rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-11
rok: 2013

sygnatury akt.:

KIO 1265/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Emil Kuriata, Jolanta Markowska Protokolant: Agata Dziuban

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 27 maja 2013 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: 1. Mota-Engil Central Europe S. A., 30-415 Kraków,
ul. Wadowicka 8W, 2. Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., Casa da Calcada,
Largo do Paco nr 6-Cepelos-4600-032 Amarante, Portugalia

w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg
Krajowych i Autostrad, 00-848 Warszawa, ul. śelazna 59

przy udziale wykonawcy Metrostav a.s., 180 00 Praha 8, ul. Koželužskἁ 2246
- zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:

1. Oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: 1. Mota-Engil Central Europe S. A., 30-415 Kraków, ul. Wadowicka 8W,
2. Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A., Casa da Calcada, Largo do Paco nr 6
Cepelos-4600-032 Amarante, Portugalia i: zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) uiszczoną przez tych wykonawców tytułem wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:
…………………….

Członkowie:
………....................

………………………







Sygn. akt KIO 1265/13

U z a s a d n i e n i e

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad w
Warszawie, prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad
Oddział w Warszawie - prowadzi w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kontynuacja projektowania i przebudowa drogi S8
odc. Powązkowska - Marki (ul. Piłsudskiego). Etap II: odc. węzeł Powązkowska - węzeł
Modlińska”.

Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „Pzp”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w
dniu 10 grudnia 2011 r., nr 2011/S 238-384108.

I. Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: 1. Mota-Engil
Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, 2. Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A. w
Portugalii - wniósł odwołanie od czynności wyboru w dniu 16 maja 2013 r. oferty
najkorzystniejszej - wykonawcy Metrostav a.s., Praha (zwanego w uzasadnieniu odwołania
też „wykonawcą”) i oceny wyjaśnień złożonych przez tego wykonawcę na wezwanie
zamawiającego.
1. Odwołujący wskazał czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie
zamówienia niezgodne, w ocenie odwołującego, z przepisami Pzp powodujące naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez wybór oferty złożonej przez Metrostav a.s., w sytuacji gdy treść
oferty tego wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia;
2) art. 7 ust. 1 przez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób
naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców.
śądania (wnioski) odwołującego przedstawione w odwołaniu: 1) unieważnienie czynności
wyboru oferty złożonej przez Metrostav a.s. i odrzucenie oferty tego wykonawcy; 2)
dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
2. Uzasadniając interes we wniesieniu odwołania i uzyskaniu zamówienia odwołujący
wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz wniesieniu środka ochrony
prawnej. Złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu i w sytuacji, gdy wybrana oferta zostanie

odrzucona, odwołujący jako podmiot, który zaoferował ofertę aktualnie z drugą w kolejności
ceną (według kryteriów oceny ofert), nieodrzuconą przez zamawiającego ma realne szanse
na uzyskanie zamówienia.
3. Odwołujący wskazał okoliczności potwierdzające zachowanie terminu do wniesienia
odwołania (w dniu 15 lutego 2013 r. złożył ofertę, w dniu 16 maja 2013 r. zamawiający
zawiadomił odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty - wykonawcy Metrostav a.s.).

W szczegółowym uzasadnieniu zarzutów odwołania odwołujący podniósł, co następuje:
4. W toku pierwotnego wyboru oferty najkorzystniejszej zamawiający wezwał Metrostav a.s.
dniu 6 marca 2013 r. w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień dotyczących treści
oferty, w tym między innymi wyjaśnień odnośnie potencjału technicznego i osobowego, jakim
dysponuje wykonawca oraz sposobu, w jaki planuje rozłożenie realizacji zamówienia w
czasie.
5. 6. 7. W dniu 14 marca 2013 r. wykonawca złożył wyjaśnienia odpowiadając na część
zadanych pytań, przy czym konsekwentnie odmawiał przekazania jakichkolwiek informacji
odnoszących się do wstępnego harmonogramu robót, podziału potencjału osobowego i
technicznego wskazując, że te informacje nie były przedmiotem oferty, a zostaną
przekazane zamawiającemu dopiero po podpisaniu umowy. Odwołujący podważając
wyjaśnienia złożone w dniu 14 marca 2013 r. jednocześnie wskazał, że nie kwestionuje
zastosowania przepisu art. 87 ust. 1 Pzp w celu uzyskania wyjaśnień. Powołał się na wyroki
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 stycznia 2012 r. (KIO 102/12) i z dnia 8 sierpnia 2011
roku (KIO 1548/11) w przedmiocie żądania i składania wyjaśnień na podstawie wskazanego
przepisu.
8. 9. Odwołujący podniósł, że wyjaśnienia wykonawcy z dnia 14 marca 2013 r. sprowadzały
się w zakresie potencjału techniczno-osobowego oraz harmonogramu do ogólnego
powołania się na postanowienia SIWZ, nie odnosiły się do meritum sprawy, a tym samym nie
dawały zamawiającemu możliwości weryfikacji czy wątpliwości, które powziął, co do
zgodności oferty Metrostav a.s. z SIWZ zostały potwierdzone czy też nie. Ponadto,
wykonawca oświadczył między innymi, że na etapie przygotowania oferty nie zostały
założone zmiany do przedstawionej przez zamawiającego dokumentacji projektowej.
10. Zamawiający odstąpił od ponownego wezwania Metrostav a.s. do wyjaśnień i dokonał
wyboru oferty najkorzystniejszej zawiadamiając wykonawców o wyborze oferty złożonej
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A. i
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. w Mińsku Mazowieckim.
11. Odwołujący stwierdził, że brak wyjaśnień (w tym również w zakresie optymalizacji i zmiany
dokumentacji projektowej) uniemożliwił rzetelne zbadanie oferty Metrostav a.s. pod kątem jej
zgodności z SIWZ. Również na tym etapie odwołujący nie miał możliwości weryfikacji, czy

oferta tego wykonawcy jest zgodna z SIWZ.
12. Od czynności wyboru oferty, wykonawca Metrostav a.s. wniósł odwołanie, sygn. akt KIO
716/13, które zostało uwzględnione i Izba nakazała unieważnienie wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
13. W wykonaniu wyroku Izby, zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert,
zwrócił się powtórnie do wykonawcy w dniu 2 maja 2013 r. o złożenie wyjaśnień,
dotyczących treści oferty. W odpowiedzi na wezwanie, wykonawca złożył pismo w dniu 10
maja 2013 r., w którym oświadczył, że zamierza przeprowadzić szereg optymalizacji
rozwiązań projektowych (w ocenie odwołującego stanowi to sprzeczność z oświadczeniem
wykonawcy złożonym w piśmie z dnia 14 marca 2013 r.).
14. 15. 16. 17. Odwołujący uznał, że wyjaśnienia wykonawcy wskazują, iż treść jego oferty
nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający wprowadził
do wzoru umowy instytucję Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) -
wykonanie robót o minimalnej wartości 30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej w terminie
10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Instytucja ta stanowi termin pośredni wykonania robót i
niedochowanie terminu obarcza wykonawcę odpowiedzialnością w postaci zapłaty kar
umownych. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 6 lutego 2012 r. (KIO 137/12).
18. Wskazał sposób oceny potwierdzenia wykonania robót o minimalnej wartości 30%
Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej - zgodnie z klauzulą 8.13 Szczególnych Warunków
Kontraktu (Rozdział 4, Część II SIWZ) przy ocenie wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania (Kamienia Milowego) będą brane pod uwagę tylko:
a. Dokumenty Wykonawcy i Roboty wykonane według stanu na dzień przewidziany w
Warunkach Kontraktu dla osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania, a następnie
poświadczone przez Inżyniera i zaakceptowane przez Zamawiającego, a ich wartość
wyliczona zostanie w oparciu o zaawansowanie płatności przejściowych określone zgodnie z
Subklauzulą 14.6 [Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności];
b. Wytworzone i zgromadzone na potrzeby kontraktu zatwierdzone przez Inżyniera
konstrukcje stalowe przeznaczone do realizacji obiektów inżynierskich.
19. Odwołujący wskazał, że tryb zatwierdzania konstrukcji stalowych uregulowany jest
klauzulą 14.5 Szczególnych Warunków Kontraktu, zgodnie z którą kwota do poświadczenia
przez Inżyniera będzie równoważna osiemdziesięciu procentom kwoty wynikającej z
oszacowanej przez Inżyniera ceny zakupu i transportu Urządzeń i Materiałów (bez VAT).
Łączna kwota poświadczona zgodnie z Subklauzulą nie może w żadnym momencie realizacji
Kontraktu przekroczyć 10% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (...).
20. Na podstawie odpowiedzi wykonawcy z dnia 10 maja 2013 r. w zakresie rozwiązań
projektowych (w tym w szczególności zakresu robót, w których wykonawca przewiduje
optymalizację projektu wraz z obowiązkiem uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę)

oraz poszczególnych pozycji ryczałtowych z oferty wykonawcy, odwołujący sporządził
symulację harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji zadania.
21.
Tytułem
wyjaśnienia
odwołujący
wskazał,
że
w
harmonogramie
dla
przeprojektowywanych obiektów inżynierskich przyjął następujące terminy dla czynności
poprzedzających rozpoczęcie robót budowlanych na obiektach:

a. 120 dni (w uproszczeniu 4 miesiące) na wykonanie dokumentacji projektowej
(zamiennej), termin wymagany przez zamawiającego - Załącznik do Oferty (Dane
Kontraktowe). Zgodnie z wzorem umowy obejmuje on sporządzenie kompletnej
dokumentacji na potrzeby zamiennego pozwolenia na budowę (w tym wraz ze wszelkimi
uzgodnieniami), zatwierdzenie dokumentacji projektowej zgodnie z Kontraktem (w Klauzuli
5.2 Ogólnych Warunków Umowy przewidziano termin na zatwierdzenie przez Inżyniera
wynoszący 21 dni) oraz złożenie wniosku o wydanie zamiennego pozwolenia na budowę;

b. 65 dni (w uproszczeniu 2 miesiące) na wydanie przez właściwy organ decyzji
zatwierdzającej zamienny projekt budowlany i udzielającej zamiennego pozwolenia na
budowę (termin wynikający z ustawy Prawo budowlane),

