rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
- podwykonawca
- uwzględnienie przez zamawiającego w całości/ w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- Wykluczenie wykonawcy z udziału w postępowaniu ze względu na przynależność do tej samej grupy kapitałowej/obowiązek złożenia listy podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej albo informacji o nieprzynależności do żadnej grupy kapitałowej
sygnatury akt.:
KIO 1293/13
KIO 1293/13
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Mateusz Michalec
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital im. Świętej Jadwigi Śląskiej,
ul. Prusicka 53-55, 55-100 Trzebnica,
przy udziale Wykonawcy - SOPRA Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 maja 2013 r. przez
Odwołującego – Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław,
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego - Szpital im. Świętej Jadwigi Śląskiej,
ul. Prusicka 53-55, 55-100 Trzebnica,
przy udziale Wykonawcy - SOPRA Sp. z o.o., ul. Przybyszewskiego 255/267, 92-338 Łódź,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Catering Company Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Szpital im. Świętej Jadwigi
Śląskiej, ul. Prusicka 53-55, 55-100 Trzebnica, kwotę 3.868 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 1293/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie
przygotowywania i dostarczania posiłków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 052-
085443.
W
niniejszym
postępowaniu
Odwołujący
wniósł
odwołanie,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5, art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy Sopra Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, mimo
że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na
temat spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, złożył nieprawdziwe
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o braku przynależności do grupy
kapitałowej, jak również nie złożył listy podmiotów należących do grupy kapitałowej,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wadliwe wezwanie wykonawcy Sopra Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy Sopra Sp. z o.o.,
5) art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
6) art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez niewykonanie przez Zamawiającego orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 857/13).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy Sopra
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5 oraz art. 24b ust. 3 ustawy Pzp,
odrzucenia oferty wykonawcy Sopra Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż w dniu 4 kwietnia 2013
r., na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia, powziął informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący
złożył odwołanie w dniu 12 kwietnia 2013 r. W wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w całości, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 23 kwietnia 2013 r.
postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt: KIO 857/13). Do postępowania
odwoławczego przystąpił wykonawca Sopra Sp. z o.o., który nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Zamawiający powtórzył czynność
badania i oceny ofert i w dniu 14 maja 2013 r. oraz w dniu 20 maja 2013 r. wezwał
wykonawcę Sopra Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W dniu 24 maja 2013 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty wykonawcy Sopra Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją Zamawiającego. W pierwszej kolejności
Odwołujący stwierdza, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana przez
Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 2 i 3 w związku z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że do postępowania odwoławczego przystąpił
wykonawca Sopra Sp. z o.o., który nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości. Skoro zatem w postępowaniu odwoławczym
Przystępujący zrezygnował z uprawnienia do złożenia sprzeciwu, to konsekwentnie wobec
umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego, Zamawiający ma obowiązek wykonać,
powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszym odwołaniu -
wskazując naruszenie przepisów ustawy Pzp - żądał, aby wybrany wykonawca Sopra Sp. z
o.o. został wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5 ustawy Pzp. Oferta
tego Wykonawcy winna była zostać również odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Wbrew powyższemu żądaniu, czynność badania i oceny oferty została dokonana
przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po
pierwsze, w niniejszej sprawie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i konieczności odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy w związku z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie było
żadnych podstaw, zdaniem Odwołującego, do uruchamiania procedury uzupełniania
dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po drugie, Zamawiający,
uwzględniając zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winien dokonać
wykluczenia Wykonawcy, gdyż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli więc Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, to Zamawiający nie miał podstaw
prawnych do żądania od Wykonawcy, ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż dopuszczalne jest tylko
uzupełnianie dokumentów niezłożonych lub wadliwych, a nie dokumentów, które zawierają
informację nieprawdziwą.
Niezależnie od powyższego - mimo próby uzupełnienia dokumentów - wybrany
Wykonawca, w ocenie Odwołującego, nadal podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt. 3, 4, 5, art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp, gdyż nie
spełnia on warunku udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat
spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, złożył nieprawdziwe
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o braku przynależności do grupy
kapitałowej. Oferta nadal podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, że Zamawiający wezwał do uzupełnienia oświadczenia Gastro
Serwis Sp. z o.o. z zobowiązaniem o udostępnieniu potencjału w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Wybrany Wykonawca przedstawił nowe oświadczenie podmiotu udostępniającego. Z
treści oświadczenia wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia polegać będzie na
szkoleniu pracowników Sopra Sp. z o. o. w zakresie działań koniecznych do realizacji
zamówienia oraz na udostępnieniu specjalistycznej wiedzy związanej ze zbiorowym
żywieniem w postaci receptur, jadłospisów i technologii produkcji.
Odwołujący stwierdza, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału jest wadliwe. Z
treści oświadczenia nie wynika, aby podmiot udostępniający miał występować przy realizacji
usługi jako podwykonawca. Podkreśla, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż
dysponowanie wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego
podmiotu w realizacji zamówienia (orzeczenie KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1288/10). Powołuje się również na opinię prawną Prezesa UZP, zawartą w kwartalniku UZP
nr 11/2011. W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten winien zostać
zatem wykluczony, gdyż nie spełnia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dalej Odwołujący podnosi, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
Wykazu usług. Wykonawca przedstawił - zamiast własnego wykazu - Wykaz usług
wykonawcy Gastro Serwis Sp. z o.o., który nie składał oferty w niniejszym postępowaniu.
Wykaz usług został podpisany przez prokurenta P……… D………… w imieniu Gastro Serwis
Sp. z o.o.
Jak podaje Odwołujący, Zamawiający wezwał również Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu referencji wystawionej przez WSS im. Biegańskiego w Łodzi.
Wybrany Wykonawca nie uzupełnił tej referencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób w związku
danymi Ł……… O……… zd. B………... Wybrany Wykonawca przedstawił Wykaz opatrzony
datą 26 marca 2013 r. Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
Odwołujący podnosi, iż w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać
uzupełnienia dokumentu wyłącznie jeden raz. Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29 marca 2013 r., Wykonawca w dniu 2 kwietnia 2013 r. złożył już raz
poprawiony Wykaz osób oraz dyplom Ł……. O…………. Uzupełniony przez wybranego
Wykonawcę wykaz nie został wówczas opatrzony żadną datą, zatem nie może stanowić
dokumentu, który potwierdza spełnienie warunku udziału na dzień składania ofert. Nie ma
żadnych podstaw do ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób,
zatem Zamawiający nie miał podstaw do stosowaniu w tym wypadku trybu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zaś Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, iż w piśmie z dnia 14 maja 2013 r. Zamawiający zwrócił się o
uszczegółowienie informacji w zakresie użyczonych osób przez Gastro Serwis Sp. z o.o.,
które mają częściowo wykonywać pracę na rzecz spółki Sopra Sp. z o.o. Wykonawca nie
udzielił w tym zakresie żadnych wyjaśnień. Również oświadczenie Gastro Serwis Sp. z o.o.
o udostępnieniu potencjału nie zawiera żadnych informacji, dotyczących sposobu
wykorzystania zasobów ludzkich.
Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, iż wykonawca Sopra Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP (w
szczególności GHP/GMP) w miejscu wykonywania usługi w jednostce. Wybrany Wykonawca
przedstawił zaświadczenie I……….. R…………, w którym stwierdzono, że spółka Sopra Sp.
z o.o. opracowała i wdrożyła do stosowania HACCP w kuchni w Rawiczu przy ul. Grota
Roweckiego 6. Poza powyższym oświadczeniem, co do którego mocy prawnej i
wiarygodności, zdaniem Odwołującego, istnieją uzasadnione wątpliwości - Wykonawca nie
przedstawił żadnego stosownego certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego
przeprowadzenie właściwego auditu przez podmiot certyfikujący w celu wdrożenia systemu
HACCP.
Odwołujący zauważa, że to spółka Gastro Serwis Sp. z o.o. jest stroną umowy ze
Szpitalem Powiatowym Sp. z o.o. w Rawiczu. Spółka Sopra z o.o. nie jest stroną umowy z
tym Zamawiającym, nie jest zapewne również podwykonawcą, bo gdyby była, to nie
korzystałaby z udostępnienia potencjału w tym zakresie. Skoro usługa na rzecz
Zamawiającego wykonywana jest przez Gastro Serwis Sp. trudno sobie wyobrazić, w ocenie
Odwołującego, aby jakikolwiek podmiot certyfikujący dokonał certyfikacji takiego podmiotu w
zakresie HACCP na obiekcie, na którym ten podmiot nie wykonuje żadnej usługi. Wobec
powyższego Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż kolejny raz składa nieprawdziwe informacje. Z uwagi, iż treść oferty wybranego
Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta jego
winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający wezwał wybranego Wykonawcę do
uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 25 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wraz z prawidłowym
oświadczeniem zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca złożył
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej oraz przedstawił listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej. Na liście znalazły się dwa podmioty: Sopra Sp. z
o.o. oraz Gastro Serwis Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdza, że J……….. D………… w spółce Gastro Serwis Sp. z o.o. występuje
jako prezes zarządu oraz jest również wspólnikiem tej spółki, zaś w spółce Sopra Sp. z o.o.
występuje jako prezes zarządu oraz jest również wspólnikiem tej spółki. Podmioty te zatem
bezspornie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.).
Odwołujący stoi na stanowisku, że złożona przez Wykonawcę lista podmiotów nie jest
kompletna, gdyż nie obejmuje wszystkich podmiotów znajdujących się w grupie kapitałowej,
a przez to wadliwa na gruncie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Dla przykładu Odwołujący podaje, że J……… D………. jest także prezesem
Zarządu w spółce TPO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w której jest również wspólnikiem tej
spółki. W konsekwencji uznać należy, że grupa kapitałowa kontrolowana przez prezesa
D……….., w ocenie Odwołującego, może obejmować także inne spółki. Zgodnie z art. 24b
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa
w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp. Zamawiający winien również wykluczyć Wykonawcę na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Sopra Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu w szczególności naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt
3, 4, 5 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Sopra Sp. z o.o.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2013 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
Przystępujący wobec przedmiotowego stanowiska Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu.
Pismem z dnia 6 maja 2013 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 4 kwietnia 2013 r.
Następnie Zamawiający wezwał wykonawcę Sopra Sp. z o.o., w trybie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia (pismo z dnia 14 maja 2013 r):
1. „dokumentów potwierdzających, że Wykonawca polegając na zasobach Gastro Serwis
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267 będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności:
zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
2. Wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 27.03.2013 r.
3. dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca posiada wdrożony system HACCP (w
szczególności GHP/GMP) w miejscu wykonywania usługi w jednostce”.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązań, jak i z
pozostałych dokumentów złożonych z ofertą nie wynika, iż wykonawca faktycznie będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia publicznego oraz potencjału finansowego podmiotu trzeciego, zaś w
formularzu oferty Przystępujący złożył oświadczenie, że wykona zamówienie, bez udziału
podwykonawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zobowiązanie Gastro Serwis Sp. z o.o. nie zawiera
szczegółowych informacji, o których mowa w pkt 1. Odnośnie Wykazu usług wraz z
referencjami Zamawiający stwierdził, że „oświadczenie Gastro Serwis Sp. z o.o. jest
ogólnikowe, gdyż nie wiadomo, o jaki wykaz i o jakie referencje chodzi, tym bardziej, iż ww.
wykaz został podpisany tylko przez Panią L……… P…………, będącą osobą upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy. Ponadto nie wiadomo na czym polega przekazanie wiedzy i
doświadczenia Państwa firmie. Oświadczenie nie dowodzi, że Wykonawca faktycznie będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.” Zdaniem Zamawiającego,
oświadczenie nie zawiera szczegółowych danych określonych w pkt 1 wezwania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w Wykazie usług, wymieniono usługę
realizowaną „na rzecz WSS im. Biegańskiego w Łodzi wykonywaną od 01.09.210 r. do
31.08.2012 r., ale referencja należytego wykonania usługi została wystawiona w dniu
09.11.2010 r., a więc zaledwie po 2 miesiącach wykonania usługi, Wykonawca w celu
potwierdzenia spełnienia ww. warunku może złożyć dokument potwierdzający należyte
wykonanie lub wykonywanie tej usługi, wystawiony po upływie 12 miesięcy wykonywania
usługi.”
