rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-01
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-01
rok: 2013
Powiązane tematy:
- ogłoszenie o zamówieniu
- opis przedmiotu zamówienia
- specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
- tryb postępowania - negocjacje z ogłoszeniem
- wadium
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 1392/13
KIO 1392/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Blue Jet
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Blue Jet
sp. z o.o. w Warszawie
w postępowaniu prowadzonym przez Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Blue Jet sp. z o.o. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Blue Jet sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1392/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa czarteru samolotów dla
najważniejszych osób w państwie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 maja 2013 r., 2013/S 104-179066.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na opisie sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec zaniechania czynności wskazania w
ogłoszeniu całkowitej wielkości lub zakresu zamówienia, zaniechania czynności określenia
kwoty wadium wykonawca Blue Jet sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej odwołującym,
wniósł w dniu 10 czerwca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu warunku udziału w postępowaniu w
sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek tego, że opis ten w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza konkurencję,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje aby opis warunków udziału w postępowaniu
stawianych przed wykonawcami zamówienia były proporcjonalne i związane z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że opisany przez zamawiającego w pkt III.1.4
ogłoszenia o zamówieniu warunek posiadania przez wykonawcę „certyfikatu bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w przypadku
jego braku zobowiązanie do jego uzyskania w terminie do dnia 29.11.2013 r.” jest
niezwiązany z przedmiotem zamówienia i do niego nieproporcjonalny.
Odwołujący argumentował, że obok ww. warunku zamawiający żąda również
posiadania
przez
personel
wykonawcy
(pokładowy
i
naziemny)
poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego odpowiednio o klauzuli tajne - dla personelu pokładowego i
zastrzeżone - dla personelu naziemnego. Niezrozumiałe jest zatem dodatkowe żądanie aby
wykonawca posiadał dodatkowo certyfikat bezpieczeństwa przemysłowego. W firmie
przedsiębiorcy nie będą przetwarzane bowiem żadne informacje niejawne. Jedyne
informacje które wykonawca będzie musiał otrzymywać od zleceniodawcy, aby wykonać
usługę, będą dotyczyć rozkładu lotów (dzień, godzina, lotnisko startu i lotnisko lądowania)
oraz składu delegacji (listy pasażerów). Wywodził, że informacje te nie mogą być uznane za
niejawne, ponieważ przewoźnik realizujący loty o charakterze cywilnym (a takie są
przedmiotem zamówienia) jest z mocy prawa zobowiązany przekazywać je innym
podmiotom, bez możliwości skontrolowania ich zdolności do ochrony informacji niejawnych.
Z mocy Rozporządzenia Komisji (UE) nr 859/2008 przewoźnik lotniczy jest zobowiązany do
składania planu lotu (rozkład i trasa) do służb kontroli ruchu lotniczego. Z mocy powyższego
rozporządzenia przewoźnik jest także zobowiązany zapewnić każdej osobie upoważnionej
przez władzę lotniczą dostęp do wszelkich dokumentów i zapisów dotyczących każdej
operacji lotniczej. Zgodnie z przepisami ICAO (Aneks 9 Konwencji Chicagowskiej) państwa
sygnatariusze do lub z których terytorium odbywa się lot mają prawo wymagać od operatora
lotniczego dokładnej listy pasażerów, a tym samym realizacja lotu do wielu krajów (np.
Chiny, USA) nie jest możliwa bez podania listy pasażerów. Z mocy Rozporządzenia Komisji
(UE) nr 185/2010 z dnia 4 marca 2010 ustanawiającej szczegółowe środki w celu
wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego
przewoźnik lotniczy ma obowiązek przekazywać listy pasażerów zarządzającemu lotniskiem
na potrzeby kontroli dostępu do strefy zastrzeżonej lotniska.
Odwołujący podniósł również, że ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane
31 maja 2013 r. Przewidywany przez zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia został
ustalony na dzień 01 stycznia 2014 r., zaś przedstawienia certyfikatu bezpieczeństwa
przemysłowego na dzień 29.11.2013 r. Procedura uzyskiwania przedmiotowego certyfikatu
została opisana w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U
nr 182 poz. 1228).
Jak wynika z przepisów regulujących to postępowanie oraz praktyki, jest ono
długotrwałe, skomplikowane proceduralnie i czasochłonne. Rozpoczyna się ono złożeniem
przez przedsiębiorcę wniosku do właściwego organu (art. 56 ustawy). Należy w nim określić
stopień świadectwa oraz klauzulę tajności informacji niejawnych, których zdolność do
ochrony ma potwierdzać świadectwo. Do wniosku należy dołączyć kwestionariusz
bezpieczeństwa przemysłowego, który musi zawierać elementy wymienione w art. 58 ust. 2
ustawy. Natomiast załączniki do wnioski określa art. 57 ust. 3 ustawy. Zakres podmiotów
podlegających sprawdzeniu w postępowaniu jest również bardzo szeroki, obejmuje on
bowiem nie tylko samego przedsiębiorcę składającego wniosek, ale również osoby
wymienione w art. 57 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 59 ustawy „postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego powinno być zakończone w terminie nie dłuższym niż 6
miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich dokumentów niezbędnych do jego
przeprowadzenia” to jednak do terminu sześciu miesięcy nie wlicza się okresów pomiędzy
wezwaniem przez organ do uzupełnienia braków formalnych a uzupełnieniem tych
dokumentów.
Odwołujący wniósł zatem o:
1)
wykreślenie przedmiotowego warunku jako niezwiązanego z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalnego lub alternatywnie o
2)
przedłużenie terminu na jego uzyskanie do dnia 31.03.2014 r.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie pkt III. 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu odnoszące się do wspólnego ubiegania się wykonawców o realizację
zamówienia, w którym zamawiający zawarł wymaganie, aby każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie posiadał:
1) koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91 EWG
w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w dziedzinie
lotnictwa cywilnego,
3) certyfikat bezpieczeństwa przemysłowego.
Odwołujący wywiódł, że ww. postanowienie nakłada na wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie warunki nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Ideą bowiem
tworzenia konsorcjum jest możliwość wspólnego spełnienia wymagań postawionych przez
zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony żadnym przepisem prawa do ingerowania
w strukturę tworzonego przez wykonawców konsorcjum. Skoro bowiem wymaga się od
każdego z konsorcjantów jednoczesnego spełnienia wszystkich powyższych warunków, to w
istocie uniemożliwia się łączenie różnych potencjałów. Odwołujący domagał się
sformułowania poprawnych warunków odnoszących się do możliwości tworzenia konsorcjów
poprzez umożliwienie swobodnego utworzenia konsorcjum stosownie do woli wykonawców.
Odwołujący zakwestionował ponadto postanowienie pkt III.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu, w którym zamawiający określił wymogi dotyczące konieczności posiadania
przez podwykonawców:
1) koncesji (zezwolenia) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikatu przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3) poświadczenia bezpieczeństwa lub certyfikatu bezpieczeństwa przemysłowego.
Odwołujący wywiódł, iż postawienie wymogów odnoszących się do podwykonawców
stoi w sprzeczności z traktatową swobodą prowadzenia działalności gospodarczej
wyrażającą się w tym, że przedsiębiorca może samodzielnie podjąć decyzję o sposobie
wykonania swojego zobowiązania, w tym może postanowić, czy zechce osobiście je
wykonać czy też wspólnie z innymi podmiotami tworząc w tym celu konsorcjum, czy też wraz
z podwykonawcami.
Odwołujący przywołał postanowienia art. 131 g, 131 m, 131 r ustawy Pzp, w oparciu
o które wywiódł, iż nie wynika z nich prawo zamawiającego do ustalania wymaganych od
podwykonawcy warunków, ani tym bardziej prawo do określenia inaczej niż poprzez
wskazanie, zgodnie z art. 131 m ustawy Pzp, przedziału wartości obejmujących minimalny i
maksymalny procent wartości umowy który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo,
która część zamówienia ma być powierzona podwykonawcy, co pośrednio uczynił
zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści ogłoszenia wszelkich warunków
podmiotowych odnoszących się do podwykonawców.
