rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-21
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-21
rok: 2013
Powiązane tematy:
- cena
- certyfikat/atest
- harmonogram rzeczowo-finansowy
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - wyjaśnienia treści oferty
- rażąco niska cena
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał kadrowy
sygnatury akt.:
KIO 1375/13
KIO 1375/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową w Jastrzębiu-Zdroju
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie, zgłaszających przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
w postępowaniu prowadzonym przez Jastrzębską Spółkę Węglową w Jastrzębiu-Zdroju
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia i certyfikatu badań
sejsmicznych, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
dokumentu
niezależnej
jednostki
naukowo-badawczej,
potwierdzającego
przeciwwstrząsowe wykonanie rozdzielnicy, o którym mowa w pkt 5.2. ppkt 10
załącznika nr 1 do SIWZ, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową w Jastrzębiu-Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w
Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
2.3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy złotych) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie, stanowiącej nadpłacony przez
odwołującego wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1375/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i zabudowa
urządzeń stacji odwadniania węgla i ciągu transportowego zwałów węgla wraz z
modernizacją rodzielń i instalacji elektrycznych dla KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch
Zofiówka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lutego 2013 r., nr 2013/S 028-043795.
W dniu 29 maja 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w Katowicach oraz KAZ sp. z
o.o. w Mikołowie, zwanym dalej „odwołującym”, informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. w
Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i oceny ofert,
2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego,
5) zaniechania
czynności
wezwania
przystępującego
do
złożenia
dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymagań
określonych prze zamawiającego w postaci certyfikatu badań sejsmicznych obudowy
rozdzielni
odwołujący wniósł w dniu 7 czerwca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, jako sprzecznej z przepisami prawa, która to sprzeczność polega na
tym, że niektóre z pozycji „zestawienia rzeczowo - finansowego” zostały przez
przystępującego wycenione wg stawki 0,00 zł, co w istocie oznacza nieodpłatne
zaoferowanie niektórych części przedmiotu zamówienia oraz, że oferta nie podaje ceny
przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 2 pkt 1 oraz pkt 13 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań SIWZ w następującym
zakresie:
a. pkt XVI, pkt 2 i 3 oraz załącznik nr 3 do SIWZ - Zestawienie rzeczowo - finansowe -
poprzez nie dokonanie wyceny wszystkich pozycji „Zestawienia rzeczowo -
finansowego” pomimo wyraźnego wymogu zamawiającego w tym zakresie,
b. pkt 2 lit. b załącznika nr 2 do SIWZ „oferta” poprzez złożenie deklaracji w sposób
sprzeczny z wyraźnym brzmieniem SIWZ w tym zakresie,
c pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ - specyfikacja techniczna - poprzez nie
wykazanie, że zaoferowany przedmiot zamówienia w zakresie obudowy rozdzielni
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie określonym w ww. zapisie SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo,
że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w
pkt IX lit. B pkt 2 lit. a) w zw. z pkt IX lit. A pkt 3 SIWZ tj. dysponowania jedną osobą
posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. żądanego przez
zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w postaci certyfikatu
badań sejsmicznych obudowy rozdzielni.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w „zestawieniu rzeczowo -
finansowym” przystępujący w dwóch pozycjach jako cenę za poszczególne zadania wpisał
wartość 0,00 zł. Dotyczyło to pozycji: A.IV.8 „Urządzenia dźwignicowe” i A.V.3. „Urządzenia
dźwignicowe”. W ocenie odwołującego powodowało to konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Wywiódł, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 13 ustawy Pzp „zamówieniem publicznym jest
umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem zaoferowanie przedmiotu zamówienia lub
poszczególnych samodzielnych zadań, które składają się na przedmiot zamówienia za cenę
0,00 zł należy uznać za darowiznę, a nie realizację zamówienia publicznego. Ponadto
wywiódł, że postanowienia SIWZ wskazują na to, że wynagrodzenie wykonawcy zamówienia
ma charakter kosztorysowy i rozliczenia z wykonawcą będą odbywać się za faktycznie
wykonany zakres prac.
W ocenie odwołującego wycena w zestawieniu rzeczowo - finansowym tylko
niektórych pozycji jest niezgodna z SIWZ. W pkt XVI pkt 3 Zamawiający zamieścił wymóg,
aby w „Zestawieniu rzeczowo - finansowym” została wypełniona każda pozycja. Trudno
uznać, że uczynienie zadość takiemu wymaganiu może polegać także na wypełnieniu
poprzez wskazanie kwoty 0,00 zł, gdyż przy takiej interpretacji postawienie przez
zamawiającego wskazanego wymogu byłoby całkowicie bezcelowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie pkt 2 lit. b
załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby w formularzu
oferty wykonawcy zobowiązali się, że wszystkie osoby uczestniczące w realizacji
przedmiotowego zamówienia będą posiadały „aktualne badania lekarskie poszerzone o
dodatkowe badania profilaktyczne obowiązujące pracowników Zamawiającego”. Tymczasem
w formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego (pkt 2 lit. b na stronie 3 oferty)
wskazano, że „osoby uczestniczące w realizacji przedmiotowego zamówienia będą posiadać
aktualne badania lekarskie”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt
IX lit. B pkt 2 lit. a SIWZ, to jest dysponowania 1 osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia
funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych oraz posiadającą
kwalifikacje osoby co najmniej średniego dozoru ruchu zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Podniósł, że zaproponowana przez przystępującego na ww. stanowisko osoba,
to jest Pan Mieczysław Wiśniewski, nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych. Wskazał, że w tym wypadku zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a więc do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub dokumentów zawierających błędy, gdyż w tym wypadku wykonawca złożył
wymagany przez zamawiającego dokument i dokument ten nie jest w żadnym zakresie
wadliwy - dotyczy to zarówno wykazu osób, o których mowa w pkt B.2. lit. a SIWZ jak
również dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganych kwalifikacji.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów,
które miały potwierdzać, że zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zamawiającego wskazane w:
a) w pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego zapisu wykonawca miał
obowiązek zaoferować obudowę rozdzielni o stopniu ochrony IP54 w wykonaniu
szufladkowym przeciwwstrząsowym, co miało zostać potwierdzone certyfikatem badań
sejsmicznych, który to certyfikat miał być dostarczony wraz z ofertą,
b) w pkt 5.2. ppkt 10 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego zapisu wykonawca
miał obowiązek zaoferować rozdzielnicę w wykonaniu przeciwwstrząsowym, co miało
zostać potwierdzone dokumentem niezależnej jednostki badawczo-naukowej, dołączonym
do oferty.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za
odrzuconą, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Kompletacji i
Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w
Mikołowie (przystępujący). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 12 marca 2013 r., ofertę przystępującego, wezwanie
skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień z 10 maja 2013 r., wyjaśnienia
przystępującego z 16 maja 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo
procesowe złożone przez przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane przez
Izbę odwołania przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą względnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą względnie zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu jej
wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym
sprawy.
1. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z
art. 2 pkt 1 oraz pkt 13 ustawy Pzp
2. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z
postanowieniem pkt XVI pppkt 2 i 3 SIWZ, oraz załącznikiem nr 3 do SIWZ
3. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
4. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Ze sformułowanego przez zamawiającego postanowienia pkt XVI SIWZ „opis
sposobu obliczenia ceny” wynika m.in., co następuje:
1. Cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia i
należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów,
podatek VAT, koszty ubezpieczenia i inne).
2. Cena podana w ofercie musi wynikać z „zestawienia rzeczowo-finansowego” i nie może
być pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. Wszystkie ceny
powinny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
3. Zestawienie rzeczowo-finansowe należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
załącznika nr 3 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk „zestawienie rzeczowo-
finansowe” należy dołączyć do oferty.
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ w § 3 wskazano m.in. co następuje:
1. Wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu umowy, zgodnie z zestawieniem
rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy, nie przekroczy niżej
wymienionej wartości ….