Zamawiający podał również, że: „Do oferty załączyli Państwo wykaz osób zgodnie z
załącznikiem nr 4 do SIWZ, w którym wymienili Państwo m.in. Kucharza - Panią Ł…….
O……… zd. B……….: Wykształcenie - Zespół Szkół Ekonomicznych w Lesznie, nr dyplomu
18939. Natomiast załączone przez Państwa Świadectwo Pani O……… dotyczyło ukończenia
Szkoły Zasadniczej Zawodowej w zawodzie kucharz i ma nadany nr 15491.
Zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Państwa do złożenia wyjaśnień powyższych
rozbieżności. W odpowiedzi przesłali Państwo poprawiony wykaz osób (wg załącznika nr 4
do SIWZ) oraz dyplom p. Ł……… O…………. Wykaz ten jednak nie został opatrzony datą, w
związku z czym, Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.”
Zamawiający zwrócił uwagę, że z ofertą przedłożono pismo Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rawiczu, z którego wnika, iż to firma Gastro Serwis
Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP a nie Wykonawca.
Zamawiający wezwał również, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp „do
wyjaśnienia czy w ofercie złożono prawdziwe oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do
SIWZ.
Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał załączyć do oferty listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP, albo informację o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej .W ofercie oświadczyli Państwo, że nie należą do
grupy kapitałowej, natomiast z treści zobowiązania firmy Gastro Serwis Sp. z o.o. o
udostępnieniu potencjału wynika, iż jest ona w 100% właścicielem spółki Sopra Sp. z o.o.
Informacja ta wynika również z treści KRS spółki Sopra Sp. z o.o.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 maja 2013 r.) Przystępujący przedłożył m.in.
zobowiązanie Gastro Serwis Sp. z o.o., Wykaz usług wraz z referencjami, dokument
potwierdzający, że Sopra Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP.
Z treści zobowiązania wynika, że Gastro Serwis Sp. z o.o. zobowiązuje się udostępnić
Przystępującemu:
1. potencjał techniczny w postaci:
pomieszczenia kuchni przy Szpitalu Powiatowym Sp. z
o.o. w Rawiczu przy ul. Grota Roweckiego 6 wraz z decyzją Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rawiczu.
2. osoby zdolne do wykonania wskazanego zamówienia publicznego:
A……… K……….,
Ł………. O………..
,
J………. S………
,
B……….. W………….. .
3. wiedzę i doświadczenie: Wykaz usług wraz z referencjami.
4. potencjał finansowy
:
Informacja z banku.
W treści zobowiązania zawarta jest następująca informacja: „Wykaz usług firmy Gastro
Serwis Sp. z o.o. został złożony jako załącznik nr 3 do SIWZ w postępowaniu ZP/3/2013,
prowadzonym przez Szpital im. Św. Jadwigi Śląskiej w Trzebnicy wraz z referencjami z III
Szpitala Miejskiego im. K. Jonschera w Łodzi i z Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i
Psychicznie w Lubiążu. Przekazanie wiedzy i doświadczenia polegało na:
•
Szkoleniach dla pracowników Sopra Sp. z o.o. w zakresie działań koniecznych do
realizacji zamówienia.
•
Udostępnieniu specjalistycznej wiedzy związanej ze zbiorowym żywieniem w postaci
receptur potraw, jadłospisów i technologii produkcji koniecznej do realizacji usługi w
sposób właściwy.”
Wraz o odpowiedzią na wezwanie Przystępujący przedłożył również Wykaz osób, w
którym wskazano m.in. Ł………. O……….. zd. B………., w zakresie wykształcenia podano:
Zasadniczą Szkołę Zawodową w Rawiczu (nr świadectwa 15491) i Zespół Szkół
ekonomicznych w Lesznie (nr dyplomu 18939).
Przystępujący przedłożył również Wykaz głównych usług, w którym wskazano na
usługi realizowane na rzecz III Szpitala Miejskiego im. K. Jonschera w Łodzi i
Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie w Lubiążu. Wykaz podpisał P……….
D……….. w imieniu Gastro Serwis Sp. o.o.
Do przedmiotowej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zostało dołączone
również zaświadczenie wydane przez I……….. R.………, auditora wewnętrznego systemu
HACCP TÜV NORD Polska sp. z o.o., w którym potwierdzono, że Sopra Sp. z o.o.
opracowała i wdrożyła do stosowania w bieżącej działalności zasady Dobrej Praktyki
Higienicznej oraz Dobrej Praktyki Produkcyjnej i system HACCP zgodny z wymaganiami
Codex Alimentarius w kuchni cateringowej zlokalizowanej w Rawiczu przy ul. Grota
Roweckiego 6.
Przystępujący wyjaśnił również, że „oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej jest zgodne z prawdą. Artykuł 24 ust.2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych mówi o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, co inni wykonawcy, którzy
złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu. Sopra Sp. z o.o. nie należy do grupy
kapitałowej z żadnym innym wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisem wykluczeniu z postępowania nie podlega wykonawca,
który należy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, lecz wyłącznie ten, który należy do grupy
kapitałowej z jakimkolwiek innym wykonawcom, składającym odrębną ofertę w tym samym
postępowaniu. Taka zaś sytuacja w odniesieniu do Sopry Sp. z o.o. nie zachodzi.”
Pismem z dnia 20 maja 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sopra Sp. z o.o., w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do złożenia listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp albo informacji o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej.” W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał,
ze „na podstawie art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wymagał od Wykonawców, zgodnie z Rozdz.
XIII pkt 2 ppkt 3 SIWZ, złożenia w ofercie listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informacji o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej. W ofercie oświadczyli Państwo, że nie należą do grupy
kapitałowej, natomiast z treści oferty oraz z treści dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 14.05.2013 r. wynika, iż firma Gastro Serwis Sp. z o.o. (…) należy wraz z
firmą Sopra Sp. z o.o. do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Mając na
uwadze powyższe, Wykonawca powinien złożyć ww. listę podmiotów oraz oświadczenie, że
należy do grupy kapitałowej (zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ), nawet jeśli członek
grupy kapitałowej nie złożył w tym samym postępowaniu oferty.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 maja 2013 r.) wykonawca Sopra Sp. z o.o. przedłożył
załącznik nr 6 do SIWZ „Informację o należeniu do grupy kapitałowej”, wskazując, że do
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należą Sopra Sp. z o.o.
oraz Gastro Serwis Sp. z o.o.
Zamawiający
dokonując
oceny
uzupełnionych
dokumentów
stwierdził,
że
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jako najkorzystniejszą
ofertę ponownie wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Sopra Sp. z o.o. (pismo z dnia 24
maja 2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż czynności wykonywane przez
zamawiających po uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi
w uwzględnionym odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach
środków ochrony prawnej, a tym samym ocenie Izby względem ich zgodności
z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie. Jedynie czynności wykonane zgodnie
z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu, takiej kontroli podlegać nie będą –
odwołanie będzie odrzucone na podstawie art. 185 ust. 6 i 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Samo wskazanie w przepisie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, iż zamawiający po uwzględnieniu
odwołania i umorzeniu postępowania przez Izbę wykonuje czynności zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wywiera jedynie skutek w sferze środków ochrony prawnej.
Przepis ten nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić
mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności wykonane przez zamawiającego
w sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne
i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 186
ust. 3 ustawy Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to
jednak dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (i w jego sferze wywołuje skutki
prawne), nie zaś elementem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający, który
postanowił uznać w całości zarzuty, powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić
zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi
mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą.
Stąd też, podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien
czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie
przepisów prawa.
Reasumując stwierdzić należy, iż uwzględnienie przez zamawiającego w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu, wobec braku sprzeciwu, kreuje obowiązek umorzenia
postępowania przez Izbę. Jakkolwiek zaś uwzględnienie zarzutów obliguje zamawiającego
do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to jednakże ocena Izby
nie może być dokonywana przez pryzmat żądań sformułowanych w poprzednim odwołaniu,
bowiem oznaczałoby to, iż Izba podejmuje rozstrzygnięcie względem zarzutów uprzednio
podniesionych w odwołaniu, co jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę fakt, że umorzenie
postępowania znosi skutki prawne, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Skoro Izba
nie podejmuje rozstrzygnięcia (merytorycznego) w tamtym postępowaniu odwoławczym, a
czynności zamawiającego związane z umorzeniem postępowania pozostają poza
postępowaniem odwoławczym, to nie można wiązać ich rozpatrywania na gruncie
niniejszego postępowania z poprzedzającym postępowaniem odwoławczym. Należy je zaś
traktować jako nowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które podlegają ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa. Z tych
przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Analogiczne należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp z tym
jednakże zastrzeżeniem, że za jego oddaleniem przemawia już chociażby fakt, iż
okoliczności faktyczne objęte hipotezą normy prawnej, zawartej we wskazanym przepisie,
nie obejmują tych, które miały miejsce w niniejszej sprawie.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika uprawnienie dla wykonawcy skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy samodzielnie nie zdołałby spełnić warunków udziału w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego, a jednocześnie obowiązek wspomnianego
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania określonymi zasobami
przez czas realizacji zamówienia w celu jego wykonania.
W ocenie Izby, udostępnienie wiedzy i doświadczenia, które nastąpi w oparciu o
przeprowadzone szkolenia dla pracowników Przystępującego i transfer receptur, jadłospisów
i technologii produkcji, przy uwzględnieniu okoliczności, że zamówienie będzie realizowane
w oparciu o zasoby osobowe zarówno Przystępującego, jak i podmiotu udostępniającego
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, pozwala na stwierdzenie, że udostępnienie
spornych zasobów nie ma jedynie charakteru blankietowego i potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że dla wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w zakresie przygotowywania i dostarczania posiłków konieczny jest
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Takiego
wymogu nie stawiają bowiem obowiązujące przepisy, istotne jest zaś faktyczne
dysponowanie tym potencjałem, co wykonawca winien udowodnić. Źródło i rodzaj
zobowiązania oraz ocena okoliczności faktycznych przesądzają o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu. Oceny tej nie sposób również dokonywać w oderwaniu od
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli więc Zamawiający wymagał doświadczenia w przygotowywaniu i dostarczaniu
posiłków, a wykonawca powołuje się na wiedzę podmiotu trzeciego w tym zakresie,
zaczerpniętą w toku szkoleń i z przekazanych receptur oraz technologii produkcji, przy
jednoczesnym wsparciu pracowników podmiotu udostępniającego potencjał, to brak podstaw
do twierdzenia, że Przystępujący warunku wiedzy i doświadczenia w opisanych
okolicznościach faktycznych nie spełnił. W ocenie Izby, powołanie się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego nie wymaga każdorazowo jego udziału w charakterze
podwykonawcy. Dotyczy to w szczególności zamówień o małym stopniu skomplikowania,
jeśli chodzi o ich przedmiot, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu.