c. 1 miesiąc na uprawomocnienie się decyzji, o której mowa (14 dni na
uprawomocnienie oraz zapas czasowy na uprzednie zawiadomienie stron przez organ
administracyjny).
22. Na podstawie powyższego odwołujący założył, że roboty budowlane w zakresie
przeprojektowywanych obiektów inżynierskich będą mogły faktycznie rozpocząć się dopiero
w 8 miesiącu od Daty Rozpoczęcia. Jednocześnie zaznaczył, że przedstawione założenia są
bardzo optymistyczne, ponieważ nie biorą pod uwagę ewentualnych procedur odwoławczych
od wydanej decyzji. Jednocześnie podał, zgodnie z Klauzulą 8.13 Załącznika do Oferty
(Dane Kontraktowe), że ewentualne procedury odwoławcze nie uprawniają wykonawcy do
Przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz zmiany terminu osiągnięcia pozostałych Kamieni
Milowych określonych w Warunkach Kontraktowych.
23. Wskazane założenia nie uwzględniają również ewentualnej konieczności uzyskiwania
nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia, która
może być wymagana przy wnioskowaniu o zamienne pozwolenie na budowę ze względu na
fakt, że decyzja środowiskowa, którą uzyskał zamawiający wygasła na podstawie art. 72 ust.
3 ustawy z dnia 3 października 2008 r. o udostępnianiu informacji o środowisku i jego
ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na
środowisko.
24. Dodatkowo dla pozostałych obiektów inżynierskich, w których zgodnie z treścią
odpowiedzi z dnia 10 maja 2013 r. wykonawca zamierza wprowadzić optymalizację projektu
bez konieczności zmiany pozwolenia na budowę, ze względu na fakt, że wykonawca
przewiduje przeprowadzenie ponownych badań geologicznych, odwołujący przyjął

odpowiedni czas niezbędny na sporządzenie projektu badań geologicznych, zatwierdzenia
projektu przez odpowiedni organ, przeprowadzenie badań, analizę wyników oraz zmianę
dokumentacji projektowej.
25. Biorąc pod uwagę cytowane postanowienia Klauzuli 8.13 odwołujący wskazał, że dla
osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania rozstrzygający charakter ma
potwierdzenie robót przez Inżyniera zgodnie z Klauzulą 14.6. Na podstawie tego opisu
odwołujący podkreślił, że Inżynier dokonuje poświadczenia robót przez wydanie
odpowiedniego Przejściowego Świadectwa Płatności w miesięcznych odstępach czasu i ma
na to 28 dni od momentu złożenia przez wykonawcę wniosku o wydanie świadectwa.
26. Tym samym dla osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania konieczne będzie
faktyczne zrealizowanie robót o wymaganej wartości na koniec dziewiątego miesiąca
realizacji zamówienia, co jednocześnie oznacza, że w oparciu o poczynione wyżej założenia
(w wariancie optymistycznym) prace realizowane w związku z obiektami inżynierskimi, dla
których uzyskiwane będzie zamienne pozwolenie na budowę, będą wchodziły w zakres
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania tylko w dwóch pierwszych miesiącach.
27. Odwołujący stwierdził, że z przeprowadzonej symulacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego wynika, iż w optymistycznym wariancie na koniec dziewiątego miesiąca
realizacji (to jest w okresie, w którym mają być wykonane roboty tak, aby na moment upływu
terminu określonego w Klauzuli 8.13 były potwierdzone przez Inżyniera) wykonawca osiągnie
zaawansowanie robót na poziomie 196 471 909,86, co stanowi 24,67% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej zgodnie z ofertą wykonawcy.
28. Nawet gdyby przyjąć, że wykonawca w osiągnięciu Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania zamierza posiłkować się uprzednim wytworzeniem konstrukcji stalowych
przeznaczonych do realizacji obiektów inżynierskich i zaakceptowaniem jej zgodnie z
postanowieniami Klauzuli 14.5, odwołujący wskazał, że dla obiektów, które zgodnie z ofertą
wykonawcy wymagają zamiennego pozwolenia na budowę, nie będzie możliwe ich
zamówienie, dopóki decyzje o zamiennym pozwoleniu na budowę nie staną się ostateczne.
Tym samym wykonawca będzie musiał wytworzyć dla obiektów konstrukcje stalowe w
odpowiedniej ilości w ciągu 2 miesięcy.
29. W ocenie odwołującego, na podkreślenie zasługuje również fakt, że w żadnym wypadku
kwota potwierdzona przez Inżyniera nie może przekroczyć 10% Zaakceptowanej Kwoty
Kontraktowej, co w przypadku wykonawcy oznacza kwotę brutto 79 603 041,14 zł oraz
odpowiadającą jej kwotę wartości elementów konstrukcji brutto 99 538 005,18 zł.
30. Nawet przy przyjęciu nierealnej możliwości złożenia zamówienia, wyprodukowania i
dostarczenia elementów konstrukcji o tak dużej wartości w ciągu 2 miesięcy, na koniec
dziewiątego miesiąca realizacji (to jest w okresie, w którym mają być wykonane roboty by na
moment upływu terminu określonego w Klauzuli 8.13 zostały potwierdzone przez Inżyniera)

wykonawca musiałby zamówić, wytworzyć oraz potwierdzić w ciągu tych 2 miesięcy przerobu
konstrukcje stalowe o wartości 53 024 128,22 zł (z czego 80% byłoby potwierdzone przez
Inżyniera do płatności).
31. 32. Odwołujący podkreślił, że zobowiązanie wykonawców wynikające z oferty dotyczy
wszelkich warunków określonych przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, zaś wykonawca składając ofertę zobowiązuje się do zrealizowania zamówienia
z uwzględnieniem wymagań zamawiającego, w tym także przy zachowaniu terminów
pośrednich. Niedochowanie zobowiązania, co do terminu pośredniego, nawet przy
dochowaniu terminu końcowego realizacji zadania, stanowiłoby nienależyte wykonanie
zobowiązania. Wskazał, że niedochowanie terminów wykonania robót (w tym terminów
częściowych) powoduje realne ryzyko utraty dofinansowania, co należałoby kwalifikować,
jako wyrządzenie szkody w wielkich rozmiarach.
33. W ocenie odwołującego, wyjaśnienia złożone w piśmie z dnia 10 maja 2013 r.
wskazywały na niezgodność treści oferty z postanowieniami SIWZ powodującą jej
odrzucenie. Zaniechanie odrzucenia oferty stanowi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp.

Odwołujący załączył do odwołania sporządzoną na potrzeby postępowania odwoławczego,
symulację
harmonogramu
rzeczowego-finansowo
na
podstawie
wynagrodzenia
przedstawionego w wybranej ofercie oraz wyjaśnień wykonawcy Metrostav a.s. złożonych na
wezwanie zamawiającego.

II. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o:
1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 5 Pzp lub w przypadku,
nie uwzględnienia podstaw odrzucenia odwołania, na podstawie art. 186 ust. 1 Pzp,
wniósł o:
2) oddalenie odwołania w całości;
3) zasądzenie na rzecz zamawiającego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa
procesowego wg norm przepisanych.
W uzasadnieniu odpowiedzi zamawiający podniósł, że odwołanie dotyczy wyboru
najkorzystniejszej oferty, w tym naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp, w
konsekwencji dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z
dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 716/13.
Wyrokiem KIO, zamawiający został zobowiązany do unieważnienia czynności z dnia 18
marca 2013 r., tj. wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Astaldi
S.p.A. z siedzibą w Rzymie (Włochy) oraz Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z
o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim. W uzasadnieniu wyroku Izba stwierdziła, że istnieją
podstawy do odrzucenia oferty na mocy art. 90 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp.

Wobec powyższego, zamawiający w dniu 16.05.2013 r. odrzucił ofertę konsorcjum firm:
Astaldi S.p.A. i Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., dokonał ponownego
badania i oceny ofert i w dniu 16.05.2013 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej spośród
pozostałych ofert, tj. oferty firmy Metrostav a.s. z siedzibą w Pradze (Republika Czeska).
Dodatkowo, zamawiający wskazał, że zarzuty odwołującego są spóźnione i tylko na tej
podstawie nie powinny być rozpoznawane przez Izbę. Podniósł, że zarzuty odwołującego o
niezgodności oferty wybranej z SIWZ powinny zostać przedstawione Izbie przez
odwołującego najpóźniej w dniu 28 marca br., tj. w terminie 10 dni od dnia dokonania przez
zamawiającego pierwotnej czynności wyboru najkorzystniejszej oferty - konsorcjum firm:
Astaldi S.p.A. i Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o., zgodnie z art. 182 ust. 1
pkt 1 oraz ust. 3 pkt 1 Pzp. Zarzuty bezsprzecznie dotyczą czynności zamawiającego, w
wyniku których dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 18.03.2013, a którą to
czynnością było także m.in. wezwanie wykonawców do złożenia wyjaśnień oraz całościowa
ocena wszystkich ofert.
Odwołujący chcąc kwestionować zgodność ofert pozostałych wykonawców z SIWZ, powinien
był złożyć stosowne odwołanie w terminie do dnia 28 marca br. Odwołujący w tym terminie
nie zakwestionował żadnej z pozostałych ofert, a tym samym pozbawił się możliwości ich
kwestionowania i skutecznego złożenia zarzutów na obecnym etapie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego.
Zamawiający wskazał na tę okoliczność wyrok Izby z dnia 28 stycznia 2013 r., sygn. akt KIO
2351/12, w którym stwierdzono: „okoliczności, o których mowa w przepisie art. 189 ust. 2 pkt
3 Pzp stanowią negatywną przesłankę procesową, uniemożliwiającą rozpoznanie odwołania,
co do jego meritum i tym samym jej zaistnienie skutkuje odrzuceniem odwołania. Powyższy
przepis ma także odpowiednie zastosowanie do zarzutu podniesionego po terminie, jednak
w tym przypadku zarzut taki nie podlega rozpoznaniu przez Izbę.”
Tym samym zamawiający uznał, że odwołanie powinno zostać odrzucone na podstawie art.
189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 Pzp.
Ponadto stwierdził, że zarzuty przedstawione w odwołaniu są bezzasadne i niezgodne z
istniejącym stanem faktycznym sprawy ustalonym w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania, w tym w związku z wyborem
najkorzystniejszej oferty.
Zamawiający zauważył, że postępowanie zostało oparte na formule „Projektuj i Buduj”, która
umożliwia, a w stosunku do niektórych rozwiązań - wymaga od wykonawcy zamówienia,
zoptymalizowania rozwiązań projektowych przewidzianych w projekcie budowlanym
przygotowanym przez zamawiającego.