2. W cenie podanej w ust. 1 zawarte są wszystkie koszty wykonawcy związane z
wykonaniem zakresu określonego w § 1 ust. 2 umowy. Zamawiający zapłaci wykonawcy
za faktycznie wykonany zakres robót.
3. Zamawiający dopuszcza fakturowanie częściowe wg poszczególnych pozycji zestawienia
rzeczowo-finansowego.
W złożonym wraz z ofertą „zestawieniu rzeczowo - finansowym” przystępujący w
dwóch pozycjach jako cenę za poszczególne zadania wpisał wartość 0,00 zł. Dotyczyło to
następujących pozycji: pozycja A.IV.8 „Urządzenia dźwignicowe” i pozycja A.V.3.
„Urządzenia dźwignicowe”.
Pismem z dnia 10 maja 2013 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie wartości netto dla m.in. pozycji A.IV.8 i A.V.3. Prosił o wyjaśnienie,
czy wskazanie w ww. pozycjach wartości zero zł oznacza, że pozycji tych wykonawca nie
będzie realizował czy też będzie je realizował w cenie 0,00 zł.
W złożonym zamawiającemu w dniu 17 maja 2013 r. piśmie przystępujący wyjaśnił,
że dla ww. pozycji będzie realizować ww. zadania i nie przewiduje poniesienia nakładów
finansowych. Poinformował, że każda strefa będzie wyposażona w urządzenia dźwignicowe
służące do obsługi serwisowej, remontów i wymiany każdego elementu przekraczającego
ciężar dopuszczony do ręcznego podnoszenia zgodnie z pkt 11.13 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz z dokumentacją projektową.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako sprzecznej z ustawą tj. art. 2 pkt 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która jest
niezgodna z ustawą. Z kolei z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp wynika, że „zamówieniem publicznym
jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem
są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.
Izba stwierdziła, że z uwagi na brzmienie tych przepisów wykonawcy winni unikać
wyceny oferowanego zamawiającemu przedmiotu zamówienia na poziomie 0 zł. Jednakże w
okolicznościach niniejszej sprawy nie można powiedzieć, aby przystępujący zaoferował
zamawiającemu świadczenie nieodpłatne. Dostrzeżenia wymagało, że wartość 0 zł
zaoferowano w dwóch kwestionowanych przez odwołującego pozycjach w zestawieniu, które
obejmowało znacznie większą liczbę pozycji o znacznie większej wartości. Ponadto wbrew
stanowisku odwołującego zamawiający nie przewidział, aby obowiązkowo miało mieć
miejsce fakturowanie częściowe. Z treści § 3 ust. 3 wzoru umowy wynikało, że zamawiający
jedynie dopuścił możliwość fakturowania częściowego wg poszczególnych pozycji
zestawienia rzeczowo-finansowego. A więc zamawiający formułując zasady wynagradzania
wykonawcy nie przesądził, aby było to wynagrodzenie noszące znamiona „kosztorysowego”.
Co więcej, zamawiający w szeregu postanowień formułował wymagania, z których wynikały
cechy wskazujące na elementy wynagrodzenia ryczałtowego. Powyższe wynikało choćby z
punktu XVI ppkt 1 SIWZ, czy § 3 ust. 2 zd. 1 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wartość 0 zł zaoferowano w dwóch
pozycjach zestawienia, które nie musiały być przedmiotem odrębnego fakturowania. Zatem
rozstrzygając w kwestii odpłatności świadczenia doszła do przekonania, że należy wziąć pod
uwagę w analizowanej sprawie całe zaoferowane zamawiającemu świadczenie. Natomiast
świadczenie wykonawcy rozpatrywane jako całość, z pewnością nie miało charakteru
darmego.
Izba wzięła pod uwagę treść wyjaśnień, jakie wykonawca złożył zamawiającemu w
trakcie postępowania. Wykonawca po wezwaniu go przez zamawiającego wskazał, że
będzie realizował zadania, o których mowa w dwóch kwestionowanych pozycjach
zestawienia rzeczowo-finansowego. Z wyjaśnień tych wynikało zatem w sposób
jednoznaczny, że wartość 0 zł w dwóch pozycjach nie oznaczała, że przystępujący nie
zamierza realizować tych elementów. Zaś dopuszczalność realizacji świadczenia w opisany
sposób znajduje uzasadnienie w treści punktu XVI ppkt 1 SIWZ i § 3 ust. 2 zd. 1 wzoru
umowy, opisujących mechanizmy wskazujące na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Izba oceniając sytuację wzięła pod uwagę również specyfikę stanu faktycznego. Z pkt
3 SIWZ i z §1 ust. 2 wzoru umowy wynikało, że przedmiot zamówienia został określony w
załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna). Jednakże w specyfikacji technicznej
zamawiający nie określił swoich wymogów wobec urządzeń dźwignicowych, o których mowa
w A.IV.8 i A.V.3 zestawienia rzeczowo-finansowego. W pkt 13 specyfikacji technicznej
określono jedynie, że „każda strefa zabudowy musi posiadać elementy dźwigowe służące do
obsługi serwisowej, remontów i wymiany każdego elementu przekraczającego ciężar
dopuszczony do ręcznego podnoszenia”. Taki opis przedmiotu zamówienia powodował
trudności w wycenie ww. pozycji również przez innych wykonawców. Jak wynika z
porównania wyceny spornych pozycji dokonanej przez poszczególnych wykonawców,
załączonej do pisma procesowego przystępującego, pozycja A.IV.8 została wyceniona przez
wykonawcę ZARMEN na kwotę 1.000zł, natomiast przez wykonawcę Elektrometal na kwotę
113.000zł. Różnica w wycenie na poziomie ok. 13.500 % niewątpliwie świadczyła o tym, że
wycena ww. pozycji sprawiała problemy również innym wykonawcom. Izba wzięła pod
uwagę ww. wątpliwości jakie wynikały z porównania zakresu świadczenia wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ) i zestawienia rzeczowo-finansowego
(załącznik nr 3). Izba podkreśla wypracowany w orzecznictwie pogląd, że niejasne
postanowienia SIWZ nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawców.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści
jego oferty z postanowieniem pkt XVI pkt 2 i 3 SIWZ.
Cena podana przez przystępującego w formularzu ofertowym niewątpliwie została
obliczona w oparciu o „zestawienie rzeczowo-finansowe”, co czyniło zadość postanowieniu
pkt XVI ppkt 2 SIWZ. Ponadto przystępujący wypełnił w zestawieniu każdą pozycję
zestawienia, również w kwestionowanych dwóch pozycjach gdzie wpisano wartość 0 zł.
Biorąc pod uwagę akcentowaną w orzecznictwie Izby konieczność rygorystycznej
interpretacji postanowień SIWZ o charakterze sankcyjnym należało stwierdzić, że o braku
wypełnienia zestawienia można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby pozycję
zestawienia pozostawiono pustą. Ponadto wykonawca po wezwaniu go przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień wskazał, że będzie realizował zadania, o których
mowa w dwóch kwestionowanych pozycjach zestawienia rzeczowo-finansowego. Nie sposób
zatem było stwierdzić, aby taka treść oferty naruszała postanowienie pkt XVI ppkt 3 SIWZ.
Przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły o naruszeniu
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powołany przepis stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymaga zatem wskazania
odrębnego przepisu prawa, z którego wynikałby skutek nieważności. Przepisu takiego
odwołujący nie wskazał. Sankcji nieważności nie przewiduje bowiem przywołany w
odwołaniu przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, stosownie do którego cena oznacza
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ustęp 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący nie
przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. Dopiero w
trakcie rozprawy przywołał argumentację z porównania ceny oferty przystępującego do ceny
oferty odwołującego i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Izba rozstrzygając w przedmiocie podniesionego zarzutu stwierdziła, że nie było
spornym pomiędzy stronami, iż zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości, jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może
automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco
niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
ocenić jako chybione.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że samo wskazanie różnic w
cenie ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, które w analizowanym przypadku
nie były znaczne, w żaden sposób nie może dowodzić, że zaoferowano cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
5.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt IX lit. B pkt 2 lit. a w zw. z pkt IX lit. A pkt 3
SIWZ tj. dysponowania jedną osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pkt IX lit. B pkt 2 lit. a SIWZ zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują m.in. 1 osobą posiadającą uprawnienia do
pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych.