Nie należy również zapominać, że wprowadzenie regulacji przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp miało na celu zwiększenie konkurencyjności na rynku zamówień publicznych a
nie umacnianie pozycji podmiotów, które na tym rynku funkcjonują i zapewnienie im udziału
w realizacji zamówień, których wykonawcą jest inny podmiot.
Odwołujący stracił z pola widzenia cel przepisu i wymóg wykazania realnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci. Akcent w kwestionowanym przepisie jest bowiem położony na obowiązek
udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie został zaś wyartykułowany
obowiązek udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jakkolwiek nie
oznacza to, że w określonych okolicznościach faktycznych w celu wykazania spełniania
przedmiotowego warunku konieczne nie będzie zrealizowanie zamówienia przy udziale
podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
W ocenie Izby, nie znajdują uzasadnienia twierdzenia Odwołującego o wadliwości
przedłożonego przez Przystępującego Wykazu usług jako niepochodzącego od Wykonawcy.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż wezwanie z dnia 14 maja 2013 r. kierowane
przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia dokumentów nie obejmowało
obowiązku przedłożenia Wykazu usług. Analiza przedmiotowego wezwania prowadzi do
wniosku, iż Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia informacji na temat udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci, a wątpliwości związane ze wspomnianym Wykazem
dotyczyły jedynie jednej z referencji, dotyczącej realizacji usługi zawartej w Wykazie. Zaś
treść samego Wykazu usług nie była przez Zamawiającego kwestionowana. Zatem, fakt
uzupełnienia Wykazu usług nie podlega ocenie i zaś sam dokument należy traktować jako
załącznik do przedkładanego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego. Na
taki charakter spornego dokumentu wskazuje również okoliczność podpisania rzeczonego
dokumentu przez przedstawiciela podmiotu udostępniającego Przystępującemu swój
potencjał. Wobec powyższego okoliczność, że uzupełniony Wykaz usług sygnowany jest
przez prokurenta Gastro Serwis Sp. z o.o. nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy w
aspekcie formułowanego przez Odwołującego zarzutu. Ocena warunków udziału w
postępowaniu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, winna następować bowiem w oparciu o
Wykaz przedłożony wraz z ofertą a nie ten uzupełniany, skoro pierwotny Wykaz nie był przez
Zamawiającego kwestionowany.
Nie sposób podzielić również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
realizowanej na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. Biegańskiego w Łodzi.
Zamawiający zwrócił jedynie uwagę na pewną wadliwość rzeczonej referencji, sygnalizując
tym samym, że przedmiotowa usługa nie może być przez Zamawiającego pozytywnie
zweryfikowana. Jednakże powyższe nie rodziło po stronie Przystępującego obowiązku
uzupełnienia właściwej referencji, czy też uzupełnienia Wykazu usług o inną usługę, skoro
usługi referencyjne, które nie budziły wątpliwości Zamawiającego, były wystarczające dla
uznania, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że sam Odwołujący
podnosząc zarzut zaniechania przez Przystępującego przedstawienia prawidłowej referencji
odnośnie przedmiotowej usługi nie formułuje żadnych wniosków, co w istocie świadczy o
tym, że sam nie dostrzega znaczenia tej okoliczności dla oceny oferty Przystępującego.
Przechodząc do oceny zarzutu dwukrotnego wezwania przez Zamawiającego, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób
stwierdzić należy, iż stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. Odwołujący pomija, że Zamawiający w dniu 29 marca 2013 r.
wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności, dotyczących
numeru dokumentu potwierdzającego wykształcenie Ł………. O………. a wynikających z
porównania treści Wykazu i świadectwa ukończenia szkoły. W odpowiedzi Odwołujący
przedłożył Wykaz osób, w którym uzupełniono informacje na temat wykształcenia Ł………
O………… i dyplom, potwierdzający uzyskanie wykształcenia pierwotnie wskazanego.
Jednakże powyższe działanie Przystępującego należy kwalifikować jako udzielenie
wyjaśnień, tym bardziej, że treść przedmiotowych dokumentów stanowi wyjaśnienie
wątpliwości Zamawiającego, a ponadto żądnie Zamawiającego dotyczyło udzielenia
wyjaśnień. Biorąc zaś pod uwagę przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i sformułowany tam
obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przyjąć należy, że samodzielna
działalność wykonawcy w tym zakresie nie może zastępować realizacji obowiązku przez
Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia i z tej
przyczyny, że Zamawiający mocą wskazanego przepisu jest zobowiązany do stwierdzenia
braku lub wadliwości rzeczonych dokumentów i nie może tego obowiązku przerzucać na
wykonawcę, a tym bardziej wyciągać negatywnych konsekwencji, wynikających z własnej
bezczynności.
Na tym tle działania Zamawiającego, który w dniu 14 maja 2013 r. wezwał
Przystępującego do potwierdzenia najpóźniej na dzień składania ofert spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, należy uznać za prawidłowe.
Zaś, uzupełniony Wykaz opatrzony tą datą spełnia wymogi Zamawiającego. Zatem, zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu braku wyjaśnień ze strony Przystępującego na temat
udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału osobowego, to w pierwszej kolejności
stwierdzić należy, że Odwołujący nie formułuje w tym przedmiocie żadnych wniosków.
Wyjaśnienia zaś wymaga, co Odwołujący pomija, że ocenie w tym zakresie podlega treść
uzupełnionego zobowiązania Gastro Serwis Sp. z o.o. Z rzeczonego dokumentu
zobowiązania jasno zaś wynika, które osoby, stanowiące zasób podmiotu trzeciego będą
uczestniczyły w realizacji niniejszego zamówienia i jaka umowa stanowi źródło zobowiązania
(umowa o współpracy). Względem tych okoliczności Odwołujący nie sformułował żadnych
zarzutów, co powoduje, że stanowisko Odwołującego nie poddaje się ocenie. Nie należy
bowiem zapominać, że w celu wykazania spełniania określonego warunku udziału w
postępowaniu wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego, jednakże
zobowiązany jest udowodnić, że będzie w istocie dysponował tym zasobem. Zaś,
skuteczność zakwestionowania spornego warunku winna być oceniana przez pryzmat
argumentacji podniesionej dla wykazania, że wykonawca nie przedstawił w tym zakresie
dowodów ten fakt potwierdzających. Sama zaś negacja, na której poprzestaje Odwołujący z
pewnością nie jest wystarczająca dla uwzględnienia twierdzeń Odwołującego i z tych
przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 należy uznać za chybiony.
Brak również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z treści SIWZ nie wynika obowiązek
przedłożenia „certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie
właściwego auditu przez podmiot certyfikujący w celu wdrożenia systemu HACCP”. Wolą
Zamawiającego było jedynie dołączenia do oferty dokumentu potwierdzającego, że
„Wykonawca posiada wdrożony system HACCP (w szczególności GHP/GMP) w miejscu
wykonywania usługi w jednostce” (rozdz. IX lit. b pkt 3 SIWZ). Zatem, w świetle powyższych
wymagań, za wystarczające należy uznać przedłożone przez Przystępującego
zaświadczenie sporządzone przez I……… R…………, auditora wewnętrznego systemu
HACCP.
Nie znajdują uzasadnienia twierdzenia Odwołującego podważające wiarygodność
rzeczonego dokumentu wobec braku przytoczenia jakichkolwiek podstaw faktycznych i
dowodów potwierdzających formułowany zarzut. W analogiczny sposób, z przyczyn jak
wyżej, należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego, że w tym przedmiocie złożono
nieprawdziwe informacje. Fakt, że dotychczas usługę w kuchni zlokalizowanej w Rawiczu
przy ul. Grota Roweckiego realizowała Gastro Serwis Sp. z o.o. nie oznacza, że
Przystępujący nie posiada w tym miejscu wdrożonego systemu HACCP, tym bardziej, że
pomieszczenia
wspomnianej kuchni stanowią potencjał techniczny udostępniony
Przystępującemu przez Gastro Serwis Sp. z o.o. w celu realizacji niniejszego zamówienia. W
konsekwencji, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony. Tym samym wezwanie do uzupełnienia spornego dokumentu znajduje podstawę.
Gastro Serwis Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący winien być wykluczony z postępowania,
bowiem przedłożona przez niego lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
jest niekompletna. Powyższe wywodzi z faktu, iż na rzeczonej liście nie znalazła się spółka
TPO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w której prezesem zarządu jest J………. D…………. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, należało uznać, że Przystępujący nie złożył listy, o której
mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy spółka TPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi wespół z Gastro Serwis Sp. z o.o. i Sopra Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331 ze zm.), dalej „u.o.k.k.”. W tym celu konieczne jest odwołanie się do definicji
legalnej „grupy kapitałowej”, zawartej w art. 4 pkt 14 powołanej ustawy, zgodnie z którą
pojęcie to obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Powyższe wskazuje, że rekonstrukcja pełnej definicji „grupy kapitałowej” następować winna
w oparciu o przepisy art. 4 pkt 1, 3 i 4 u.o.k.k.
Cechą charakterystyczną grupy kapitałowej jest występowanie w niej dwóch kategorii
podmiotów: przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców zależnych. Przesądza o tym
treść art. 4 pkt 14 u.o.k.k., który stanowi, iż grupę kapitałową tworzą: przedsiębiorca
kontrolujący innych przedsiębiorców oraz ci wszyscy kontrolowani przezeń przedsiębiorcy.
Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku zależności do przedsiębiorcy mającego nad nimi
kontrolę, który zarazem - właśnie z uwagi na posiadanie tej kontroli - ma status
przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 u.o.k.k.
Ustawa nie zawiera definicji pojęcia "samej" kontroli. Przyjąć jednak należy, iż chodzi
tu o kontrolę, o której mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.k., czyli możliwość wywierania decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę.
Pojęcie posiadania kontroli nad innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) jest zarazem
konstytutywną cechą pozostawania przez jednego przedsiębiorcę (kontrolującego) w
stosunku dominacji do innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Zgodnie z art. 4 pkt 3
u.o.k.k. przedsiębiorcą dominującym jest przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w
rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k., nad innym przedsiębiorcą. W aktualnym stanie prawnym
pojęcia przedsiębiorcy dominującego oraz posiadania kontroli pozostają ze sobą w ścisłym,
ustawowym związku. Co więcej, związek ten jest nierozerwalny, w tym sensie, że brak
posiadania kontroli pozbawia danego przedsiębiorcę statusu przedsiębiorcy dominującego
oraz przeciwnie - uzyskanie przez przedsiębiorcę kontroli skutkuje uznaniem go za
przedsiębiorcę dominującego.
Możliwość wywierania takiego wpływu stanowi istotę (podstawę) kontroli w
rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k. Uzyskanie (posiadanie) takiej możliwości przez
przedsiębiorcę przesądza o tym, że w danym przypadku mamy do czynienia z
przejęciem/posiadaniem przezeń kontroli nad innym przedsiębiorcą. Jest to zatem jedyne
(wyłączne) kryterium definitywnego rozstrzygnięcia, czy zachodzi przejęcie/posiadanie
kontroli nad innym przedsiębiorcą. Charakteru takiego kryterium nie mają bowiem przypadki
określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. W przepisach tych wymieniono przypadki (głównie
prawa) stanowiące podstawę uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania
decydującego wpływu. Wyliczenie to ma jednak wyłącznie charakter przykładowy oraz
pomocniczy, w zakresie ustalania, czy w danym przypadku doszło do uzyskania możliwości
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Oznacza to, że po pierwsze,
możliwe jest wystąpienie także innych przypadków (nabycie innych uprawnień), które
uzasadniać będą (przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych)
stwierdzenie, iż ma miejsce przejęcie kontroli. Po drugie, wystąpienie któregoś z przypadków
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. (czyli najczęściej nabycie/posiadanie określonych
tam uprawnień) nie stanowi samodzielnej przesłanki przesądzającej, że w danym przypadku
doszło do przejęcia (czy też ma miejsce posiadanie) kontroli nad innym przedsiębiorcą.
