów na rzecz K…….
G……… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……. K………
ul. Pietrasze 43 B; 15-131 Białystok kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pelnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 1261/13
Uzasadnienie
W dniu 27 maja 2013r. pismem z dnia 27 maja 2013r. wniesione zostało odwołanie od
czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania odwołującego oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 w zw. z art.179 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U 2010r. nr 113, poz.759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art.24 ust.2 pkt 4 w
związku z art.24 ust.4 oraz art.26 ust.2b a także art.26 ust.4 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 1
poprzez nieprawidłowe zastosowanie.
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy spowodowało po stronie odwołującego
wykluczenie z postępowania a przez to nie uzyskanie zamówienia. Taka sytuacja w ocenie
odwołującego naraża go na poniesienie szkody co uzasadnia jego interes do wniesienia
odwołania.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie z dnia 20 maja 2013r. o odrzuceniu jego oferty w dniu
23 maja 2013r. drogą pisemną, a więc dotrzymał terminu przewidzianego w art. 182 ust.1 pkt
2 ustawy na wniesienie odwołania.
Na podstawie podniesionych zarzutów odwołujący sformułował następujące żądania.
Unieważnienia wyboru oferty uznanej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący również złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania odwoławczego w tym
uiszczonego wpisu w kwocie 10.000,00 złotych i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika co następuje.
Przywołał pismo zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013r. w którym zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, ponieważ z oferty wynika, że nie będzie zatrudniony
Sygn. akt KIO 1261/13
podwykonawca a z treści załączonych do oferty referencji wynika, że będzie zatrudniony
podwykonawca.
Przywołał również swoje pismo z dnia 18 kwietnia 2013r. stanowiące odpowiedź na
wezwanie zamawiającego, w którym wyjaśnił, że nie będzie korzystał z podwykonawcy, a
przy realizacji zamówienia będzie korzystał tylko z potencjału podmiotu trzeciego, co jest
dopuszczalne na podstawie art.26 ust.2 b ustawy.
W dniu 20 maja 2013r. zamawiający powiadomił odwołującego o wykluczeniu jego z
postępowania i o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący kwestionuje jako nieprawdziwe informacje zamieszczone w wyżej wymienionym
piśmie, z którego wynika, że był wzywany do uzupełnienia dokumentów i że złożył na
wezwanie dokumenty. Odwołujący podaje, że był wzywany do złożenia wyjaśnień a nie
dokumentów i w wyniku wezwania złożył wyjaśnienia, a nie dokumenty.
Z zaistniałej sytuacji odwołujący wywodzi, że niesłusznie został wykluczony z postępowania
jako oferent, który nie złożył uzupełniających dokumentów do których uzupełnienia nigdy nie
był wzywany.
W związku z powyższym zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania oparł
swoją czynność w sposób nieuprawniony na podstawie art.24 ust.4 ustawy. Tym samym
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie znajduje uzasadnienia w
obowiązującej ustawie.
Natomiast, jeżeli zamawiający oczekiwał uzupełnienia dokumentów to tej czynności nie
wykonał , ponieważ zażądał wyjaśnień ,a nie dokumentów. Taka sytuacja po stronie
zamawiającego może wynikać jedynie z niezrozumienia treści obowiązujących przepisów
ustawy.
Pismem z dnia 3 czerwca 2013r. zamawiający wniósł o odrzucenie albo o oddalenie
odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający podniósł, że odwołujący dla wykazania
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wskazał potencjał podmiotu trzeciego, z
którego zamierzał skorzystać w formie doradztwa i ciągłych konsultacji.
Sygn. akt KIO 1261/13
Zamawiający uzasadniając swoją czynność podniósł, że w sposób jednoznaczny określił w
jaki sposób wykonawcy mają udowodnić korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego
zawierając w tym zakresie regulacje w rozdz. VI punkt 1 podpunkt 6 SIWZ, korzystając z
delegacji § 1 ust.6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz.231). Natomiast pomimo
wezwania odwołujący nie wykazał, że ma realne i w pełni wystarczające do realizacji
zamówienia stosunki z podmiotem trzecim, zapewniające należyte wykonania umowy.