W dalszej części odwołania odwołujący zakwestionował również, iż w pkt II.2.1)
ogłoszenia zamawiający nie podał całkowitej wielkości zamówienia ani jego zakresu, zaś w
pkt III.1.1) ogłoszenia zaniechał podania informacji na temat wysokości żądanego przez
siebie wadium. Zaniechanie podania tych informacji nie pozwala wykonawcy ocenić
rzeczywistej skali przedsięwzięcia, co w powiązaniu z ryzykiem nieotrzymania w
wymaganym terminie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stwarza dla wykonawcy
niemożliwe do oszacowania ryzyko uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu. Takie
uczestnictwo w postępowaniu generuje po stronie wykonawcy konieczność poniesienia
określonych kosztów. Nadmieniał, że samo uzyskanie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pociąga za sobą koszt na poziomie 100 000 PLN.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego
postępowania,
w
tym
w
szczególności: postanowienia ogłoszenia zamówienia, modyfikacje ogłoszenia o
zamówieniu, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2013 r. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2013 r. Przedmiotem zamówienia jest usługa czarteru
samolotów dla najważniejszych osób w państwie, tj. Prezydenta RP, Prezesa Rady
Ministrów oraz Marszałków Sejmu i Senatu RP. Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem z zastosowaniem przepisów
ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie toczy się również z uwzględnieniem przepisów Działu III rozdziału 4a ustawy
Pzp dotyczącego zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.4 zamawiający opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę „świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w przypadku
jego braku zobowiązany zostanie do jego uzyskania w terminie do dnia 29.11.2013 r.”
W dniu 14 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Unii Europejskiej modyfikację pkt III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu, w którym wydłużył termin
uzyskania przez wykonawcę ww. świadectwa do dnia 20 grudnia 2013 r.
Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3 w zw. z pkt III.1.5 zamawiający
zastrzegł, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi posiadać:
1)
koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
przewozu lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE,
2)
certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3)
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia.
W dniu 14 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej modyfikację pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, mocą którego sprecyzował, że
ww. wymóg pkt 1 i 2 i 3 musi spełniać „każdy z wykonawców zapewniających samoloty w
ramach czarteru”, zaś wymóg z pkt 3 dodatkowo „każdy z wykonawców zapewniających
personel do obsługi wyczarterowanych samolotów”.
Ustalono nadto, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt III.2.1) zamawiający wymagał,
aby każdy z podwykonawców posiadał:
1) koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3) aktualne poświadczenie bezpieczeństwa lub aktualne odpowiednie świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia, gwarantujące zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli co najmniej tajne lub oświadczenie o spełnieniu tego wymogu w
terminie do 29.11. 2013 r.
W dniu 14 czerwca i 19 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej modyfikację pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu,
mocą którego sprecyzował, że ww. wymogi musi spełniać „podwykonawca, o ile zapewnia
samoloty w ramach czarteru”. Ponadto wydłużono termin uzyskania dokumentów z pkt 3 do
20 grudnia 2013 r.
Ustalano również, że w pkt II.2.1. ogłoszenia o zamówieniu „całkowita wielkość lub
zakres” zamawiający wskazał, że szczegółowe warunki zostaną określone w SIWZ, która
zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Z kolei w pkt III.1.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że wykonawcy
zobowiązani będą do zabezpieczenia ofert wadium na cały okres związania ofertą.
Szczegółowe informacje nt. wadium i gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy zostaną zawarte w SIWZ, która zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do
składania ofert.
Na skutek dokonanej przez zamawiającego modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu
odwołujący ograniczył w trakcie rozprawy zarzuty podniesione w odwołaniu w ten sposób, że
nie kwestionował postanowienia pkt III. 1.3 ogłoszenia w zakresie zasad oceny warunków
udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Nie kwestionował również postanowienia pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie zasad oceny sytuacji podmiotowej podwykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba postanowiła oddalić odwołanie, albowiem żaden z podtrzymanych przez
odwołującego zarzutów nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowienia III. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu, w którym określono warunek posiadania przez wykonawcę „certyfikatu
bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w
przypadku jego braku zobowiązany zostanie do jego uzyskania w terminie do dnia
20.12.2013 r.”.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Stosownie do art. 131e ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza sie:
1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1–9 i ust. 2;
2) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo- akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio
taką osobę, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za:
a) przestępstwo o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z
dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z pózn. zm.),
b) przestępstwo, o którym mowa w art. 165a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks
karny;
3) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo- akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, taka
osoba, wspólnik, partner lub członek zarządu, komplementariusz, urzędujący członek
organu zarządzającego:
a) naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia,
b) wprowadził w błąd co do okoliczności będących podstawą uznania przez
zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków;
4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w
stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza,
urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez
niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia
bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228);
5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób
niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o
której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż
państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2.
2. Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
3. Informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności wykonawcy, wskazujące na
możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji niejawnych, podlegają
ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.
Ponadto z art. 131f ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przekazuje
wykonawcy, który ubiega sie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem
że wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób
określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy określa Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231), wydane
na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 lit. e w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa zamawiający w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp może żądać „w przypadku w przypadku
zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich
dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez
odrębne
przepisy,
w
szczególności
odpowiedniego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w
zakresie ochrony informacji niejawnych.
Izba biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan fatyczny stwierdziła, że odwołujący
nie wykazał, aby opisany przez zamawiającego warunek w pkt III.1.4 warunek udziału w
postępowaniu nie był związany z przedmiotem zamówienia czy też do tego przedmiotu
zamówienia nieproporcjonalny.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o którym mowa art. 131 a i nast.
ustawy Pzp. Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów, w przypadku zamówień tego
charakteru, które dodatkowo wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają
do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają zamawiający może domagać się od
wykonawców posiadania dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony
tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. Jako
przykładowy dokument wymieniono wprost m.in. odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego (§ 2 ust. 1 pkt 2 lit. e rozporządzenia). Jest to niezbędny element badania,
czy wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych, co w świetle art.
131 f ustawy Pzp jak również przepisów w zakresie ochrony informacji niejawnych, jest
warunkiem przekazania mu informacji niejawnych, niezbędnych do wykonania zamówienia.
Izba wzięła pod uwagę charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia, którym jest
usługa czarteru samolotów dla 4 najważniejszych osób w Państwie, tj. Prezydenta RP,
Prezesa Rady Ministrów, Marszałków Sejmu i Senatu. W ocenie Izby taki charakter
przedmiotu zamówienia uzasadnia konieczność posiadania przez wykonawcę świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia. Wynika to z konieczności zachowania w
tajemnicy takich wrażliwych danych, jak procedura zamawiania lotu, procedura zmiany lotu,
destynacja, informacje gdzie samolot ma być podstawiony, które wykonawca znać może z
wyprzedzeniem. Nie można wykluczyć, że z uwagi na obecność na pokładzie
najważniejszych osób w Państwie omawiane będą sprawy stanowiące informacje niejawne,
kluczowe z punktu widzenia interesów czy bezpieczeństwa Państwa.
Na uwagę zasługuje
również fakt, że wykonawca usługi, z uwagi na osoby znajdujące się na pokładzie samolotu
weźmie na siebie odpowiedzialność za zapewnienie ciągłości kierowania Państwem.
Ponadto ze specyfiki przedmiotu zamówienia wynika, że loty wykonywane będą z części
wojskowej lotniska im. Fryderyka Chopina w Warszawie ochranianej przez wojsko,
częściowo BOR, a więc niekoniecznie muszą znaleźć zastosowanie reguły postępowania
określone przez Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze odnoszące się do lotów z
cywilnej części lotniska.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że konieczność zweryfikowania posiadania przez
wykonawcę zdolności do ochrony informacji niejawnych wymagają również odrębne
przepisy. Jak wynika z art. 54 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych warunkiem
dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo
zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej "umowami", jest zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Natomiast dokumentem, który potwierdza ww. zdolność do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 ww. ustawy).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba uznała, że sformułowany przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia.
Nie sposób było również stwierdzić, aby wymagany przez zamawiającego III stopień
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego
był
poziomem
nieproporcjonalnym
(nadmiernym). Jeśli chodzi o wymagane stopnie to wydawane są świadectwa odpowiednio:
1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych
informacji;
2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych;
3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach.