Każdorazowo konieczne jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W tym celu niezbędne jest
uwzględnienie
wszystkich
okoliczności
prawnych
(w
tym
w
szczególności
uzyskanie/posiadanie wspomnianych uprawnień), jak i faktycznych. Mogą bowiem
występować przypadki, w których uzyskanie (posiadanie) jednego z uprawnień
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. nie będzie skutkować uzyskaniem możliwości
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę i tym samym -
zakwalifikowaniem takiego przypadku jako przejęcia (posiadania) kontroli.
Odwołujący podniósł jedynie, że osoba J……….. D………….. łączy wszystkie trzy
spółki, jednakże Odwołujący zaniechał wykazania, który z przedsiębiorców jest dominującym
a który zależnym i z czego wywodzi możliwość wywierania decydującego wpływu jednego
przedsiębiorcy na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Odwołujący zdaje się twierdzić, że przedsiębiorcą dominującym jest Jacek
Dawidowicz. Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby za
przedsiębiorcę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 u.o.k.k., to niezbędne jest również
przypisanie ww. posiadania kontroli nad spółką TPO Sp. o.o., bowiem okoliczność, że
pozostałe dwie spółki tworzą grupę kapitałową jako bezsporna pozostaje poza
rozstrzygnięciem Izby. Jakkolwiek i w tym względzie Odwołujący nie udźwignął ciężaru
dowodu, to stwierdzić należy, iż J………. D……….. w TPO Sp. o.o nie ma większości
udziałów, brak informacji, czy udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu. Nadto,
J……….. D…………. nie jest jedynym członkiem zarządu TPO Sp. o.o., a mając na
względzie regulację przepisów art. 201 i 208 k.s.h. nie sposób na podstawie odpisu
aktualnego z KRS rozstrzygnąć, że J………. D…………. kontroluje ww. spółkę.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że jeśli Odwołujący za przedsiębiorcę
dominującego uznawał J………. D………., to zachowując konsekwencję prezentowanego
stanowiska, winien domagać się również umieszczenia ww. osoby na spornej liście. Brak
wykazania po stronie J………. D…………, jak i po stronie spółki Gastro Sp. z o.o. i Sopra
Sp. z o.o. sprawowania kontroli wobec TPO Sp. o.o. powoduje, że zarzut naruszenia
przepisu art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp nie znajduje
uzasadnienia.
Analiza przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie złożył
wyjaśnień dotyczących powiązań wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej,
którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d ustawy
Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż w zakresie pojęcia „nie złożył listy” mieści się sytuacja, w której
wykonawca nie przedkłada tej listy w ogóle. Pozostaje zatem do rozstrzygnięcia pytanie, czy
lista, która odzwierciedla niepełny skład grupy kapitałowej, jednakże uwzględnia wszystkie
podmioty, należące do grupy kapitałowej, które złożyły oferty lub wnioski w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kompletna. W ocenie Izby,
okoliczność, że rzeczona lista służy wyłącznie ustaleniu powiązań pomiędzy wykonawcami,
którzy należąc do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia z
postępowania, przemawia za tym, aby ograniczyć zawartość tej listy do wykonawców
tworzących grupę kapitałową i ubiegających się o to samo zamówienie. Za powyższym
przemawia również redakcja przepisów art. 24b oraz art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, które
odwołują się w swej treści do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Na ścisłe powiązania
przepisu art. 24b ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje również sposób
oznaczenia jednostki redakcyjnej pierwszego z wymienionych przepisów.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, iż uwzględnienie TPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi na spornej liście, niezależnie od wyżej stwierdzonych okoliczności, nie było
konieczne, w świetle przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można również pominąć, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
aktualizuje się jedynie w przypadku ustalenia, że wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu a istniejące między nimi powiązania prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec braku wykazania przez Odwołującego
ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek objętych hipotezą przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp zarzut należało uznać za chybiony.
W ocenie Izby, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, z tej przyczyny, iż jak wskazano wyżej, TPO Sp. z o.o.
nie podlegała ujawnieniu na spornej liście grupy kapitałowej. Po drugie, oświadczenie
Odwołującego, dołączone do oferty, o braku przynależności do grupy kapitałowej nie było
podyktowane chęcią wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Zaś, brak możliwości przypisania zamiaru, zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby, powoduje, iż stwierdzenie złożenia nieprawdziwych
informacji nie jest możliwe. Niezależnie od powyższego, Odwołujący pomija, że wykluczenie
z postępowania związane jest ze złożeniem informacji nieprawdziwych, jeśli mają lub mogły
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W okolicznościach niniejszej sprawy, gdyby nawet zaktualizował się obowiązek
umieszczenia TPO Sp. z o.o. na spornej liście, to wobec niemożliwości ziszczenia się
przesłanek, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, okoliczność ta
pozostawałaby bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego oraz stwierdzenia przesłanek do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, przesądza o uprawnieniu i obowiązku Zamawiającego do wdrożenia procedury,
o której mowa w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec niepotwierdzenia się sformułowanych przez Odwołującego zarzutów
stwierdzić należy, iż wybór oferty najkorzystniejszej był prawidłowy. Zaś, Odwołujący nie
wykazał, iż przy rzeczonym wyborze Zamawiający kierował się innymi kryteriami niż te
ustalone w SIWZ (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przypisanie Zamawiającemu zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 nie jest możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł i koszty dojazdu na posiedzenie w kwocie 268,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – Impel Catering Company Sp. z o.o.,
Sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego –
Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna 118, 53-111 Wrocław, tytułem
wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Odwołującego – Impel Catering Company sp. z o.o. sp. k., ul. Ślężna
118, 53-111 Wrocław, na rzecz Zamawiającego - Szpital im. Świętej Jadwigi
Śląskiej, ul. Prusicka 53-55, 55-100 Trzebnica, kwotę 3.868 zł 00 gr (słownie: trzy
tysiące osiemset sześćdziesiąt osiem złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz
kosztów dojazdu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.
Przewodniczący: ……………………….
……………………….
……………………….
Sygn. akt: KIO 1293/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest świadczenie usług w zakresie
przygotowywania i dostarczania posiłków. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 052-
085443.
W
niniejszym
postępowaniu
Odwołujący
wniósł
odwołanie,
zarzucając
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5, art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp przez
zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy Sopra Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, mimo
że nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na
temat spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, złożył nieprawdziwe
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o braku przynależności do grupy
kapitałowej, jak również nie złożył listy podmiotów należących do grupy kapitałowej,
3) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez wadliwe wezwanie wykonawcy Sopra Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów,
4) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wybranego
wykonawcy Sopra Sp. z o.o.,
5) art. 91 ust 1 ustawy Pzp przez wadliwy wybór oferty najkorzystniejszej,
6) art. 186 ust. 2 i 3 ustawy Pzp przez niewykonanie przez Zamawiającego orzeczenia
Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 kwietnia 2013 r. (sygn. akt: KIO 857/13).
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu:
unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy Sopra
Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5 oraz art. 24b ust. 3 ustawy Pzp,
odrzucenia oferty wykonawcy Sopra Sp. z o.o. na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 2
ustawy Pzp, powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej
oferty spośród ofert ważnych.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący wyjaśnił, iż w dniu 4 kwietnia 2013
r., na podstawie przekazanego przez Zamawiającego zawiadomienia, powziął informację o
wyborze najkorzystniejszej oferty. Na powyższą czynność Zamawiającego Odwołujący
złożył odwołanie w dniu 12 kwietnia 2013 r. W wyniku uwzględnienia przez Zamawiającego
odwołania w całości, Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 23 kwietnia 2013 r.
postanowienie o umorzeniu postępowania (sygn. akt: KIO 857/13). Do postępowania
odwoławczego przystąpił wykonawca Sopra Sp. z o.o., który nie wniósł sprzeciwu wobec
uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w całości. Zamawiający powtórzył czynność
badania i oceny ofert i w dniu 14 maja 2013 r. oraz w dniu 20 maja 2013 r. wezwał
wykonawcę Sopra Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp. W dniu 24 maja 2013 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o
ponownym wyborze oferty wykonawcy Sopra Sp. z o.o. jako oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący nie zgadza się z taką decyzją Zamawiającego. W pierwszej kolejności
Odwołujący stwierdza, że czynność wyboru oferty najkorzystniejszej została dokonana przez
Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisu art. 186 ust. 2 i 3 w związku z art. 26 ust.
3 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że do postępowania odwoławczego przystąpił
wykonawca Sopra Sp. z o.o., który nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez
Zamawiającego odwołania w całości. Skoro zatem w postępowaniu odwoławczym
Przystępujący zrezygnował z uprawnienia do złożenia sprzeciwu, to konsekwentnie wobec
umorzenia przez KIO postępowania odwoławczego, Zamawiający ma obowiązek wykonać,
powtórzyć lub unieważnić czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z
żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że w pierwszym odwołaniu -
wskazując naruszenie przepisów ustawy Pzp - żądał, aby wybrany wykonawca Sopra Sp. z
o.o. został wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3, 4, 5 ustawy Pzp. Oferta
tego Wykonawcy winna była zostać również odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp.
Wbrew powyższemu żądaniu, czynność badania i oceny oferty została dokonana
przez Zamawiającego z rażącym naruszeniem przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po
pierwsze, w niniejszej sprawie wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu
naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i konieczności odrzucenia oferty
wybranego Wykonawcy w związku z niezgodnością treści oferty z treścią SIWZ nie było
żadnych podstaw, zdaniem Odwołującego, do uruchamiania procedury uzupełniania
dokumentów, przewidzianej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Po drugie, Zamawiający,
uwzględniając zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, winien dokonać
wykluczenia Wykonawcy, gdyż złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Jeżeli więc Zamawiający stwierdził, że
Wykonawca złożył w ofercie nieprawdziwe informacje, to Zamawiający nie miał podstaw
prawnych do żądania od Wykonawcy, ewentualnego zastąpienia informacji nieprawdziwej
informacją prawdziwą w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż dopuszczalne jest tylko
uzupełnianie dokumentów niezłożonych lub wadliwych, a nie dokumentów, które zawierają
informację nieprawdziwą.
Niezależnie od powyższego - mimo próby uzupełnienia dokumentów - wybrany
Wykonawca, w ocenie Odwołującego, nadal podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art.
24 ust. 2 pkt. 3, 4, 5, art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp, gdyż nie
spełnia on warunku udziału w postępowaniu oraz złożył nieprawdziwe informacje na temat
spełniania przez siebie warunków udziału w postępowaniu, złożył nieprawdziwe
oświadczenie o braku podstaw do wykluczenia oraz o braku przynależności do grupy
kapitałowej. Oferta nadal podlega odrzuceniu na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, że Zamawiający wezwał do uzupełnienia oświadczenia Gastro
Serwis Sp. z o.o. z zobowiązaniem o udostępnieniu potencjału w trybie art. 26 ust. 2b ustawy
Pzp. Wybrany Wykonawca przedstawił nowe oświadczenie podmiotu udostępniającego. Z
treści oświadczenia wynika, że przekazanie wiedzy i doświadczenia polegać będzie na
szkoleniu pracowników Sopra Sp. z o. o. w zakresie działań koniecznych do realizacji
zamówienia oraz na udostępnieniu specjalistycznej wiedzy związanej ze zbiorowym
żywieniem w postaci receptur, jadłospisów i technologii produkcji.