Odwołujący wykazał w swojej odpowiedzi w sposób pośredni na czym ma polegać
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego to jest przez sprawowanie pieczy nad
prawidłowym zastosowaniem prawidłowych technik budowlanych czy materiałów
budowlanych.
Zatem w ocenie zamawiającego złożone dokumenty wraz z ofertą i wyjaśnienia złożone w
dniu 18.04.2013r. przez odwołującego nie wyczerpują znamion określonych w rozdz. VI ust.1
pkt 4 SIWZ. Odwołujący również w sposób jednoznaczny wyraził stanowisko, że nie będzie
korzystał z podwykonawcy.
W związku z powyższym zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania,
odrzucając jego ofertę.
Dlatego też zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
do akt sprawy i dowodów przeprowadzonych z niej na rozprawie Izba ustaliła jak poniżej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
28 marca 2013r. pod poz. 46 721.
Przedmiotem postępowania jest rozbudowa ulicy Cerkiewnej i Podrzecznej w Zabłudowie.
Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu określił wymagania w zakresie
doświadczenia zawodowego wykonawców w następujący sposób.
Sygn. akt KIO 1261/13
Wykonawca powinien przedłożyć wykaz robót z którego wynika, że w zakresie zadania nr 1-
wykonał 2 roboty z branży wodociągowej, o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto
każda robota. W zakresie zadania nr 2 – wykonał 2 roboty branży drogowej o wartości co
najmniej 400.000,00 złotych brutto każda robota. Wykaz powinien uwzględniać rodzaj robót,
ich wartość, datę i miejsce wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone – z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
Przywoływany przez zamawiającego rozdział VI wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ustęp 1 wykonawca posiada brzmienie: wykonawca składa następujące
oświadczenia lub dokumenty punkt 4) SIWZ Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art.26 ust.2 b ustawy, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga złożenia dokumentów dotyczących: a) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Z oferty odwołującego w zakresie wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji
wynika co następuje.
Wykaz obejmuje roboty wodociągowe oraz roboty drogowe. Jeżeli chodzi o roboty drogowe
to z załączonych referencji wynika, że wykonawca posiada własne doświadczenie. W
związku z tym nie posługuje się zasobami podmiotów trzecich.
Natomiast jeżeli chodzi o roboty wodociągowe to odwołujący posłużył się doświadczeniem
innego podmiotu oraz załączonymi referencjami wydanymi na rzecz innego podmiotu to jest
przez P. J……. L………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „HYDRO-
SAN” J……… L……….. Białystok na rzecz odwołującego.
W związku z powyższym złożone zostało tegoż wykonawcy zobowiązanie do oddania do
dyspozycji firmie odwołującego niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art.26 ust.2b ustawy Prawo zamówień publicznych, na czas realizacji przedmiotowej
inwestycji w postaci doradztwa i ciągłych konsultacji.
Sygn. akt KIO 1261/13
Wśród udzielonych wyjaśnień na pytania wykonawców znajdują się: odpowiedź z dnia
10.04.2013r. na zadane następujące pytanie.
Czy firma podpisująca zobowiązanie o udostępnienie wiedzy i doświadczenia automatycznie
musi być wykazana w ofercie jako podwykonawca, czy może służyć wiedzą i
doświadczeniem pod postacią doradztwa na etapie wykonania inwestycji, bez podpisywania
z nami jakiejkolwiek umowy.
Zamawiający udzielił odpowiedzi jak poniżej. „Odpowiedź: Rozdział V, pkt 1 ust.4 SIWZ a w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego rozdział szósty
ust.2.
Podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania stanowiło udzielenie odpowiedzi przez
odwołującego po złożeniu ofert w dniu 18.04.2013r. na wezwanie zamawiającego z dnia
17.04.2013r.
Zamawiający w dniu 17.04.2013r. wezwał odwołującego w trybie art.26 ust.4 ustawy do
złożenia wyjaśnień w związku z faktem, ze w pkt 4 oferty odwołującego nie zaznaczono
udziału podwykonawcy a w ofercie z załączonych referencji wynika, że odwołujący do
realizacji zamówienia zatrudni podwykonawców.