W zakresie zarzutu naruszenia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp

(niezgodność treści oferty z SIWZ i naruszenie zasad postępowania), zamawiający wskazał -
odnosząc się do pkt 4-11 uzasadnienia odwołania, że zarzuty w nich zawarte należy uznać
za spóźnione.
Z ostrożności procesowej zamawiający poinformował, że wyjaśnienia wykonawcy Metrostav
a.s. złożone w dniu 14.03.2013 r. zostały przeanalizowane i na tamtym etapie postępowania
uznane za wystarczające: 1) harmonogram wykonawca opracuje zgodnie z Warunkami
Kontraktu po podpisaniu umowy; 2) potencjał sprzętowy i ludzki - podano liczbę 3000
personelu wykonawcy oraz informację, że zaangażowany sprzęt w 95% będzie stanowił
własność wykonawcy.
W wyniku wniesionego przez Metrostav a.s. odwołania, w dniu 22.04.2013 r. Izba wydała
wyrok w sprawie sygn. akt KIO 716/2013 nakazujący zamawiającemu powtórzenie czynności
badania i oceny ofert. W toku ponownego badania i oceny ofert zamawiający wezwał
wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych
przez nich ofert. Wyjaśnienia złożone przez wykonawców zostały przeanalizowane przez
zamawiającego pod kątem ich zgodności z treścią SIWZ.
Wyjaśnienia złożone przez Metrostav a.s. potwierdziły zgodność treści oferty z treścią SIWZ,
w tym również w zakresie terminów wykonania całości przedmiotu umowy.

Odnosząc się do zarzutu odwołującego dotyczącego niemożności dotrzymania przez
Mestrostav a.s. terminu wykonania Kamienia Milowego w postaci robót o minimalnej wartości
30% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej, tj. zarzutów z pkt 15-33 uzasadnienia odwołania,
zamawiający wskazał, że wykonawca od Daty Rozpoczęcia, oprócz prac związanych z
optymalizacją dokumentacji, może w tym samym czasie wykonywać szereg innych robót, dla
których optymalizacja dokumentacji nie jest wymagana (np. rozbiórki 18 obiektów
inżynierskich i następnie budowa nowych, wyburzenia obiektów kubaturowych, rozbiórki
istniejących ekranów akustycznych, rozbiórki istniejącej nawierzchni).
Natomiast zarzut odwołującego dotyczący sprzeczności wyjaśnień Metrostav a.s. z dnia
14.03.2013 r. z wyjaśnieniami z dnia 09.05.2013 r. - pkt 13-14 uzasadnienia odwołania jest
bezzasadny i niezgodny z istniejącym stanem faktycznym.
Z dokumentów złożonych przez Metrostav a.s. wynika, że informacje zawarte w
wyjaśnieniach są spójne. Wykonawca udzielając odpowiedzi zawartych w wyjaśnieniach z
dnia 09.05.2013 r. na dodatkowe pytania potwierdził, że na etapie składania ofert przyjął
rozwiązania zgodnie z założeniami zawartymi w PFU.
W odniesieniu do pkt 16 i 17 uzasadnienia odwołania - wykonawca Metrostav a.s. składając
ofertę zobowiązał się wykonać zamówienie we wskazanych przez zamawiającego terminach,
co nie stoi w sprzeczności i z treścią wyjaśnień. Wykonawca podkreślił w wyjaśnieniach z
dnia 09.05.2013 r., że jest świadom wszystkich uwarunkowań dotyczących realizacji

inwestycji oraz, że cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania towarzyszące realizacji
zamówienia.
Podane przez odwołującego w pkt 21-26 uzasadnienia odwołania terminy są terminami
maksymalnymi, na etapie realizacji umowy możliwymi do skrócenia, gdyż prace budowlane
na obiektach optymalizowanych wymagających zamiennego pozwolenia na budowę mogą
się rozpocząć znacznie wcześniej.
W odniesieniu do pkt 24 uzasadnienia odwołania - dodatkowe badania geologiczne
wykonawca Metrostav a.s. przyjął tylko dla niektórych obiektów, nie dla wszystkich, więc ten
element również nie będzie miał wpływu na termin wykonania Kamienia Milowego.
Zgodnie z punktem 1 PFU Opis ogólny przedmiotu zamówienia, dotyczącym optymalizacji,
podpunkt p) zamawiający wymaga od wykonawcy, w zakresie optymalizacji, uzyskania
niezbędnych decyzji administracyjnych. Dodatkowo punkt 1.4.2 PFU określa, że ewentualne
zmiany, jakie mogą mieć miejsce w trakcie opracowywania przez wykonawcę zamiennego
Projektu Budowlanego wykonane będą w ramach kontraktu, bez wpływu na Cenę
Kontraktową i Czas na Ukończenie.
Symulacja harmonogramu rzeczowo-finansowego wykonana przez odwołującego jest czysto
teoretyczna i zdaniem zamawiającego nie może stanowić dowodu okoliczności, na które
powołuje się odwołujący. Co najwyżej można go uznać za twierdzenia odwołującego.
Optymalizacja dokumentacji może być wykonana szybciej niż w terminie 4 miesięcy od daty
zawarcia umowy (wykonawca Metrostav a.s. w swoich wyjaśnieniach wskazał, że już
rozpoczął optymalizację dokumentacji), a co za tym idzie roboty wynikające z
optymalizowanego zakresu również mogą rozpocząć się dużo szybciej, niż wskazuje na to
odwołujący.
Kwota potwierdzonych przez Inżyniera przerobów zależy od Programu, który Wykonawca
złoży w ciągu 21 dni od dnia zawarcia umowy i dopiero na podstawie Programu będzie
można szczegółowo określić kwoty przerobów i planowane zaawansowanie prac
projektowych i wykonawczych. Zamawiający wskazał, że Program podlega zatwierdzeniu
przez zamawiającego i Inżyniera Kontraktu. W przypadku ew. opóźnień w realizacji
inwestycji lub wykazania założeń, które mogą skutkować zagrożeniem ukończenia inwestycji
w terminie, Inżynier nakazuje wykonawcy aktualizację Programu w zakresie min. zasobów
sprzętowych i personalnych oraz technologii robót, mających na celu wykonanie przedmiotu
umowy w terminie kontraktowym.
Dodatkowo odwołujący pominął fakt, że punkt 1 PFU obliguje wykonawcę do prowadzenia
prac budowlanych w obszarach, dla których nie jest wymagane zamienne pozwolenie na
budowę i wykonawca powinien w tym elemencie osiągnąć intensywne przeroby w celu
uniknięcia kar umownych przewidzianych w umowie za niedotrzymanie terminowego
wykonania Kamieni Milowych.

Zamawiający podniósł, że odwołujący w swojej symulacji harmonogramu rzeczowo-
finansowego sam wskazał, że po 10 miesiącach realizacji zadania zaawansowanie
finansowe wykonawcy Metrostav a.s. wyniesie 253 026 645,99 zł, co stanowi 31,78%
wartości Kontraktu. Tym samym również wg. samego odwołującego możliwe jest wykonanie
1. Kamienia Milowego przez Metrostav a.s. Zamawiający nadmienił, że w punkcie 27
odwołania, odwołujący dokonał błędnego określenia wykonanych robót wymaganych do
osiągnięcia Kamienia Milowego, wskazując okres dziewięciu miesięcy. Zgodnie z
Subklauzulą 8.13 do osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania będą brane pod
uwagę Dokumenty Wykonawcy i Roboty wykonane według stanu na dzień przewidziany w
Warunkach Kontraktu, czyli na koniec 10 miesiąca, a następnie poświadczone przez
Inżyniera i potwierdzone przez zamawiającego.
Zamawiający uznał odwołanie za bezzasadne i wniósł, jak w petitum odpowiedzi na
odwołanie.

III. Wykonawca Metrostav a.s., zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego, zwany „przystępującym” przedstawił w piśmie złożonym w
postępowaniu odwoławczym, jak niżej, wnosząc o odrzucenie/oddalenie odwołania.
1. Kwestie formalne - przesłanki odrzucenia odwołania w całości.
Jako podstawę prawną dla wniesienia odwołania, odwołujący wskazał przepis art. 89 ust. 1
pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Przystępujący podniósł, że odwołujący poza przytoczeniem
przepisów, w żadnym punkcie odwołania nie tylko nie przeprowadził jakiegokolwiek dowodu
uzasadniającego zarzuty, jak i nie wskazał na czym miałoby polegać naruszenie przez
zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz w jakim zakresie oferta przystępującego
jest niezgodna z SIWZ, to kwestią podstawową jest uchybienie przez odwołującego
terminowi dla wniesienia odwołania.
Zgodnie z treścią art. 182 Pzp, termin na wniesienie odwołania w omawianym przypadku,
upłynął w dniu 28 marca 2013 r., to jest po 10 dniach, licząc od dnia, w którym odwołujący
uzyskał informację o uznaniu przez zamawiającego ofert Spółki Metrostav a.s.
(przystępującego) oraz Konsorcjum Astaldi, za zgodne z SIWZ.
Odwołujący powinien wówczas kwestionować obie oferty wykonawców sklasyfikowanych
przed nim. Skoro zaniechał złożenia odwołania, zarówno wobec Spółki Metrostav
(przystępującego), jak i wobec Konsorcjum Astaldi, to tym samym zgodził się z decyzją
zamawiającego uznającą obie te oferty za zgodne z SIWZ.
W konsekwencji, w dniu 28 marca 2013 r., (a nie w dniu 24 maja 2013 r.) bezpowrotnie
upłynął odwołującemu termin, na złożenie odwołania na ewentualną niezgodność z SIWZ
oferty przystępującego.
Przystępujący wskazał, że odwołujący nie może obecnie bronić się argumentem, iż w dacie,

w której upływał termin do złożenia odwołania nie miał interesu prawnego w składaniu
odwołania wobec przystępującego, z uwagi na fakt, iż nie stwierdził wtedy
braków/niezgodności w ofercie Konsorcjum Astaldi, która była sklasyfikowana na miejscu
pierwszym.
Przystępujący powołał się na orzecznictwo zgodnie, z którym już sam fakt zagrożenia w
postaci nie uzyskania zamówienia stanowi samodzielną podstawę dla wniesienia środków
ochrony prawnej.
Wskazał postanowienie KIO z dnia 30 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2734/10, o treści
uzasadnienia: „Dla wykazania interesu, nie jest konieczne doznanie uszczerbku, ale
wystarczy samo jego zagrożenie, potencjalna możliwość prowadząca do takiego rozwoju
sytuacji w dalszym przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (...)
Zasada koncentracji środków ochrony prawnej urzeczywistnia zaś istotny z punktu widzenia
procedur zamówień publicznych postulat, szybkiego, sprawnego systemu weryfikacji
czynności podejmowanych w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Nie do pogodzenia z tymi celami jest, aby wykonawca kwestionował każdy kolejny wybór
oferty, wynajdując po każdym etapie oceny, coraz to nowe powody i wady tej samej oferty,
stwarzające powody do wnoszenia kolejnych odwołań. Dla wykonawcy jest dostępny jeden
termin na odwołanie od czynności czy zaniechania zamawiającego wobec konkurencyjnej
oferty, liczony od przesłania powiadomienia o pierwszej ocenie ofert.”

