rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-10
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1268/13
KIO 1268/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2013 r. przez
wykonawców – Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ Sp. z o.o., Sp.
komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Gmina Miejska Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec, ul. Rynek 41,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Specialised projects Polska Sp. z o.o., Miraccord s.c.
M…….. N……., Ł…….. F…………, 44-100 Gliwice, ul. Grotgera 35, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2013 r. przez
wykonawców – Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ Sp. z o.o., Sp.
komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A, w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego – Gmina Miejska Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec, ul. Rynek 41,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
publicznego – Konsorcjum: Specialised projects Polska Sp. z o.o., Miraccord s.c.
M…….. N……., Ł…….. F…………, 44-100 Gliwice, ul. Grotgera 35, zgłaszających swoje
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i …
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec,
ul. Rynek 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ Sp. z o.o., Sp.
komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec, ul. Rynek 41 na
rzecz wykonawców Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ
Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 1268/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą
w Bolesławcu
, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Monitoring Rejonów Turystycznych Miasta Bolesławiec”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.03.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 048-077861.
W dniu 16.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Specialised
Projects Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Miraccord s.c. M……… N………,
Ł……… F……….. w Andrychowie
.
W dniu 27.05.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alphatec Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze i MKJ
Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Gdańsku wnieśli do Prezesa KIO odwołanie względem
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Specialised Projects Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Miraccord s.c. M……… N….., Ł……. F…….
z siedzibą w Andrychowie (zwanych dalej „konsorcjum”),
• art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia ww. wykonawców z postępowania
• art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum.
W związku ze sformułowanymi zarzutami wniesiono o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie dokonania
czynności powtórnej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zamawiający w pkt. VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SIWZ") określił warunki udziału w postępowaniu.
W rozdz. VI ust. 1.2. SIWZ Zamawiający wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy który spełniają następujący warunek:
„wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1
zamówienia polegającego na budowie systemu monitoringu miejskiego składającego
się z co najmniej 30 punktów kamerowych (PK) z transmisją światłowodową oraz
radiową wraz z budową co najmniej 1 centra monitoringu (CM) - o wartości minimum
1 min zł brutto".
Konsorcjum samodzielnie nie spełniało przedmiotowego warunku i z tego powodu w
oparciu o art. 26 ust. 2 lit. b pzp skorzystało z potencjału podmiotu trzeciego - firmy
MWM Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
W wykazie wykonanych dostaw potwierdzającym warunek wiedzy i doświadczenia
opisany w rozdz. VI ust. 1.2. SIWZ Konsorcjum wskazało zamówienie dotyczące
wykonania systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław.
Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zamówienie to było realizowane w okresie od
27 lutego 2009 r. do 30 maja 2012 r. Firma MWM stwierdziła, iż zamówienie było
realizowane w dwóch etapach:
(a)
I etap - 35 kamer w okresie od 27-2009 do 10-11-2009
(b)
„kolejny" etap -15 kamer w okresie od 19-03-2012 do 30-05-2012
W tym miejscu należy wskazać, że jeden z członków odwołującego się konsorcjum -
firma Alphatec Communication Spółka z o.o. była wraz z firmą MWM członkiem
konsorcjum realizującego zamówienie określone jako „I etap". Z tego powodu
Odwołujący posiada szczegółową wiedzę w zakresie przebiegu i czasookresu prac
związanych z tym zamówieniem. Prace wykonane w ramach zamówienia pn.
„Budowa systemu monitoringu miasta Wrocław - etap I" firma MWM zakończyła w
listopadzie 2009 roku.
Nie ulega wątpliwości, że od zakończenia robót w tym postępowaniu do daty
składania ofert w postępowaniu np. „Monitoring Rejonów Turystycznych Miasta
Bolesławiec" upłynęło 3 lata i 5 miesięcy.
Z kolei kolejne zamówienie dotyczące systemu CCTV nosiło nazwę „ Modernizacja i
włączenia systemu monitoringu Straży Miejskiej do systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocław". Nazwa ta w żaden sposób nie sugeruje ciągłości
z poprzednim zamówieniem.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kolejne wskazane przez Konsorcjum zamówienie
dotyczące Projektu dotyczące systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta
Wrocław ewidentnie jest odrębnym zamówieniem. Przesądzają o tym następujące
okoliczności:
•
oba zamówienia zostały udzielone w oparciu o dwa odrębne postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego
•
w odniesieniu do obu zamówień zawarto dwie odrębne umowy
•
były to dwa odrębne zadania w sensie technicznym, które były realizowane w
oparciu o dwa odrębne projekty techniczne.
W ocenie Odwołującego przesądza to jednoznacznie o fakcie, iż Konsorcjum nie
spełniło postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Konsorcjum,
iż dwa ww. zamówienia powinno się traktować jako jedno, gdyż:
•
nie ma ustawowej definicji pojęcia „zamówienia",
•
oba zamówienia finansowane były w ramach tego samego projektu
finansowanego ze środków UE,
•
oba zamówienia dotyczą systemu monitoringu, który zdaniem Konsorcjum
należy traktować jako funkcjonalną całość.