W dniu 18 kwietnia 2013r. odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego wyjaśnił,
ze nie zatrudni podwykonawcy. Natomiast firma Pana J……… L…………, którą wymienia się
powyżej,(…)” będzie uczestniczyć czynnie przy realizacji zamówienia. Na każde wezwanie
udostępni wykwalifikowanego przedstawiciela na plac budowy w roli konsultanta i doradcy.”
W dalszej części wyjaśnienia odwołujący stwierdza miedzy innymi, że ”ustawodawca(…)
wskazuje jedynie na możliwość uczestnictwa przy wykonywaniu zamówienia przez podmiot
trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.” Dalej odwołujący
oświadcza, że (…) „Za pośrednictwem tego dokumentu została złożona deklaracja do
świadczenia pomocy w zakresie ciągłej współpracy pod postacią doradztwa oraz konsultacji
podczas całego procesu realizacji zamówienia”.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia zamawiający postanowił wykluczyć odwołującego z
postępowania o czym zawiadomił odwołującego w związku z czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 20 maja 2013r.
W informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający, podał jako
podstawę prawną art.24 ust.2 pkt 4 i art.24 ust.4 ustawy.
Sygn. akt KIO 1261/13
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający stwierdza, że odwołujący był wezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący (…) „złożył dokumenty, które nie wykazują
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Na podstawie tak dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z dokonanych ustaleń nie wynika, że odwołujący został wezwany czy to do złożenia
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy, czy to do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust.3 ustawy, na okoliczność udziału oddającego do dyspozycji zasoby w zakresie
doświadczenia w pracach wodociągowych to jest podmiotu jakim jest P. J……..… L …….…..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „HYDRO-SAN” J……….… L……..….
z siedzibą w Białymstoku, w związku ze złożonym do oferty zobowiązaniem tegoż podmiotu.
Natomiast odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy w
zakresie wątpliwości zamawiającego na tle złożonej oferty w zakresie czy odwołujący będzie
korzystał z formy podwykonawstwa (wezwanie zamawiającego z dnia 17 maja 2013r.
przedstawione powyżej w ustaleniach Izby).
Zgodnie z wezwaniem zamawiającego, odwołujący w dniu 18 maja 2013r. (pismo
przywołane powyżej w ustaleniach Izby) wyjaśnił, że nie będzie zatrudniał przy realizacji
przedmiotowego zamówienia podwykonawcy i nie ma takiego obowiązku w myśl
obowiązującej ustawy w sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Natomiast oświadczył, że będzie korzystał z konsultacji i doradztwa podmiotu trzeciego,
który udostępnia jemu doświadczenia.
Izba dokonując oceny złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień nie stwierdziła po
pierwsze złożenia jakichkolwiek dokumentów, na które powołuje się zamawiający w piśmie
do odwołującego z dnia 20 maja 2013r. zawiadamiającym o wykluczeniu jego z
postępowania.
Po drugie odwołujący nie został wezwany do złożenia dokumentów jak to podaje
zamawiający w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 maja 2013r. tylko do złożenia
Sygn. akt KIO 1261/13
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy co do uczestnictwa podwykonawcy (pismo
zamawiającego z dnia 17 maja 2013r.).
Reasumując odwołujący, zgodnie z treścią wezwania zamawiającego wyjaśnił, że nie będzie
zatrudniał podwykonawcy.
Natomiast odwołujący nie został wezwany czy to do złożenia dokumentów, czy to do
wyjaśnień na okoliczność zakresu, form, sposobu współpracy w związku ze złożonym
zobowiązaniem Pana J….…… L……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PHU „HYDRO-SAN” J.……… L…….….. w Białymstoku, w myśl obowiązujących zapisów w
rozdziale VI ustęp 1 punkt 4 SIWZ.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, nie została wyczerpana
wobec odwołującego procedura czy to z art.26 ust.3 ustawy, czy to z art.26 ust.4 ustawy,
dotycząca sprawdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego a przewidziana w
rozdziale VI ustęp 1 punkt 4 SIWZ zgodnie z którą wykonawca składa następujące
oświadczenia lub dokumenty punkt 4) SIWZ.
W powyższym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła, aby odwołujący nie wypełnił treści
wezwania zamawiającego z dnia 17 maja 2013r., udzielając wyjaśnień w dniu 18 maja
2013r. Bowiem odwołujący udzielił odpowiedzi zgodnie z zapytaniem, iż nie będzie zatrudniał
podwykonawcy przy realizacji zamówienia.