W postanowieniu KIO z dnia 23 grudnia 2010 r., sygn. akt KIO 2716/10 Izba stwierdziła, że
„Zgodnie z zasadą koncentracji środków ochrony prawnej, wykonawca powinien zgłaszać
wszelkie zarzuty wobec każdej „nieprawomocnej” czynności lub zaniechania zamawiającego,
która może spowodować poniesienie przez wykonawcę szkody.”
Zaniechanie odwołującego w postaci nie złożenia odwołania wobec konsorcjum Astaldi,
którego oferta została na podstawie wyroku KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO
716/13 odrzucona, obciąża jedynie odwołującego.
Jak powszechny jest to pogląd, przystępujący wskazał przykładowo postanowienie KIO z
dnia 27 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 792/11, w którym powołując się na wcześniejsze
podobne wyroki stwierdzono, że „Każdy wykonawca, którego interes w uzyskaniu danego
zamówienia może być zagrożony oraz który może ponieść szkodę w wyniku naruszenia
przez zamawiającego przepisów p.z.p., jest legitymowany, aby skutecznie skorzystać ze
środków ochrony prawnej, o których mowa w art. 179 ust. 1 p z.p. (...) Zasada koncentracji
wnoszenia i rozpatrywania środków ochrony prawnej wymaga, aby wszystkie możliwe
zarzuty były podnoszone po pierwszej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej.
Ustawodawca nakazał jednoczesne wykonywanie wszystkich tych czynności, których
dokonanie jest możliwe na danym etapie postępowania, w tym jednoczesne korzystanie ze

środków ochrony prawnej”.
Biorąc powyższe pod uwagę, przystępujący stwierdził, że dla odwołującego ostatecznym
terminem dla zgłaszania swoich wątpliwości wobec oferty Spółki Metrostav a.s. był dzień 28
marca 2013 r.
Złożenie odwołania po blisko 3 miesiącach po upływie tej daty, musi być uznane za
spóźnione i nieskuteczne, szczególnie, że oferta Spółki Metrostav a.s. nie zmieniła się od
dnia jej złożenia, tak jak i wszystkie inne oferty pozostałych wykonawców, które stały się dla
odwołującego jawne z momentem ogłoszenia o dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty.
2. Zarzuty ujęte w treści odwołania.
Odwołujący, poza przytoczeniem zarzutów z art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
w żadnym punkcie odwołania nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu uzasadniającego
zarzuty, jak i nie wskazał, na czym miałoby polegać naruszenie przez zamawiającego zasad
uczciwej konkurencji oraz w jakim zakresie, oferta przystępującego jest niezgodna z SIWZ.
Odwołanie, co również nie powinno być sporne, bazuje natomiast na kwestionowaniu przez
odwołującego, dwóch dokumentów złożonych przez przystępującego w toku postępowania,
tj.: a) wyjaśnień treści oferty z dnia 14 marca 2013 r. - punkty od 1 do 12 odwołania, oraz b)
wyjaśnień treści oferty z dnia 9 maja 2013 r. - punkty od 13 do 33 odwołania, które zdaniem
odwołującego wskazują na rzekomą niezgodność oferty przystępującego z treścią SlWZ, z
uwagi na potencjalne naruszenie przez przystępującego Minimalnej Ilości Wykonania
(Pierwszy Kamień Milowy), w terminie wskazanym przez zamawiającego.
W przedmiocie ustosunkowania się do uzasadnienia odwołania, przystępujący wskazał na
dwie okoliczności stanowiące podstawę - jeżeli nie odrzucenie odwołania w części
dotyczącej pkt a) i oddalenie odwołania w części dotyczącej pkt b), to z pewnością
uzasadniające oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał, że przede wszystkim, oba kwestionowane przez odwołującego
dokumenty nie zmieniają treści oferty. Oba bowiem jedynie wyjaśniają treść oferty i to w
sposób, który nie tylko odpowiada SlWZ, ale jest zgodny z oczekiwaniami zamawiającego i
co więcej zgodny wyrokiem KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r., wydanym w wyniku rozpoznania
sprawy w kontekście dopuszczalnych optymalizacji. Tym samym, nie można twierdzić, że
oferta przystępującego jest niegodna z SlWZ powołując się na dokumenty, które oferty nie
zmieniają.
Odwołujący formułując odwołanie popełnił zasadniczy błąd logiczny, utożsamiając wprost
(pkt 14 odwołania) - kwestię zgodności oferty z SlWZ z kwestią ewentualnego wystąpienia
zdarzenia, które uniemożliwi zachowanie terminu umownego.
Przyjmując nawet hipotetycznie, że odwołujący zasadnie obawia się wystąpienia takiego
zdarzenia, to nie ulega wątpliwości, że nie może być niezgodne z SlWZ zdarzenie, którego
konsekwencje ewentualnego wystąpienia reguluje SlWZ - Subklauzula 8.14 str. 35 Rozdział

4 Warunki Szczególne Kontraktu (cześć II).
Zatem, skoro SlWZ przewiduje procedurę ustanowienia gwarancji bankowej w przypadku
uchybienia terminowi Minimalnej Ilości Wykonania, to tym samym nawet ustalenie w
postępowaniu, że takie opóźnienie niechybnie nastąpi, nie powoduje, że oferta jest
niezgodna z SlWZ (szczególnie w sytuacji, gdy opóźnienie to nie powoduje odstąpienia od
umowy). W odwołaniu dopuszczono się pomylenia pojęć, co powinno skutkować oddaleniem
odwołania.
3.
Wyjaśnienia przystępującego - treści oferty z dnia 14 marca 2013 r. - punkty od 1 do
12 odwołania.
(i) Treść wyjaśnień przystępującego z dnia 16 marca 2013 r.
Odwołujący, w zakresie wyjaśnień złożonych przez przystępującego w dniu 14 marca 2013 r.
(punkt od 1 do 12 odwołania) wskazuje, że forma tego dokumentu uniemożliwiła rzetelne
zbadanie oferty złożonej przez wykonawcę pod kątem jej zgodności z SlWZ. Również
odwołujący nie miał możliwości weryfikacji, czy oferta wykonawcy jest zgodna z SlWZ.
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, przystępujący wskazał, że zgodnie z cytowanym
już art. 96 ust. 3 Pzp, protokół postępowania wraz z załącznikami, w tym i wyjaśnieniami
składanymi przez potencjalnych wykonawców w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stał się dla
odwołującego jawny od pierwszego dnia wyboru najkorzystniejszej oferty.
Skoro, datą ogłoszenia zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, była data 18
marca 2013 r., to oznacza, że ostatecznym terminem na kwestionowanie wspomnianych
wyjaśnień był dzień 28 marca 2013 r. (dowód nr 1 - zawiadomienie o wyborze
najkorzystniejszej oferty z dnia 18 marca 2013 r.).
Odwołujący nie wniósł odwołania w podanym terminie, ani przeciwko przystępującemu, ani
przeciwko Konsorcjum Astaldi, którego oferta została w owym czasie sklasyfikowana na
pierwszym miejscu.
Zdaniem przystępującego, odwołujący sam pozbawił się możliwości kwestionowania obecnie
wszelkich dokumentów złożonych w toku postępowania, w tym szczególnie dokumentów
złożonych do dnia dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc i wyjaśnień
przystępującego z dnia 14 marca 2013 r.
W sytuacji, gdyby Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, iż nie zachodzą przesłanki do
odrzucenia odwołania w tym zakresie, przystępujący wskazał, że odwołujący podnosząc ten
zarzut nie tylko błędnie interpretuje treść wyjaśnień, ale wręcz dokonuje nieuprawnionej
manipulacji faktami.
Przede wszystkim, przystępujący zwrócił uwagę, że złożył wyjaśnienia w odpowiedzi na
wezwanie zamawiającego z dnia 6 marca 2013 r., które w tożsamej formie i o tożsamej treści
zostało przesłane również odwołującemu (wezwania zamawiającego z dnia 6 marca 2013 r.
przesłane przystępującemu i odwołującemu), (dowód nr 2 i nr 3 - dwa wezwania

zamawiającego z dnia 6 marca 2013 r.).
W odpowiedzi na wezwanie, którego treść determinowała formę odpowiedzi, przystępujący
złożył wyjaśnienia. Podobnie zachował się odwołujący, który przesłał wyjaśnienia
zamawiającemu w dniu 13 marca 2013 r. (dowód nr 4 - wyjaśnienia przystępującego z dnia
14 marca 2013 r., dowód nr 5 - wyjaśnienia odwołującego z dnia 13 marca 2013 r.).
Pobieżna analiza obu dokumentów wskazuje na nietrafność argumentacji odwołującego
podnoszącego, że (pkt 11 odwołania) brak przedmiotowych wyjaśnień (w tym również w
zakresie optymalizacji i zmian dokumentacji projektowej), zdaniem odwołującego
uniemożliwił rzetelne zbadanie oferty złożonej przez wykonawcę (przystępującego) pod
kątem jej zgodności z SIWZ. Również na tym etapie odwołujący nie miał możliwości
weryfikacji, czy oferta wykonawcy (przystępującego) jest zgodna z SIWZ.
Przykładowo przystępujący wskazał, że na pytanie nr 1 udzielił odpowiedzi „Oświadczamy,
że cena ofertowa uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w PFU oraz związane z nimi
koszty.” Odwołujący natomiast na to samo pytanie odpowiedział, „Tak nasza oferta
uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w PFU, wszystkie związane z tym koszty.”
W odpowiedzi na pytanie nr 2 przystępujący stwierdził „Oświadczamy, że oferta cenowa
uwzględnia wszystkie pozycje zawarte w PFU oraz wszystkie związane z tym koszty”, zaś
odwołujący „Tak, nasza oferta uwzględnia wszelkie wymagania zawarte w PFU, a cena
ofertowa zawiera wszystkie związane z tym koszty.”
Podobnie w odpowiedziach nr 3, 4, 5, 6, 9, 11, 12, 14, 15, 16. Pozorne różnice dotyczą
jedynie odpowiedzi na pytanie 10. Każdy z wykonawców wskazał, że ilość sprzętu na
budowie będzie zależała od potrzeb. Tyle, że odwołujący wymienił kilka pozycji sprzętu, który
posiada, zaś przystępujący uznał, iż skoro kwestia ta nie była przedmiotem SIWZ i oferty, to
nie powinno się w tym zakresie składać dodatkowych wyjaśnień.
Drugą różnicą jest ilość stałego personelu obu wykonawców, gdyż w odpowiedzi na pytanie
nr 12, przystępujący wskazał, że dysponuje ilością 3000 pracowników, zaś odwołujący, że
dysponuje 1600 pracownikami.
Odpowiedzi, na pytania nr 7, 8 i 13 odwołujący z nieznanych przyczyn utajnił.
Generalnie, czynienie przez odwołującego zarzutu, że wyjaśnienia przystępującego
zawierają braki, w kontekście wyjaśnień odwołującego, wydają się kuriozalne, szczególnie w
sytuacji, że zarówno jedne jak i drugie zostały przez zamawiającego zaakceptowane, jako
spełniające oczekiwania zamawiającego.
(ii) Zarzut ogólnikowości odpowiedzi przystępującego niezwiązanej z treścią oferty i treścią
SIWZ.
Przystępujący uznał zarzut odwołującego opisany w pkt 5, 6, 7 i 8 odwołania, jakoby
przystępujący był zobowiązany przedstawić zamawiającemu wstępny harmonogram robót z
podziałem potencjału osobowego i technicznego za kuriozalny.