Jak wynika z powyższego, świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia
jest w hierarchii najniższym, tj. potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony
informacji niejawnych w zakresie osobowym, albowiem nie dotyczącym jego systemów
informatycznych czy budynków.
Skoro zatem, jak chce ustawa, zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych jest warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z
wykonywaniem umów, a jednocześnie zamawiający wymaga najniższego poziomu
świadectwa tj. trzeciego, to nie można powiedzieć, aby poziom ten był nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła również, że wbrew stanowisku odwołującego niewystarczające z
punktu widzenia konieczności ochrony informacji niejawnych byłoby przeprowadzenie
jedynie właściwej procedury sprawdzającej wobec personelu pokładowego, czyli osób po
stronie wykonawcy, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Jak wynika z art. 58
ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych, w trakcie postępowania w celu uzyskania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego właściwe organy badają m.in. następujące
dane:
a) dane o strukturze kapitału i powiązaniach kapitałowych przedsiębiorcy;
b) dane o źródłach pochodzenia środków finansowych i sytuacji finansowej przedsiębiorcy;
c) dane o strukturze organizacyjnej przedsiębiorcy;
d) dane dotyczące osób, zasiadających w organach przedsiębiorcy i ich pełnomocników.
Z powyższego zestawienia wynika, że odpowiednie służby weryfikują także zupełnie
inne informacje, do których nie mają dostępu w trakcie przeprowadzenia postępowania
sprawdzającego wobec osób, a których znajomość w kontekście specyfiki zamówienia jest
niezbędna celem zapewnienia ochrony informacji niejawnych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że termin jaki zamawiający zakreślił na uzyskanie ww.
dokumentu, tj. 20 grudnia 2013 r., umożliwia potencjalnemu wykonawcy jego uzyskanie.
Zgodzić należało się z odwołującym, że skoro żaden z operatorów lotniczych nie posiada
stosownego dokumentu, to istotnie najbardziej optymalnym rozwiązaniem byłoby, gdyby
zamawiający skorzystał z możliwości, jakie daje przepis art. 131 c ustawy Pzp i przekazał
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne, w którym
poinformowałby z wyprzedzeniem o zamiarze udzielenia zamówienia. Takie działanie
umożliwiłoby
potencjalnym
wykonawcom
wcześniejsze
rozpoczęcie
procedury
sprawdzającej. Zamawiający takiego ogłoszenia nie opublikował. Tym niemniej jednak, w
ocenie Izby, termin na uzyskanie dokumentu, jaki wyznaczył zamawiający należało uznać za
dostateczny.
Podkreślenia wymagało, że z art. 59 ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika,
że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego powinno być zakończone w terminie nie
dłuższym niż 6 miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich dokumentów niezbędnych
do jego przeprowadzenia. Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 29
maja 2013 r. przekazując ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej, które ukazało się 31 maja 2013 r. Ostatecznie sprecyzowany termin na
uzyskanie dokumentu to 20 grudnia 2013 r., a więc obejmujący ponad 6,5 miesiąca. Zasady
doświadczenia życiowego podpowiadają również, że ze względu na specyfikę zamówienia,
którym jest wszak transport lotniczy najważniejszych osób w Państwie, właściwe służby
potraktują wniosek wykonawcy o wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
priorytetowo. Powyższa okoliczność została zasygnalizowana w trakcie rozprawy przez
zamawiającego, który oświadczył, że podjęte zostały w tym kierunku odpowiednie działania.
Co istotne, umknęło uwadze odwołującego, że właściwe przepisy przewidują
możliwość dopuszczenia przedsiębiorcy, który złożył wniosek o wydanie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego do wykonania usługi przed ukończeniem procedury
sprawdzającej. Jak wynika z art. 54 ust. 7 ustawy właściwe organy mogą wyrazić pisemną
zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej
przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub
postępowanie sprawdzające. W ocenie Izby okoliczność, iż zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wspominał o tej możliwości, nie oznacza, że nie może ona znaleźć
zastosowania. Zamawiający nie miał obowiązku przywoływać w ogłoszeniu o zamówieniu
wszystkich przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła ponadto,
że skoro żaden z operatorów lotniczych nie posiada obecnie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego III stopnia, to nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybionym okazał się zarzut zaniechania
podania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji odnośnie wielkości lub zakresu zamówienia
oraz informacji dotyczącej wadium.
Izba stwierdziła, że w pkt II.2.1. ogłoszenia o zamówieniu „całkowita wielkość lub
zakres” zamawiający wskazał, że szczegółowe warunki zostaną określone w SIWZ, która
zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Podkreślenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Jest to tryb udzielenia
zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych
niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania
ofert. Jest to więc specyficzny, wieloetapowy tryb, w którym można wyodrębnić fazy:
składania wniosków, składania ofert wstępnych, negocjacji zamawiającego z wykonawcami,
którzy złożyli oferty wstępne i składania ofert ostatecznych.
Ustawodawca w art. 56 ustawy Pzp wskazał, że do wszczęcia postępowania w trybie
negocjacji z ogłoszeniem stosuje się „odpowiednio” przepis art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
przepis art. 48 ust. 2 ustawy Pzp określa elementy ogłoszenia o zamówieniu w przetargu
ograniczonym. Dostrzeżenia wymagało, że w przeciwieństwie choćby do elementów
ogłoszenia przetargu nieograniczonego, w przypadku ogłoszenia o przetargu ograniczonym
ustawodawca nie przewidział konieczności publikacji danych o wielkości lub zakresie
zamówienia. Precyzując obligatoryjne elementu ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
ograniczonego w art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że ogłoszenie o
zamówieniu zawiera „określenie przedmiotu zamówienia”. Z kolei w art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
jako jeden z elementów ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego
wymieniono „określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia”. Zakładając
racjonalność ustawodawcy należało przyjąć, że skoro przy przetargu ograniczonym wymogu
wskazywania wielkości lub zakresu zamówienia nie przewidziano, a określono go w innym
miejscu, to zamawiający stosując odpowiednio przepisy o przetargu ograniczonym, a nie
przetargu nieograniczonym nie miał obowiązku podawania informacji odnośnie wielkości lub
zakresu zamówienia. Faktycznie w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa (formularz nr 17 do rozporządzenia Komisji nr 842/2011 z dnia
19 sierpnia 2011 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w
dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1564/2005)
przewidziano pole II.2 „wielkość lub zakres zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby formularz
ten jest wzorem uniwersalnym dotyczącym różnych trybów o udzielenie zamówienia. Zatem
w ocenie Izby zamawiający nie miał obowiązku podawania w polu II.2.1. ogłoszenia o
zamówieniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem danych odnośnie całkowitej
wielkości lub zakresu zamówienia.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że w sekcji II.2.1. zamawiający powinien
dookreślić dane dotyczące typu czarterowanego samolotu, przewidywanych typowych
destynacji czy informacji o częstotliwości lotów. W ocenie Izby sformułowane w trakcie
rozprawy żądanie odwołującego zmierzało w istocie do doprecyzowania w ogłoszeniu o
zamówieniu opisu przedmiotu zamówienia. Ten jednak ujawnia się w sekcji II.1.5, która, co
warto podkreślić, jest określona we wzorze formularza jako „krótki opis przedmiotu
zamówienia”. Użyty przez ustawodawcę unijnego opis sekcji wskazuje, że nie było jego
intencją podawanie w ogłoszeniu pełnych informacji na temat przedmiotu zamówienia.