Natomiast czynnościom zamawiającego w dniu 17 maja 2013r. w stosunku do odwołującego,
nie można przypisać skorzystania z zapisów w rozdziale VI ust.1 punkt 4 SIWZ, na które to
zamawiający powołuje się w toku postępowania odwoławczego, uzasadniając wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Co do interesu do wniesienia odwołania to z protokółu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonego do akt sprawy przez zamawiającego wynika, że
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.516.
529,38 zł. brutto.
Oferta odwołującego została złożona na kwotę 479.634,56 zł. brutto (dowód z oferty
odwołującego).
Natomiast z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta wykonawcy
wybranego została złożona na kwotę 490.120,99 zł. brutto.
Sygn. akt KIO 1261/13
Powyższe zestawienie wynagrodzeń wskazuje na to, że oferta odwołującego jest
korzystniejszą cenowo od oferty wykonawcy wybranego.
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi cena:
100 procent.
Powyższe ustalenia wskazują na posiadanie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia
co uprawnia go do wniesienia odwołania w myśl art.179 ust.1 ustawy.
Z kolei wskazane naruszenia przepisów w odwołaniu to jest art.24 ust.2 pkt 4 w związku z
art.24 ust.4 oraz art.26 ust.2b a także art.26 ust.4 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 1 poprzez
nieprawidłowe ich zastosowanie w stosunku do odwołującego w związku z czynnością z dnia
20 maja 2013r zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, mogą mieć wpływ wynik postępowania o udzielenie zamówienia co
skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art. 192 ust.2 ustawy.
Podsumowując Izba stwierdza, że odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania, ponieważ zamawiający na dzień jego wykluczenia nie posiadał podstawy do
stwierdzenia, ze odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie i nakazując
unieważnienie dotychczas wykonanych czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00 zł. i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1261/13
……………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty,
ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem
oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Zabłudów ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów i:
Sygn. akt KIO 1261/13
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000.zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez K…….. G……….
prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……… K……... ul.
Pietrasze 43 B; 15-131 Białystok tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Gmina Zabłudów ul. Rynek 8, 16-060 Zabłudów na rzecz K…….
G……… prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą BBGM G……. K………
ul. Pietrasze 43 B; 15-131 Białystok kwotę 13.600 zł 00 gr (słownie: trzynaście
tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia
pelnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Białymstoku
Przewodniczący: ……………
……………
……………
Sygn. akt KIO 1261/13
Uzasadnienie
W dniu 27 maja 2013r. pismem z dnia 27 maja 2013r. wniesione zostało odwołanie od
czynności zamawiającego wykluczenia z postępowania odwołującego oraz wyboru
najkorzystniejszej oferty.
Odwołanie zostało wniesione na podstawie art.180 ust.1 w zw. z art.179 ust.1 ustawy z dnia
29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień publicznych (j. t. Dz. U 2010r. nr 113, poz.759 z późn.
zm.) zwanej dalej „ustawą”.
Odwołujący zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: art.24 ust.2 pkt 4 w
związku z art.24 ust.4 oraz art.26 ust.2b a także art.26 ust.4 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 1
poprzez nieprawidłowe zastosowanie.
Naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy spowodowało po stronie odwołującego
wykluczenie z postępowania a przez to nie uzyskanie zamówienia. Taka sytuacja w ocenie
odwołującego naraża go na poniesienie szkody co uzasadnia jego interes do wniesienia
odwołania.
Odwołujący otrzymał zawiadomienie z dnia 20 maja 2013r. o odrzuceniu jego oferty w dniu
23 maja 2013r. drogą pisemną, a więc dotrzymał terminu przewidzianego w art. 182 ust.1 pkt
2 ustawy na wniesienie odwołania.
Na podstawie podniesionych zarzutów odwołujący sformułował następujące żądania.
Unieważnienia wyboru oferty uznanej przez zamawiającego jako najkorzystniejszej,
unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, powtórzenia czynności
badania i oceny ofert i dokonanie wyboru oferty odwołującej jako najkorzystniejszej.