Stosownie do postanowienia pkt X ppkt 3 SIWZ, w celu potwierdzenia tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu należało złożyć wraz z ofertą wykaz osób potwierdzający
spełnienie warunku wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych oraz z
dokumentami stwierdzającymi, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz osób. W pozycji 3 wykazu wymienił Pana
Mieczysława Wiśniewskiego. W polu „posiadanie kwalifikacje” podał „uprawnienia budowlane
kierownika budowy w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Załączył do oferty
stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie nr 566/82 wydane w dniu 10 września 1982 r. przez Wojewódzki Zarząd
Urbanistyki i Architektury w Katowicach dla Pana Mieczysława Wiśniewskiego. Dokument
ten został wydany na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2, §6 ust. 1, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46). Jego
treścią było stwierdzenie, że ww. osoba posiada przygotowanie zawodowe upoważniające
do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i
kanalizacyjnych i instalacji sanitarnych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zgodnie z art. 104 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. Nr 243, poz.
1623 ze zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia funkcji
technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie. A zatem zakres uprawnień Pana M………. W…………., które
zostały wydane w dniu 10 września 1982 r., należało ocenić biorąc pod uwagę ich treść i
przepisy prawa obowiązujące w dacie ich wydania.
Z treści dokumentu stwierdzającego przygotowanie zawodowe wynikało, że ww.
osoba posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci
sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych i instalacji
sanitarnych.
W celu ustalenia znaczenia pojęć „sieci sanitarne” i „instalacje sanitarne” należało
odwołać się do przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46), z uwzględnieniem nowelizacji dokonanej w dniu 20
grudnia 1988 r. (Dz. U. nr 42, poz. 334), gdzie zawarto stosowne definicje. W § 13 ust. 1 pkt
4 lit. a „sieci sanitarne” zostały zdefiniowane jako obejmujące sieci wodociągowe,
kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu, zaś w § 13 ust. 1 pkt 4 lit. b „instalacje
sanitarne” sprecyzowano jako obejmujące instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe,
cieplne i klimatyzacyjno-wentylacyjne. Skoro zatem uprawnienia Pana M……….. W.……….,
zgodnie z ich treścią, obejmowały sieci sanitarne ale z ograniczeniem do sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych, to z pewnością nie obejmowały one sieci gazowych i
cieplnych uzbrojenia terenu. Obejmowały natomiast instalacje sanitarne bez żadnych
ograniczeń, a więc instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne i klimatyzacyjno
– wentylacyjne”.
Na podkreślenie zasługuje to, że odwołujący w odwołaniu kwestionował wyłącznie, że
Pan M……….. W…………… nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie „urządzeń” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Nie
kwestionował natomiast, że nie posiada on uprawnień do pełnienia funkcji kierownika robót w
zakresie „sieci” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych.
Rozstrzygając w przedmiocie zarzutu w taki sposób, w jaki został on podniesiony w
odwołaniu Izba stwierdziła, że nie jest prawdziwe twierdzenie odwołującego jakoby Pan
W…………. nie posiadał uprawnień do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie „urządzeń” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, gdyż w zakresie instalacji
sanitarnych uprawnienia te nie doznawały żadnych ograniczeń. Ograniczenia dotyczyły
wyłącznie części „sieci sanitarnych”, jednakże zarzut taki nie został przez odwołującego
postawiony w odwołaniu, a więc Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogła się
do niego odnieść.
Na marginesie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie kierował do
przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w art. IX lit.
B pkt 2 lit. a SIWZ. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W świetle brzmienia ww. przepisu nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego przedstawionym w odwołaniu, jakoby konsekwencją ewentualnego niezłożenia
dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu była konieczność
automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W sytuacji niezłożenia dokumentu lub złożenia dokumentu
obarczonego błędami aktualizuje się wpierw obowiązek zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu, zaś wykluczenie wykonawcy może być
dopiero konsekwencją niezastosowania się do treści wezwania.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że za „niezłożone” uznaje się nie tylko takie
dokumenty, których w ogóle nie załączono do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie sposób
ustalić faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższy pogląd wywodzi się z
wnioskowania ad maiori ad minus. Skoro procedurę sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uruchamia się w przypadku gdy wykonawca w ogóle nie składa wymaganych dokumentów,
to tym bardziej należy ją zastosować wobec wykonawcy, który starał się wykazać spełnienie
warunku składając dokumenty niedoskonałe. Zaprezentowane stanowisko jest obecnie
powszechnie i jednolicie prezentowane w orzecznictwie Izby.
6. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia dokumentu, tj. oświadczenia i certyfikatu badań
sejsmicznych, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
dokumentu
niezależnej
jednostki
naukowo-badawczej,
potwierdzającego
przeciwwstrząsowe wykonanie rozdzielnicy, o którym mowa w pkt 5.2. ppkt 10
załącznika nr 1 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamawiający
wskazał, że wykonawca miał obowiązek zaoferować obudowę rozdzielni o stopniu ochrony
IP54 w wykonaniu szufladowym przeciwwstrząsowym. Oświadczenie w tym zakresie miało
zostać potwierdzone certyfikatem badań sejsmicznych, który to certyfikat miał być
dostarczony wraz z ofertą.
Z kolei w pkt 5.2. ppkt 10 załącznika nr 1 do SIWZ znalazł się wymóg, aby
wykonawca zaoferował rozdzielnicę w wykonaniu przeciwwstrząsowym, co miało zostać
potwierdzone dokumentem niezależnej jednostki badawczo-naukowej, który należało
dołączyć do oferty.
Przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez zamawiającego
dokumentów, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. Nie było bowiem sporne, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych
przez zamawiającego dokumentów. Rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem wyłącznie
ustalenia skutku jaki należało wiązać z niezłożeniem ww. dokumentów. W tym celu
koniecznym było wyjaśnienie charakteru dokumentów wymaganych przez zamawiającego w
pkt 5.1.2 i 5.2.10 załącznika nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby, analiza żądanych przez zamawiającego dokumentów prowadziła do
wniosku, iż są to dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom
zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W myśl
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego
(art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ. Odpowiednie regulacje
dotyczące oświadczeń i dokumentów przedmiotowych jakich może żądać zamawiający
określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 5 –
otwarty katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co odróżnia je od dokumentów
odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób wykonania, które są co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, o których mowa wyżej, potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego, albowiem odnoszą się do przedmiotu
oferowanego świadczenia i miały potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają cechy
określone w SIWZ tj. to iż obudowa rozdzielnicy o stopniu ochrony IP 54 i rozdzielnica mają
być w wykonaniu przeciwwstrząsowym.
W przypadku niezłożenia lub złożenia obarczonych błędami dokumentów
przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że uzupełnieniu
podlegają pełnomocnictwo oraz dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
tym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego.
Przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w
SIWZ. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie, czego zamawiający zaniechał. A zatem znalazł
potwierdzenie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie stanowi podstawy do odstąpienia od obowiązku zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie się przez zamawiającego do własnej wiedzy co do tego, że
oferowane przez przystępującego dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
(niejako uznania, że jest to fakt znany zamawiającemu „z urzędu”) czy też złożenie
wymaganego dokumentu przez wykonawcę w trakcie rozprawy.
Odstąpienie od wezwania prowadzi do naruszenia przez zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto dokument
taki winien zostać złożony zamawiającemu, tak aby miał on szansę zweryfikować jego
prawidłowość. Co również istotne, inni wykonawcy mają prawo zapoznać się z tym
dokumentem i kwestionować prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny w
terminach wynikających z art. 182 ustawy Pzp, a nie w trakcie rozprawy.