Wypełnienie tej sekcji wymaga podania opisu skróconego, obejmującego jedynie
najistotniejsze dane dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem jest umożliwienie
potencjalnym wykonawcom identyfikacji zamówienia i podjęcie decyzji czy będą
zainteresowani ubieganiem się o nie. W ocenie Izby ogłoszenie o zamówieniu w trybie
negocjacji z ogłoszeniem nie jest miejscem, w którym należy przedstawić pełen opis
przedmiotu zamówienia. Temu celowi służy przekazywana wykonawcom w późniejszym
etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Biorąc powyższe rozważania pod
uwagę, Izba stwierdziła że krótki opis przedmiotu zamówienia zawarty w sekcji II.1.5
ogłoszenia zawierał dostateczną ilość informacji pozwalających na identyfikację zamówienia
i podjęcie przez wykonawców decyzji co do ubiegania się o zamówienie. Zamawiający podał
w analizowanym polu takie dane jak: liczbę czarterowanych samolotów, ich minimalny
zasięg, minimalną liczbę miejsc pasażerów, rodzaj i liczbę silników, rok produkcji, wymogi
dotyczące malowania samolotów, miejsce stacjonowania samolotów oraz informację, że
samoloty mają znajdować się w wyłącznej dyspozycji zamawiającego przez wskazany w
ogłoszeniu okres. Ponadto podkreślenia wymaga, że istotą trybu negocjacyjnego jest to, że
w późniejszym okresie przedmiotem konsultacji z wykonawcą są m.in. wymogi w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe przesądza, że
elementem ogłoszenia nie może być pełen opis przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania podania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji
dotyczącej wadium Izba stwierdziła, że również w tym zakresie przepis art. 56 ustawy Pzp
odsyła do „odpowiedniego” stosowania przepisów o ogłoszeniu o zamówieniu w trybie
przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2). Przepis art. 48 ust. 2 pkt 9 ustawy Pzp stanowi, że
ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację na temat wadium. Zamawiający, w pkt III.1.1.
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że wykonawcy zobowiązani będą do zabezpieczenia
ofert wadium na cały okres związania ofertą. Szczegółowe informacje nt. wadium i gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostaną zawarte w SIWZ, która zostanie
przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Izba stwierdziła, że istotnie w przypadku trybów, w których opis przedmiotu
zamówienia i istotne warunki umowy są już ustalone, np. w trybie przetargu
nieograniczonego, wypełnienie obowiązku podania „informacji dotyczących wadium” polega
na wskazaniu wymaganej kwoty wadium. Izba wzięła pod uwagę, że w przypadku trybu
negocjacji z ogłoszeniem ustawodawca wskazał, że przepisy o przetargu ograniczonym
stosuje się do ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem jedynie
„odpowiednio”, a nie „wprost”. Negocjacje z ogłoszeniem są trybem niewątpliwie
obejmującym większość liczbę etapów niż przetarg ograniczony. Ponadto specyfika trybu
negocjacji z ogłoszeniem polega na tym, że w trakcie negocjacji zamawiającego z
wykonawcami doprecyzowuje się lub uzupełnia opis przedmiotu zamówienia oraz warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że
zamawiający, na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu, nie zna jeszcze dokładnie
opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, a co za tym idzie precyzyjnej
wartości tego zamówienia, co może utrudniać podanie dokładnej kwoty wadium.
Biorąc pod uwagę charakter trybu negocjacji z ogłoszeniem, jedynie „odpowiednie”
odesłanie do stosowania przepisu art. 48 ust. 2 ustawy Pzp, należało dojść do wniosku, że
zamawiający – w okolicznościach niniejszej sprawy – był uprawniony do wypełnienia sekcji
III.1.1. ogłoszenia podając, że będzie wymagał zabezpieczenia oferty wadium i odesłania co
do kwoty wadium do treści SIWZ, która zostanie przesłana wykonawcom w terminie
późniejszym.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, że nie potwierdziły się podniesione w
odwołaniu i podtrzymane w trakcie rozprawy zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Blue Jet sp. z o.o. w Warszawie i zalicza
w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie:
piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Blue Jet sp. z o.o. w
Warszawie tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………….…
Sygn. akt: KIO 1392/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Inspektorat Uzbrojenia w Warszawie prowadzi w trybie negocjacji z
ogłoszeniem postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.),
zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „usługa czarteru samolotów dla
najważniejszych osób w państwie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 31 maja 2013 r., 2013/S 104-179066.
Wobec czynności zamawiającego polegającej na opisie sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wobec zaniechania czynności wskazania w
ogłoszeniu całkowitej wielkości lub zakresu zamówienia, zaniechania czynności określenia
kwoty wadium wykonawca Blue Jet sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej odwołującym,
wniósł w dniu 10 czerwca 2013 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu warunku udziału w postępowaniu w
sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców
wskutek tego, że opis ten w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza konkurencję,
2) art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, który nakazuje aby opis warunków udziału w postępowaniu
stawianych przed wykonawcami zamówienia były proporcjonalne i związane z
przedmiotem zamówienia.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu modyfikacji ogłoszenia o
zamówieniu w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania.
W uzasadnieniu odwołujący podniósł, że opisany przez zamawiającego w pkt III.1.4
ogłoszenia o zamówieniu warunek posiadania przez wykonawcę „certyfikatu bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w przypadku
jego braku zobowiązanie do jego uzyskania w terminie do dnia 29.11.2013 r.” jest
niezwiązany z przedmiotem zamówienia i do niego nieproporcjonalny.
Odwołujący argumentował, że obok ww. warunku zamawiający żąda również
posiadania
przez
personel
wykonawcy
(pokładowy
i
naziemny)
poświadczeń
bezpieczeństwa osobowego odpowiednio o klauzuli tajne - dla personelu pokładowego i
zastrzeżone - dla personelu naziemnego. Niezrozumiałe jest zatem dodatkowe żądanie aby
wykonawca posiadał dodatkowo certyfikat bezpieczeństwa przemysłowego. W firmie
przedsiębiorcy nie będą przetwarzane bowiem żadne informacje niejawne. Jedyne
informacje które wykonawca będzie musiał otrzymywać od zleceniodawcy, aby wykonać
usługę, będą dotyczyć rozkładu lotów (dzień, godzina, lotnisko startu i lotnisko lądowania)
oraz składu delegacji (listy pasażerów). Wywodził, że informacje te nie mogą być uznane za
niejawne, ponieważ przewoźnik realizujący loty o charakterze cywilnym (a takie są
przedmiotem zamówienia) jest z mocy prawa zobowiązany przekazywać je innym
podmiotom, bez możliwości skontrolowania ich zdolności do ochrony informacji niejawnych.
Z mocy Rozporządzenia Komisji (UE) nr 859/2008 przewoźnik lotniczy jest zobowiązany do
składania planu lotu (rozkład i trasa) do służb kontroli ruchu lotniczego. Z mocy powyższego
rozporządzenia przewoźnik jest także zobowiązany zapewnić każdej osobie upoważnionej
przez władzę lotniczą dostęp do wszelkich dokumentów i zapisów dotyczących każdej
operacji lotniczej. Zgodnie z przepisami ICAO (Aneks 9 Konwencji Chicagowskiej) państwa
sygnatariusze do lub z których terytorium odbywa się lot mają prawo wymagać od operatora
lotniczego dokładnej listy pasażerów, a tym samym realizacja lotu do wielu krajów (np.
Chiny, USA) nie jest możliwa bez podania listy pasażerów. Z mocy Rozporządzenia Komisji
(UE) nr 185/2010 z dnia 4 marca 2010 ustanawiającej szczegółowe środki w celu
wprowadzenia w życie wspólnych podstawowych norm ochrony lotnictwa cywilnego
przewoźnik lotniczy ma obowiązek przekazywać listy pasażerów zarządzającemu lotniskiem
na potrzeby kontroli dostępu do strefy zastrzeżonej lotniska.
Odwołujący podniósł również, że ogłoszenie o postępowaniu zostało opublikowane
31 maja 2013 r. Przewidywany przez zamawiającego termin rozpoczęcia świadczenia został
ustalony na dzień 01 stycznia 2014 r., zaś przedstawienia certyfikatu bezpieczeństwa
przemysłowego na dzień 29.11.2013 r. Procedura uzyskiwania przedmiotowego certyfikatu
została opisana w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz.U
nr 182 poz. 1228).
Jak wynika z przepisów regulujących to postępowanie oraz praktyki, jest ono
długotrwałe, skomplikowane proceduralnie i czasochłonne. Rozpoczyna się ono złożeniem
przez przedsiębiorcę wniosku do właściwego organu (art. 56 ustawy). Należy w nim określić
stopień świadectwa oraz klauzulę tajności informacji niejawnych, których zdolność do
ochrony ma potwierdzać świadectwo. Do wniosku należy dołączyć kwestionariusz
bezpieczeństwa przemysłowego, który musi zawierać elementy wymienione w art. 58 ust. 2
ustawy. Natomiast załączniki do wnioski określa art. 57 ust. 3 ustawy. Zakres podmiotów
podlegających sprawdzeniu w postępowaniu jest również bardzo szeroki, obejmuje on
bowiem nie tylko samego przedsiębiorcę składającego wniosek, ale również osoby
wymienione w art. 57 ust. 3 ustawy.