Odwołujący stwierdza, że oświadczenie o udostępnieniu potencjału jest wadliwe. Z
treści oświadczenia nie wynika, aby podmiot udostępniający miał występować przy realizacji
usługi jako podwykonawca. Podkreśla, że w orzecznictwie ugruntowany jest pogląd, iż
dysponowanie wiedzą i doświadczeniem innego podmiotu wymaga uczestnictwa tego
podmiotu w realizacji zamówienia (orzeczenie KIO z dnia 13 lipca 2010 r., sygn. akt KIO
1288/10). Powołuje się również na opinię prawną Prezesa UZP, zawartą w kwartalniku UZP
nr 11/2011. W tych okolicznościach, zdaniem Odwołującego, wykonawca ten winien zostać
zatem wykluczony, gdyż nie spełnia warunku udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia.
Dalej Odwołujący podnosi, że Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia
Wykazu usług. Wykonawca przedstawił - zamiast własnego wykazu - Wykaz usług
wykonawcy Gastro Serwis Sp. z o.o., który nie składał oferty w niniejszym postępowaniu.
Wykaz usług został podpisany przez prokurenta P……… D………… w imieniu Gastro Serwis
Sp. z o.o.
Jak podaje Odwołujący, Zamawiający wezwał również Przystępującego do
uzupełnienia dokumentu referencji wystawionej przez WSS im. Biegańskiego w Łodzi.
Wybrany Wykonawca nie uzupełnił tej referencji.
Zamawiający wezwał Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób w związku
danymi Ł……… O……… zd. B………... Wybrany Wykonawca przedstawił Wykaz opatrzony
datą 26 marca 2013 r. Mając na uwadze orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej,
Odwołujący podnosi, iż w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Zamawiający może żądać
uzupełnienia dokumentu wyłącznie jeden raz. Tymczasem, w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego z dnia 29 marca 2013 r., Wykonawca w dniu 2 kwietnia 2013 r. złożył już raz
poprawiony Wykaz osób oraz dyplom Ł……. O…………. Uzupełniony przez wybranego
Wykonawcę wykaz nie został wówczas opatrzony żadną datą, zatem nie może stanowić
dokumentu, który potwierdza spełnienie warunku udziału na dzień składania ofert. Nie ma
żadnych podstaw do ponownego wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu osób,
zatem Zamawiający nie miał podstaw do stosowaniu w tym wypadku trybu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zaś Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Odwołujący podaje, iż w piśmie z dnia 14 maja 2013 r. Zamawiający zwrócił się o
uszczegółowienie informacji w zakresie użyczonych osób przez Gastro Serwis Sp. z o.o.,
które mają częściowo wykonywać pracę na rzecz spółki Sopra Sp. z o.o. Wykonawca nie
udzielił w tym zakresie żadnych wyjaśnień. Również oświadczenie Gastro Serwis Sp. z o.o.
o udostępnieniu potencjału nie zawiera żadnych informacji, dotyczących sposobu
wykorzystania zasobów ludzkich.
Odwołujący zwraca uwagę, że Zamawiający wezwał do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających, iż wykonawca Sopra Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP (w
szczególności GHP/GMP) w miejscu wykonywania usługi w jednostce. Wybrany Wykonawca
przedstawił zaświadczenie I……….. R…………, w którym stwierdzono, że spółka Sopra Sp.
z o.o. opracowała i wdrożyła do stosowania HACCP w kuchni w Rawiczu przy ul. Grota
Roweckiego 6. Poza powyższym oświadczeniem, co do którego mocy prawnej i
wiarygodności, zdaniem Odwołującego, istnieją uzasadnione wątpliwości - Wykonawca nie
przedstawił żadnego stosownego certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego
przeprowadzenie właściwego auditu przez podmiot certyfikujący w celu wdrożenia systemu
HACCP.
Odwołujący zauważa, że to spółka Gastro Serwis Sp. z o.o. jest stroną umowy ze
Szpitalem Powiatowym Sp. z o.o. w Rawiczu. Spółka Sopra z o.o. nie jest stroną umowy z
tym Zamawiającym, nie jest zapewne również podwykonawcą, bo gdyby była, to nie
korzystałaby z udostępnienia potencjału w tym zakresie. Skoro usługa na rzecz
Zamawiającego wykonywana jest przez Gastro Serwis Sp. trudno sobie wyobrazić, w ocenie
Odwołującego, aby jakikolwiek podmiot certyfikujący dokonał certyfikacji takiego podmiotu w
zakresie HACCP na obiekcie, na którym ten podmiot nie wykonuje żadnej usługi. Wobec
powyższego Wykonawca winien zostać wykluczony na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy
Pzp, gdyż kolejny raz składa nieprawdziwe informacje. Z uwagi, iż treść oferty wybranego
Wykonawcy nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, oferta jego
winna zostać odrzucona na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Dalej Odwołujący wyjaśnia, że Zamawiający wezwał wybranego Wykonawcę do
uzupełnienia, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, listy podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 25 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wraz z prawidłowym
oświadczeniem zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ. W odpowiedzi Wykonawca złożył
oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej oraz przedstawił listę podmiotów
należących do tej samej grupy kapitałowej. Na liście znalazły się dwa podmioty: Sopra Sp. z
o.o. oraz Gastro Serwis Sp. z o.o.
Odwołujący stwierdza, że J……….. D………… w spółce Gastro Serwis Sp. z o.o. występuje
jako prezes zarządu oraz jest również wspólnikiem tej spółki, zaś w spółce Sopra Sp. z o.o.
występuje jako prezes zarządu oraz jest również wspólnikiem tej spółki. Podmioty te zatem
bezspornie należą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.).
Odwołujący stoi na stanowisku, że złożona przez Wykonawcę lista podmiotów nie jest
kompletna, gdyż nie obejmuje wszystkich podmiotów znajdujących się w grupie kapitałowej,
a przez to wadliwa na gruncie przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp oraz art. 25 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp. Dla przykładu Odwołujący podaje, że J……… D………. jest także prezesem
Zarządu w spółce TPO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w której jest również wspólnikiem tej
spółki. W konsekwencji uznać należy, że grupa kapitałowa kontrolowana przez prezesa
D……….., w ocenie Odwołującego, może obejmować także inne spółki. Zgodnie z art. 24b
ust. 3 ustawy Pzp Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia
wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa
w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp. Zamawiający winien również wykluczyć Wykonawcę na
podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy Pzp w związku z art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy
Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W dniu 12 kwietnia 2013 r. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i zaniechania wykluczenia i odrzucenia oferty wykonawcy Sopra Sp.
z o.o., zarzucając Zamawiającemu w szczególności naruszenie przepisów: art. 24 ust. 2 pkt
3, 4, 5 ustawy Pzp w zw. z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie
wykonawca Sopra Sp. z o.o.
Pismem z dnia 22 kwietnia 2013 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w
której zawarł oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów przedstawionych w
odwołaniu.
Przystępujący wobec przedmiotowego stanowiska Zamawiającego nie wniósł
sprzeciwu.
Pismem z dnia 6 maja 2013 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonanej w dniu 4 kwietnia 2013 r.
Następnie Zamawiający wezwał wykonawcę Sopra Sp. z o.o., w trybie przepisu art.
26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia (pismo z dnia 14 maja 2013 r):
1. „dokumentów potwierdzających, że Wykonawca polegając na zasobach Gastro Serwis
Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul. Przybyszewskiego 255/267 będzie dysponował
zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w szczególności:
zakresu
dostępnych wykonawcy zasobów innego podmiotu,
sposobu wykorzystania zasobów
innego podmiotu, przez wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia,
charakteru
stosunku, jaki będzie łączył wykonawcę z innym podmiotem,
zakresu i okresu udziału
innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia.
2. Wykazu osób potwierdzającego spełnienie warunku dysponowania odpowiednim
potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do wykonania zamówienia nie
później niż w dniu, w którym upłynął termin składania ofert, tj. 27.03.2013 r.
3. dokumentów potwierdzających, iż Wykonawca posiada wdrożony system HACCP (w
szczególności GHP/GMP) w miejscu wykonywania usługi w jednostce”.
W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał, że z treści zobowiązań, jak i z
pozostałych dokumentów złożonych z ofertą nie wynika, iż wykonawca faktycznie będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia, potencjału technicznego, osób zdolnych do
wykonania zamówienia publicznego oraz potencjału finansowego podmiotu trzeciego, zaś w
formularzu oferty Przystępujący złożył oświadczenie, że wykona zamówienie, bez udziału
podwykonawców.
Zamawiający zwrócił uwagę, że zobowiązanie Gastro Serwis Sp. z o.o. nie zawiera
szczegółowych informacji, o których mowa w pkt 1. Odnośnie Wykazu usług wraz z
referencjami Zamawiający stwierdził, że „oświadczenie Gastro Serwis Sp. z o.o. jest
ogólnikowe, gdyż nie wiadomo, o jaki wykaz i o jakie referencje chodzi, tym bardziej, iż ww.
wykaz został podpisany tylko przez Panią L……… P…………, będącą osobą upoważnioną do
reprezentowania Wykonawcy. Ponadto nie wiadomo na czym polega przekazanie wiedzy i
doświadczenia Państwa firmie. Oświadczenie nie dowodzi, że Wykonawca faktycznie będzie
mógł skorzystać z wiedzy i doświadczenia podmiotu trzeciego.” Zdaniem Zamawiającego,
oświadczenie nie zawiera szczegółowych danych określonych w pkt 1 wezwania.
Zamawiający zwrócił również uwagę, że w Wykazie usług, wymieniono usługę
realizowaną „na rzecz WSS im. Biegańskiego w Łodzi wykonywaną od 01.09.210 r. do
31.08.2012 r., ale referencja należytego wykonania usługi została wystawiona w dniu
09.11.2010 r., a więc zaledwie po 2 miesiącach wykonania usługi, Wykonawca w celu
potwierdzenia spełnienia ww. warunku może złożyć dokument potwierdzający należyte
wykonanie lub wykonywanie tej usługi, wystawiony po upływie 12 miesięcy wykonywania
usługi.”
Zamawiający podał również, że: „Do oferty załączyli Państwo wykaz osób zgodnie z
załącznikiem nr 4 do SIWZ, w którym wymienili Państwo m.in. Kucharza - Panią Ł…….
O……… zd. B……….: Wykształcenie - Zespół Szkół Ekonomicznych w Lesznie, nr dyplomu
18939. Natomiast załączone przez Państwa Świadectwo Pani O……… dotyczyło ukończenia
Szkoły Zasadniczej Zawodowej w zawodzie kucharz i ma nadany nr 15491.
Zgodnie z art. 26
ust. 4 ustawy PZP, Zamawiający wezwał Państwa do złożenia wyjaśnień powyższych
rozbieżności. W odpowiedzi przesłali Państwo poprawiony wykaz osób (wg załącznika nr 4
do SIWZ) oraz dyplom p. Ł……… O…………. Wykaz ten jednak nie został opatrzony datą, w
związku z czym, Zamawiający nie może uznać, że Wykonawca spełnia warunek udziału w
postępowaniu na dzień składania ofert.”
Zamawiający zwrócił uwagę, że z ofertą przedłożono pismo Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rawiczu, z którego wnika, iż to firma Gastro Serwis
Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP a nie Wykonawca.
Zamawiający wezwał również, w trybie przepisu art. 26 ust. 4 ustawy Pzp „do
wyjaśnienia czy w ofercie złożono prawdziwe oświadczenie zgodnie z załącznikiem nr 6 do
SIWZ.