W ocenie Izby naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
może mieć zatem istotny wpływ na wynik postępowania. Ewentualne nieuzupełnienie przez
przystępującego żądanych dokumentów lub złożenie dokumentów, które nie będą
potwierdzać wymagań zamawiającego skutkować będzie bowiem koniecznością odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. A zatem wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może się zmienić.
Natomiast niezasadne było żądanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się dopiero w
sytuacji, gdy pomimo wezwania do uzupełnienia wykonawca nie składa wymaganych
dokumentów lub złożone dokumenty przedmiotowe nie potwierdzają wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że
zamawiający nie zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co zarzucał alternatywnie odwołujący, albowiem
bez zastosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie można stwierdzić, czy
oferta przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania ww.
przepisu.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności treści jego oferty z postanowieniem pkt 2 lit. b
załącznika nr 2 do SIWZ „oferta” poprzez złożenie w formularzu ofertowym oświadczenia, że
„osoby uczestniczące w realizacji przedmiotowego zamówienia będą posiadać aktualne
badania lekarskie” w sposób sprzeczny z brzmieniem ww. postanowienia SIWZ. Odwołujący
w trakcie rozprawy oświadczył bowiem, że nie podtrzymuje podniesionego przez siebie
zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym
wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka”
S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy
Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia oświadczenia i certyfikatu badań
sejsmicznych, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
dokumentu
niezależnej
jednostki
naukowo-badawczej,
potwierdzającego
przeciwwstrząsowe wykonanie rozdzielnicy, o którym mowa w pkt 5.2. ppkt 10
załącznika nr 1 do SIWZ, z uwzględnieniem okoliczności wskazanych w uzasadnieniu,
2. kosztami postępowania obciąża Jastrzębską Spółkę Węglową w Jastrzębiu-Zdroju i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnastu tysięcy złotych) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających
się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w
Mikołowie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Jastrzębskiej Spółki Węglowej w Jastrzębiu-Zdroju na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu
tysięcy złotych), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania,
2.3. nakazuje Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu
Zamówień Publicznych kwoty 5.000 zł 00 gr (słownie: pięciu tysięcy złotych) na rzecz
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w
Katowicach oraz KAZ sp. z o.o. w Mikołowie, stanowiącej nadpłacony przez
odwołującego wpis od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ………………….…..
Sygn. akt: KIO 1375/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Jastrzębska Spółka Węglowa w Jastrzębiu-Zdroju prowadzi w trybie
przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „dostawa i zabudowa
urządzeń stacji odwadniania węgla i ciągu transportowego zwałów węgla wraz z
modernizacją rodzielń i instalacji elektrycznych dla KWK Borynia-Zofiówka-Jastrzębie Ruch
Zofiówka”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 8 lutego 2013 r., nr 2013/S 028-043795.
W dniu 29 maja 2013 r. zamawiający przesłał za pośrednictwem faksu wykonawcom
wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Famur S.A. w Katowicach oraz KAZ sp. z
o.o. w Mikołowie, zwanym dalej „odwołującym”, informację o wyborze jako najkorzystniejszej
oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Kompletacji i Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. w
Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w Mikołowie, zwanych dalej „przystępującym”.
Wobec:
1) czynności zamawiającego, polegającej na badaniu i oceny ofert,
2) czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego,
3) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego,
4) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego,
5) zaniechania
czynności
wezwania
przystępującego
do
złożenia
dokumentu
potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i roboty budowlane wymagań
określonych prze zamawiającego w postaci certyfikatu badań sejsmicznych obudowy
rozdzielni
odwołujący wniósł w dniu 7 czerwca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej.
Skarżonym czynnościom i zaniechaniom zamawiającego odwołujący zarzucił
naruszenie:
1) art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego, jako sprzecznej z przepisami prawa, która to sprzeczność polega na
tym, że niektóre z pozycji „zestawienia rzeczowo - finansowego” zostały przez
przystępującego wycenione wg stawki 0,00 zł, co w istocie oznacza nieodpłatne
zaoferowanie niektórych części przedmiotu zamówienia oraz, że oferta nie podaje ceny
przedmiotu zamówienia, co stanowi naruszenie art. 2 pkt 1 oraz pkt 13 ustawy Pzp,
2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego pomimo niespełnienia przez tę ofertę wymagań SIWZ w następującym
zakresie:
a. pkt XVI, pkt 2 i 3 oraz załącznik nr 3 do SIWZ - Zestawienie rzeczowo - finansowe -
poprzez nie dokonanie wyceny wszystkich pozycji „Zestawienia rzeczowo -
finansowego” pomimo wyraźnego wymogu zamawiającego w tym zakresie,
b. pkt 2 lit. b załącznika nr 2 do SIWZ „oferta” poprzez złożenie deklaracji w sposób
sprzeczny z wyraźnym brzmieniem SIWZ w tym zakresie,
c pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ - specyfikacja techniczna - poprzez nie
wykazanie, że zaoferowany przedmiot zamówienia w zakresie obudowy rozdzielni
spełnia wymagania zamawiającego w zakresie określonym w ww. zapisie SIWZ;
3) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
4) art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, która
jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach,
5) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy pomimo,
że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w
pkt IX lit. B pkt 2 lit. a) w zw. z pkt IX lit. A pkt 3 SIWZ tj. dysponowania jedną osobą
posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności
instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych,
6) art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia
dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp tj. żądanego przez
zamawiającego dokumentu potwierdzającego spełnianie przez oferowane dostawy i
roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego w postaci certyfikatu
badań sejsmicznych obudowy rozdzielni.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w „zestawieniu rzeczowo -
finansowym” przystępujący w dwóch pozycjach jako cenę za poszczególne zadania wpisał
wartość 0,00 zł. Dotyczyło to pozycji: A.IV.8 „Urządzenia dźwignicowe” i A.V.3. „Urządzenia
dźwignicowe”. W ocenie odwołującego powodowało to konieczność odrzucenia oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, art. 89 ust. 1 pkt 2, art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 8
ustawy Pzp.
Wywiódł, że zgodnie z treścią art. 2 pkt 13 ustawy Pzp „zamówieniem publicznym jest
umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są
usługi, dostawy lub roboty budowlane”. Zatem zaoferowanie przedmiotu zamówienia lub
poszczególnych samodzielnych zadań, które składają się na przedmiot zamówienia za cenę
0,00 zł należy uznać za darowiznę, a nie realizację zamówienia publicznego. Ponadto
wywiódł, że postanowienia SIWZ wskazują na to, że wynagrodzenie wykonawcy zamówienia
ma charakter kosztorysowy i rozliczenia z wykonawcą będą odbywać się za faktycznie
wykonany zakres prac.
W ocenie odwołującego wycena w zestawieniu rzeczowo - finansowym tylko
niektórych pozycji jest niezgodna z SIWZ. W pkt XVI pkt 3 Zamawiający zamieścił wymóg,
aby w „Zestawieniu rzeczowo - finansowym” została wypełniona każda pozycja. Trudno
uznać, że uczynienie zadość takiemu wymaganiu może polegać także na wypełnieniu
poprzez wskazanie kwoty 0,00 zł, gdyż przy takiej interpretacji postawienie przez
zamawiającego wskazanego wymogu byłoby całkowicie bezcelowe.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zakresie pkt 2 lit. b
załącznika nr 2 do SIWZ odwołujący podniósł, że zamawiający wymagał, aby w formularzu
oferty wykonawcy zobowiązali się, że wszystkie osoby uczestniczące w realizacji
przedmiotowego zamówienia będą posiadały „aktualne badania lekarskie poszerzone o
dodatkowe badania profilaktyczne obowiązujące pracowników Zamawiającego”. Tymczasem
w formularzu ofertowym złożonym przez przystępującego (pkt 2 lit. b na stronie 3 oferty)
wskazano, że „osoby uczestniczące w realizacji przedmiotowego zamówienia będą posiadać
aktualne badania lekarskie”.