Odwołujący podniósł, że wprawdzie zgodnie z art. 59 ustawy „postępowanie
bezpieczeństwa przemysłowego powinno być zakończone w terminie nie dłuższym niż 6
miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich dokumentów niezbędnych do jego
przeprowadzenia” to jednak do terminu sześciu miesięcy nie wlicza się okresów pomiędzy
wezwaniem przez organ do uzupełnienia braków formalnych a uzupełnieniem tych
dokumentów.
Odwołujący wniósł zatem o:
1)
wykreślenie przedmiotowego warunku jako niezwiązanego z przedmiotem
zamówienia i nieproporcjonalnego lub alternatywnie o
2)
przedłużenie terminu na jego uzyskanie do dnia 31.03.2014 r.
Odwołujący zakwestionował również postanowienie pkt III. 1.3 ogłoszenia o
zamówieniu odnoszące się do wspólnego ubiegania się wykonawców o realizację
zamówienia, w którym zamawiający zawarł wymaganie, aby każdy z wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie posiadał:
1) koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91 EWG
w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w dziedzinie
lotnictwa cywilnego,
3) certyfikat bezpieczeństwa przemysłowego.
Odwołujący wywiódł, że ww. postanowienie nakłada na wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie warunki nieuzasadnione i nieproporcjonalne. Ideą bowiem
tworzenia konsorcjum jest możliwość wspólnego spełnienia wymagań postawionych przez
zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony żadnym przepisem prawa do ingerowania
w strukturę tworzonego przez wykonawców konsorcjum. Skoro bowiem wymaga się od
każdego z konsorcjantów jednoczesnego spełnienia wszystkich powyższych warunków, to w
istocie uniemożliwia się łączenie różnych potencjałów. Odwołujący domagał się
sformułowania poprawnych warunków odnoszących się do możliwości tworzenia konsorcjów
poprzez umożliwienie swobodnego utworzenia konsorcjum stosownie do woli wykonawców.
Odwołujący zakwestionował ponadto postanowienie pkt III.2.1 ogłoszenia o
zamówieniu, w którym zamawiający określił wymogi dotyczące konieczności posiadania
przez podwykonawców:
1) koncesji (zezwolenia) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikatu przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3) poświadczenia bezpieczeństwa lub certyfikatu bezpieczeństwa przemysłowego.
Odwołujący wywiódł, iż postawienie wymogów odnoszących się do podwykonawców
stoi w sprzeczności z traktatową swobodą prowadzenia działalności gospodarczej
wyrażającą się w tym, że przedsiębiorca może samodzielnie podjąć decyzję o sposobie
wykonania swojego zobowiązania, w tym może postanowić, czy zechce osobiście je
wykonać czy też wspólnie z innymi podmiotami tworząc w tym celu konsorcjum, czy też wraz
z podwykonawcami.
Odwołujący przywołał postanowienia art. 131 g, 131 m, 131 r ustawy Pzp, w oparciu
o które wywiódł, iż nie wynika z nich prawo zamawiającego do ustalania wymaganych od
podwykonawcy warunków, ani tym bardziej prawo do określenia inaczej niż poprzez
wskazanie, zgodnie z art. 131 m ustawy Pzp, przedziału wartości obejmujących minimalny i
maksymalny procent wartości umowy który ma być przedmiotem umowy o podwykonawstwo,
która część zamówienia ma być powierzona podwykonawcy, co pośrednio uczynił
zamawiający w przedmiotowym postępowaniu.
Odwołujący wniósł o wykreślenie z treści ogłoszenia wszelkich warunków
podmiotowych odnoszących się do podwykonawców.
W dalszej części odwołania odwołujący zakwestionował również, iż w pkt II.2.1)
ogłoszenia zamawiający nie podał całkowitej wielkości zamówienia ani jego zakresu, zaś w
pkt III.1.1) ogłoszenia zaniechał podania informacji na temat wysokości żądanego przez
siebie wadium. Zaniechanie podania tych informacji nie pozwala wykonawcy ocenić
rzeczywistej skali przedsięwzięcia, co w powiązaniu z ryzykiem nieotrzymania w
wymaganym terminie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego stwarza dla wykonawcy
niemożliwe do oszacowania ryzyko uczestnictwa w przedmiotowym postępowaniu. Takie
uczestnictwo w postępowaniu generuje po stronie wykonawcy konieczność poniesienia
określonych kosztów. Nadmieniał, że samo uzyskanie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego pociąga za sobą koszt na poziomie 100 000 PLN.
Zamawiający w trakcie rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. Przedstawił
uzasadnienie swego stanowiska.
Uwzględniając
dokumentację
z
przedmiotowego
postępowania,
w
tym
w
szczególności: postanowienia ogłoszenia zamówienia, modyfikacje ogłoszenia o
zamówieniu, odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, dokumenty i
stanowiska stron złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
ustaliła i zważyła, co następuje:
W pierwszej kolejności Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że odwołanie nie zawiera
braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z
przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Izby, wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołania określone w
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołującego interesu w uzyskaniu danego
zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego
przepisów ustawy.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania stwierdziła, że nie zasługuje
ono na uwzględnienie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje.
Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy złożone odwołanie przekazując ogłoszenie o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej w dniu 29 maja 2013 r. Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej 31 maja 2013 r. Przedmiotem zamówienia jest usługa czarteru
samolotów dla najważniejszych osób w państwie, tj. Prezydenta RP, Prezesa Rady
Ministrów oraz Marszałków Sejmu i Senatu RP. Zamawiający prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem z zastosowaniem przepisów
ustawy Pzp wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia
przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
Postępowanie toczy się również z uwzględnieniem przepisów Działu III rozdziału 4a ustawy
Pzp dotyczącego zamówień w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa.
W ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.4 zamawiający opisał warunek udziału w
postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę „świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w przypadku
jego braku zobowiązany zostanie do jego uzyskania w terminie do dnia 29.11.2013 r.”
W dniu 14 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Unii Europejskiej modyfikację pkt III.1.4 ogłoszenia o zamówieniu, w którym wydłużył termin
uzyskania przez wykonawcę ww. świadectwa do dnia 20 grudnia 2013 r.
Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu w pkt III.1.3 w zw. z pkt III.1.5 zamawiający
zastrzegł, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie musi posiadać:
1)
koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
przewozu lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE,
2)
certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3)
świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia.
W dniu 14 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi Publikacji Unii
Europejskiej modyfikację pkt III.1.3 ogłoszenia o zamówieniu, mocą którego sprecyzował, że
ww. wymóg pkt 1 i 2 i 3 musi spełniać „każdy z wykonawców zapewniających samoloty w
ramach czarteru”, zaś wymóg z pkt 3 dodatkowo „każdy z wykonawców zapewniających
personel do obsługi wyczarterowanych samolotów”.
Ustalono nadto, że w ogłoszeniu o zamówieniu, w pkt III.2.1) zamawiający wymagał,
aby każdy z podwykonawców posiadał:
1) koncesję (zezwolenie) na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie przewozu
lotniczego udzieloną zgodnie z przepisami Rozporządzenia nr 1008/2008/WE lub
odpowiedni dokument wydany w kraju wykonawcy,
2) certyfikat przewoźnika lotniczego AOC zgodnie z rozporządzeniem Rady nr 3922/91
EWG w sprawie harmonizacji wymagań technicznych i procedur administracyjnych w
dziedzinie lotnictwa cywilnego,
3) aktualne poświadczenie bezpieczeństwa lub aktualne odpowiednie świadectwo
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia, gwarantujące zdolność do ochrony informacji
niejawnych o klauzuli co najmniej tajne lub oświadczenie o spełnieniu tego wymogu w
terminie do 29.11. 2013 r.