Odwołujący również złożył wniosek o zwrot kosztów postępowania odwoławczego w tym
uiszczonego wpisu w kwocie 10.000,00 złotych i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.
Z treści uzasadnienia odwołania wynika co następuje.
Przywołał pismo zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2013r. w którym zamawiający wezwał
odwołującego do złożenia wyjaśnień, ponieważ z oferty wynika, że nie będzie zatrudniony
Sygn. akt KIO 1261/13
podwykonawca a z treści załączonych do oferty referencji wynika, że będzie zatrudniony
podwykonawca.
Przywołał również swoje pismo z dnia 18 kwietnia 2013r. stanowiące odpowiedź na
wezwanie zamawiającego, w którym wyjaśnił, że nie będzie korzystał z podwykonawcy, a
przy realizacji zamówienia będzie korzystał tylko z potencjału podmiotu trzeciego, co jest
dopuszczalne na podstawie art.26 ust.2 b ustawy.
W dniu 20 maja 2013r. zamawiający powiadomił odwołującego o wykluczeniu jego z
postępowania i o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący kwestionuje jako nieprawdziwe informacje zamieszczone w wyżej wymienionym
piśmie, z którego wynika, że był wzywany do uzupełnienia dokumentów i że złożył na
wezwanie dokumenty. Odwołujący podaje, że był wzywany do złożenia wyjaśnień a nie
dokumentów i w wyniku wezwania złożył wyjaśnienia, a nie dokumenty.
Z zaistniałej sytuacji odwołujący wywodzi, że niesłusznie został wykluczony z postępowania
jako oferent, który nie złożył uzupełniających dokumentów do których uzupełnienia nigdy nie
był wzywany.
W związku z powyższym zamawiający wykluczając odwołującego z postępowania oparł
swoją czynność w sposób nieuprawniony na podstawie art.24 ust.4 ustawy. Tym samym
czynność wykluczenia odwołującego z postępowania nie znajduje uzasadnienia w
obowiązującej ustawie.
Natomiast, jeżeli zamawiający oczekiwał uzupełnienia dokumentów to tej czynności nie
wykonał , ponieważ zażądał wyjaśnień ,a nie dokumentów. Taka sytuacja po stronie
zamawiającego może wynikać jedynie z niezrozumienia treści obowiązujących przepisów
ustawy.
Pismem z dnia 3 czerwca 2013r. zamawiający wniósł o odrzucenie albo o oddalenie
odwołania.
W uzasadnieniu swojego stanowiska zamawiający podniósł, że odwołujący dla wykazania
posiadania wymaganej wiedzy i doświadczenia wskazał potencjał podmiotu trzeciego, z
którego zamierzał skorzystać w formie doradztwa i ciągłych konsultacji.
Sygn. akt KIO 1261/13
Zamawiający uzasadniając swoją czynność podniósł, że w sposób jednoznaczny określił w
jaki sposób wykonawcy mają udowodnić korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego
zawierając w tym zakresie regulacje w rozdz. VI punkt 1 podpunkt 6 SIWZ, korzystając z
delegacji § 1 ust.6 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013r. w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2013r. poz.231). Natomiast pomimo
wezwania odwołujący nie wykazał, że ma realne i w pełni wystarczające do realizacji
zamówienia stosunki z podmiotem trzecim, zapewniające należyte wykonania umowy.
Odwołujący wykazał w swojej odpowiedzi w sposób pośredni na czym ma polegać
udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego to jest przez sprawowanie pieczy nad
prawidłowym zastosowaniem prawidłowych technik budowlanych czy materiałów
budowlanych.
Zatem w ocenie zamawiającego złożone dokumenty wraz z ofertą i wyjaśnienia złożone w
dniu 18.04.2013r. przez odwołującego nie wyczerpują znamion określonych w rozdz. VI ust.1
pkt 4 SIWZ. Odwołujący również w sposób jednoznaczny wyraził stanowisko, że nie będzie
korzystał z podwykonawcy.
W związku z powyższym zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z postępowania,
odrzucając jego ofertę.
Dlatego też zamawiający wnosi o oddalenie odwołania.
Skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje.