W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący podniósł,
że przystępujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wskazanego w pkt
IX lit. B pkt 2 lit. a SIWZ, to jest dysponowania 1 osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia
funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych oraz posiadającą
kwalifikacje osoby co najmniej średniego dozoru ruchu zgodnie z obowiązującymi
przepisami. Podniósł, że zaproponowana przez przystępującego na ww. stanowisko osoba,
to jest Pan Mieczysław Wiśniewski, nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji kierownika
robót w specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych, wentylacyjnych i
gazowych. Wskazał, że w tym wypadku zamawiający nie był uprawniony do zastosowania
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp a więc do wezwania wykonawcy do uzupełnienia brakujących
dokumentów lub dokumentów zawierających błędy, gdyż w tym wypadku wykonawca złożył
wymagany przez zamawiającego dokument i dokument ten nie jest w żadnym zakresie
wadliwy - dotyczy to zarówno wykazu osób, o których mowa w pkt B.2. lit. a SIWZ jak
również dokumentu potwierdzającego posiadanie wymaganych kwalifikacji.
Odwołujący podniósł także, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą dokumentów,
które miały potwierdzać, że zaoferowany przez niego przedmiot zamówienia spełnia
wymagania zamawiającego wskazane w:
a) w pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego zapisu wykonawca miał
obowiązek zaoferować obudowę rozdzielni o stopniu ochrony IP54 w wykonaniu
szufladkowym przeciwwstrząsowym, co miało zostać potwierdzone certyfikatem badań
sejsmicznych, który to certyfikat miał być dostarczony wraz z ofertą,
b) w pkt 5.2. ppkt 10 załącznika nr 1 do SIWZ. Zgodnie z treścią tego zapisu wykonawca
miał obowiązek zaoferować rozdzielnicę w wykonaniu przeciwwstrząsowym, co miało
zostać potwierdzone dokumentem niezależnej jednostki badawczo-naukowej, dołączonym
do oferty.
W oparciu o przytoczoną argumentację odwołujący wniósł o nakazanie
zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert,
3) wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu oraz uznania jego oferty za
odrzuconą, względnie odrzucenia oferty tego wykonawcy z przyczyn wskazanych w
odwołaniu,
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego,
5) zasądzenie na rzecz odwołującego zwrotu uzasadnionych i udokumentowanych kosztów
udziału w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin
ustawowy oraz obowiązek przekazania kopii przystąpienia zamawiającemu i odwołującemu
oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego przystąpili
wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Kompletacji i
Montażu Systemów Automatyki „Carboautomatyka” S.A. w Tychach oraz Mifama sp. z o.o. w
Mikołowie (przystępujący). Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o
oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego stanowiska.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił uzasadnienie swego
stanowiska.
Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w
szczególności: protokół postępowania, ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia
SIWZ, modyfikację SIWZ z 12 marca 2013 r., ofertę przystępującego, wezwanie
skierowane do przystępującego do złożenia wyjaśnień z 10 maja 2013 r., wyjaśnienia
przystępującego z 16 maja 2013 r., zawiadomienie o rozstrzygnięciu postępowania,
odwołanie, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, pismo
procesowe złożone przez przystępującego, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia, stanowiska stron i uczestnika postępowania oraz dokumenty złożone w
trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co
następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczą rozpoznawane przez
Izbę odwołania przed dniem wejścia w życie przepisów ustawy z dnia 12 października 2012
r. o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty
budowlane lub usługi (Dz. U. z 19 listopada 2012 r., poz. 1271), co nastąpiło 20 lutego 2013
r., do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają zastosowanie przepisy ustawy
Pzp w brzmieniu dotychczasowym - sprzed wejścia w życie wskazanych przepisów.
W dalszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz
został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła ponadto, że nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Pzp wymaganych przy procedurze,
której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy. Izba stwierdziła, że w świetle kryteriów oceny ofert oferta odwołującego
została sklasyfikowana na drugim miejscu – za ofertą wybraną. Zarzucał on zamawiającemu
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy, którego ofertę wybrano jako
najkorzystniejszą względnie zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez tego wykonawcę.
Ustalenie, iż zamawiający wbrew przepisom ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia
wykonawcy, który złożył ofertę wybraną jako najkorzystniejszą względnie zaniechał
czynności odrzucenia oferty wybranej, prowadziłoby do nakazania zamawiającemu jej
wykonania, czego efektem może być wybór oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
Natomiast szkoda, jaką wykonawca ponosi wyraża się w utracie korzyści, jakie wiążą się z
uzyskaniem zamówienia. Powyższe wyczerpuje przesłanki z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp..
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie,
choć nie wszystkie zarzuty potwierdziły się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym
sprawy.
1. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z
art. 2 pkt 1 oraz pkt 13 ustawy Pzp
2. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego jako sprzecznej z
postanowieniem pkt XVI pppkt 2 i 3 SIWZ, oraz załącznikiem nr 3 do SIWZ
3. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, która zawiera
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia
4. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp,
polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego, która jest
nieważna na podstawie odrębnych przepisów tj. art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Ze sformułowanego przez zamawiającego postanowienia pkt XVI SIWZ „opis
sposobu obliczenia ceny” wynika m.in., co następuje:
1. Cenę należy ustalić jako cenę (brutto) za realizację całego przedmiotu zamówienia i
należy ująć w niej wszystkie koszty, których poniesienie niezbędne jest dla prawidłowej
realizacji przedmiotu zamówienia (koszty robocizny, sprzętu, urządzeń, materiałów,
podatek VAT, koszty ubezpieczenia i inne).
2. Cena podana w ofercie musi wynikać z „zestawienia rzeczowo-finansowego” i nie może
być pomniejszona o ewentualny upust czy współczynniki zmniejszające. Wszystkie ceny
powinny być podane z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku.
3. Zestawienie rzeczowo-finansowe należy opracować poprzez wypełnienie każdej pozycji
załącznika nr 3 do SIWZ. Wypełniony i podpisany druk „zestawienie rzeczowo-
finansowe” należy dołączyć do oferty.
We wzorze umowy, stanowiącym załącznik do SIWZ w § 3 wskazano m.in. co następuje:
1. Wynagrodzenie za wykonanie całego przedmiotu umowy, zgodnie z zestawieniem
rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik do umowy, nie przekroczy niżej
wymienionej wartości ….
2. W cenie podanej w ust. 1 zawarte są wszystkie koszty wykonawcy związane z
wykonaniem zakresu określonego w § 1 ust. 2 umowy. Zamawiający zapłaci wykonawcy
za faktycznie wykonany zakres robót.
3. Zamawiający dopuszcza fakturowanie częściowe wg poszczególnych pozycji zestawienia
rzeczowo-finansowego.
W złożonym wraz z ofertą „zestawieniu rzeczowo - finansowym” przystępujący w
dwóch pozycjach jako cenę za poszczególne zadania wpisał wartość 0,00 zł. Dotyczyło to
następujących pozycji: pozycja A.IV.8 „Urządzenia dźwignicowe” i pozycja A.V.3.
„Urządzenia dźwignicowe”.
Pismem z dnia 10 maja 2013 r. zamawiający wezwał przystępującego do wyjaśnienia
treści oferty w zakresie wartości netto dla m.in. pozycji A.IV.8 i A.V.3. Prosił o wyjaśnienie,
czy wskazanie w ww. pozycjach wartości zero zł oznacza, że pozycji tych wykonawca nie
będzie realizował czy też będzie je realizował w cenie 0,00 zł.