Abstrahując od faktu, że zamawiający uznał, iż żądanie informacji w trybie art. 87 Pzp, które
nie były wymagane przez SIWZ i nie były elementem oferty jest niezasadne, to wskazał, że
należy zwrócić uwagę na dwie podstawowe kwestie.
Po pierwsze, zgodnie z SIWZ, wykonawca jest zobowiązany do sporządzenia
harmonogramu robót dopiero po podpisaniu umowy.
Po drugie, przedmiotem zamówienia jest poza przebudową także projektowanie, którego
efekt zdeterminuje dopiero harmonogram, jak i podział potencjału osobowego i technicznego
na budowie.
Na marginesie przystępujący dodatkowo podniósł, że cytowane przez odwołującego w pkt 7
odwołania orzeczenie KIO z dnia 27 stycznia 2012 r. (KIO 102/12) potwierdza stanowisko
przystępującego, a nie odwołującego.
Skład orzekający KIO zauważył, że co do zasady, porównanie świadczenia zaoferowanego
przez wykonawcę z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, przesądza o tym, czy
treść złożonej oferty odpowiada SIWZ (....) oraz konkretyzacja przedmiotu oferty poprzez
wskazanie konkretnych oferowanych rozwiązań (...) przesądza o ich wzajemnej zgodności.
KIO potwierdziła, że jedynie oferowane świadczenie (tutaj projektowanie i budowa) oraz
oferowane rozwiązania (a więc związane z projektowaniem i budową) porównuje się z
treścią SIWZ dla wykazania ich wzajemnej zgodności. Nie można natomiast żądać od
wykonawców (chyba, że w sytuacji postępowania w ramach rażąco niskiej ceny - tak
orzeczenie KIO 716/13) jakichkolwiek dalszych wyjaśnień, które nie dotyczą kwestii
wyjaśnienia oferty wykonawcy, w kontekście postanowień SIWZ, gdyż może to spowodować
naruszenie zasad jawności, konkurencyjności i równego traktowania wykonawców. Jest to
kwestia oczywista i niebudząca jakichkolwiek wątpliwości zarówno w orzecznictwie KIO jak i
orzecznictwie sądów okręgowych.
4. Wyjaśnienia przystępującego treści oferty z dnia 9 maja 2013 r. - punkty od 13
do 33 odwołania.
(i) Zarzut dotyczący proponowanych przez przystępującego optymalizacji ujętych w treści
wyjaśnień z dnia 9 maja 2013 r.
Zarzut sformułowany w pkt 13 i 14 odwołania budzi zdziwienie, ale i zaskoczenie
przystępującego. Odwołujący czyni zarzut z tego, że przystępujący w odpowiedzi na wymóg
ujęty w treści SIWZ Tom III PFU, str. 4, a także w odpowiedzi na konkretnie sformułowane
wezwanie zamawiającego, opisuje potencjalne - wstępnie proponowane optymalizacje
dostarczonej mu dokumentacji projektowej (zakres wymaganych optymalizacji został
ustalony na mocy wyroku KIO z dnia 14 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1529/12, KIO
1535/12, KIO 1546/12), (dowód nr 6 - wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 2 maja 2013 r.,
dowód nr 7 - wyjaśnienie przystępującego z dnia 9 maja 2013 r., przekazane
zamawiającemu w dniu 10 maja 2013 r.).

Przystępujący uznał, że odwołujący kreuje ten zarzut z uwagi na fakt, że sam w odpowiedzi
na tożsame wezwanie wskazał, że nie tylko na dzień składania ofert, ale i na dzień 9 maja
2013 r. nie podjął nawet wstępnych działań w celu identyfikacji koniecznych optymalizacji
dokumentacji projektowej, których dokonania wymaga zamawiający oraz tych, które można
by mu zaproponować do rozważenia (dowód nr 8 - wyjaśnienia odwołującego z dnia 9 maja
2013 r.).
Stąd, także niezrozumiałe zarzuty odwołującego ujęte w treści pkt 13 odwołania, zgodnie z
którymi, przystępujący jakoby w dniu 9 maja 2013 r. złożył oświadczenie sprzeczne z
oświadczeniem z dnia 16 marca 2013 r., gdy taka sprzeczność nie występuje. Przystępujący
podkreślił, że elementem prowadzonego postępowania jest przygotowanie dokumentacji
projektowej, elementem wymaganym przez zamawiającego jest opracowanie optymalizacji
tej dokumentacji.
W efekcie, obowiązkiem każdego z wykonawców uczestniczących w postępowaniu było z
jednej strony sformułowanie oferty zgodnej z SIWZ, w tym w szczególności zgodnej z PFU,
ale z drugiej strony obowiązkiem było i jest także przygotowanie wymaganych tą samą
dokumentacją SIWZ - optymalizacji.
Biorąc pod uwagę oświadczenia złożone w toku postępowania przez przystępującego, są
one w pełni zgodne z wymogami SIWZ. Przystępujący formułując ofertę uwzględnił
wszystkie wymogi PFU, czemu dał wyraz składając stosowne oświadczenie w dniu 16 marca
2013 r., a następnie złożył w dniu 10 maja 2013 r. oświadczenie, jakiego rodzaju
optymalizacje proponuje, z rozbiciem na te, które będą wymagały uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę i te, które takiego zezwolenia nie wymagają.
Na marginesie dodał, że przystępujący w odpowiedzi z dnia 9 maja 2013 r., na wezwanie
zamawiającego wskazał, że Spółka Metrostav a.s. dokonała już wstępnej analizy zakresu
tych optymalizacji, z tym jednak oczywiście, że ich ostateczny kształt będzie uzależniony od
uzyskania stosownych zgód Inwestora i osób go reprezentujących, zgód autorów projektu,
ewentualnych zgód organów administracji, a także będzie zależeć od badań i analiz do
wykonania, których wykonawca jest zobowiązany przed przystąpieniem do realizacji prac
budowlanych. W efekcie przystępujący prosił, aby zamawiający potraktował przedstawione
propozycje jako wstępne, gdyż wykonawca nie wyklucza, będąc w pełni na to
przygotowanym, że cześć z opisanych prac, będzie realizowana zgodnie z dotychczasowymi
założeniami.

W przeciwieństwie do przystępującego, składającego obszerne wyjaśnienia zgodne z SIWZ,
wymaganiami zamawiającego oraz orzeczeniem KIO z dnia 22 kwietnia 2013 r. (sygn. akt
KIO 716/13), odwołujący ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że skomplikowanie i
złożoność zadania oraz krótki okres na przygotowanie oferty, skutkowało tym, że na tym

etapie nie można było zakładać żadnych zmian.
Wskazane zaniechania odwołującego de facto dyskwalifikują go jako potencjalnego
wykonawcę zamówienia z uwagi na jego faktyczne nieprzygotowanie do realizacji zadania,
znalazły także swoje odzwierciedlenie w ostatnim z zarzutów odwołującego dotyczącym
szans na zachowanie terminu osiągnięcia Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy).
(ii) Zarzut dotyczący osiągnięcia Minimalnej Ilości Wykonania.
Odwołujący w treści pkt od 14 do 33 odwołania uzasadnia tezę jakoby, już teraz wiedział, że
przystępujący nie jest w stanie zachować 10 miesięcznego terminu liczonego od Daty
Rozpoczęcia na wykonanie prac o wartości odpowiadającej 30% Zaakceptowanej Ceny
Kontraktowej - (pkt 8.13. i pkt. 8.3 Warunków Szczególnych Kontraktu).
Skupianie się odwołującego na tym wymogu SIWZ jest o tyle dziwne, że naruszenie tego
terminu kreuje po stronie wykonawcy jedynie obowiązek ustanowienia gwarancji bankowej
lub ubezpieczeniowej, która zostaje wykonawcy zwrócona, o ile zachowa on ostateczny
termin realizacji umowy - Subklauzula 8.14 str. 35 Rozdział 4 Warunki Szczególne Kontraktu
(cześć II).
Rozumiejąc natomiast, że każdy z wykonawców nie może zakładać już na starcie
jakichkolwiek opóźnień, co przy terminie realizacji tego zamówienia jest szczególnie istotne,
przystępujący zwrócił uwagę na następujące kwestie towarzyszące temu zagadnieniu.
a) Kwestią podstawą jest, że twierdzenia odwołującego nie są poparte jakimikolwiek
dowodami nawet takimi, które w sposób pośredni uzasadniałyby przyjęte przez
odwołującego założenia.
b) Bezspornie w przypadku braku dowodów na prawdziwość swoich twierdzeń całe
obszerne dywagacje odwołującego, można by skomentować jednym stwierdzeniem, że
każda konkluzja zależy od przyjętych na wstępie parametrów, które w tym przypadku są
błędne.
c) Przykładowo przystępujący wskazał, że dokonując swoich symulacji w zakresie
terminów odwołujący zapomniał, że przykładowo zgodnie z pkt 1 opisu przedmiotu
zamówienia PFU str. 5 - czas niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych (…) nie jest
objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych, jako Kamień Milowy nr 1. Ta drobna
nieścisłość wskazuje jednak jak wadliwe są symulacje odwołującego.
d) Odwołujący przeprowadzając obliczenia pominął fakt, że zgodnie z tym samym pkt PFU
str. 5. wykonawca od dnia przejęcia placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót
budowlanych zgodnie z przywołanymi na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w
szczególności roboty te powinny być prowadzone w obszarach, gdzie nie zachodzi potrzeba
uzyskiwania zamiennych decyzji o pozwoleniu na budowę bądź wprowadzane zmiany nie
będą kolidowały z robotami budowlanymi.
Powszechnie jest wiadomo, że partner przystępującego Spółka Mosty Łódź S.A. realizując w