Izba ustaliła
Na podstawie dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazanej
do akt sprawy i dowodów przeprowadzonych z niej na rozprawie Izba ustaliła jak poniżej.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu
28 marca 2013r. pod poz. 46 721.
Przedmiotem postępowania jest rozbudowa ulicy Cerkiewnej i Podrzecznej w Zabłudowie.
Zamawiający ustalając warunki udziału w postępowaniu określił wymagania w zakresie
doświadczenia zawodowego wykonawców w następujący sposób.
Sygn. akt KIO 1261/13
Wykonawca powinien przedłożyć wykaz robót z którego wynika, że w zakresie zadania nr 1-
wykonał 2 roboty z branży wodociągowej, o wartości co najmniej 200 000,00 złotych brutto
każda robota. W zakresie zadania nr 2 – wykonał 2 roboty branży drogowej o wartości co
najmniej 400.000,00 złotych brutto każda robota. Wykaz powinien uwzględniać rodzaj robót,
ich wartość, datę i miejsce wykonania oraz załączenie dowodów dotyczących
najważniejszych robót, określających czy roboty zostały wykonane w sposób należyty oraz
wskazujących czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo
ukończone – z wykorzystaniem wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SIWZ.
Przywoływany przez zamawiającego rozdział VI wykaz oświadczeń lub dokumentów, jakie
mają dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w
postępowaniu ustęp 1 wykonawca posiada brzmienie: wykonawca składa następujące
oświadczenia lub dokumenty punkt 4) SIWZ Jeżeli wykonawca, wykazując spełnianie
warunków, o których mowa w art.22 ust.1 ustawy, polega na zasobach innych podmiotów na
zasadach określonych w art.26 ust.2 b ustawy, Zamawiający, w celu oceny, czy Wykonawca
będzie dysponował zasobami podmiotów trzecich w stopniu niezbędnym dla należytego
wykonania zamówienia oraz oceny, czy stosunek łączący z tymi podmiotami gwarantuje
rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wymaga złożenia dokumentów dotyczących: a) zakres
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu, b) sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia, c) charakter stosunku
jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem, d) zakresu i okresu udziału innego
podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
Z oferty odwołującego w zakresie wykazu wykonanych robót oraz załączonych referencji
wynika co następuje.
Wykaz obejmuje roboty wodociągowe oraz roboty drogowe. Jeżeli chodzi o roboty drogowe
to z załączonych referencji wynika, że wykonawca posiada własne doświadczenie. W
związku z tym nie posługuje się zasobami podmiotów trzecich.
Natomiast jeżeli chodzi o roboty wodociągowe to odwołujący posłużył się doświadczeniem
innego podmiotu oraz załączonymi referencjami wydanymi na rzecz innego podmiotu to jest
przez P. J……. L………. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą PHU „HYDRO-
SAN” J……… L……….. Białystok na rzecz odwołującego.
W związku z powyższym złożone zostało tegoż wykonawcy zobowiązanie do oddania do
dyspozycji firmie odwołującego niezbędnych zasobów wiedzy i doświadczenia, zgodnie z
art.26 ust.2b ustawy Prawo zamówień publicznych, na czas realizacji przedmiotowej
inwestycji w postaci doradztwa i ciągłych konsultacji.
Sygn. akt KIO 1261/13
Wśród udzielonych wyjaśnień na pytania wykonawców znajdują się: odpowiedź z dnia
10.04.2013r. na zadane następujące pytanie.
Czy firma podpisująca zobowiązanie o udostępnienie wiedzy i doświadczenia automatycznie
musi być wykazana w ofercie jako podwykonawca, czy może służyć wiedzą i
doświadczeniem pod postacią doradztwa na etapie wykonania inwestycji, bez podpisywania
z nami jakiejkolwiek umowy.
Zamawiający udzielił odpowiedzi jak poniżej. „Odpowiedź: Rozdział V, pkt 1 ust.4 SIWZ a w
przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego rozdział szósty
ust.2.
Podstawę wykluczenia odwołującego z postępowania stanowiło udzielenie odpowiedzi przez
odwołującego po złożeniu ofert w dniu 18.04.2013r. na wezwanie zamawiającego z dnia
17.04.2013r.