W dniu 14 czerwca i 19 czerwca 2013 r. zamawiający przekazał Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Unii Europejskiej modyfikację pkt III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu,
mocą którego sprecyzował, że ww. wymogi musi spełniać „podwykonawca, o ile zapewnia
samoloty w ramach czarteru”. Ponadto wydłużono termin uzyskania dokumentów z pkt 3 do
20 grudnia 2013 r.
Ustalano również, że w pkt II.2.1. ogłoszenia o zamówieniu „całkowita wielkość lub
zakres” zamawiający wskazał, że szczegółowe warunki zostaną określone w SIWZ, która
zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Z kolei w pkt III.1.1. ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał, że wykonawcy
zobowiązani będą do zabezpieczenia ofert wadium na cały okres związania ofertą.
Szczegółowe informacje nt. wadium i gwarancji zabezpieczenia należytego wykonania
umowy zostaną zawarte w SIWZ, która zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do
składania ofert.
Na skutek dokonanej przez zamawiającego modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu
odwołujący ograniczył w trakcie rozprawy zarzuty podniesione w odwołaniu w ten sposób, że
nie kwestionował postanowienia pkt III. 1.3 ogłoszenia w zakresie zasad oceny warunków
udziału w postępowaniu w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia. Nie kwestionował również postanowienia pkt III.2.1. ogłoszenia o zamówieniu
w zakresie zasad oceny sytuacji podmiotowej podwykonawcy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Izba postanowiła oddalić odwołanie, albowiem żaden z podtrzymanych przez
odwołującego zarzutów nie potwierdził się w ustalonym przez Izbę stanie faktycznym.
W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzut naruszenia przez zamawiającego art.
22 ust. 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do postanowienia III. 1.4) ogłoszenia o
zamówieniu, w którym określono warunek posiadania przez wykonawcę „certyfikatu
bezpieczeństwa przemysłowego trzeciego stopnia potwierdzającego zdolność do ochrony
informacji niejawnych o klauzuli „tajne” lub jego odpowiednik w kraju wykonawcy (…), a w
przypadku jego braku zobowiązany zostanie do jego uzyskania w terminie do dnia
20.12.2013 r.”.
Stosownie do art. 22 ust. 1 ustawy Pzp o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się
wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące:
1)
posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli
przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania;
2)
posiadania wiedzy i doświadczenia;
3)
dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym oraz osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia;
4)
sytuacji ekonomicznej i finansowej.
Stosownie do art. 131e ust. 1 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia w
dziedzinach obronności i bezpieczeństwa wyklucza sie:
1) wykonawców, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1–9 i ust. 2;
2) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo- akcyjną lub osobą prawną, których odpowiednio
taką osobę, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza, urzędującego
członka organu zarządzającego prawomocnie skazano za:
a) przestępstwo o charakterze terrorystycznym, o którym mowa w art. 115 § 20 ustawy z
dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny (Dz. U. Nr 88, poz. 553, z pózn. zm.),
b) przestępstwo, o którym mowa w art. 165a ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. – Kodeks
karny;
3) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo- akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, taka
osoba, wspólnik, partner lub członek zarządu, komplementariusz, urzędujący członek
organu zarządzającego:
a) naruszył zobowiązania dotyczące bezpieczeństwa informacji lub bezpieczeństwa
dostaw w związku z wykonaniem, niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zamówienia,
b) wprowadził w błąd co do okoliczności będących podstawą uznania przez
zamawiającego spełnienia warunków udziału w postępowaniu lub braku podstaw do
wykluczenia z postępowania z powodu niespełniania warunków;
4) wykonawców będących osobą fizyczną, spółką jawną, spółką partnerską, spółką
komandytową, spółką komandytowo-akcyjną lub osobą prawną, jeżeli, odpowiednio, w
stosunku do takiej osoby, wspólnika, partnera lub członka zarządu, komplementariusza,
urzędującego członka organu zarządzającego, lub w związku z podejmowanym przez
niego działaniem lub zaniechaniem podjęto decyzję o cofnięciu poświadczenia
bezpieczeństwa, o której mowa w art. 33 ust. 11 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o
ochronie informacji niejawnych (Dz. U. Nr 182, poz. 1228);
5) wykonawców, którzy naruszyli zobowiązania w zakresie bezpieczeństwa informacji lub
bezpieczeństwa dostaw, lub których uznano za nieposiadających wiarygodności
niezbędnej do wykluczenia zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa, także w inny sposób
niż w drodze wydania decyzji o cofnięciu świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, o
której mowa w art. 66 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych;
6) wykonawców, którzy mają siedzibę albo miejsce zamieszkania w innym państwie, niż
państwa, o których mowa w art. 131d ust. 1, z zastrzeżeniem art. 131d ust. 2.
2. Wykonawca na żądanie zamawiającego i w zakresie przez niego wskazanym jest
zobowiązany wykazać odpowiednio, nie później niż na dzień składania wniosków o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, spełnianie warunków, o
których mowa w art. 22 ust. 1, i brak podstaw do wykluczenia z powodu niespełniania
warunków, o których mowa w ust. 1.
3. Informacje stanowiące przesłankę utraty wiarygodności wykonawcy, wskazujące na
możliwość utraty przez niego zdolności ochrony informacji niejawnych, podlegają
ochronie zgodnie z przepisami o ochronie informacji niejawnych.
Ponadto z art. 131f ust. 1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający przekazuje
wykonawcy, który ubiega sie o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i
bezpieczeństwa, informacje niejawne niezbędne do wykonania zamówienia, pod warunkiem
że wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych w sposób
określony w przepisach o ochronie informacji niejawnych.
Stosownie do art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, opis sposobu dokonania oceny spełniania
warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być związany z przedmiotem zamówienia
oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Dokumenty, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy określa Rozporządzenie
Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. (Dz.U. z 19 lutego 2013 r., poz. 231), wydane
na podstawie art. 25 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt 2 lit. e w przypadku zamówień w dziedzinie obronności i
bezpieczeństwa zamawiający w celu oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, o
których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy Pzp może żądać „w przypadku w przypadku
zamówień, które wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają do nich
dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają – dokumentów potwierdzających zdolność
wykonawcy do ochrony tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez
odrębne
przepisy,
w
szczególności
odpowiedniego
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego, poświadczenia bezpieczeństwa oraz zaświadczenia o odbyciu szkolenia w
zakresie ochrony informacji niejawnych.
Izba biorąc pod uwagę ustalony w sprawie stan fatyczny stwierdziła, że odwołujący
nie wykazał, aby opisany przez zamawiającego warunek w pkt III.1.4 warunek udziału w
postępowaniu nie był związany z przedmiotem zamówienia czy też do tego przedmiotu
zamówienia nieproporcjonalny.
Nie było spornym pomiędzy stronami, że przedmiotowe zamówienie jest
zamówieniem z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, o którym mowa art. 131 a i nast.
ustawy Pzp. Jak wynika z przywołanych wyżej przepisów, w przypadku zamówień tego
charakteru, które dodatkowo wiążą się z przetwarzaniem informacji niejawnych, wymagają
do nich dostępu, ich wykorzystania lub je zawierają zamawiający może domagać się od
wykonawców posiadania dokumentów potwierdzających zdolność wykonawcy do ochrony
tych informacji i ich przetwarzania na poziomie wymaganym przez odrębne przepisy. Jako
przykładowy dokument wymieniono wprost m.in. odpowiednie świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego (§ 2 ust. 1 pkt 2 lit. e rozporządzenia). Jest to niezbędny element badania,
czy wykonawca daje rękojmię zachowania tajemnicy informacji niejawnych, co w świetle art.
131 f ustawy Pzp jak również przepisów w zakresie ochrony informacji niejawnych, jest
warunkiem przekazania mu informacji niejawnych, niezbędnych do wykonania zamówienia.