Zgodnie z SIWZ Wykonawca miał załączyć do oferty listę podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt. 5 ustawy PZP, albo informację o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej .W ofercie oświadczyli Państwo, że nie należą do
grupy kapitałowej, natomiast z treści zobowiązania firmy Gastro Serwis Sp. z o.o. o
udostępnieniu potencjału wynika, iż jest ona w 100% właścicielem spółki Sopra Sp. z o.o.
Informacja ta wynika również z treści KRS spółki Sopra Sp. z o.o.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 16 maja 2013 r.) Przystępujący przedłożył m.in.
zobowiązanie Gastro Serwis Sp. z o.o., Wykaz usług wraz z referencjami, dokument
potwierdzający, że Sopra Sp. z o.o. posiada wdrożony system HACCP.
Z treści zobowiązania wynika, że Gastro Serwis Sp. z o.o. zobowiązuje się udostępnić
Przystępującemu:
1. potencjał techniczny w postaci:
pomieszczenia kuchni przy Szpitalu Powiatowym Sp. z
o.o. w Rawiczu przy ul. Grota Roweckiego 6 wraz z decyzją Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Rawiczu.
2. osoby zdolne do wykonania wskazanego zamówienia publicznego:
A……… K……….,
Ł………. O………..
,
J………. S………
,
B……….. W………….. .
3. wiedzę i doświadczenie: Wykaz usług wraz z referencjami.
4. potencjał finansowy
:
Informacja z banku.
W treści zobowiązania zawarta jest następująca informacja: „Wykaz usług firmy Gastro
Serwis Sp. z o.o. został złożony jako załącznik nr 3 do SIWZ w postępowaniu ZP/3/2013,
prowadzonym przez Szpital im. Św. Jadwigi Śląskiej w Trzebnicy wraz z referencjami z III
Szpitala Miejskiego im. K. Jonschera w Łodzi i z Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i
Psychicznie w Lubiążu. Przekazanie wiedzy i doświadczenia polegało na:
•
Szkoleniach dla pracowników Sopra Sp. z o.o. w zakresie działań koniecznych do
realizacji zamówienia.
•
Udostępnieniu specjalistycznej wiedzy związanej ze zbiorowym żywieniem w postaci
receptur potraw, jadłospisów i technologii produkcji koniecznej do realizacji usługi w
sposób właściwy.”
Wraz o odpowiedzią na wezwanie Przystępujący przedłożył również Wykaz osób, w
którym wskazano m.in. Ł………. O……….. zd. B………., w zakresie wykształcenia podano:
Zasadniczą Szkołę Zawodową w Rawiczu (nr świadectwa 15491) i Zespół Szkół
ekonomicznych w Lesznie (nr dyplomu 18939).
Przystępujący przedłożył również Wykaz głównych usług, w którym wskazano na
usługi realizowane na rzecz III Szpitala Miejskiego im. K. Jonschera w Łodzi i
Wojewódzkiego Szpitala dla Nerwowo i Psychicznie w Lubiążu. Wykaz podpisał P……….
D……….. w imieniu Gastro Serwis Sp. o.o.
Do przedmiotowej odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego zostało dołączone
również zaświadczenie wydane przez I……….. R.………, auditora wewnętrznego systemu
HACCP TÜV NORD Polska sp. z o.o., w którym potwierdzono, że Sopra Sp. z o.o.
opracowała i wdrożyła do stosowania w bieżącej działalności zasady Dobrej Praktyki
Higienicznej oraz Dobrej Praktyki Produkcyjnej i system HACCP zgodny z wymaganiami
Codex Alimentarius w kuchni cateringowej zlokalizowanej w Rawiczu przy ul. Grota
Roweckiego 6.
Przystępujący wyjaśnił również, że „oświadczenie o przynależności do grupy
kapitałowej jest zgodne z prawdą. Artykuł 24 ust.2 pkt. 5 ustawy Prawo zamówień
publicznych mówi o przynależności do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z
dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, co inni wykonawcy, którzy
złożyli odrębne oferty w tym samym postępowaniu. Sopra Sp. z o.o. nie należy do grupy
kapitałowej z żadnym innym wykonawcą, który złożył ofertę w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z powołanym przepisem wykluczeniu z postępowania nie podlega wykonawca,
który należy do jakiejkolwiek grupy kapitałowej, lecz wyłącznie ten, który należy do grupy
kapitałowej z jakimkolwiek innym wykonawcom, składającym odrębną ofertę w tym samym
postępowaniu. Taka zaś sytuacja w odniesieniu do Sopry Sp. z o.o. nie zachodzi.”
Pismem z dnia 20 maja 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Sopra Sp. z o.o., w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, „do złożenia listy podmiotów należących do tej
samej grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp albo informacji o
tym, że nie należy do grupy kapitałowej.” W uzasadnieniu wezwania Zamawiający wskazał,
ze „na podstawie art. 26 ust. 2d ustawy Pzp wymagał od Wykonawców, zgodnie z Rozdz.
XIII pkt 2 ppkt 3 SIWZ, złożenia w ofercie listy podmiotów należących do tej samej grupy
kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, albo informacji o tym, że nie
należy do grupy kapitałowej. W ofercie oświadczyli Państwo, że nie należą do grupy
kapitałowej, natomiast z treści oferty oraz z treści dokumentów złożonych w odpowiedzi na
wezwanie z dnia 14.05.2013 r. wynika, iż firma Gastro Serwis Sp. z o.o. (…) należy wraz z
firmą Sopra Sp. z o.o. do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego
2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 z późn. zm.). Mając na
uwadze powyższe, Wykonawca powinien złożyć ww. listę podmiotów oraz oświadczenie, że
należy do grupy kapitałowej (zgodnie z załącznikiem nr 6 do SIWZ), nawet jeśli członek
grupy kapitałowej nie złożył w tym samym postępowaniu oferty.”
W odpowiedzi (pismo z dnia 21 maja 2013 r.) wykonawca Sopra Sp. z o.o. przedłożył
załącznik nr 6 do SIWZ „Informację o należeniu do grupy kapitałowej”, wskazując, że do
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp należą Sopra Sp. z o.o.
oraz Gastro Serwis Sp. z o.o.
Zamawiający
dokonując
oceny
uzupełnionych
dokumentów
stwierdził,
że
potwierdzają one spełnianie warunków udziału w postępowaniu i jako najkorzystniejszą
ofertę ponownie wybrał ofertę złożoną przez wykonawcę Sopra Sp. z o.o. (pismo z dnia 24
maja 2013 r.).
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż czynności wykonywane przez
zamawiających po uwzględnieniu odwołania w sposób niezgodny z żądaniami zawartymi
w uwzględnionym odwołaniu, będą podlegały ponownej kontroli wykonawców w ramach
środków ochrony prawnej, a tym samym ocenie Izby względem ich zgodności
z materialnoprawnymi normami zawartymi w ustawie. Jedynie czynności wykonane zgodnie
z żądaniami zawartymi w uwzględnionym odwołaniu, takiej kontroli podlegać nie będą –
odwołanie będzie odrzucone na podstawie art. 185 ust. 6 i 189 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp.
Samo wskazanie w przepisie art. 186 ust. 3 ustawy Pzp, iż zamawiający po uwzględnieniu
odwołania i umorzeniu postępowania przez Izbę wykonuje czynności zgodnie z żądaniami
uwzględnionego odwołania, wywiera jedynie skutek w sferze środków ochrony prawnej.
Przepis ten nie stanowi samodzielnej normy materialnoprawnej, której naruszenie stanowić
mogłoby podstawę do nakazania zamawiającemu dokonania jakichkolwiek czynności
w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Czynności wykonane przez zamawiającego
w sposób inny niż żądano w uwzględnionym odwołaniu, stanowią po prostu czynności inne
i odrębne, od tych, których uwzględnione odwołanie dotyczyło, i jako takich norma art. 186
ust. 3 ustawy Pzp nie będzie dotyczyć. Jakkolwiek adresatem przepisu jest zamawiający, to
jednak dokonywana przez niego czynność uwzględnienia w całości zarzutów jest elementem
postępowania odwoławczego prowadzonego przed Izbą (i w jego sferze wywołuje skutki
prawne), nie zaś elementem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający, który
postanowił uznać w całości zarzuty, powinien zgodnie z art. 186 ust. 3 ustawy Pzp uczynić
zadość wszystkim żądaniom odwołującego, jednakże powtarzając swoje czynności musi
mieć przede wszystkim na uwadze cel postępowania o udzielenie zamówienia, tj. zawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego, która nie będzie obarczona żadną wadą.
Stąd też, podejmując każdą czynność w toku postępowania o udzielenie zamówienia,
zamawiający winien kierować się obowiązującymi przepisami. Tym samym nie powinien
czynić zadość żądaniom odwołującego, których wykonanie stanowiłoby naruszenie
przepisów prawa.
Reasumując stwierdzić należy, iż uwzględnienie przez zamawiającego w całości
zarzutów podniesionych w odwołaniu, wobec braku sprzeciwu, kreuje obowiązek umorzenia
postępowania przez Izbę. Jakkolwiek zaś uwzględnienie zarzutów obliguje zamawiającego
do podjęcia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, to jednakże ocena Izby
nie może być dokonywana przez pryzmat żądań sformułowanych w poprzednim odwołaniu,
bowiem oznaczałoby to, iż Izba podejmuje rozstrzygnięcie względem zarzutów uprzednio
podniesionych w odwołaniu, co jest niedopuszczalne biorąc pod uwagę fakt, że umorzenie
postępowania znosi skutki prawne, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania. Skoro Izba
nie podejmuje rozstrzygnięcia (merytorycznego) w tamtym postępowaniu odwoławczym, a
czynności zamawiającego związane z umorzeniem postępowania pozostają poza
postępowaniem odwoławczym, to nie można wiązać ich rozpatrywania na gruncie
niniejszego postępowania z poprzedzającym postępowaniem odwoławczym. Należy je zaś
traktować jako nowe czynności podjęte w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego, które podlegają ocenie w świetle obowiązujących przepisów prawa. Z tych
przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 3 ustawy Pzp należy uznać za chybiony.
Analogiczne należy ocenić zarzut naruszenia przepisu art. 186 ust. 2 ustawy Pzp z tym
jednakże zastrzeżeniem, że za jego oddaleniem przemawia już chociażby fakt, iż
okoliczności faktyczne objęte hipotezą normy prawnej, zawartej we wskazanym przepisie,
nie obejmują tych, które miały miejsce w niniejszej sprawie.
Zgodnie z przepisem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, Wykonawca może polegać na wiedzy
i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub
zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących
go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji zobowiązany jest udowodnić
zamawiającemu, iż będzie dysponował zasobami niezbędnymi do realizacji zamówienia, w
szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania
mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu
zamówienia.
Z powyższego przepisu wynika uprawnienie dla wykonawcy skorzystania z potencjału
podmiotu trzeciego, w sytuacji, gdy samodzielnie nie zdołałby spełnić warunków udziału w
postępowaniu, określonych przez zamawiającego, a jednocześnie obowiązek wspomnianego
wykonawcy udowodnienia zamawiającemu możliwości dysponowania określonymi zasobami
przez czas realizacji zamówienia w celu jego wykonania.
W ocenie Izby, udostępnienie wiedzy i doświadczenia, które nastąpi w oparciu o
przeprowadzone szkolenia dla pracowników Przystępującego i transfer receptur, jadłospisów
i technologii produkcji, przy uwzględnieniu okoliczności, że zamówienie będzie realizowane
w oparciu o zasoby osobowe zarówno Przystępującego, jak i podmiotu udostępniającego
potencjał w zakresie wiedzy i doświadczenia, pozwala na stwierdzenie, że udostępnienie
spornych zasobów nie ma jedynie charakteru blankietowego i potwierdza spełnianie
warunków udziału w postępowaniu.
Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że dla wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia w zakresie przygotowywania i dostarczania posiłków konieczny jest
udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia w charakterze podwykonawcy. Takiego
wymogu nie stawiają bowiem obowiązujące przepisy, istotne jest zaś faktyczne
dysponowanie tym potencjałem, co wykonawca winien udowodnić. Źródło i rodzaj
zobowiązania oraz ocena okoliczności faktycznych przesądzają o spełnieniu warunku
udziału w postępowaniu. Oceny tej nie sposób również dokonywać w oderwaniu od
sformułowanego warunku udziału w postępowaniu.
Jeśli więc Zamawiający wymagał doświadczenia w przygotowywaniu i dostarczaniu
posiłków, a wykonawca powołuje się na wiedzę podmiotu trzeciego w tym zakresie,
zaczerpniętą w toku szkoleń i z przekazanych receptur oraz technologii produkcji, przy
jednoczesnym wsparciu pracowników podmiotu udostępniającego potencjał, to brak podstaw
do twierdzenia, że Przystępujący warunku wiedzy i doświadczenia w opisanych
okolicznościach faktycznych nie spełnił. W ocenie Izby, powołanie się na wiedzę i
doświadczenie podmiotu trzeciego nie wymaga każdorazowo jego udziału w charakterze
podwykonawcy. Dotyczy to w szczególności zamówień o małym stopniu skomplikowania,
jeśli chodzi o ich przedmiot, jak ma to miejsce w niniejszym postępowaniu.
Nie należy również zapominać, że wprowadzenie regulacji przepisu art. 26 ust. 2b
ustawy Pzp miało na celu zwiększenie konkurencyjności na rynku zamówień publicznych a
nie umacnianie pozycji podmiotów, które na tym rynku funkcjonują i zapewnienie im udziału
w realizacji zamówień, których wykonawcą jest inny podmiot.
Odwołujący stracił z pola widzenia cel przepisu i wymóg wykazania realnego
spełniania warunków udziału w postępowaniu w przypadku udostępnienia potencjału przez
podmiot trzeci. Akcent w kwestionowanym przepisie jest bowiem położony na obowiązek
udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu, nie został zaś wyartykułowany
obowiązek udziału podwykonawcy w realizacji zamówienia w celu wykazania spełniania
warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Jakkolwiek nie
oznacza to, że w określonych okolicznościach faktycznych w celu wykazania spełniania
przedmiotowego warunku konieczne nie będzie zrealizowanie zamówienia przy udziale
podmiotu trzeciego w charakterze podwykonawcy. Z tych przyczyn zarzut naruszenia
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp należało uznać za chybiony.
W ocenie Izby, nie znajdują uzasadnienia twierdzenia Odwołującego o wadliwości
przedłożonego przez Przystępującego Wykazu usług jako niepochodzącego od Wykonawcy.
W pierwszej kolejności zauważyć należy, iż wezwanie z dnia 14 maja 2013 r. kierowane
przez Zamawiającego do Przystępującego do uzupełnienia dokumentów nie obejmowało
obowiązku przedłożenia Wykazu usług. Analiza przedmiotowego wezwania prowadzi do
wniosku, iż Zamawiający oczekiwał uszczegółowienia informacji na temat udostępnienia
potencjału przez podmiot trzeci, a wątpliwości związane ze wspomnianym Wykazem
dotyczyły jedynie jednej z referencji, dotyczącej realizacji usługi zawartej w Wykazie. Zaś
treść samego Wykazu usług nie była przez Zamawiającego kwestionowana. Zatem, fakt
uzupełnienia Wykazu usług nie podlega ocenie i zaś sam dokument należy traktować jako
załącznik do przedkładanego przez Przystępującego zobowiązania podmiotu trzeciego. Na
taki charakter spornego dokumentu wskazuje również okoliczność podpisania rzeczonego
dokumentu przez przedstawiciela podmiotu udostępniającego Przystępującemu swój
potencjał. Wobec powyższego okoliczność, że uzupełniony Wykaz usług sygnowany jest
przez prokurenta Gastro Serwis Sp. z o.o. nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy w
aspekcie formułowanego przez Odwołującego zarzutu. Ocena warunków udziału w
postępowaniu, wbrew twierdzeniom Odwołującego, winna następować bowiem w oparciu o
Wykaz przedłożony wraz z ofertą a nie ten uzupełniany, skoro pierwotny Wykaz nie był przez
Zamawiającego kwestionowany.
Nie sposób podzielić również stanowiska Odwołującego, że Zamawiający wezwał
Przystępującego do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
realizowanej na rzecz Wojewódzkiego Specjalistycznego Szpitala im. Biegańskiego w Łodzi.
Zamawiający zwrócił jedynie uwagę na pewną wadliwość rzeczonej referencji, sygnalizując
tym samym, że przedmiotowa usługa nie może być przez Zamawiającego pozytywnie
zweryfikowana. Jednakże powyższe nie rodziło po stronie Przystępującego obowiązku
uzupełnienia właściwej referencji, czy też uzupełnienia Wykazu usług o inną usługę, skoro
usługi referencyjne, które nie budziły wątpliwości Zamawiającego, były wystarczające dla
uznania, że Przystępujący spełnił warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej
wiedzy i doświadczenia. W tym miejscu zwrócić należy uwagę, że sam Odwołujący
podnosząc zarzut zaniechania przez Przystępującego przedstawienia prawidłowej referencji
odnośnie przedmiotowej usługi nie formułuje żadnych wniosków, co w istocie świadczy o
tym, że sam nie dostrzega znaczenia tej okoliczności dla oceny oferty Przystępującego.
Przechodząc do oceny zarzutu dwukrotnego wezwania przez Zamawiającego, w
trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, Przystępującego do uzupełnienia Wykazu osób
stwierdzić należy, iż stanowisko Odwołującego nie znajduje uzasadnienia w okolicznościach
faktycznych niniejszej sprawy. Odwołujący pomija, że Zamawiający w dniu 29 marca 2013 r.
wezwał Przystępującego do udzielenia wyjaśnień w zakresie rozbieżności, dotyczących
numeru dokumentu potwierdzającego wykształcenie Ł………. O………. a wynikających z
porównania treści Wykazu i świadectwa ukończenia szkoły. W odpowiedzi Odwołujący
przedłożył Wykaz osób, w którym uzupełniono informacje na temat wykształcenia Ł………
O………… i dyplom, potwierdzający uzyskanie wykształcenia pierwotnie wskazanego.
Jednakże powyższe działanie Przystępującego należy kwalifikować jako udzielenie
wyjaśnień, tym bardziej, że treść przedmiotowych dokumentów stanowi wyjaśnienie
wątpliwości Zamawiającego, a ponadto żądnie Zamawiającego dotyczyło udzielenia
wyjaśnień. Biorąc zaś pod uwagę przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i sformułowany tam
obowiązek Zamawiającego do wezwania wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, o
których mowa w przepisie art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, przyjąć należy, że samodzielna
działalność wykonawcy w tym zakresie nie może zastępować realizacji obowiązku przez
Zamawiającego. Stanowisko Odwołującego nie znajduje również uzasadnienia i z tej
przyczyny, że Zamawiający mocą wskazanego przepisu jest zobowiązany do stwierdzenia
braku lub wadliwości rzeczonych dokumentów i nie może tego obowiązku przerzucać na
wykonawcę, a tym bardziej wyciągać negatywnych konsekwencji, wynikających z własnej
bezczynności.
Na tym tle działania Zamawiającego, który w dniu 14 maja 2013 r. wezwał
Przystępującego do potwierdzenia najpóźniej na dzień składania ofert spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie potencjału osobowego, należy uznać za prawidłowe.
Zaś, uzupełniony Wykaz opatrzony tą datą spełnia wymogi Zamawiającego. Zatem, zarzut
naruszenia przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia.
Odnośnie zarzutu braku wyjaśnień ze strony Przystępującego na temat
udostępnionego przez podmiot trzeci potencjału osobowego, to w pierwszej kolejności
stwierdzić należy, że Odwołujący nie formułuje w tym przedmiocie żadnych wniosków.
Wyjaśnienia zaś wymaga, co Odwołujący pomija, że ocenie w tym zakresie podlega treść
uzupełnionego zobowiązania Gastro Serwis Sp. z o.o. Z rzeczonego dokumentu
zobowiązania jasno zaś wynika, które osoby, stanowiące zasób podmiotu trzeciego będą
uczestniczyły w realizacji niniejszego zamówienia i jaka umowa stanowi źródło zobowiązania
(umowa o współpracy). Względem tych okoliczności Odwołujący nie sformułował żadnych
zarzutów, co powoduje, że stanowisko Odwołującego nie poddaje się ocenie. Nie należy
bowiem zapominać, że w celu wykazania spełniania określonego warunku udziału w
postępowaniu wykonawca może posłużyć się potencjałem podmiotu trzeciego, jednakże
zobowiązany jest udowodnić, że będzie w istocie dysponował tym zasobem. Zaś,
skuteczność zakwestionowania spornego warunku winna być oceniana przez pryzmat
argumentacji podniesionej dla wykazania, że wykonawca nie przedstawił w tym zakresie
dowodów ten fakt potwierdzających. Sama zaś negacja, na której poprzestaje Odwołujący z
pewnością nie jest wystarczająca dla uwzględnienia twierdzeń Odwołującego i z tych
przyczyn zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 należy uznać za chybiony.
Brak również podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1
pkt 2 ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, z treści SIWZ nie wynika obowiązek
przedłożenia „certyfikatu lub innego dokumentu potwierdzającego przeprowadzenie
właściwego auditu przez podmiot certyfikujący w celu wdrożenia systemu HACCP”. Wolą
Zamawiającego było jedynie dołączenia do oferty dokumentu potwierdzającego, że
„Wykonawca posiada wdrożony system HACCP (w szczególności GHP/GMP) w miejscu
wykonywania usługi w jednostce” (rozdz. IX lit. b pkt 3 SIWZ). Zatem, w świetle powyższych
wymagań, za wystarczające należy uznać przedłożone przez Przystępującego
zaświadczenie sporządzone przez I……… R…………, auditora wewnętrznego systemu
HACCP.
Nie znajdują uzasadnienia twierdzenia Odwołującego podważające wiarygodność
rzeczonego dokumentu wobec braku przytoczenia jakichkolwiek podstaw faktycznych i
dowodów potwierdzających formułowany zarzut. W analogiczny sposób, z przyczyn jak
wyżej, należy odnieść się do twierdzeń Odwołującego, że w tym przedmiocie złożono
nieprawdziwe informacje. Fakt, że dotychczas usługę w kuchni zlokalizowanej w Rawiczu
przy ul. Grota Roweckiego realizowała Gastro Serwis Sp. z o.o. nie oznacza, że
Przystępujący nie posiada w tym miejscu wdrożonego systemu HACCP, tym bardziej, że
pomieszczenia
wspomnianej kuchni stanowią potencjał techniczny udostępniony
Przystępującemu przez Gastro Serwis Sp. z o.o. w celu realizacji niniejszego zamówienia. W
konsekwencji, zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony. Tym samym wezwanie do uzupełnienia spornego dokumentu znajduje podstawę.
Gastro Serwis Sp. z o.o.
W ocenie Odwołującego, Przystępujący winien być wykluczony z postępowania,
bowiem przedłożona przez niego lista podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej
jest niekompletna. Powyższe wywodzi z faktu, iż na rzeczonej liście nie znalazła się spółka
TPO Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, w której prezesem zarządu jest J………. D…………. Tym
samym, w ocenie Odwołującego, należało uznać, że Przystępujący nie złożył listy, o której
mowa w art. 26 ust. 2d ustawy Pzp.
W pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga, czy spółka TPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi wespół z Gastro Serwis Sp. z o.o. i Sopra Sp. z o.o. należy do grupy kapitałowej w
rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr
50, poz. 331 ze zm.), dalej „u.o.k.k.”. W tym celu konieczne jest odwołanie się do definicji
legalnej „grupy kapitałowej”, zawartej w art. 4 pkt 14 powołanej ustawy, zgodnie z którą
pojęcie to obejmuje wszystkich przedsiębiorców, którzy są kontrolowani w sposób
bezpośredni lub pośredni przez jednego przedsiębiorcę, w tym również tego przedsiębiorcę.
Powyższe wskazuje, że rekonstrukcja pełnej definicji „grupy kapitałowej” następować winna
w oparciu o przepisy art. 4 pkt 1, 3 i 4 u.o.k.k.
Cechą charakterystyczną grupy kapitałowej jest występowanie w niej dwóch kategorii
podmiotów: przedsiębiorcy dominującego oraz przedsiębiorców zależnych. Przesądza o tym
treść art. 4 pkt 14 u.o.k.k., który stanowi, iż grupę kapitałową tworzą: przedsiębiorca
kontrolujący innych przedsiębiorców oraz ci wszyscy kontrolowani przezeń przedsiębiorcy.
Przedsiębiorcy ci pozostają w stosunku zależności do przedsiębiorcy mającego nad nimi
kontrolę, który zarazem - właśnie z uwagi na posiadanie tej kontroli - ma status
przedsiębiorcy dominującego w rozumieniu art. 4 pkt 3 u.o.k.k.
Ustawa nie zawiera definicji pojęcia "samej" kontroli. Przyjąć jednak należy, iż chodzi
tu o kontrolę, o której mowa w art. 4 pkt 4 u.o.k.k., czyli możliwość wywierania decydującego
wpływu na innego przedsiębiorcę.
Pojęcie posiadania kontroli nad innym przedsiębiorcą (przedsiębiorcami) jest zarazem
konstytutywną cechą pozostawania przez jednego przedsiębiorcę (kontrolującego) w
stosunku dominacji do innego przedsiębiorcy (kontrolowanego). Zgodnie z art. 4 pkt 3
u.o.k.k. przedsiębiorcą dominującym jest przedsiębiorca, który posiada kontrolę, w
rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k., nad innym przedsiębiorcą. W aktualnym stanie prawnym
pojęcia przedsiębiorcy dominującego oraz posiadania kontroli pozostają ze sobą w ścisłym,
ustawowym związku. Co więcej, związek ten jest nierozerwalny, w tym sensie, że brak
posiadania kontroli pozbawia danego przedsiębiorcę statusu przedsiębiorcy dominującego
oraz przeciwnie - uzyskanie przez przedsiębiorcę kontroli skutkuje uznaniem go za
przedsiębiorcę dominującego.
Możliwość wywierania takiego wpływu stanowi istotę (podstawę) kontroli w
rozumieniu art. 4 pkt 4 u.o.k.k. Uzyskanie (posiadanie) takiej możliwości przez
przedsiębiorcę przesądza o tym, że w danym przypadku mamy do czynienia z
przejęciem/posiadaniem przezeń kontroli nad innym przedsiębiorcą. Jest to zatem jedyne
(wyłączne) kryterium definitywnego rozstrzygnięcia, czy zachodzi przejęcie/posiadanie
kontroli nad innym przedsiębiorcą. Charakteru takiego kryterium nie mają bowiem przypadki
określone w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. W przepisach tych wymieniono przypadki (głównie
prawa) stanowiące podstawę uzyskania przez przedsiębiorcę możliwości wywierania
decydującego wpływu. Wyliczenie to ma jednak wyłącznie charakter przykładowy oraz
pomocniczy, w zakresie ustalania, czy w danym przypadku doszło do uzyskania możliwości
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. Oznacza to, że po pierwsze,
możliwe jest wystąpienie także innych przypadków (nabycie innych uprawnień), które
uzasadniać będą (przy uwzględnieniu wszystkich okoliczności prawnych lub faktycznych)
stwierdzenie, iż ma miejsce przejęcie kontroli. Po drugie, wystąpienie któregoś z przypadków
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. (czyli najczęściej nabycie/posiadanie określonych
tam uprawnień) nie stanowi samodzielnej przesłanki przesądzającej, że w danym przypadku
doszło do przejęcia (czy też ma miejsce posiadanie) kontroli nad innym przedsiębiorcą.
Każdorazowo konieczne jest ustalenie, czy dany przedsiębiorca uzyskał lub ma możliwość
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę. W tym celu niezbędne jest
uwzględnienie
wszystkich
okoliczności
prawnych
(w
tym
w
szczególności
uzyskanie/posiadanie wspomnianych uprawnień), jak i faktycznych. Mogą bowiem
występować przypadki, w których uzyskanie (posiadanie) jednego z uprawnień
wymienionych w art. 4 pkt 4 lit. a-f u.o.k.k. nie będzie skutkować uzyskaniem możliwości
wywierania decydującego wpływu na innego przedsiębiorcę i tym samym -
zakwalifikowaniem takiego przypadku jako przejęcia (posiadania) kontroli.
Odwołujący podniósł jedynie, że osoba J……….. D………….. łączy wszystkie trzy
spółki, jednakże Odwołujący zaniechał wykazania, który z przedsiębiorców jest dominującym
a który zależnym i z czego wywodzi możliwość wywierania decydującego wpływu jednego
przedsiębiorcy na innego przedsiębiorcę lub przedsiębiorców.
Odwołujący zdaje się twierdzić, że przedsiębiorcą dominującym jest Jacek
Dawidowicz. Jakkolwiek problematyczna pozostaje kwestia uznania ww. osoby za
przedsiębiorcę w rozumieniu przepisu art. 4 pkt 1 u.o.k.k., to niezbędne jest również
przypisanie ww. posiadania kontroli nad spółką TPO Sp. o.o., bowiem okoliczność, że
pozostałe dwie spółki tworzą grupę kapitałową jako bezsporna pozostaje poza
rozstrzygnięciem Izby. Jakkolwiek i w tym względzie Odwołujący nie udźwignął ciężaru
dowodu, to stwierdzić należy, iż J………. D……….. w TPO Sp. o.o nie ma większości
udziałów, brak informacji, czy udziały są uprzywilejowane co do prawa głosu. Nadto,
J……….. D…………. nie jest jedynym członkiem zarządu TPO Sp. o.o., a mając na
względzie regulację przepisów art. 201 i 208 k.s.h. nie sposób na podstawie odpisu
aktualnego z KRS rozstrzygnąć, że J………. D…………. kontroluje ww. spółkę.
Na marginesie należy jedynie zauważyć, że jeśli Odwołujący za przedsiębiorcę
dominującego uznawał J………. D………., to zachowując konsekwencję prezentowanego
stanowiska, winien domagać się również umieszczenia ww. osoby na spornej liście. Brak
wykazania po stronie J………. D…………, jak i po stronie spółki Gastro Sp. z o.o. i Sopra
Sp. z o.o. sprawowania kontroli wobec TPO Sp. o.o. powoduje, że zarzut naruszenia
przepisu art. 24b ust. 3 w związku z art. 26 ust. 2b i 2d ustawy Pzp nie znajduje
uzasadnienia.
Analiza przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, iż z postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego należy wykluczyć wykonawcę, który nie złożył
wyjaśnień dotyczących powiązań wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej,
którzy złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d ustawy
Pzp. Nie ulega wątpliwości, iż w zakresie pojęcia „nie złożył listy” mieści się sytuacja, w której
wykonawca nie przedkłada tej listy w ogóle. Pozostaje zatem do rozstrzygnięcia pytanie, czy
lista, która odzwierciedla niepełny skład grupy kapitałowej, jednakże uwzględnia wszystkie
podmioty, należące do grupy kapitałowej, które złożyły oferty lub wnioski w danym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest kompletna. W ocenie Izby,
okoliczność, że rzeczona lista służy wyłącznie ustaleniu powiązań pomiędzy wykonawcami,
którzy należąc do grupy kapitałowej złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu, w celu ustalenia, czy zachodzą przesłanki do wykluczenia z
postępowania, przemawia za tym, aby ograniczyć zawartość tej listy do wykonawców
tworzących grupę kapitałową i ubiegających się o to samo zamówienie. Za powyższym
przemawia również redakcja przepisów art. 24b oraz art. 26 ust. 2d ustawy Pzp, które
odwołują się w swej treści do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp. Na ścisłe powiązania
przepisu art. 24b ustawy Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp wskazuje również sposób
oznaczenia jednostki redakcyjnej pierwszego z wymienionych przepisów.
W tych okolicznościach stwierdzić należy, iż uwzględnienie TPO Sp. z o.o. z siedzibą
w Łodzi na spornej liście, niezależnie od wyżej stwierdzonych okoliczności, nie było
konieczne, w świetle przepisu art. 24b ust. 3 ustawy Pzp.
Nie można również pominąć, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania
aktualizuje się jedynie w przypadku ustalenia, że wykonawcy należący do tej samej grupy
kapitałowej złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym
postępowaniu a istniejące między nimi powiązania prowadzą do zachwiania uczciwej
konkurencji pomiędzy wykonawcami. Wobec braku wykazania przez Odwołującego
ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek objętych hipotezą przepisu art. 24 ust. 2 pkt 5
ustawy Pzp zarzut należało uznać za chybiony.
W ocenie Izby, nie znalazł również potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Po pierwsze, z tej przyczyny, iż jak wskazano wyżej, TPO Sp. z o.o.
nie podlegała ujawnieniu na spornej liście grupy kapitałowej. Po drugie, oświadczenie
Odwołującego, dołączone do oferty, o braku przynależności do grupy kapitałowej nie było
podyktowane chęcią wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do braku podstaw do
wykluczenia z postępowania. Zaś, brak możliwości przypisania zamiaru, zgodnie z
ugruntowanym orzecznictwem Izby, powoduje, iż stwierdzenie złożenia nieprawdziwych
informacji nie jest możliwe. Niezależnie od powyższego, Odwołujący pomija, że wykluczenie
z postępowania związane jest ze złożeniem informacji nieprawdziwych, jeśli mają lub mogły
mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
W okolicznościach niniejszej sprawy, gdyby nawet zaktualizował się obowiązek
umieszczenia TPO Sp. z o.o. na spornej liście, to wobec niemożliwości ziszczenia się
przesłanek, o których mowa w przepisie art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp, okoliczność ta
pozostawałaby bez wpływu na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Brak podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego oraz stwierdzenia przesłanek do
wykluczenia Przystępującego z postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, przesądza o uprawnieniu i obowiązku Zamawiającego do wdrożenia procedury,
o której mowa w przepisie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
Wobec niepotwierdzenia się sformułowanych przez Odwołującego zarzutów
stwierdzić należy, iż wybór oferty najkorzystniejszej był prawidłowy. Zaś, Odwołujący nie
wykazał, iż przy rzeczonym wyborze Zamawiający kierował się innymi kryteriami niż te
ustalone w SIWZ (art. 91 ust. 1 ustawy Pzp).
Powyższe prowadzi do wniosku, iż przypisanie Zamawiającemu zarzutu naruszenia
przepisu art. 7 ust. 1 i 3 nie jest możliwe.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł i koszty dojazdu na posiedzenie w kwocie 268,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
………………………
………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