Zamawiający w dniu 17.04.2013r. wezwał odwołującego w trybie art.26 ust.4 ustawy do
złożenia wyjaśnień w związku z faktem, ze w pkt 4 oferty odwołującego nie zaznaczono
udziału podwykonawcy a w ofercie z załączonych referencji wynika, że odwołujący do
realizacji zamówienia zatrudni podwykonawców.
W dniu 18 kwietnia 2013r. odwołujący odpowiadając na wezwanie zamawiającego wyjaśnił,
ze nie zatrudni podwykonawcy. Natomiast firma Pana J……… L…………, którą wymienia się
powyżej,(…)” będzie uczestniczyć czynnie przy realizacji zamówienia. Na każde wezwanie
udostępni wykwalifikowanego przedstawiciela na plac budowy w roli konsultanta i doradcy.”
W dalszej części wyjaśnienia odwołujący stwierdza miedzy innymi, że ”ustawodawca(…)
wskazuje jedynie na możliwość uczestnictwa przy wykonywaniu zamówienia przez podmiot
trzeci w charakterze podwykonawcy, ale nie wyłącznie w tym charakterze.” Dalej odwołujący
oświadcza, że (…) „Za pośrednictwem tego dokumentu została złożona deklaracja do
świadczenia pomocy w zakresie ciągłej współpracy pod postacią doradztwa oraz konsultacji
podczas całego procesu realizacji zamówienia”.
Uwzględniając złożone wyjaśnienia zamawiający postanowił wykluczyć odwołującego z
postępowania o czym zawiadomił odwołującego w związku z czynnością wyboru
najkorzystniejszej oferty w dniu 20 maja 2013r.
W informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający, podał jako
podstawę prawną art.24 ust.2 pkt 4 i art.24 ust.4 ustawy.
Sygn. akt KIO 1261/13
W uzasadnieniu wykluczenia zamawiający stwierdza, że odwołujący był wezwany do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie odwołujący (…) „złożył dokumenty, które nie wykazują
spełnienia warunków udziału w postępowaniu”.
Na podstawie tak dokonanych ustaleń Izba zważyła co następuje.
Izba zważyła
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Z dokonanych ustaleń nie wynika, że odwołujący został wezwany czy to do złożenia
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy, czy to do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust.3 ustawy, na okoliczność udziału oddającego do dyspozycji zasoby w zakresie
doświadczenia w pracach wodociągowych to jest podmiotu jakim jest P. J……..… L …….…..
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą PHU „HYDRO-SAN” J……….… L……..….
z siedzibą w Białymstoku, w związku ze złożonym do oferty zobowiązaniem tegoż podmiotu.
Natomiast odwołujący został wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 ustawy w
zakresie wątpliwości zamawiającego na tle złożonej oferty w zakresie czy odwołujący będzie
korzystał z formy podwykonawstwa (wezwanie zamawiającego z dnia 17 maja 2013r.
przedstawione powyżej w ustaleniach Izby).
Zgodnie z wezwaniem zamawiającego, odwołujący w dniu 18 maja 2013r. (pismo
przywołane powyżej w ustaleniach Izby) wyjaśnił, że nie będzie zatrudniał przy realizacji
przedmiotowego zamówienia podwykonawcy i nie ma takiego obowiązku w myśl
obowiązującej ustawy w sytuacji korzystania z zasobów podmiotu trzeciego.
Natomiast oświadczył, że będzie korzystał z konsultacji i doradztwa podmiotu trzeciego,
który udostępnia jemu doświadczenia.
Izba dokonując oceny złożonych na wezwanie zamawiającego wyjaśnień nie stwierdziła po
pierwsze złożenia jakichkolwiek dokumentów, na które powołuje się zamawiający w piśmie
do odwołującego z dnia 20 maja 2013r. zawiadamiającym o wykluczeniu jego z
postępowania.
Po drugie odwołujący nie został wezwany do złożenia dokumentów jak to podaje
zamawiający w przywołanym powyżej piśmie z dnia 20 maja 2013r. tylko do złożenia
Sygn. akt KIO 1261/13
wyjaśnień w trybie art.26 ust.4 ustawy co do uczestnictwa podwykonawcy (pismo
zamawiającego z dnia 17 maja 2013r.).