Nie ulega wątpliwości, iż przez „zamówienie" należy rozumieć zakres prac zlecanych
przez Zamawiającego wykonawcy w ramach jednej umowy.
Niezależnie od tego należy zauważyć, iż zgodnie z nomenklaturą użytą w SIWZ w
załączniku nr 2 pt. „Posiadanie Wiedzy i Doświadczenia" zatytułowano przedmiotowy
wykaz „Wykaz wykonanych, głównych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w rozdz. VI ust. 1.2 SIWZ".
Podobnie w samej treści wykazu użył określenia „podmiot na rzecz, którego dostawy
zostały wykonane".
W tym kontekście biorąc pod uwagę dokonaną przez ustawodawcę wyczerpująca
klasyfikację zamówień na „dostawy", „usługi" oraz „roboty budowlane" nie ulega
wątpliwości, iż wykonawca powinien na potrzeby ww. zamówienia legitymować się
doświadczeniem w realizacji „dostaw".
Z kolei pojęcie „dostawy" zostało zdefiniowane w pzp bardzo precyzyjnie - zgodnie z
art. 2 ust 2 pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy
oraz leasingu.
Zatem z przedmiotowej definicji wynika, iż w odniesieniu do wskazanych przez
Konsorcjum zamówień samodzielną dostawą jest zarówno wykonanie zamówienia
dotyczącego systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław - etap I, jak i
zamówienia dotyczącego systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław -
etap III. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia z dwoma niezależnymi
umowami.
Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Kontynuując przedmiotowe rozważania należy wskazać , że Zamawiający wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 pzp oraz w tym samym
piśmie do złożenia prawidłowego wykazu w oparciu o art. 26 ust. 3 pzp.
DOWÓD: pismo Urzędu Miasta Bolesławiec z dnia 6 maja 2013 roku,
Sam Zamawiający wskazał w swoim piśmie, iż: „Przyjmuje się zasadę, że na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) można uzupełnić
dokument tylko raz, ale ten jeden raz odnosi się do danego dokumentu i danego
zakresu uzupełnienia".
Konsorcjum złożyło co prawda wyjaśnienia, ale nie skorzystało z możliwości
uzupełnienia wykazu.
DOWÓD: pismo Specjalised Projects Polska Sp. z o.o. z dnia 13 maja 2013 roku.
W tym kontekście Odwołujący wskazuje, iż okoliczność złożenia przez Konsorcjum
nieprawidłowego wykazu w tym stanie faktycznym nie może już zostać
konwalidowana - w związku z czym Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Należy również podnieść, że poszczególne zamówienia wskazane przez Konsorcjum
nie spełniają samoistnie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W
zakres prac dotyczących pierwszego zamówienia nie wchodziły bowiem prace w
zakresie transmisji światłowodowej. Z kolei w zakres drugiego nie wchodziła
transmisja radiowa. Zatem niezależnie od niespełnienia warunków w zakresie
temporalnym również przedstawione przez Konsorcjum zakres przedmiotowy nie
spełniał warunku Zamawiającego.
IV.
Przesłanki odrzucenia
O zasadności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przesądza fakt
niespełnienia wymogu określonego w rozdziale III pkt. 1.1 SIWZ. Zamawiający
wskazał bowiem, że „całość dostarczonego sprzętu i oprogramowania musi
pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów. Oferowany przedmiot
zamówienia (sprzęt) powinien pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych
producentów i mieć zapewniony serwis i wsparcie techniczne producentów /
przedstawicieli producentów na terenie RP i/lub pozostałych krajów Unii
Europejskiej".
Z kolei w ofercie złożonej przez Konsorcjum (str. 88) opis urządzenia UPS zawiera
sformułowanie: MWM „oferuje wykonanie". W ocenie Odwołującego zapis taki
świadczy, że przedmiotowe urządzenie ma być dopiero wykonane, zatem nie będzie
pochodzić z autoryzowanych kanału sprzedaży producentów, co jest sprzeczne z
wyżej wskazanym wymogiem. W związku z tym wątpliwa wydaje się możliwość jego
serwisowania. Dodatkowo w opisie urządzenia znalazły się niewiarygodne
parametry, gdzie wskazano, że pojemność akumulatora 120Ah/12V spełniająca
wymóg 30 minut podtrzymania pracy dla pełnego obciążenia. Wykazano również, że
pojemność akumulatora wewnętrznego 17Ah i ciężar UPS wynosi 4,8 kg przy
wymiarach 300x100x130 mm. Wskazane wyżej parametry są niewiarygodne.
Akumulator 120 Ah waży minimum 35 kg, z kolei sam autonomiczny akumulator 17
Ah przykładowo z dostępnych na rynku ma wagę od 5,3 kg (181mm x 77mm x
161mm firmy LEADHDD) do 5,67 kg (181x76x165 waga 5,67kg typu EVX12170 firmy
CSB). Każdy z wyżej wskazanych akumulatorów przewyższa więc wagą i wymiarami
całe proponowane w ofercie złożonej przez Konsorcjum urządzenie UPS.