W złożonym zamawiającemu w dniu 17 maja 2013 r. piśmie przystępujący wyjaśnił,
że dla ww. pozycji będzie realizować ww. zadania i nie przewiduje poniesienia nakładów
finansowych. Poinformował, że każda strefa będzie wyposażona w urządzenia dźwignicowe
służące do obsługi serwisowej, remontów i wymiany każdego elementu przekraczającego
ciężar dopuszczony do ręcznego podnoszenia zgodnie z pkt 11.13 załącznika nr 1 do SIWZ
oraz z dokumentacją projektową.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89
ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
przystępującego jako sprzecznej z ustawą tj. art. 2 pkt 1 i art. 2 pkt 13 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, która jest
niezgodna z ustawą. Z kolei z art. 2 pkt 13 ustawy Pzp wynika, że „zamówieniem publicznym
jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem
są usługi, dostawy lub roboty budowlane”.
Izba stwierdziła, że z uwagi na brzmienie tych przepisów wykonawcy winni unikać
wyceny oferowanego zamawiającemu przedmiotu zamówienia na poziomie 0 zł. Jednakże w
okolicznościach niniejszej sprawy nie można powiedzieć, aby przystępujący zaoferował
zamawiającemu świadczenie nieodpłatne. Dostrzeżenia wymagało, że wartość 0 zł
zaoferowano w dwóch kwestionowanych przez odwołującego pozycjach w zestawieniu, które
obejmowało znacznie większą liczbę pozycji o znacznie większej wartości. Ponadto wbrew
stanowisku odwołującego zamawiający nie przewidział, aby obowiązkowo miało mieć
miejsce fakturowanie częściowe. Z treści § 3 ust. 3 wzoru umowy wynikało, że zamawiający
jedynie dopuścił możliwość fakturowania częściowego wg poszczególnych pozycji
zestawienia rzeczowo-finansowego. A więc zamawiający formułując zasady wynagradzania
wykonawcy nie przesądził, aby było to wynagrodzenie noszące znamiona „kosztorysowego”.
Co więcej, zamawiający w szeregu postanowień formułował wymagania, z których wynikały
cechy wskazujące na elementy wynagrodzenia ryczałtowego. Powyższe wynikało choćby z
punktu XVI ppkt 1 SIWZ, czy § 3 ust. 2 zd. 1 wzoru umowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba stwierdziła, że wartość 0 zł zaoferowano w dwóch
pozycjach zestawienia, które nie musiały być przedmiotem odrębnego fakturowania. Zatem
rozstrzygając w kwestii odpłatności świadczenia doszła do przekonania, że należy wziąć pod
uwagę w analizowanej sprawie całe zaoferowane zamawiającemu świadczenie. Natomiast
świadczenie wykonawcy rozpatrywane jako całość, z pewnością nie miało charakteru
darmego.
Izba wzięła pod uwagę treść wyjaśnień, jakie wykonawca złożył zamawiającemu w
trakcie postępowania. Wykonawca po wezwaniu go przez zamawiającego wskazał, że
będzie realizował zadania, o których mowa w dwóch kwestionowanych pozycjach
zestawienia rzeczowo-finansowego. Z wyjaśnień tych wynikało zatem w sposób
jednoznaczny, że wartość 0 zł w dwóch pozycjach nie oznaczała, że przystępujący nie
zamierza realizować tych elementów. Zaś dopuszczalność realizacji świadczenia w opisany
sposób znajduje uzasadnienie w treści punktu XVI ppkt 1 SIWZ i § 3 ust. 2 zd. 1 wzoru
umowy, opisujących mechanizmy wskazujące na ryczałtowy charakter wynagrodzenia.
Izba oceniając sytuację wzięła pod uwagę również specyfikę stanu faktycznego. Z pkt
3 SIWZ i z §1 ust. 2 wzoru umowy wynikało, że przedmiot zamówienia został określony w
załączniku nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna). Jednakże w specyfikacji technicznej
zamawiający nie określił swoich wymogów wobec urządzeń dźwignicowych, o których mowa
w A.IV.8 i A.V.3 zestawienia rzeczowo-finansowego. W pkt 13 specyfikacji technicznej
określono jedynie, że „każda strefa zabudowy musi posiadać elementy dźwigowe służące do
obsługi serwisowej, remontów i wymiany każdego elementu przekraczającego ciężar
dopuszczony do ręcznego podnoszenia”. Taki opis przedmiotu zamówienia powodował
trudności w wycenie ww. pozycji również przez innych wykonawców. Jak wynika z
porównania wyceny spornych pozycji dokonanej przez poszczególnych wykonawców,
załączonej do pisma procesowego przystępującego, pozycja A.IV.8 została wyceniona przez
wykonawcę ZARMEN na kwotę 1.000zł, natomiast przez wykonawcę Elektrometal na kwotę
113.000zł. Różnica w wycenie na poziomie ok. 13.500 % niewątpliwie świadczyła o tym, że
wycena ww. pozycji sprawiała problemy również innym wykonawcom. Izba wzięła pod
uwagę ww. wątpliwości jakie wynikały z porównania zakresu świadczenia wynikającego z
opisu przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SIWZ) i zestawienia rzeczowo-finansowego
(załącznik nr 3). Izba podkreśla wypracowany w orzecznictwie pogląd, że niejasne
postanowienia SIWZ nie mogą stanowić podstawy do podejmowania negatywnych
konsekwencji wobec wykonawców.
Nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty przystępującego z powodu niezgodności treści
jego oferty z postanowieniem pkt XVI pkt 2 i 3 SIWZ.
Cena podana przez przystępującego w formularzu ofertowym niewątpliwie została
obliczona w oparciu o „zestawienie rzeczowo-finansowe”, co czyniło zadość postanowieniu
pkt XVI ppkt 2 SIWZ. Ponadto przystępujący wypełnił w zestawieniu każdą pozycję
zestawienia, również w kwestionowanych dwóch pozycjach gdzie wpisano wartość 0 zł.
Biorąc pod uwagę akcentowaną w orzecznictwie Izby konieczność rygorystycznej
interpretacji postanowień SIWZ o charakterze sankcyjnym należało stwierdzić, że o braku
wypełnienia zestawienia można byłoby mówić wyłącznie w sytuacji, gdyby pozycję
zestawienia pozostawiono pustą. Ponadto wykonawca po wezwaniu go przez
zamawiającego do złożenia wyjaśnień wskazał, że będzie realizował zadania, o których
mowa w dwóch kwestionowanych pozycjach zestawienia rzeczowo-finansowego. Nie sposób
zatem było stwierdzić, aby taka treść oferty naruszała postanowienie pkt XVI ppkt 3 SIWZ.
Przywołane przez odwołującego okoliczności faktyczne nie świadczyły o naruszeniu
przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Powołany przepis stanowi, że
zamawiający odrzuca ofertę, która jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów.
Podniesienie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp wymaga zatem wskazania
odrębnego przepisu prawa, z którego wynikałby skutek nieważności. Przepisu takiego
odwołujący nie wskazał. Sankcji nieważności nie przewiduje bowiem przywołany w
odwołaniu przepis art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, stosownie do którego cena oznacza
wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym.
Co do zarzutu naruszenia art. 89 ustęp 1 pkt 4 ustawy Pzp odwołujący nie
przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji na poparcie swojego stanowiska. Dopiero w
trakcie rozprawy przywołał argumentację z porównania ceny oferty przystępującego do ceny
oferty odwołującego i kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia.