Izba wzięła pod uwagę charakter i specyfikę przedmiotu zamówienia, którym jest
usługa czarteru samolotów dla 4 najważniejszych osób w Państwie, tj. Prezydenta RP,
Prezesa Rady Ministrów, Marszałków Sejmu i Senatu. W ocenie Izby taki charakter
przedmiotu zamówienia uzasadnia konieczność posiadania przez wykonawcę świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia. Wynika to z konieczności zachowania w
tajemnicy takich wrażliwych danych, jak procedura zamawiania lotu, procedura zmiany lotu,
destynacja, informacje gdzie samolot ma być podstawiony, które wykonawca znać może z
wyprzedzeniem. Nie można wykluczyć, że z uwagi na obecność na pokładzie
najważniejszych osób w Państwie omawiane będą sprawy stanowiące informacje niejawne,
kluczowe z punktu widzenia interesów czy bezpieczeństwa Państwa.
Na uwagę zasługuje
również fakt, że wykonawca usługi, z uwagi na osoby znajdujące się na pokładzie samolotu
weźmie na siebie odpowiedzialność za zapewnienie ciągłości kierowania Państwem.
Ponadto ze specyfiki przedmiotu zamówienia wynika, że loty wykonywane będą z części
wojskowej lotniska im. Fryderyka Chopina w Warszawie ochranianej przez wojsko,
częściowo BOR, a więc niekoniecznie muszą znaleźć zastosowanie reguły postępowania
określone przez Przedsiębiorstwo Państwowe Porty Lotnicze odnoszące się do lotów z
cywilnej części lotniska.
Dostrzeżenia wymagało ponadto, że konieczność zweryfikowania posiadania przez
wykonawcę zdolności do ochrony informacji niejawnych wymagają również odrębne
przepisy. Jak wynika z art. 54 ust. 1 ustawy o ochronie informacji niejawnych warunkiem
dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo
zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej "umowami", jest zdolność do
ochrony informacji niejawnych. Natomiast dokumentem, który potwierdza ww. zdolność do
ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” i wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa
przemysłowego wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania
bezpieczeństwa przemysłowego (art. 54 ust. 2 ww. ustawy).
Biorąc powyższe rozważania pod uwagę Izba uznała, że sformułowany przez
zamawiającego warunek udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia.
Nie sposób było również stwierdzić, aby wymagany przez zamawiającego III stopień
świadectwa
bezpieczeństwa
przemysłowego
był
poziomem
nieproporcjonalnym
(nadmiernym). Jeśli chodzi o wymagane stopnie to wydawane są świadectwa odpowiednio:
1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych
informacji;
2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych;
3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z
wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach.
Jak wynika z powyższego, świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia
jest w hierarchii najniższym, tj. potwierdzającym zdolność przedsiębiorcy do ochrony
informacji niejawnych w zakresie osobowym, albowiem nie dotyczącym jego systemów
informatycznych czy budynków.
Skoro zatem, jak chce ustawa, zdolność wykonawcy do ochrony informacji
niejawnych jest warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z
wykonywaniem umów, a jednocześnie zamawiający wymaga najniższego poziomu
świadectwa tj. trzeciego, to nie można powiedzieć, aby poziom ten był nieproporcjonalny do
przedmiotu zamówienia.
Izba stwierdziła również, że wbrew stanowisku odwołującego niewystarczające z
punktu widzenia konieczności ochrony informacji niejawnych byłoby przeprowadzenie
jedynie właściwej procedury sprawdzającej wobec personelu pokładowego, czyli osób po
stronie wykonawcy, które będą uczestniczyć przy realizacji zamówienia. Jak wynika z art. 58
ust. 2 ustawy o ochronie informacji niejawnych, w trakcie postępowania w celu uzyskania
świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego właściwe organy badają m.in. następujące
dane:
a) dane o strukturze kapitału i powiązaniach kapitałowych przedsiębiorcy;
b) dane o źródłach pochodzenia środków finansowych i sytuacji finansowej przedsiębiorcy;
c) dane o strukturze organizacyjnej przedsiębiorcy;
d) dane dotyczące osób, zasiadających w organach przedsiębiorcy i ich pełnomocników.
Z powyższego zestawienia wynika, że odpowiednie służby weryfikują także zupełnie
inne informacje, do których nie mają dostępu w trakcie przeprowadzenia postępowania
sprawdzającego wobec osób, a których znajomość w kontekście specyfiki zamówienia jest
niezbędna celem zapewnienia ochrony informacji niejawnych.
Jednocześnie Izba stwierdziła, że termin jaki zamawiający zakreślił na uzyskanie ww.
dokumentu, tj. 20 grudnia 2013 r., umożliwia potencjalnemu wykonawcy jego uzyskanie.
Zgodzić należało się z odwołującym, że skoro żaden z operatorów lotniczych nie posiada
stosownego dokumentu, to istotnie najbardziej optymalnym rozwiązaniem byłoby, gdyby
zamawiający skorzystał z możliwości, jakie daje przepis art. 131 c ustawy Pzp i przekazał
Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej wstępne ogłoszenie informacyjne, w którym
poinformowałby z wyprzedzeniem o zamiarze udzielenia zamówienia. Takie działanie
umożliwiłoby
potencjalnym
wykonawcom
wcześniejsze
rozpoczęcie
procedury
sprawdzającej. Zamawiający takiego ogłoszenia nie opublikował. Tym niemniej jednak, w
ocenie Izby, termin na uzyskanie dokumentu, jaki wyznaczył zamawiający należało uznać za
dostateczny.
Podkreślenia wymagało, że z art. 59 ustawy o ochronie informacji niejawnych wynika,
że postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego powinno być zakończone w terminie nie
dłuższym niż 6 miesięcy, licząc od dnia przedłożenia wszystkich dokumentów niezbędnych
do jego przeprowadzenia. Zamawiający wszczął przedmiotowe postępowanie w dniu 29
maja 2013 r. przekazując ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego Unii
Europejskiej, które ukazało się 31 maja 2013 r. Ostatecznie sprecyzowany termin na
uzyskanie dokumentu to 20 grudnia 2013 r., a więc obejmujący ponad 6,5 miesiąca. Zasady
doświadczenia życiowego podpowiadają również, że ze względu na specyfikę zamówienia,
którym jest wszak transport lotniczy najważniejszych osób w Państwie, właściwe służby
potraktują wniosek wykonawcy o wydanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego
priorytetowo. Powyższa okoliczność została zasygnalizowana w trakcie rozprawy przez
zamawiającego, który oświadczył, że podjęte zostały w tym kierunku odpowiednie działania.
Co istotne, umknęło uwadze odwołującego, że właściwe przepisy przewidują
możliwość dopuszczenia przedsiębiorcy, który złożył wniosek o wydanie świadectwa
bezpieczeństwa przemysłowego do wykonania usługi przed ukończeniem procedury
sprawdzającej. Jak wynika z art. 54 ust. 7 ustawy właściwe organy mogą wyrazić pisemną
zgodę na udostępnienie informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej
przedsiębiorcy, wobec którego wszczęto postępowanie bezpieczeństwa przemysłowego lub
postępowanie sprawdzające. W ocenie Izby okoliczność, iż zamawiający w ogłoszeniu o
zamówieniu nie wspominał o tej możliwości, nie oznacza, że nie może ona znaleźć
zastosowania. Zamawiający nie miał obowiązku przywoływać w ogłoszeniu o zamówieniu
wszystkich przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych.
W kontekście zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp Izba stwierdziła ponadto,
że skoro żaden z operatorów lotniczych nie posiada obecnie świadectwa bezpieczeństwa
przemysłowego III stopnia, to nie można mówić o naruszeniu zasady równego traktowania
wykonawców.
W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że chybionym okazał się zarzut zaniechania
podania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji odnośnie wielkości lub zakresu zamówienia
oraz informacji dotyczącej wadium.
Izba stwierdziła, że w pkt II.2.1. ogłoszenia o zamówieniu „całkowita wielkość lub
zakres” zamawiający wskazał, że szczegółowe warunki zostaną określone w SIWZ, która
zostanie przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Podkreślenia wymagało, że analizowane postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest prowadzone w trybie negocjacji z ogłoszeniem. Jest to tryb udzielenia
zamówienia, w którym, po publicznym ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza
wykonawców dopuszczonych do udziału w postępowaniu do składania ofert wstępnych
niezawierających ceny, prowadzi z nimi negocjacje, a następnie zaprasza ich do składania
ofert. Jest to więc specyficzny, wieloetapowy tryb, w którym można wyodrębnić fazy:
składania wniosków, składania ofert wstępnych, negocjacji zamawiającego z wykonawcami,
którzy złożyli oferty wstępne i składania ofert ostatecznych.