Dodatkowo, należy wskazać na błąd w ofercie Konsorcjum - w treści oferty
wskazano, że przedmiotem oferty jest urządzenie, które nie istnieje tj. LMDS firmy
Alvarion Walker 500. Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela producenta Alvarion
ich produktem jest LMDS jest Walker ®5000.
DOWÓD: notatka z rozmowy telefonicznej sporządzona przez Pana P………
P………… z dnia 13.05.2013 r.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w
tym przytoczono obowiązujące warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich
wykazywania przez wybranego wykonawcę – co zostało zreferowane powyżej.
W szczególności w treści odwołania opisano przebieg procesu inwestycyjnego
systemu monitoringu miejskiego we Wrocławiu. Stan faktyczny sprawy w tym
zakresie pozostaje pomiędzy stronami bezsporny. Sporna pozostaje natomiast
kwalifikacja prac, na które powoływał się w wykazie załączonym do oferty
przystępujący, jako jednego zamówienia.
Przy ocenie powyższego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów:
• pismo Alphatec Communication Sp. z o.o. z dnia 29.05.2013 r. skierowane do
Urzędu Miasta Wrocław w sprawie kwalifikacji opisanego zakresu prac
związanych z budową systemu monitoringu wizyjnego miasta Wrocław jako
jednego czy też kilku zamówień – przedłożone przez odwołującego na
rozprawie.
• Pismo Urzędu Miejskiego Wrocławia z dnia 06.06.2013 r., stanowiące
odpowiedź na powyższe, wyjaśniające, iż wskazane prace stanowiły oddzielne
zamówienia, zamówienie na budowę I etapu systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocławia stanowiła funkcjonalną całość i udzielenie
kolejnego zamówienia na modernizację i włączenie systemu monitoringu
Straży Miejskiej do systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta
Wrocławia nie było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu
monitoringu we Wrocławiu - przedłożone przez odwołującego na rozprawie, a
także wyjaśniające, iż określanie kolejnych zamówień związanych z
monitoringiem
miasta
jako
„etap”
stanowiło
przejaw
planowania
inwestycyjnego.
• Przedłożone przez przystępującego na rozprawie:
− SIWZ postępowania pn. „Budowa I etapu systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocławia – str. 3,
− OPZ – ZP/PN/174/2011/WBZ,
− Pismo urzędu miasta Wrocławia z dn. 29.11.2011 r. – odp. na pytanie nr
− Pismo urzędu miasta Wrocławia z dnia 09.03.2012 r. – odp. na pytania nr
19,20 i 21.
− Projekt wykonawczy ZP/PN/11/2012/WBZ
− Oświadczenie W……….. W…………. z dnia 4 czerwca 2013 r.
- dowodzące funkcjonalnych i technicznych powiązań pomiędzy poszczególnymi
zamówieniami, w ramach których wykonywano kolejne części czy etapy systemu
monitoringu wizyjnego miasta Wrocław (jego rozwoju, modernizacji, rozbudowy…
etc.).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Uwzględniono zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez przystępującego spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, jednego zamówienia, polegającego na budowie systemu monitoringu
miejskiego składającego się z co najmniej 30 punktów kamerowych z transmisją
światłowodową oraz radiową wraz z budową co najmniej 1 centra monitoringu – o
wartości minimum 1 mln zł.
Opisany w ramach warunku zakres doświadczenia, przystępujący wykazywał nie w ramach
jednego zamówienia, ale w rozbiciu na różne zamówienia – w tym jedno nie wykonywane w
wymaganym przez zmawiającego okresie. Zamówienie pn. „Budowa systemu monitoringu
miasta Wrocław - etap I", zakończone i rozliczone w roku 2009 oraz zamówienie
pn.„Modernizacja i włączenia systemu monitoringu Straży Miejskiej do systemu
monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław" wykonane w okresie od marca do
maja 2012 r., są zamówieniami odrębnymi.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu odnosił
się do zamówienia rozumianego jako jedno zadanie, które zakontraktowano,
wykonano, odebrano (potwierdzono jego należyte wykonanie) i rozliczono (do
wartości min. 1 mln. zł) w ramach jednego stosunku umownego. Dany warunek
udziału w postępowaniu nie sprowadza się jedynie do badania rzeczowego
doświadczenia, ale posiada również aspekt finansowy i organizacyjny – służy do
badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o określonym
przedmiocie, ale również wymaganym zakresie i wartości. Dzielenie powyższego i
wykazywanie w ramach kilku zamówień nie odpowiada tego typu aspektowi
weryfikacji podmiotowej wykonawcy.
Oceny powyższego nie zmienia fakt funkcjonalnego i technicznego powiązania
zamówień wykazywanych przez przystępującego (konkretnie ich przedmiotów), czy
okoliczność, iż wykonywane były w ramach większego projektu inwestycyjnego i
określane (w ich nazwach) jako kolejne etapy tego projektu przez inwestora.