Izba rozstrzygając w przedmiocie podniesionego zarzutu stwierdziła, że nie było
spornym pomiędzy stronami, iż zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia
wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla akcentowany w orzecznictwie
Trybunału Sprawiedliwości, jak również samej Izby pogląd, że zamawiający nie może
automatycznie odrzucić oferty wykonawcy z powodu zaoferowania przez niego ceny rażąco
niskiej, bez umożliwienia mu złożenia stosownych wyjaśnień. Europejski Trybunał
Sprawiedliwości wyraził pogląd „Art. 29 ust. 5 Dyrektywy Rady 71/305, od stosowania
którego Kraje Członkowskie nie mogą odstąpić w żadnym istotnym stopniu, zakazuje Krajom
Członkowskim wprowadzania przepisów, które wymagają automatycznej dyskwalifikacji ofert
w postępowaniu o udzielenie zamówienia, według kryterium arytmetycznego, zobowiązuje
natomiast zamawiającego do zastosowania procedury analizy ofert, przewidzianej w tej
dyrektywie, która daje oferentowi sposobność przedstawienia wyjaśnień. (Wyrok ETS z dnia
18.06.1991 r. w sprawie C - 295/89 („Impresa Dona Alfonsa”). Stanowisko Trybunału
znajduje odzwierciedlenie w ustawie Pzp, która stanowi w art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, że „w
celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niska cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
zwraca się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny”. Zatem niedopuszczalne jest
automatyczne ustalenie przez zamawiającego, iż zaoferowano cenę noszącą znamiona ceny
rażąco niskiej bez umożliwienia wykonawcy złożenia stosownych wyjaśnień. Nie ulegało zaś
wątpliwości, że zamawiający nie wzywał przystępującego do złożenia wyjaśnień
obrazujących sposób kalkulowania ceny (art. 90 ust. 1 ustawy Pzp). Zatem żądanie
odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp należało
ocenić jako chybione.
Niezależnie od powyższego podkreślenia wymaga, że samo wskazanie różnic w
cenie ofert złożonych przez poszczególnych wykonawców, które w analizowanym przypadku
nie były znaczne, w żaden sposób nie może dowodzić, że zaoferowano cenę rażąco niską w
stosunku do przedmiotu zamówienia.
5.Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia
przystępującego pomimo, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w
postępowaniu w zakresie wskazanym w pkt IX lit. B pkt 2 lit. a w zw. z pkt IX lit. A pkt 3
SIWZ tj. dysponowania jedną osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia funkcji
kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie urządzeń cieplnych,
wentylacyjnych, gazowych
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pkt IX lit. B pkt 2 lit. a SIWZ zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia
mogą ubiegać się wykonawcy, którzy dysponują m.in. 1 osobą posiadającą uprawnienia do
pełnienia funkcji kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeń wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych.
Stosownie do postanowienia pkt X ppkt 3 SIWZ, w celu potwierdzenia tak opisanego
warunku udziału w postępowaniu należało złożyć wraz z ofertą wykaz osób potwierdzający
spełnienie warunku wraz z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych oraz z
dokumentami stwierdzającymi, że osoby te posiadają wymagane kwalifikacje.
Przystępujący złożył wraz z ofertą wykaz osób. W pozycji 3 wykazu wymienił Pana
Mieczysława Wiśniewskiego. W polu „posiadanie kwalifikacje” podał „uprawnienia budowlane
kierownika budowy w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
wodociągowych i kanalizacyjnych, cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Załączył do oferty
stwierdzenie przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie nr 566/82 wydane w dniu 10 września 1982 r. przez Wojewódzki Zarząd
Urbanistyki i Architektury w Katowicach dla Pana Mieczysława Wiśniewskiego. Dokument
ten został wydany na podstawie § 5 ust. 1 pkt 2, §6 ust. 1, § 7 i § 13 ust. 1 pkt 4 lit. a i b
rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 20 lutego 1975
r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. Nr 8, poz. 46). Jego
treścią było stwierdzenie, że ww. osoba posiada przygotowanie zawodowe upoważniające
do wykonywania samodzielnej funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno-
inżynieryjnej w zakresie sieci sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i
kanalizacyjnych i instalacji sanitarnych.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut nie znalazł potwierdzenia w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
Zgodnie z art. 104 ustawy z 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (t.j. Dz.U. Nr 243, poz.
1623 ze zm.) osoby, które przed dniem wejścia w życie ustawy, uzyskały uprawnienia
budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia funkcji
technicznych w budownictwie zachowują uprawnienia do pełnienia tych funkcji w
dotychczasowym zakresie. A zatem zakres uprawnień Pana M………. W…………., które
zostały wydane w dniu 10 września 1982 r., należało ocenić biorąc pod uwagę ich treść i
przepisy prawa obowiązujące w dacie ich wydania.
Z treści dokumentu stwierdzającego przygotowanie zawodowe wynikało, że ww.
osoba posiada przygotowanie zawodowe upoważniające do wykonywania samodzielnej
funkcji kierownika budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie sieci
sanitarnych z ograniczeniem do sieci wodociągowych i kanalizacyjnych i instalacji
sanitarnych.
W celu ustalenia znaczenia pojęć „sieci sanitarne” i „instalacje sanitarne” należało
odwołać się do przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i Ochrony
Środowiska z dnia 20 lutego 1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w
budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46), z uwzględnieniem nowelizacji dokonanej w dniu 20
grudnia 1988 r. (Dz. U. nr 42, poz. 334), gdzie zawarto stosowne definicje. W § 13 ust. 1 pkt
4 lit. a „sieci sanitarne” zostały zdefiniowane jako obejmujące sieci wodociągowe,
kanalizacyjne, gazowe i cieplne uzbrojenia terenu, zaś w § 13 ust. 1 pkt 4 lit. b „instalacje
sanitarne” sprecyzowano jako obejmujące instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe,
cieplne i klimatyzacyjno-wentylacyjne. Skoro zatem uprawnienia Pana M……….. W.……….,
zgodnie z ich treścią, obejmowały sieci sanitarne ale z ograniczeniem do sieci
wodociągowych i kanalizacyjnych, to z pewnością nie obejmowały one sieci gazowych i
cieplnych uzbrojenia terenu. Obejmowały natomiast instalacje sanitarne bez żadnych
ograniczeń, a więc instalacje wodociągowe, kanalizacyjne, gazowe, cieplne i klimatyzacyjno
– wentylacyjne”.
Na podkreślenie zasługuje to, że odwołujący w odwołaniu kwestionował wyłącznie, że
Pan M……….. W…………… nie posiada uprawnień do pełnienia funkcji kierownika robót w
specjalności instalacyjnej w zakresie „urządzeń” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych. Nie
kwestionował natomiast, że nie posiada on uprawnień do pełnienia funkcji kierownika robót w
zakresie „sieci” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych.
Rozstrzygając w przedmiocie zarzutu w taki sposób, w jaki został on podniesiony w
odwołaniu Izba stwierdziła, że nie jest prawdziwe twierdzenie odwołującego jakoby Pan
W…………. nie posiadał uprawnień do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w
zakresie „urządzeń” cieplnych, wentylacyjnych i gazowych, gdyż w zakresie instalacji
sanitarnych uprawnienia te nie doznawały żadnych ograniczeń. Ograniczenia dotyczyły
wyłącznie części „sieci sanitarnych”, jednakże zarzut taki nie został przez odwołującego
postawiony w odwołaniu, a więc Izba na podstawie art. 192 ust. 7 ustawy Pzp nie mogła się
do niego odnieść.
Na marginesie dostrzeżenia wymagało, że zamawiający nie kierował do
przystępującego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp celem uzupełnienia
dokumentów na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu o którym mowa w art. IX lit.
B pkt 2 lit. a SIWZ. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma obowiązek wezwać
wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego
oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli
pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i
dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe
pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia
oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
W świetle brzmienia ww. przepisu nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem
odwołującego przedstawionym w odwołaniu, jakoby konsekwencją ewentualnego niezłożenia
dokumentu, potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu była konieczność
automatycznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W sytuacji niezłożenia dokumentu lub złożenia dokumentu
obarczonego błędami aktualizuje się wpierw obowiązek zamawiającego wezwania
wykonawcy do uzupełnienia takiego dokumentu, zaś wykluczenie wykonawcy może być
dopiero konsekwencją niezastosowania się do treści wezwania.