chwili obecnej prace na południowej obwodnicy Warszawy, ma zorganizowane na miejscu
zaplecze budowy, ludzi, maszyny i materiały, które pozwalają przystępującemu oraz Spółce
Mosty Łódź S.A. na niezwłoczne podjęcie prac budowlanych od dnia przejęcia placu
budowy.
e) Odwołujący uzasadniając w pkt 23 swoje twierdzenia myli się twierdząc, że decyzja
środowiskowa wygasła. Zgodnie natomiast z treścią postanowienia Regionalnego Dyrektora
Ochrony Środowiska w Warszawie z dnia 30 grudnia 2011 (sygn. akt WOOS-
IL4200.27.20011.DS) możliwe jest składanie wniosków o wydanie decyzji „budowlanych”
określonych w art. 72 ust. 1 pkt 1-17 ustawy o ochronie środowiska w terminie 6 lat od dnia,
w którym decyzja o „środowiskowych uwarunkowaniach zgody na realizację przedsięwzięcia”
z dnia 31 sierpnia 2006 r. stała się ostateczna to jest od dnia 14 stycznia 2008 r. Innymi
słowy przywołane powyżej postanowienie przedłuża ważność decyzji środowiskowej do 6 lat
to jest do dnia 14 stycznia 2014 r.
f) Kolejnym błędnym założeniem odwołującego, mającym fundamentalne znaczenie dla
obliczania wspomnianych terminów jest to, że przystępujący będzie przygotowywał
dokumentację projektową począwszy od Daty Rozpoczęcia przez okres, co najmniej 4
miesięcy (120 dni).
Przystępujący oświadczył, że w jego przypadku wspomniane prace projektowe toczą się już
od dnia wydania przez KIO orzeczenia z dnia 22 kwietnia 2013 r. (sygn. akt 716/13).
Przystępujący bazując na treści tego wyroku uprawdopodobniającego jego szanse na
uzyskanie zamówienia, podejmując oczywiste ryzyko, podjął decyzję o niezwłocznym
rozpoczęciu prac projektowych przez Spółkę Transprojekt Warszawa, a zatem przez
podmiot, który posiada nie tylko ogromne doświadczenie w tego typu
przedsięwzięciach, ale który posiada pełną wręcz unikalną wiedzę na temat dokładnie tego
projektu.
Efektem tej decyzji był właśnie fakt, że już w dniu 10 maja 2013 r. przystępujący był w stanie
przedstawić namawiającemu zakres planowanych optymalizacji.
g) Kolejnym argumentem przemawiającym za tym, iż podjęte przez przystępującego
działania dają realną szansę na skrócenie okresu przygotowywania dokumentacji
projektowej, o co najmniej miesiąc lub dwa, jest to, że na rzecz Spółki Transprojekt realizuje
już zadania Przedsiębiorstwo Usług Geodezyjno-Kartograficznych „GEO-DIGITAL” Sp. z o.o.
której zadaniem jest między innymi - § 3 ust. 1) pkt b) umowy - doprowadzenie do
uzgodnienia projektu w Zespole Uzgadniania Dokumentacji Projektowej w Warszawie w
maksymalnym terminie do dnia 22 sierpnia 2013 r. - co pozwoli przystępującemu wystąpić o
pozwolenia na budowę o wiele wcześniej niż to zakładał odwołujący (dowód nr 9 - Wyciąg z
umowy z Przedsiębiorstwem Usług Geodezyjno-Kartograficznych „GEO-DIGITAL” Sp. z
o.o.).

h) Nie jest także prawdziwe twierdzenie odwołującego ujęte w pkt 24 odwołania.
Przystępujący nie przewiduje wykonywania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla
obiektów, dla których zamawiający nie wymaga uzyskania zamiennego pozwolenia na
budowę. W związku z tym nie zachodzi konieczność sporządzania projektu badań
geologicznych i jego zatwierdzania, czego prostą konsekwencją będzie skrócenie całego
procesu optymalizacji dokumentacji.
i) Odwołujący wskazał, że wedle jego optymistycznych obliczeń przystępujący w terminie
przypadającym na Pierwszy Kamień Milowy (pkt 27 odwołania) osiągnie poziom 24,67%
zamiast oczekiwanych 30%. Biorąc jednak pod uwagę powyższe fakty, wydaje się, że już w
tym momencie przystępujący wykazał, że przyśpieszenie całej procedury, o co najmniej
miesiąc pozwoli mu nadwyżką zrealizować wymagane 30%. W związku z powyższym,
przystępujący wniósł, jak w piśmie.


Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznała odwołanie na rozprawie, ustaliła i zważyła, co
następuje.

Odwołujący spełnia przesłanki legitymacji czynnej uprawniającej go do wniesienia odwołania,
w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp. Złożył w postępowaniu ofertę z drugą - aktualnie -
w kolejności ceną, zatem uwzględnienie odwołania ze skutkiem eliminującym wybraną ofertę
z postępowania, stanowiłoby możliwość uzyskania zamówienia przez odwołującego.

Wykonawca Metrostav a.s. skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego stając się uczestnikiem postępowania, zwanym w skrócie „przystępującym”.

I. Izba nie uwzględniła wniosków zamawiającego i przystępującego o odrzucenie odwołania
w całości na posiedzeniu, na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 i pkt 5 Pzp.
W tym zakresie Izba ustaliła i oceniła: po złożeniu i otwarciu ofert, w toku badania i oceny
ofert, zamawiający żądał od wykonawców złożenia wyjaśnień dotyczących treści ofert, w tym
od obecnych - odwołującego i przystępującego (wezwanie z dnia 6 marca 2013 r. do
złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 Pzp zobowiązywało wykonawców do potwierdzenia
wraz z opisem faktu uwzględnienia w ofercie wykonawcy wszystkich wymagań zawartych w
PFU i związanych z tym kosztów). Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, w tym przystępujący
w dniu 14 marca 2013 r. Wyjaśnienia zostały zaakceptowane i pozytywnie ocenione przez
zamawiającego.
Zamawiający zakończył badanie i ocenę ofert dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez konsorcjum - Asaldi S.p.A. i Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z

o.o. (100 pkt), natomiast oferty - obecnego przystępującego Metrostav a.s. i obecnego
odwołującego - Mota-Engil Central Europe S. A. i Mota-Engil Engenharia e Construcao S.A.,
zostały sklasyfikowane na pozycjach odpowiednio - drugiej (68,4 pkt) i trzeciej (60,7 pkt) -
zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 18 marca 2013 r.

Wykonawca Metrostav a.s. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, która
w wyroku z dnia 22 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 716/13 orzekła: „Uwzględnia odwołanie i
nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i
powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Astaldi S.p.A. z siedzibą we Włoszech oraz
Przedsiębiorstwo Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z siedzibą w Mińsku Mazowieckim na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp z uwzględnieniem okoliczności
wskazanych w uzasadnieniu.”
Z uzasadnienia wyroku Izby wynika, że niezgodność treści oferty konsorcjum Astaldi S.p.A. i
Przedsiębiorstwa Budowy Dróg i Mostów Sp. z o.o. z treścią SIWZ z konsekwencją
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, została ustalona w zakresie obiektu 10T. Dalsza
ocena dotyczyła ceny oferty wybranego wykonawcy, której skutek został uzewnętrzniony w
sentencji orzeczenia (nakaz odrzucenia oferty też na podstawie art. 90 ust. 3 Pzp).

Na uwagę zasługuje fakt podniesiony przez zamawiającego, że Izba na str. 20 wyroku z
uzasadnieniem negatywnie oceniła, jako dowód w sprawie symulację harmonogramu
rzeczowo-finansowego przedłożonego przez ówczesnego odwołującego (Metrostav a.s.)
przeciwko konsorcjum Astaldi, stanowiąc: „Izba nie uwzględniła dowodów Odwołującego
załączonych do pisma z dnia 10 kwietnia 2013 r. uznając, że złożone załączniki techniczno-
finansowe są stanowiskiem Odwołującego, a nie zostały przez niego podpisane.”

Nie korzystając z koncentracji środków ochrony prawnej, odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia: Mota-Engil Central Europe S. A. i Mota-Engil
Engenharia e Construcao S.A. - którego oferta została sklasyfikowana wówczas na trzeciej
pozycji w zakresie ceny (kryterium oceny ofert), nie uczestniczył w postępowaniu
odwoławczym.

Przedmiotem oceny, a jednocześnie orzeczenia Izby z dnia 22 kwietnia 2013 r. nie była
oferta aktualnie wybrana, jako najkorzystniejsza - Metrostav a.s. Ocena tej oferty nie była też
podważana, jako wynik badania i oceny ofert dokonanej przez zamawiającego, której efekt
stanowiło pismo z dnia 18 marca 2013 r. (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej).

Zatem, ocena oferty Metrostav s.a. dokonana z uwzględnieniem wyjaśnień złożonych przez
tego wykonawcę w dniu 14 marca 2013 r., nie została podważona.

Stąd Izba podzieliła stanowisko zamawiającego i przystępującego w części, że ocena oferty
Metrostav s.a. z uwzględnieniem wyjaśnień wykonawcy z dnia 14 marca 2013 r., nie może
stanowić przedmiotu rozpoznania i oceny Izby w aktualnym postępowaniu. Zatem, zarzuty
mające źródło w ocenie oferty w dniu 18 marca 2013 r., w szczególności wyjaśnienia
wykonawcy z dnia 14 marca 2013 r., nie podlegają rozpoznaniu w toku obecnego
postępowania odwoławczego (częściowo przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp).
Natomiast brak jest podstaw do stwierdzenia, że ocena oferty tego wykonawcy w dniu 16
maja 2013 r., której wynikiem był jej wybór, jako oferty najkorzystniejszej była czynnością,
którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby z dnia 22 kwietnia 2013 r. Nie
wystąpiły w tym przedmiocie przesłanki z art. 189 ust. 2 pkt 5 Pzp.

Odwołanie w zakresie czynności zamawiającego dokonanych czy zaniechanych w toku
powtórzonych czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie zamawiającego i złożenie
wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp oraz wybór oferty Metrostav a.s., jako
najkorzystniejszej, podlegało ocenie Izby i zostało rozpoznane na rozprawie.

Wobec uregulowania prawnego w Pzp nieprzewidującego częściowego odrzucenia
odwołania i częściowego jego oddalenia, zarzuty niekwalifikujące się do rozpoznania na
rozprawie Izba pozostawiła bez rozpoznania, natomiast w pozostałym zakresie orzekła w
wyroku.

II. Rozpoznając odwołanie Izba miała na uwadze obowiązek orzekania wyłącznie w
granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 Pzp) oraz, że zarzutem
jest czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, do której zamawiający był
zobowiązany na podstawie przepisów ustawy, ze wskazaniem naruszonego przepisu
ustawy.
Orzekając Izba wzięła za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.
2 Pzp) i uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, wobec nie wykazania
przesłanek w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp, tj. naruszenia przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Istotnym wpływem na wynik postępowania jest wpływ skutkujący w razie uwzględnienia
odwołania wyborem, jako najkorzystniejszej oferty innego wykonawcy.

Przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podany w odwołaniu, jako podstawa prawna zarzutu

zobowiązuje zamawiającego do odrzucenia oferty, jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ,
z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Ostatni przepis zobowiązuje zamawiającego do
poprawienia w ofercie innych omyłek polegających na niezgodności treści oferty ze
specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści
oferty. Zatem, odrzucenie oferty ma miejsce jedynie wówczas, gdy poprawienie niezgodności
oferty z SIWZ, nie jest możliwe we wskazanym trybie.

W pierwszej kolejności skład orzekający podnosi, że w wyroku sygn. akt KIO 716/13 Izba nie
nakazała zamawiającemu dokonywania czynności wobec oferty Metrostav a.s. Nakazanie z
konkretnym wskazaniem odrzucenia oferty dotyczyło konsorcjum Astaldi, natomiast
pozostałe oferty miały być objęte powtórzonymi czynnościami o tyle, o ile wynikało to z
odrzucenia oferty wskazanej w wyroku, które powodowało zmianę rankingu ofert. Rodzaj
czynności dokonanych w toku powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z wyborem
oferty najkorzystniejszej pozostawał w sferze wyboru zamawiającego.

Zamawiający, będąc uprawnionym zgodnie z treścią przepisu art. 87 ust. 1 Pzp i przyjętą w
orzecznictwie jego interpretacją, do żądania od wykonawców w toku badania i oceny ofert
wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, zwrócił się w piśmie z dnia 2 maja 2013 r.
skierowanym do wykonawców o udzielenie wyjaśnień dotyczących złożonych przez nich
ofert. Prosił, aby wykonawcy w odniesieniu do pkt 1 PFU wymienili wszystkie rozwiązania
budowlane i obiekty objęte przedmiotem zamówienia tj.:
- wszystkie obiekty mostowe, zarówno remontowane, przebudowywane jak i nowobudowane
- budowę drogi ekspresowej S-8
- kolizje infrastruktury technicznej
- konstrukcje nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco - rozprowadzających
- uwarunkowania wynikające z punktu 1.5.3 PFU
w podziale na grupy określające zakres przewidzianej w ofercie optymalizacji tj. na:
1) rozwiązania budowlane i obiekty, w zakresie, których zamawiający wymaga optymalizacji
dostarczonej wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności sporządzania
zamiennej dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego pozwolenia na
budowę i zrealizowania prac budowlanych,
2) rozwiązania budowlane i obiekty, w zakresie których zamawiający wymaga optymalizacji
dostarczonej wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z uwzględnieniem uprawnień
Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie budowlanym.

Ponadto, prosił również o szczegółowy opis zakładanych przez wykonawców zmian

optymalizacji umożliwiający zamawiającemu przeanalizowanie zgodności tych rozwiązań z
treścią SIWZ.

Przystępujący udzielił wyjaśnień składając w dniu 10 maja 2013 r. pismo - datowane dnia 9
maja 2013 r. - w którym podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 87 ust. 1 Pzp, wyjaśnienia
mieszczą się w ramach oświadczeń ujętych w treści złożonej oferty. W szczególności,
zgodnie z obowiązującym prawem i jednolitym orzecznictwem zarówno Krajowej Izby
Odwoławczej jak i sądów okręgowych wyjaśnienia stanowią jedynie opis sposobu rozumienia
konkretnych stwierdzeń, oświadczeń i treści zawartych w ofercie.

Podkreślił, że oferta złożona przez Spółkę Metrostav a.s. została przygotowana z
uwzględnieniem wszystkich wymogów SIWZ wiążących wykonawców w dniu składania ofert.
Tym samym, zarówno oferta jak i zaproponowana cena ofertowa uwzględnia wszystkie
uwarunkowania towarzyszące realizacji zamówienia w jego obecnym kształcie.

Wskazał, że w ramach wymaganej optymalizacji dokumentacji projektowej dostarczonej
przez zamawiającego, przystępujący dokonał już wstępnej analizy zakresu optymalizacji, z
tym, że ostateczny kształt będzie uzależniony od uzyskania stosownych zgód Inwestora,
zgód autorów projektu, ewentualnych zgód organów administracji a także będzie zależny od
badań i analiz do wykonania, których wykonawca jest zobowiązany przed przystąpieniem do
realizacji prac budowlanych. W efekcie przystępujący prosił, aby zamawiający traktował
przedstawione propozycje, jako wstępne, gdyż wykonawca nie wyklucza, że część z
opisanych prac będzie realizowana zgodnie z dotychczasowymi założeniami.

Przystępujący oświadczył, że dokonał podziału oczekiwanych przez zamawiającego
optymalizacji, w zależności od tego, jakiej branży one dotyczą oraz, czy z ich
wprowadzeniem według wstępnej oceny wykonawcy, będzie wiązała się konieczność
sporządzenia zamiennej dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę, czy też nie.

Przystępujący przedstawił klasyfikację obiektów w odniesieniu do pkt 1 PFU na dzień
składania oferty:
I. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej wykonawcy dokumentacji projektowej bez konieczności
sporządzania zamiennej dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania zamiennego
pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych (szczegółowe określenie: budowy
drogi, obiektów, rozbiórki istniejących i budowa nowych obiektów oraz remont obiektu - pkt a

- d);
II. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których zamawiający wymaga
optymalizacji dostarczonej wykonawcy dokumentacji projektowej wymagającej uzyskania
zamiennego pozwolenia na budowę i zrealizowania prac budowlanych z uwzględnieniem
uprawnień Projektanta Wykonawcy określonych w Prawie budowlanym (szczegółowe
określenie: przebudowa obiektu, remont obiektów, konstrukcja nawierzchni drogi głównej i
jezdni zbierająco-rozprowadzających, budowy i przebudowy wynikające z pkt 1.5.3 PFU - pkt
a - d);
III. Wykaz rozwiązań budowlanych i obiektów w zakresie, których zamawiający wymaga od
wykonawcy sporządzenia dokumentacji projektowej w całości oraz uzyskania decyzji
administracyjnej i zrealizowania prac budowlanych (pkt a - obiekt 59T).

Przystępujący w dalszej części przedstawił: zakresy optymalizacji dla branż: mostowej;
drogowej oraz konstrukcji nawierzchni drogi głównej i jezdni zbierająco-rozprowadzających;
dla urządzeń infrastruktury technicznej; wg uwarunkowań wynikających z punktu 1.5.3 PFU,
ze szczegółowym podziałem zakresów, w układzie wymaganym przez zamawiającego.

Podsumowując wyjaśnienia przystępujący podał, że przewiduje zmiany ogólne do
dokumentacji projektowej dotyczącej: optymalizacji posadowień, elementów konstrukcyjnych,
zbrojenia, stali konstrukcyjnej, konstrukcji oporowych oraz wyposażenia obiektów
mostowych.

Zamawiający uwzględnił wyjaśnienia wszystkich wykonawców, w tym odwołującego i
przystępującego, dokonał wyboru oferty Metrostav a.s., jako najkorzystniejszej przyznając tej
ofercie, z zastosowaniem wyłącznego kryterium ceny, 100 pkt, drugą w kolejności została
oferta odwołującego, przyznano jej 88,8 pkt (zawiadomienie o wyborze oferty
najkorzystniejszej z dnia 16 maja 2013 r.).

Przedstawiając zarzut niezgodności wybranej oferty z treścią SIWZ, odwołujący odniósł tę
niezgodność do wprowadzonej do wzoru umowy instytucji Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania (Kamień Milowy) - wykonania robót o minimalnej wartości 30% Zaakceptowanej
Kwoty Kontraktowej w terminie 10 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, jako instytucji stanowiącej
termin pośredni wykonania robót, ze skutkiem w przypadku niedochowania terminu,
poniesienia odpowiedzialności przez wykonawcę w postaci zapłaty kar umownych (pkt 15
uzasadnienia odwołania).

W pkt 18 i 19 uzasadnienia odwołania wskazał sposób oceny wykonania Wymaganej

Minimalnej Ilości Wykonania (Kamień Milowy) powołując się na klauzulę 8.13 (Rozdział 4,
Część II SIWZ) oraz w zakresie zatwierdzania konstrukcji stalowych przeznaczonych do
realizacji obiektów inżynierskich, na klauzulę 14.5 Szczegółowych Warunków Kontraktu.

Na podstawie wyjaśnień przystępującego w zakresie rozwiązań projektowych (w tym w
szczególności zakresu robót, w którym wykonawca przewiduje optymalizację projektu wraz z
obowiązkiem uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę) oraz poszczególnych pozycji
ryczałtowych oferty tego wykonawcy, odwołujący sporządził na potrzeby postępowania
odwoławczego symulację harmonogramu rzeczowo-finansowego realizacji zadania przez
przystępującego, którą przedłożył wraz z odwołaniem (pkt 20 uzasadnienia odwołania).

W pkt 21 i 22 uzasadnienia odwołania odwołujący przedstawił argumentację, w której
wywodził na podstawie przyjętych w pkt 21 okresów: wykonania dokumentacji projektowej
zamiennej (lit. a -120 dni), uzyskania decyzji administracyjnych w zakresie zamiennego
projektu budowlanego i zamiennego pozwolenia na budowę (lit. b - 65 dni),
uprawomocnienia się decyzji oraz zapas czasowy na inne czynności (lit. c - 1 miesiąc), że
faktycznie roboty w zakresie przeprojektowywanych obiektów inżynierskich będą mogły
rozpocząć się dopiero w 8 miesiącu od Daty Rozpoczęcia.

W pkt 23 uzasadnienia odwołania odwołujący podniósł kwestię związaną z koniecznością
uzyskania nowej decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia,
wskazując, że może ona być wymagana, w pkt 24 wskazał ewentualność przeprowadzenia
badań geologicznych.

Uwzględniając wymóg potwierdzenia wykonania robót przez Inżyniera Kontraktu
(przejściowe Świadectwa Płatności) w terminie 28 dni od złożenia wniosku (pkt 25
uzasadnienia odwołania), odwołujący uznał, że konieczne będzie faktyczne zrealizowanie
robót na koniec 9 miesiąca realizacji zamówienia (pkt 26 uzasadnienia odwołania).