Przesądzającym w tym zakresie jest fakt, iż referencyjne zamówienia realizowane
były w ramach różnych stosunków umownych i w znacznym odstępie czasowym
przez innych wykonawców (konsorcja o różnym składzie).
Argumenty
dotyczące
funkcjonalnej
i
rzeczowej
„jedności”
zamówienia
powoływanego przez przystępującego uznano za nietrafne. Postawiony przez
zmawiającego warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wymaga wykonania
jednego zamówienia (a więc jego zakończenia, odebrania, rozliczenia, potwierdzenia
należytego wykonania… etc.), w ramach którego zaistnieją wszystkie elementy
przedmiotowe, do których treść warunku referuje. Równie niezasadnie przystępujący
mógłby wywodzić, iż przy zastanym braku definicji zamówienia, np. wybudowanie po
kilku latach kolejnego odcinka autostrady A2 i jego włączenie do odcinka już
eksploatowanego, będzie tworzyło jedno zamówienie z odcinkiem poprzednim,
określane jako cała autostrada, albo dobudowanie kolejnego piętra do poprzednio
wybudowanego
i
odebranego,
jednopiętrowego
budynku
będzie
jednym
zamówieniem, które można określić jako budowę dwupiętrowego budynku.
W związku z faktem, iż w piśmie z dnia 6 maja 2013 r. zamawiający wzywał już
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu – natomiast wykonawca wybrał wyjaśnienie, a więc niejako
„obronę”, dokumentów przedłożonych zamiast ich uzupełnienia – nakazano wykluczenie
przystępującego w związku z brakiem wykazania przezeń spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Oddalono zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Niezrozumiałe dla Izby pozostaje w jaki sposób fraza „oferuje wykonanie” prowadzi
do wniosku o niezgodności oferty przystępującego z SIWZ w zakresie zapewnienia
pochodzenia urządzeń z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producentów oraz
gwarantowania ich serwisu. Zarzut w tym zakresie uznano za bezpodstawny, a
ofertę, co do treści wyrażonego w niej zobowiązania, za zgodną z SIWZ.
Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał zarzut dotyczący parametrów UPS, w związku z czym
zarzut pozostawiono bez rozpoznania.
Natomiast w treści odwołania nie sformułowano żadnych akuratnych zarzutów dotyczących
urządzenia marki WALKER, które wskazywałyby i wykazywałyby jakąkolwiek z postaci
opisanych wyżej niezgodności oferty z SIWZ. Z tego względu zarzut należało oddalić na
podstawie art. 192 ust. 7 Pzp, uznając, iż nie jest to zarzut w rozumieniu przepisów
ustawy nadający się do rozpoznania przez Izbę.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem ww. zarzut, sformułowany w treści odwołania
ogranicza się do wskazania, iż przedmiotem oferty jest urządzenie, które nie istnieje.
Odwołujący zaniechał natomiast opisać w ramach zarzutu w jaki sposób i dlaczego
oferowanie urządzenia, które nie istnieje, jest niezgodne z SIWZ. Zarzutem w
rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie na fakt, iż
oferta jest taka a nie inna, albo że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a nawet
podanie której części oferty czy specyfikacji ta niezgodność dotyczy, ale dokładne
opisanie, na czym ta niezgodność polega, czyli co konkretnie w ofercie i w jaki
sposób jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
1. uwzględnia odwołanie i …
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miejską Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec,
ul. Rynek 41 i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ Sp. z o.o., Sp.
komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A tytułem wpisu od
odwołania,
2.2. zasądza od Gminy Miejskiej Bolesławiec, 59-700 Bolesławiec, ul. Rynek 41 na
rzecz wykonawców Konsorcjum: Alphatec Communication Sp. z o.o., MKJ
Sp. z o.o., Sp. komandytowa, 58-500 Jelenia Góra, ul. Morcinka 33A kwotę 18
600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy),
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Jeleniej Górze.
Przewodniczący: …………………………
sygn. akt KIO 1268/13
UZASADNIENIE
Zamawiający, Gmina Miejska Bolesławiec z siedzibą
w Bolesławcu
, prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004
r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) – zwanej
dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.
„Monitoring Rejonów Turystycznych Miasta Bolesławiec”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu 08.03.2013 r. w Dz. Urz. UE pod nr
2013/S 048-077861.
W dniu 16.05.2013 r. zamawiający zawiadomił wykonawców biorących udział w
postępowaniu o jego wynikach, w tym o wyborze jako najkorzystniejszej oferty
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Specialised
Projects Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Miraccord s.c. M……… N………,
Ł……… F……….. w Andrychowie
.