Jednocześnie podkreślenia wymaga, że za „niezłożone” uznaje się nie tylko takie
dokumenty, których w ogóle nie załączono do oferty, ale i takie, w oparciu o które nie sposób
ustalić faktu spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Powyższy pogląd wywodzi się z
wnioskowania ad maiori ad minus. Skoro procedurę sanacyjną z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
uruchamia się w przypadku gdy wykonawca w ogóle nie składa wymaganych dokumentów,
to tym bardziej należy ją zastosować wobec wykonawcy, który starał się wykazać spełnienie
warunku składając dokumenty niedoskonałe. Zaprezentowane stanowisko jest obecnie
powszechnie i jednolicie prezentowane w orzecznictwie Izby.
6. Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania
przystępującego do złożenia dokumentu, tj. oświadczenia i certyfikatu badań
sejsmicznych, o których mowa w pkt. 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ oraz
dokumentu
niezależnej
jednostki
naukowo-badawczej,
potwierdzającego
przeciwwstrząsowe wykonanie rozdzielnicy, o którym mowa w pkt 5.2. ppkt 10
załącznika nr 1 do SIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
W pkt 5.1. ppkt 2 załącznika nr 1 do SIWZ (specyfikacja techniczna) zamawiający
wskazał, że wykonawca miał obowiązek zaoferować obudowę rozdzielni o stopniu ochrony
IP54 w wykonaniu szufladowym przeciwwstrząsowym. Oświadczenie w tym zakresie miało
zostać potwierdzone certyfikatem badań sejsmicznych, który to certyfikat miał być
dostarczony wraz z ofertą.
Z kolei w pkt 5.2. ppkt 10 załącznika nr 1 do SIWZ znalazł się wymóg, aby
wykonawca zaoferował rozdzielnicę w wykonaniu przeciwwstrząsowym, co miało zostać
potwierdzone dokumentem niezależnej jednostki badawczo-naukowej, który należało
dołączyć do oferty.
Przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych przez zamawiającego
dokumentów, co nie było sporne pomiędzy stronami.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Zarzut znalazł potwierdzenie w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym sprawy.
Rozpoznając odwołanie Izba stwierdziła, że stan faktyczny nie był sporny pomiędzy
stronami. Nie było bowiem sporne, że przystępujący nie złożył wraz z ofertą wymaganych
przez zamawiającego dokumentów. Rozstrzygnięcie sprawy wymagało zatem wyłącznie
ustalenia skutku jaki należało wiązać z niezłożeniem ww. dokumentów. W tym celu
koniecznym było wyjaśnienie charakteru dokumentów wymaganych przez zamawiającego w
pkt 5.1.2 i 5.2.10 załącznika nr 1 do SIWZ.
W ocenie Izby, analiza żądanych przez zamawiającego dokumentów prowadziła do
wniosku, iż są to dokumenty potwierdzające, że oferowane dostawy odpowiadają wymogom
zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe – art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). W myśl
art. 25 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń
lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub
dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy wymagań zamawiającego
(art. 25 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp) zamawiający wskazuje w SIWZ. Odpowiednie regulacje
dotyczące oświadczeń i dokumentów przedmiotowych jakich może żądać zamawiający
określa rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form w jakich te
dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817). Ww. akt prawny ustala w § 5 –
otwarty katalog dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań zamawiającego (tzw. dokumentów przedmiotowych). Oświadczenie i dokumenty
przedmiotowe generalnie potwierdzają, iż oferowane dostawy spełniają wymagania
zamawiającego określone w SIWZ i nie odnoszą się przy tym bezpośrednio do
proponowanego sposobu wykonania zamówienia, co odróżnia je od dokumentów
odnoszących się bezpośrednio do przedmiotu przyszłego zobowiązania wykonawcy,
dookreślających i uszczegóławiających jego zakres czy sposób wykonania, które są co do
zasady są w znaczeniu zarówno materialnym, jak i formalnym, częścią oferty rozumianej
jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia.
W ocenie Izby dokumenty, o których mowa wyżej, potwierdzają spełnianie przez
oferowane dostawy wymagań zamawiającego, albowiem odnoszą się do przedmiotu
oferowanego świadczenia i miały potwierdzać, że oferowane dostawy spełniają cechy
określone w SIWZ tj. to iż obudowa rozdzielnicy o stopniu ochrony IP 54 i rozdzielnica mają
być w wykonaniu przeciwwstrząsowym.
W przypadku niezłożenia lub złożenia obarczonych błędami dokumentów
przedmiotowych zamawiający zobowiązany jest wezwać wykonawcę do ich uzupełnienia w
trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W świetle przywoływanego przepisu zamawiający ma
obowiązek wezwać wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych
przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub
którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego
oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy
złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo
ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie
postępowania. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że uzupełnieniu
podlegają pełnomocnictwo oraz dokumenty o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w
tym oświadczenia lub dokumenty potwierdzające spełnianie przez oferowane dostawy
wymagań określonych przez zamawiającego.
Przystępujący nie był wzywany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy wymagań określonych w
SIWZ. Dostrzeżenia wymaga, że przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp ma charakter
obligatoryjny na co wskazuje sformułowanie „wzywa”, a nie „może wezwać” i obliguje
zamawiającego do wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów w sytuacjach
uregulowanych w tym przepisie, czego zamawiający zaniechał. A zatem znalazł
potwierdzenie zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp.
W ocenie Izby nie stanowi podstawy do odstąpienia od obowiązku zastosowania art.
26 ust. 3 ustawy Pzp odwołanie się przez zamawiającego do własnej wiedzy co do tego, że
oferowane przez przystępującego dostawy odpowiadają wymaganiom zamawiającego
(niejako uznania, że jest to fakt znany zamawiającemu „z urzędu”) czy też złożenie
wymaganego dokumentu przez wykonawcę w trakcie rozprawy.
Odstąpienie od wezwania prowadzi do naruszenia przez zamawiającego zasady
równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Ponadto dokument
taki winien zostać złożony zamawiającemu, tak aby miał on szansę zweryfikować jego
prawidłowość. Co również istotne, inni wykonawcy mają prawo zapoznać się z tym
dokumentem i kwestionować prawidłowość dokonanej przez zamawiającego oceny w
terminach wynikających z art. 182 ustawy Pzp, a nie w trakcie rozprawy.
W ocenie Izby naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
może mieć zatem istotny wpływ na wynik postępowania. Ewentualne nieuzupełnienie przez
przystępującego żądanych dokumentów lub złożenie dokumentów, które nie będą
potwierdzać wymagań zamawiającego skutkować będzie bowiem koniecznością odrzucenia
oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. A zatem wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może się zmienić.
Natomiast niezasadne było żądanie odrzucenia oferty przystępującego na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Obowiązek odrzucenia oferty aktualizuje się dopiero w
sytuacji, gdy pomimo wezwania do uzupełnienia wykonawca nie składa wymaganych
dokumentów lub złożone dokumenty przedmiotowe nie potwierdzają wymagań
zamawiającego określonych w SIWZ. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że
zamawiający nie zaniechał dokonania czynności odrzucenia oferty przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, co zarzucał alternatywnie odwołujący, albowiem
bez zastosowania instytucji określonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie można stwierdzić, czy
oferta przystępującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Nie potwierdził się zatem zarzut błędnej interpretacji i niewłaściwego zastosowania ww.
przepisu.
Izba nie rozpoznawała zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 89 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp polegającego na zaniechaniu przez zamawiającego odrzucenia oferty
przystępującego z powodu niezgodności treści jego oferty z postanowieniem pkt 2 lit. b
załącznika nr 2 do SIWZ „oferta” poprzez złożenie w formularzu ofertowym oświadczenia, że
„osoby uczestniczące w realizacji przedmiotowego zamówienia będą posiadać aktualne
badania lekarskie” w sposób sprzeczny z brzmieniem ww. postanowienia SIWZ. Odwołujący
w trakcie rozprawy oświadczył bowiem, że nie podtrzymuje podniesionego przez siebie
zarzutu.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów miało miejsce w analizowanej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 oraz art. 192 ust. 3 pkt 1
ustawy Pzp orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