Na podstawie dokonanej symulacji odwołujący uznał, że wykonanie robót przez
przystępującego na koniec 9 miesiąca realizacji (tj. w okresie, w którym roboty mają być
wykonane w takim stopniu, by na koniec terminu określonego w klauzuli 8.13 były
potwierdzone przez Inżyniera) przystępujący osiągnie zaawansowanie robót na poziomie
24,67% Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej (pkt 27 uzasadnienia odwołania).
Odwołujący podniósł również konieczność wytworzenia konstrukcji stalowych w
odpowiedniej ilości w ciągu 2 miesięcy - termin uzależniony od uzyskania statusu
ostateczności decyzji administracyjnych o zamiennym pozwoleniu na budowę (pkt 28

uzasadnienia odwołania).
Wskazał, że niedochowanie zobowiązania, co do terminu pośredniego, nawet przy
dochowaniu terminu końcowego realizacji zadania, stanowiłoby nienależyte wykonanie
zobowiązania.
W złożonym załączniku do odwołania - Symulacja harmonogramu rzeczowo-finansowego -
przedstawiając przerób narastająco oraz procentowe zaawansowanie robót, przystępujący
wskazał, że w 10 miesiącu realizacji zadania procentowe zaawansowanie robót
przystępującego wyniesie jednak 31,78%.

Z powyższego wynika, że odwołujący na podstawie opisu sposobu optymalizacji
zamieszczonego w wyjaśnieniach przystępującego z dnia 9 maja 2013 r. oraz obliczeń
dokonanych przez odwołującego przedstawionych w formie symulacji, na podstawie
specyfikacji cenowej oferty przystępującego i własnego rozeznania rynku, kwestionuje
możliwość dochowania terminu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania
(Kamienia Milowego), w wysokości lub w zakresie zgodnym ze wskazaniem w Subkluzuli 8.3
oraz Załącznika do oferty - Dane Kontraktowe. W Subkluzuli 8.3 podano wyłącznie terminy
związane z przedłożeniem do zatwierdzenia Inżynierowi Programu zawierającego w
szczególności: prace projektowe i roboty budowlane, zasoby sprzętowe i personalne,
przeroby i płatności; w Załączniku do oferty - Dane Kontraktowe podano wymagany dla
Kamienia Milowego nr 2 termin 10 miesięcy.

Subklauzula 8.13 wskazana przez odwołującego definiuje elementy, które będą brane pod
uwagę przy ocenie wykonania Kamienia Milowego. Są to obok dokumentów wykonawcy,
roboty wykonane według stanu na dzień przewidziany w Warunkach Kontraktu dla
osiągnięcia
Wymaganej
Minimalnej
Ilości
Wykonania
-
stanowiące
podstawę
sformułowanego zarzutu - a następnie poświadczone przez Inżyniera i zaakceptowane przez
zamawiającego, z wyliczeniem wartości w oparciu o zaawansowanie płatności przejściowych
zgodnie z Subklauzulą 14.6 (Wystawianie Przejściowych Świadectw Płatności).

Zamawiający podważając zarzut odwołującego, stwierdził, że ocena robót według stanu na
dzień przewidziany w Warunkach Kontraktu dla osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości
Wykonania dotyczy faktycznie wykonanych robót na ten dzień zgodnie z opisem: roboty
wykonane według stanu na dzień przewidziany w Warunkach Kontraktu dla osiągnięcia
Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania. Natomiast czynności opisane po wyrazie a
następnie wykonywane są po tym dniu.
Stanowisko zamawiającego nie zostało podważone na rozprawie. Izba analizując opisy
zamieszczone w SIWZ przywołane przez odwołującego w granicach przedstawionych

zarzutów, uwzględniła stanowisko zamawiającego w przedmiocie oceny zaawansowania
robót.
Odwołujący sam przyznał w symulacji harmonogramu rzeczowo-finansowego załączonej do
odwołania, że wykonanie robót oceniane, jako faktyczne wykonanie przez przystępującego
na koniec 10 miesiąca, wyniesie 31,78%.

Izba podzieliła ocenę symulacji harmonogramu rzeczowo-finansowego przedłożonej w
postępowaniu zakończonym wyrokiem sygn. akt KIO 716/13, że opracowanie takie stanowi
w sensie dowodowym wyłącznie pogląd odwołującego. Symulację, co do sposobu obliczeń
podważył również przystępujący przedkładając do akt sprawy wykaz błędów.

Izba uwzględniła stanowiska zamawiającego i przystępującego w przedmiocie oceny
wykonania Kamienia Milowego (pkt 15-33 uzasadnienia odwołania) podważające przyjęte w
opracowaniu odwołującego terminy, wskazujące inny sposób ich liczenia. Zamawiający
potwierdził, że czynności związane z optymalizacją dokumentacji oraz roboty niewymagające
optymalizacji, prace budowlane na obiektach optymalizowanych wymagające zamiennego
pozwolenia na budowę mogą być rozpoczęte znacznie wcześniej. Wykonawca od Daty
Rozpoczęcia oprócz prac związanych z optymalizacją dokumentacji może w tym samym
czasie wykonać szereg innych robót niewymagających optymalizacji (np. rozbiórki 18
obiektów inżynierskich i następnie budowa nowych, wyburzenia obiektów kubaturowych,
rozbiórki istniejących ekranów akustycznych, rozbiórki istniejącej nawierzchni itp.).
W zakresie dodatkowych badań geologicznych zamawiający uznał, że wykonawca przyjął je
tylko dla niektórych obiektów w sytuacji, gdy nie były one wymagane w SIWZ, natomiast
przystępujący potwierdził, że przewidziano je jedynie wstępnie i badania takie nie będą
przeprowadzane.
Ponadto, w pkt 1 PFU - opis ogólny przedmiotu zamówienia - dotyczącym optymalizacji
zamawiający wymaga w zakresie optymalizacji niezbędnych decyzji administracyjnych. W
punkcie tym wskazano na str. 5, że czas niezbędny do uzyskania decyzji administracyjnych
(..) nie jest objęty zakresem zobowiązań wykonawcy opisanych, jako Kamień Milowy nr 1.
Zgodnie z tym samym punktem PFU na str. 5 podano, że wykonawca od dnia przejęcia
placu budowy jest uprawniony do prowadzenia robót budowlanych zgodnie z przywołanymi
na wstępie decyzjami o pozwoleniu na budowę, w szczególności roboty te powinny być
prowadzone w obszarach, gdzie nie zachodzi potrzeba uzyskiwania zamiennych decyzji o
pozwoleniu na budowę (34 obiekty) bądź wprowadzane zmiany nie będą kolidowały z
robotami budowlanymi.
Dodatkowo pkt 1.4.2 PFU określa, że ewentualne zmiany, jakie mogą mieć miejsce w toku
opracowywania zamiennego projektu budowlanego wykonane będą w ramach kontraktu, bez

wpływu na Cenę Kontraktową i Czas na Ukończenie.
Zgodnie z Subklauzulą 8.3 wykonawca zobowiązany jest złożyć w ciągu 21 dni od dnia
zawarcia umowy Program stanowiący podstawę szczegółowego określenia kwoty przerobów
i planowanego zaawansowania prac projektowych i wykonawczych. Program podlega
zatwierdzeniu przez zamawiającego i Inżyniera Kontraktu i w przypadku ewentualnych
opóźnień w realizacji inwestycji lub wykazania założeń, które mogą skutkować zagrożeniem
terminowego wykonania inwestycji, program podlega aktualizacji w wyniku nakazu Inżyniera
Kontraktu, m.in. w zakresie zasobów sprzętowych i personalnych oraz technologii robót
mających na celu wykonanie przedmiotu umowy w terminie kontraktowym.

Nie zostały potwierdzone zarzuty dotyczące konieczności uzyskiwania nowej decyzji o
środowiskowych uwarunkowaniach na realizację przedsięwzięcia, gdyż decyzja uzyskana
przez zamawiającego nie wygasła. Potwierdzono na rozprawie ważność tej decyzji do
stycznia 2014 r.
Nie potwierdzono konieczności przeprowadzenia ponownych badań geologicznych, które -
jak wykazano na rozprawie - nie były wymagane w SIWZ. Przystępujący oświadczył, że nie
przewiduje wykonywania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej dla obiektów, dla których
zamawiający nie wymaga uzyskania zamiennego pozwolenia na budowę. W związku z tym
nie zachodzi konieczność sporządzania projektu badań geologicznych i jego zatwierdzania.

Kontynuując przyjętą w tym samym postępowaniu o udzielenie zamówienia ocenę symulacji
harmonogramu rzeczowo-finansowego (wyrok Izby z dnia 22 kwietnia 2013 r.), Izba nie
uwzględniła, jako dowodu w sprawie w rozumieniu art. 190 ust. 3 Pzp, symulacji załączonej
do odwołania, jedynego opracowania złożonego przez odwołującego w postępowaniu
odwoławczym. Oceniając symulację, jako stanowisko odwołującego Izba zważyła, że jest to
materiał teoretyczny, w którym przedstawiono obliczenia, jak już wskazywano wyżej, na
podstawie wyjaśnień przystępującego złożonych w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, nie pozbawiony
subiektywnej interpretacji, uwzględniającej przypuszczalne okoliczności właściwe dla
odwołującego.

Oceniając zarzut braku zgodności treści oferty z treścią SIWZ, Izba podzieliła stanowisko
wyrażone wyroku KIO 716/13, że: „Jak wskazuje się w orzecznictwie użyte przez
ustawodawcę w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp sformułowania „treść oferty” i „treść
siwz” jednoznacznie wskazują na aspekt merytoryczny obu dokumentów. Treść SIWZ to
przede wszystkim zawarty w opisie przedmiotu zamówienia opis wymagań zamawiającego,
które mają być zaspokojone w wyniku postępowania o udzielnie zamówienia przez zawarcie
i zrealizowanie z należytą starannością umowy. Treść oferty natomiast to jednostronne

zobowiązanie
wykonawcy
do
zrealizowania
przedmiotu
zamówienia
na
rzecz
zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą i
zostanie z nim zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. O zgodności treści oferty
z treścią SIWZ przesądza ich porównanie (wyrok KIO z dnia 23 lutego 2011 r., sygn. akt KIO
297/11). (…) z niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków
zamówienia mamy do czynienia wówczas, gdy oferta złożona w postępowaniu po jej
porównaniu - pod względem merytorycznym - nie spełnia wymogów Zamawiającego (…).”

W ocenie Izby, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, wobec nie wykazania przez
odwołującego, że kwestionowana oferta nie spełnia wymogów zamawiającego. Odwołujący
nie wykazał w postępowaniu przesłanek skutkujących nakazaniem zamawiającemu
odrzucenia oferty przystępującego Metrostav a.s. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako
oferty, której treść nie odpowiada treści SIWZ.

Skutkiem braku uznania zasadności wskazanego zarzutu, jest też uznanie braku
potwierdzenia naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 Pzp, nakazującego prowadzenie
postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.

Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp
stosownie do jego wyniku, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238). Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o przyznanie kosztów
postępowania odwoławczego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, wobec nie przedłożenia
rachunku do akt sprawy, o którym stanowi przepis § 3 pkt 2 lit. b rozporządzenia.


Przewodniczący:
…………………….

Członkowie:
………....................

………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27