W dniu 27.05.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Alphatec Communication Sp. z o.o. z siedzibą w Jeleniej Górze i MKJ
Sp. z o.o., Sp. k. z siedzibą w Gdańsku wnieśli do Prezesa KIO odwołanie względem
ww. czynności, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
• art. 7 ust. 1 Pzp przez wybór oferty konsorcjum Specialised Projects Polska
Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach i Miraccord s.c. M……… N….., Ł……. F…….
z siedzibą w Andrychowie (zwanych dalej „konsorcjum”),
• art. 24 ust 2 pkt 4 Pzp w zw. 22 ust. 1 pkt 1 Pzp przez zaniechanie
wykluczenia ww. wykonawców z postępowania
• art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum.
W związku ze sformułowanymi zarzutami wniesiono o nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i nakazanie dokonania
czynności powtórnej oceny złożonych ofert.
W uzasadnieniu odwołania wskazano, m.in.:
„[…]
Zamawiający w pkt. VI Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej jako:
„SIWZ") określił warunki udziału w postępowaniu.
W rozdz. VI ust. 1.2. SIWZ Zamawiający wskazał, iż o zamówienie mogą ubiegać się
wykonawcy który spełniają następujący warunek:
„wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1
zamówienia polegającego na budowie systemu monitoringu miejskiego składającego
się z co najmniej 30 punktów kamerowych (PK) z transmisją światłowodową oraz
radiową wraz z budową co najmniej 1 centra monitoringu (CM) - o wartości minimum
1 min zł brutto".
Konsorcjum samodzielnie nie spełniało przedmiotowego warunku i z tego powodu w
oparciu o art. 26 ust. 2 lit. b pzp skorzystało z potencjału podmiotu trzeciego - firmy
MWM Spółka z o.o. z siedzibą w Gliwicach.
W wykazie wykonanych dostaw potwierdzającym warunek wiedzy i doświadczenia
opisany w rozdz. VI ust. 1.2. SIWZ Konsorcjum wskazało zamówienie dotyczące
wykonania systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław.
Zgodnie z oświadczeniem Wykonawcy zamówienie to było realizowane w okresie od
27 lutego 2009 r. do 30 maja 2012 r. Firma MWM stwierdziła, iż zamówienie było
realizowane w dwóch etapach:
(a)
I etap - 35 kamer w okresie od 27-2009 do 10-11-2009
(b)
„kolejny" etap -15 kamer w okresie od 19-03-2012 do 30-05-2012
W tym miejscu należy wskazać, że jeden z członków odwołującego się konsorcjum -
firma Alphatec Communication Spółka z o.o. była wraz z firmą MWM członkiem
konsorcjum realizującego zamówienie określone jako „I etap". Z tego powodu
Odwołujący posiada szczegółową wiedzę w zakresie przebiegu i czasookresu prac
związanych z tym zamówieniem. Prace wykonane w ramach zamówienia pn.
„Budowa systemu monitoringu miasta Wrocław - etap I" firma MWM zakończyła w
listopadzie 2009 roku.
Nie ulega wątpliwości, że od zakończenia robót w tym postępowaniu do daty
składania ofert w postępowaniu np. „Monitoring Rejonów Turystycznych Miasta
Bolesławiec" upłynęło 3 lata i 5 miesięcy.
Z kolei kolejne zamówienie dotyczące systemu CCTV nosiło nazwę „ Modernizacja i
włączenia systemu monitoringu Straży Miejskiej do systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocław". Nazwa ta w żaden sposób nie sugeruje ciągłości
z poprzednim zamówieniem.
Nie ulega zatem wątpliwości, że kolejne wskazane przez Konsorcjum zamówienie
dotyczące Projektu dotyczące systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta
Wrocław ewidentnie jest odrębnym zamówieniem. Przesądzają o tym następujące
okoliczności:
•
oba zamówienia zostały udzielone w oparciu o dwa odrębne postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego
•
w odniesieniu do obu zamówień zawarto dwie odrębne umowy
•
były to dwa odrębne zadania w sensie technicznym, które były realizowane w
oparciu o dwa odrębne projekty techniczne.
W ocenie Odwołującego przesądza to jednoznacznie o fakcie, iż Konsorcjum nie
spełniło postawionego przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu.
W związku z powyższym, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Konsorcjum,
iż dwa ww. zamówienia powinno się traktować jako jedno, gdyż:
•
nie ma ustawowej definicji pojęcia „zamówienia",
•
oba zamówienia finansowane były w ramach tego samego projektu
finansowanego ze środków UE,
•
oba zamówienia dotyczą systemu monitoringu, który zdaniem Konsorcjum
należy traktować jako funkcjonalną całość.
Nie ulega wątpliwości, iż przez „zamówienie" należy rozumieć zakres prac zlecanych
przez Zamawiającego wykonawcy w ramach jednej umowy.
Niezależnie od tego należy zauważyć, iż zgodnie z nomenklaturą użytą w SIWZ w
załączniku nr 2 pt. „Posiadanie Wiedzy i Doświadczenia" zatytułowano przedmiotowy
wykaz „Wykaz wykonanych, głównych dostaw w zakresie niezbędnym do wykazania
spełnienia warunku wiedzy i doświadczenia, opisanego w rozdz. VI ust. 1.2 SIWZ".