Reasumując odwołujący, zgodnie z treścią wezwania zamawiającego wyjaśnił, że nie będzie
zatrudniał podwykonawcy.
Natomiast odwołujący nie został wezwany czy to do złożenia dokumentów, czy to do
wyjaśnień na okoliczność zakresu, form, sposobu współpracy w związku ze złożonym
zobowiązaniem Pana J….…… L……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
PHU „HYDRO-SAN” J.……… L…….….. w Białymstoku, w myśl obowiązujących zapisów w
rozdziale VI ustęp 1 punkt 4 SIWZ.
Wbrew twierdzeniom zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, nie została wyczerpana
wobec odwołującego procedura czy to z art.26 ust.3 ustawy, czy to z art.26 ust.4 ustawy,
dotycząca sprawdzenia dysponowania zasobami podmiotu trzeciego a przewidziana w
rozdziale VI ustęp 1 punkt 4 SIWZ zgodnie z którą wykonawca składa następujące
oświadczenia lub dokumenty punkt 4) SIWZ.
W powyższym stanie rzeczy Izba nie stwierdziła, aby odwołujący nie wypełnił treści
wezwania zamawiającego z dnia 17 maja 2013r., udzielając wyjaśnień w dniu 18 maja
2013r. Bowiem odwołujący udzielił odpowiedzi zgodnie z zapytaniem, iż nie będzie zatrudniał
podwykonawcy przy realizacji zamówienia.
Natomiast czynnościom zamawiającego w dniu 17 maja 2013r. w stosunku do odwołującego,
nie można przypisać skorzystania z zapisów w rozdziale VI ust.1 punkt 4 SIWZ, na które to
zamawiający powołuje się w toku postępowania odwoławczego, uzasadniając wykluczenie
odwołującego z postępowania.
Co do interesu do wniesienia odwołania to z protokółu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonego do akt sprawy przez zamawiającego wynika, że
kwota jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wynosi 1.516.
529,38 zł. brutto.
Oferta odwołującego została złożona na kwotę 479.634,56 zł. brutto (dowód z oferty
odwołującego).
Natomiast z ogłoszenia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że oferta wykonawcy
wybranego została złożona na kwotę 490.120,99 zł. brutto.
Sygn. akt KIO 1261/13
Powyższe zestawienie wynagrodzeń wskazuje na to, że oferta odwołującego jest
korzystniejszą cenowo od oferty wykonawcy wybranego.
Zgodnie z rozdziałem XVI SIWZ kryterium wyboru najkorzystniejszej oferty stanowi cena:
100 procent.
Powyższe ustalenia wskazują na posiadanie interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia
co uprawnia go do wniesienia odwołania w myśl art.179 ust.1 ustawy.
Z kolei wskazane naruszenia przepisów w odwołaniu to jest art.24 ust.2 pkt 4 w związku z
art.24 ust.4 oraz art.26 ust.2b a także art.26 ust.4 w zw. z art. 25 ust.1 pkt 1 poprzez
nieprawidłowe ich zastosowanie w stosunku do odwołującego w związku z czynnością z dnia
20 maja 2013r zamawiającego wykluczenia odwołującego z postępowania a w konsekwencji
odrzucenia jego oferty, mogą mieć wpływ wynik postępowania o udzielenie zamówienia co
skutkuje uwzględnieniem odwołania w myśl art. 192 ust.2 ustawy.
Podsumowując Izba stwierdza, że odwołujący został bezpodstawnie wykluczony z
postępowania, ponieważ zamawiający na dzień jego wykluczenia nie posiadał podstawy do
stwierdzenia, ze odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W związku z tym Izba orzekła jak w sentencji wyroku uwzględniając odwołanie i nakazując
unieważnienie dotychczas wykonanych czynności w zakresie wyboru najkorzystniejszej
oferty.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zgodnie z art. 192 ust.9 i 10 ustawy i § 5
ust.2 pkt 1) w związku z § 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r.
w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2010r. nr 41 poz.238)
zasądzając uiszczony wpis w koszty postępowania odwoławczego oraz zasądzając od
zamawiającego na rzecz odwołującego koszty uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie
10.000,00 zł. i 3.600,00 zł. tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Przewodniczący:
……………
……………
Sygn. akt KIO 1261/13
……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