Ustawodawca w art. 56 ustawy Pzp wskazał, że do wszczęcia postępowania w trybie
negocjacji z ogłoszeniem stosuje się „odpowiednio” przepis art. 48 ust. 2 ustawy Pzp. Z kolei
przepis art. 48 ust. 2 ustawy Pzp określa elementy ogłoszenia o zamówieniu w przetargu
ograniczonym. Dostrzeżenia wymagało, że w przeciwieństwie choćby do elementów
ogłoszenia przetargu nieograniczonego, w przypadku ogłoszenia o przetargu ograniczonym
ustawodawca nie przewidział konieczności publikacji danych o wielkości lub zakresie
zamówienia. Precyzując obligatoryjne elementu ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu
ograniczonego w art. 48 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp ustawodawca wskazał, że ogłoszenie o
zamówieniu zawiera „określenie przedmiotu zamówienia”. Z kolei w art. 41 pkt 4 ustawy Pzp
jako jeden z elementów ogłoszenia o zamówieniu w trybie przetargu nieograniczonego
wymieniono „określenie przedmiotu oraz wielkości lub zakresu zamówienia”. Zakładając
racjonalność ustawodawcy należało przyjąć, że skoro przy przetargu ograniczonym wymogu
wskazywania wielkości lub zakresu zamówienia nie przewidziano, a określono go w innym
miejscu, to zamawiający stosując odpowiednio przepisy o przetargu ograniczonym, a nie
przetargu nieograniczonym nie miał obowiązku podawania informacji odnośnie wielkości lub
zakresu zamówienia. Faktycznie w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w dziedzinach
obronności i bezpieczeństwa (formularz nr 17 do rozporządzenia Komisji nr 842/2011 z dnia
19 sierpnia 2011 r. ustanawiającego standardowe formularze do publikacji ogłoszeń w
dziedzinie zamówień publicznych i uchylające rozporządzenie (WE) nr 1564/2005)
przewidziano pole II.2 „wielkość lub zakres zamówienia”. Jednakże w ocenie Izby formularz
ten jest wzorem uniwersalnym dotyczącym różnych trybów o udzielenie zamówienia. Zatem
w ocenie Izby zamawiający nie miał obowiązku podawania w polu II.2.1. ogłoszenia o
zamówieniu prowadzonym w trybie negocjacji z ogłoszeniem danych odnośnie całkowitej
wielkości lub zakresu zamówienia.
W trakcie rozprawy odwołujący podniósł, że w sekcji II.2.1. zamawiający powinien
dookreślić dane dotyczące typu czarterowanego samolotu, przewidywanych typowych
destynacji czy informacji o częstotliwości lotów. W ocenie Izby sformułowane w trakcie
rozprawy żądanie odwołującego zmierzało w istocie do doprecyzowania w ogłoszeniu o
zamówieniu opisu przedmiotu zamówienia. Ten jednak ujawnia się w sekcji II.1.5, która, co
warto podkreślić, jest określona we wzorze formularza jako „krótki opis przedmiotu
zamówienia”. Użyty przez ustawodawcę unijnego opis sekcji wskazuje, że nie było jego
intencją podawanie w ogłoszeniu pełnych informacji na temat przedmiotu zamówienia.
Wypełnienie tej sekcji wymaga podania opisu skróconego, obejmującego jedynie
najistotniejsze dane dotyczące przedmiotu zamówienia. Celem jest umożliwienie
potencjalnym wykonawcom identyfikacji zamówienia i podjęcie decyzji czy będą
zainteresowani ubieganiem się o nie. W ocenie Izby ogłoszenie o zamówieniu w trybie
negocjacji z ogłoszeniem nie jest miejscem, w którym należy przedstawić pełen opis
przedmiotu zamówienia. Temu celowi służy przekazywana wykonawcom w późniejszym
etapie specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Biorąc powyższe rozważania pod
uwagę, Izba stwierdziła że krótki opis przedmiotu zamówienia zawarty w sekcji II.1.5
ogłoszenia zawierał dostateczną ilość informacji pozwalających na identyfikację zamówienia
i podjęcie przez wykonawców decyzji co do ubiegania się o zamówienie. Zamawiający podał
w analizowanym polu takie dane jak: liczbę czarterowanych samolotów, ich minimalny
zasięg, minimalną liczbę miejsc pasażerów, rodzaj i liczbę silników, rok produkcji, wymogi
dotyczące malowania samolotów, miejsce stacjonowania samolotów oraz informację, że
samoloty mają znajdować się w wyłącznej dyspozycji zamawiającego przez wskazany w
ogłoszeniu okres. Ponadto podkreślenia wymaga, że istotą trybu negocjacyjnego jest to, że
w późniejszym okresie przedmiotem konsultacji z wykonawcą są m.in. wymogi w zakresie
opisu przedmiotu zamówienia (por. art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Powyższe przesądza, że
elementem ogłoszenia nie może być pełen opis przedmiotu zamówienia.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania podania w ogłoszeniu o zamówieniu informacji
dotyczącej wadium Izba stwierdziła, że również w tym zakresie przepis art. 56 ustawy Pzp
odsyła do „odpowiedniego” stosowania przepisów o ogłoszeniu o zamówieniu w trybie
przetargu ograniczonego (art. 48 ust. 2). Przepis art. 48 ust. 2 pkt 9 ustawy Pzp stanowi, że
ogłoszenie o zamówieniu zawiera informację na temat wadium. Zamawiający, w pkt III.1.1.
ogłoszenia o zamówieniu wskazał, że wykonawcy zobowiązani będą do zabezpieczenia
ofert wadium na cały okres związania ofertą. Szczegółowe informacje nt. wadium i gwarancji
zabezpieczenia należytego wykonania umowy zostaną zawarte w SIWZ, która zostanie
przekazana wykonawcom zaproszonym do składania ofert.
Izba stwierdziła, że istotnie w przypadku trybów, w których opis przedmiotu
zamówienia i istotne warunki umowy są już ustalone, np. w trybie przetargu
nieograniczonego, wypełnienie obowiązku podania „informacji dotyczących wadium” polega
na wskazaniu wymaganej kwoty wadium. Izba wzięła pod uwagę, że w przypadku trybu
negocjacji z ogłoszeniem ustawodawca wskazał, że przepisy o przetargu ograniczonym
stosuje się do ogłoszenia o zamówieniu w trybie negocjacji z ogłoszeniem jedynie
„odpowiednio”, a nie „wprost”. Negocjacje z ogłoszeniem są trybem niewątpliwie
obejmującym większość liczbę etapów niż przetarg ograniczony. Ponadto specyfika trybu
negocjacji z ogłoszeniem polega na tym, że w trakcie negocjacji zamawiającego z
wykonawcami doprecyzowuje się lub uzupełnia opis przedmiotu zamówienia oraz warunki
umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 58 ust. 2 ustawy Pzp). Oznacza to, że
zamawiający, na etapie formułowania ogłoszenia o zamówieniu, nie zna jeszcze dokładnie
opisu przedmiotu zamówienia i warunków przyszłej umowy, a co za tym idzie precyzyjnej
wartości tego zamówienia, co może utrudniać podanie dokładnej kwoty wadium.
Biorąc pod uwagę charakter trybu negocjacji z ogłoszeniem, jedynie „odpowiednie”
odesłanie do stosowania przepisu art. 48 ust. 2 ustawy Pzp, należało dojść do wniosku, że
zamawiający – w okolicznościach niniejszej sprawy – był uprawniony do wypełnienia sekcji
III.1.1. ogłoszenia podając, że będzie wymagał zabezpieczenia oferty wadium i odesłania co
do kwoty wadium do treści SIWZ, która zostanie przesłana wykonawcom w terminie
późniejszym.
Reasumując, Krajowa Izba Odwoławcza, uznała, że nie potwierdziły się podniesione w
odwołaniu i podtrzymane w trakcie rozprawy zarzuty naruszenia przez zamawiającego
przepisów art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, a w konsekwencji także zarzut naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy Pzp.
Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza
uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało
wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co ze
wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w niniejszej sprawie.
Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na
podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt
1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący: ………………….…
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