Podobnie w samej treści wykazu użył określenia „podmiot na rzecz, którego dostawy
zostały wykonane".
W tym kontekście biorąc pod uwagę dokonaną przez ustawodawcę wyczerpująca
klasyfikację zamówień na „dostawy", „usługi" oraz „roboty budowlane" nie ulega
wątpliwości, iż wykonawca powinien na potrzeby ww. zamówienia legitymować się
doświadczeniem w realizacji „dostaw".
Z kolei pojęcie „dostawy" zostało zdefiniowane w pzp bardzo precyzyjnie - zgodnie z
art. 2 ust 2 pzp przez dostawę należy rozumieć nabywanie rzeczy, praw oraz innych
dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy
oraz leasingu.
Zatem z przedmiotowej definicji wynika, iż w odniesieniu do wskazanych przez
Konsorcjum zamówień samodzielną dostawą jest zarówno wykonanie zamówienia
dotyczącego systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław - etap I, jak i
zamówienia dotyczącego systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław -
etap III. W obu przypadkach mamy bowiem do czynienia z dwoma niezależnymi
umowami.
Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w
postępowaniu.
Kontynuując przedmiotowe rozważania należy wskazać , że Zamawiający wezwał
Konsorcjum do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 26 ust 4 pzp oraz w tym samym
piśmie do złożenia prawidłowego wykazu w oparciu o art. 26 ust. 3 pzp.
DOWÓD: pismo Urzędu Miasta Bolesławiec z dnia 6 maja 2013 roku,
Sam Zamawiający wskazał w swoim piśmie, iż: „Przyjmuje się zasadę, że na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (...) można uzupełnić
dokument tylko raz, ale ten jeden raz odnosi się do danego dokumentu i danego
zakresu uzupełnienia".
Konsorcjum złożyło co prawda wyjaśnienia, ale nie skorzystało z możliwości
uzupełnienia wykazu.
DOWÓD: pismo Specjalised Projects Polska Sp. z o.o. z dnia 13 maja 2013 roku.
W tym kontekście Odwołujący wskazuje, iż okoliczność złożenia przez Konsorcjum
nieprawidłowego wykazu w tym stanie faktycznym nie może już zostać
konwalidowana - w związku z czym Konsorcjum powinno zostać wykluczone z
postępowania, a jego oferta odrzucona.
Należy również podnieść, że poszczególne zamówienia wskazane przez Konsorcjum
nie spełniają samoistnie przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu. W
zakres prac dotyczących pierwszego zamówienia nie wchodziły bowiem prace w
zakresie transmisji światłowodowej. Z kolei w zakres drugiego nie wchodziła
transmisja radiowa. Zatem niezależnie od niespełnienia warunków w zakresie
temporalnym również przedstawione przez Konsorcjum zakres przedmiotowy nie
spełniał warunku Zamawiającego.
IV.
Przesłanki odrzucenia
O zasadności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum przesądza fakt
niespełnienia wymogu określonego w rozdziale III pkt. 1.1 SIWZ. Zamawiający
wskazał bowiem, że „całość dostarczonego sprzętu i oprogramowania musi
pochodzić z autoryzowanego kanału sprzedaży producentów. Oferowany przedmiot
zamówienia (sprzęt) powinien pochodzić z oficjalnych kanałów dystrybucyjnych
producentów i mieć zapewniony serwis i wsparcie techniczne producentów /
przedstawicieli producentów na terenie RP i/lub pozostałych krajów Unii
Europejskiej".
Z kolei w ofercie złożonej przez Konsorcjum (str. 88) opis urządzenia UPS zawiera
sformułowanie: MWM „oferuje wykonanie". W ocenie Odwołującego zapis taki
świadczy, że przedmiotowe urządzenie ma być dopiero wykonane, zatem nie będzie
pochodzić z autoryzowanych kanału sprzedaży producentów, co jest sprzeczne z
wyżej wskazanym wymogiem. W związku z tym wątpliwa wydaje się możliwość jego
serwisowania. Dodatkowo w opisie urządzenia znalazły się niewiarygodne
parametry, gdzie wskazano, że pojemność akumulatora 120Ah/12V spełniająca
wymóg 30 minut podtrzymania pracy dla pełnego obciążenia. Wykazano również, że
pojemność akumulatora wewnętrznego 17Ah i ciężar UPS wynosi 4,8 kg przy
wymiarach 300x100x130 mm. Wskazane wyżej parametry są niewiarygodne.
Akumulator 120 Ah waży minimum 35 kg, z kolei sam autonomiczny akumulator 17
Ah przykładowo z dostępnych na rynku ma wagę od 5,3 kg (181mm x 77mm x
161mm firmy LEADHDD) do 5,67 kg (181x76x165 waga 5,67kg typu EVX12170 firmy
CSB). Każdy z wyżej wskazanych akumulatorów przewyższa więc wagą i wymiarami
całe proponowane w ofercie złożonej przez Konsorcjum urządzenie UPS.
Dodatkowo, należy wskazać na błąd w ofercie Konsorcjum - w treści oferty
wskazano, że przedmiotem oferty jest urządzenie, które nie istnieje tj. LMDS firmy
Alvarion Walker 500. Zgodnie z oświadczeniem przedstawiciela producenta Alvarion
ich produktem jest LMDS jest Walker ®5000.
DOWÓD: notatka z rozmowy telefonicznej sporządzona przez Pana P………
P………… z dnia 13.05.2013 r.
[…]”
Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia
przekazanej przez zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia stron
złożone w pismach procesowych i na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością zreferowano stan faktyczny sprawy, w
tym przytoczono obowiązujące warunki udziału w postępowaniu oraz sposób ich
wykazywania przez wybranego wykonawcę – co zostało zreferowane powyżej.
W szczególności w treści odwołania opisano przebieg procesu inwestycyjnego
systemu monitoringu miejskiego we Wrocławiu. Stan faktyczny sprawy w tym
zakresie pozostaje pomiędzy stronami bezsporny. Sporna pozostaje natomiast
kwalifikacja prac, na które powoływał się w wykazie załączonym do oferty
przystępujący, jako jednego zamówienia.
Przy ocenie powyższego Izba uwzględniła i oceniła w charakterze dowodów:
• pismo Alphatec Communication Sp. z o.o. z dnia 29.05.2013 r. skierowane do
Urzędu Miasta Wrocław w sprawie kwalifikacji opisanego zakresu prac
związanych z budową systemu monitoringu wizyjnego miasta Wrocław jako
jednego czy też kilku zamówień – przedłożone przez odwołującego na
rozprawie.
• Pismo Urzędu Miejskiego Wrocławia z dnia 06.06.2013 r., stanowiące
odpowiedź na powyższe, wyjaśniające, iż wskazane prace stanowiły oddzielne
zamówienia, zamówienie na budowę I etapu systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocławia stanowiła funkcjonalną całość i udzielenie
kolejnego zamówienia na modernizację i włączenie systemu monitoringu
Straży Miejskiej do systemu monitorowania wizyjnego CCTV miasta
Wrocławia nie było niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu
monitoringu we Wrocławiu - przedłożone przez odwołującego na rozprawie, a
także wyjaśniające, iż określanie kolejnych zamówień związanych z
monitoringiem
miasta
jako
„etap”
stanowiło
przejaw
planowania
inwestycyjnego.
• Przedłożone przez przystępującego na rozprawie:
− SIWZ postępowania pn. „Budowa I etapu systemu monitorowania
wizyjnego CCTV miasta Wrocławia – str. 3,
− OPZ – ZP/PN/174/2011/WBZ,
− Pismo urzędu miasta Wrocławia z dn. 29.11.2011 r. – odp. na pytanie nr
− Pismo urzędu miasta Wrocławia z dnia 09.03.2012 r. – odp. na pytania nr
19,20 i 21.
− Projekt wykonawczy ZP/PN/11/2012/WBZ
− Oświadczenie W……….. W…………. z dnia 4 czerwca 2013 r.
- dowodzące funkcjonalnych i technicznych powiązań pomiędzy poszczególnymi
zamówieniami, w ramach których wykonywano kolejne części czy etapy systemu
monitoringu wizyjnego miasta Wrocław (jego rozwoju, modernizacji, rozbudowy…
etc.).
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że odwołujący legitymuje się
uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis
art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie
przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli
ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść
szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy.
Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące
podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, wskazać należy, iż zgodnie z art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawców, którzy nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Uwzględniono zarzut odwołania dotyczący niewykazania przez przystępującego spełniania
przywołanego warunku udziału w postępowaniu.
Przystępujący nie wykazał wykonania w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu
składania ofert, jednego zamówienia, polegającego na budowie systemu monitoringu
miejskiego składającego się z co najmniej 30 punktów kamerowych z transmisją
światłowodową oraz radiową wraz z budową co najmniej 1 centra monitoringu – o
wartości minimum 1 mln zł.
Opisany w ramach warunku zakres doświadczenia, przystępujący wykazywał nie w ramach
jednego zamówienia, ale w rozbiciu na różne zamówienia – w tym jedno nie wykonywane w
wymaganym przez zmawiającego okresie. Zamówienie pn. „Budowa systemu monitoringu
miasta Wrocław - etap I", zakończone i rozliczone w roku 2009 oraz zamówienie
pn.„Modernizacja i włączenia systemu monitoringu Straży Miejskiej do systemu
monitorowania wizyjnego CCTV miasta Wrocław" wykonane w okresie od marca do
maja 2012 r., są zamówieniami odrębnymi.
Nie budzi wątpliwości Izby, iż przedmiotowy warunek udziału w postępowaniu odnosił
się do zamówienia rozumianego jako jedno zadanie, które zakontraktowano,
wykonano, odebrano (potwierdzono jego należyte wykonanie) i rozliczono (do
wartości min. 1 mln. zł) w ramach jednego stosunku umownego. Dany warunek
udziału w postępowaniu nie sprowadza się jedynie do badania rzeczowego
doświadczenia, ale posiada również aspekt finansowy i organizacyjny – służy do
badania zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia, o określonym
przedmiocie, ale również wymaganym zakresie i wartości. Dzielenie powyższego i
wykazywanie w ramach kilku zamówień nie odpowiada tego typu aspektowi
weryfikacji podmiotowej wykonawcy.
Oceny powyższego nie zmienia fakt funkcjonalnego i technicznego powiązania
zamówień wykazywanych przez przystępującego (konkretnie ich przedmiotów), czy
okoliczność, iż wykonywane były w ramach większego projektu inwestycyjnego i
określane (w ich nazwach) jako kolejne etapy tego projektu przez inwestora.
Przesądzającym w tym zakresie jest fakt, iż referencyjne zamówienia realizowane
były w ramach różnych stosunków umownych i w znacznym odstępie czasowym
przez innych wykonawców (konsorcja o różnym składzie).
Argumenty
dotyczące
funkcjonalnej
i
rzeczowej
„jedności”
zamówienia
powoływanego przez przystępującego uznano za nietrafne. Postawiony przez
zmawiającego warunek udziału w postępowaniu wyraźnie wymaga wykonania
jednego zamówienia (a więc jego zakończenia, odebrania, rozliczenia, potwierdzenia
należytego wykonania… etc.), w ramach którego zaistnieją wszystkie elementy
przedmiotowe, do których treść warunku referuje. Równie niezasadnie przystępujący
mógłby wywodzić, iż przy zastanym braku definicji zamówienia, np. wybudowanie po
kilku latach kolejnego odcinka autostrady A2 i jego włączenie do odcinka już
eksploatowanego, będzie tworzyło jedno zamówienie z odcinkiem poprzednim,
określane jako cała autostrada, albo dobudowanie kolejnego piętra do poprzednio
wybudowanego
i
odebranego,
jednopiętrowego
budynku
będzie
jednym
zamówieniem, które można określić jako budowę dwupiętrowego budynku.
W związku z faktem, iż w piśmie z dnia 6 maja 2013 r. zamawiający wzywał już
przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie przedmiotowego
warunku udziału w postępowaniu – natomiast wykonawca wybrał wyjaśnienie, a więc niejako
„obronę”, dokumentów przedłożonych zamiast ich uzupełnienia – nakazano wykluczenie
przystępującego w związku z brakiem wykazania przezeń spełniania warunków udziału w
postępowaniu.
Oddalono zarzuty zaniechania odrzucenia oferty przystępującego ze względu na jej
niezgodność z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli jej treść nie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), z
zastrzeżeniem poprawienia niezgodności oferty i SIWZ wskazanych w art. 87 ust. 2
pkt 3 ustawy
Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w
doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam
interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność
treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie
obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery
niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie;
tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z
wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania SIWZ dotyczące sposobu
wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc
wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są
pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym
konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z
konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ.
Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w
rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w
swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem
zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na
niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego
zobowiązania w ofercie.
Niezrozumiałe dla Izby pozostaje w jaki sposób fraza „oferuje wykonanie” prowadzi
do wniosku o niezgodności oferty przystępującego z SIWZ w zakresie zapewnienia
pochodzenia urządzeń z oficjalnego kanału dystrybucyjnego producentów oraz
gwarantowania ich serwisu. Zarzut w tym zakresie uznano za bezpodstawny, a
ofertę, co do treści wyrażonego w niej zobowiązania, za zgodną z SIWZ.
Odwołujący w trakcie rozprawy wycofał zarzut dotyczący parametrów UPS, w związku z czym
zarzut pozostawiono bez rozpoznania.
Natomiast w treści odwołania nie sformułowano żadnych akuratnych zarzutów dotyczących
urządzenia marki WALKER, które wskazywałyby i wykazywałyby jakąkolwiek z postaci
opisanych wyżej niezgodności oferty z SIWZ. Z tego względu zarzut należało oddalić na
podstawie art. 192 ust. 7 Pzp, uznając, iż nie jest to zarzut w rozumieniu przepisów
ustawy nadający się do rozpoznania przez Izbę.
Zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były
zawarte w odwołaniu. Tymczasem ww. zarzut, sformułowany w treści odwołania
ogranicza się do wskazania, iż przedmiotem oferty jest urządzenie, które nie istnieje.
Odwołujący zaniechał natomiast opisać w ramach zarzutu w jaki sposób i dlaczego
oferowanie urządzenia, które nie istnieje, jest niezgodne z SIWZ. Zarzutem w
rozumieniu ww. przepisu nie jest bowiem samo generalne wskazanie na fakt, iż
oferta jest taka a nie inna, albo że oferta jest niezgodna z treścią SIWZ, a nawet
podanie której części oferty czy specyfikacji ta niezgodność dotyczy, ale dokładne
opisanie, na czym ta niezgodność polega, czyli co konkretnie w ofercie i w jaki
sposób jest niezgodne z wymaganiami specyfikacji.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie
do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
