rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-04
rok: 2013

Powiązane tematy:

• cena
• czyn nieuczciwej konkurencji
• kryteria oceny ofert
• naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć wpływ na wynik postępowania (art. 192 ust. 2)
• oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
• rażąco niska cena
• tajemnica przedsiębiorstwa

sygnatury akt.:

KIO 1395/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Bogdan Artymowicz, Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 04 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Qumak S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Centralny Ośrodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02 - 676 Warszawa

przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum
Firm: 1) itWorks S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jana Pawła II 41, 31-864 Kraków, 2) Sprint
S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn z adresem do
korespondencji: ul. Huculska 6, 00-730 Warszawa zgłaszających swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1395/13 po stronie Zamawiającego

orzeka:


1. Oddala odwołanie


2. kosztami postępowania obciąża Qumak S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807
Warszawa i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Qumak S.A., al.
Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………


Sygn. akt: KIO 1395/13

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie
prowadzone
w
trybie
przetargu
nieograniczonego
na:
„Zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie Systemu ITSM, wspierającego obsługę
wybranych procesów ITIL®". Znak sprawy: COI - ZZAK 3201.8.2013", zostało wszczęte
przez Centralny Ośrodek Informatyki, ul. Suwak 3, 02 - 676 Warszawa zwany dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2013/S 047-076345 z dnia 07.02.2013 r.
W dniu 31.05.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformował o wyborze oferty
najkorzystniejszej: Konsorcjum Firm: 1) itWorks S.A. (Lider Konsorcjum), ul. Jana Pawła II
41, 31-864 Kraków, 2) Sprint S.A. (Partner Konsorcjum), ul. Jagiellończyka 26, 10-062
Olsztyn z adresem do korespondencji: ul. Huculska 6, 00-730 Warszawa zwane dalej:
„Konsorcjum itWorks S.A.” albo „Przystępującym”, drugą pozycje w rankingu złożonych ofert
zajęła firma: Qumak S.A., al. Jerozolimskie 94, 00-807 Warszawa zwana dalej: „Qumak S.A.”
albo „Odwołującym”.

W dniu 10.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie: Qumak S.A. na w/w czynności.
Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 10.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do
Kancelarii Zamawiającego). Wskazał, że odwołanie dotyczy:
a) wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum IT Works S.A.,
b) błędnego obliczenia przez Zamawiającego punktów dla Konsorcjum IT Works S.A., który
w ramach ceny P2 uzyskali 45 pkt, podczas, gdy stosując zasady obliczania ceny określone
przez Zamawiającego w SIWZ, nie sposób było przyznać temu wykonawcy w/w punktacji.
c) zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IT Works S.A. jako oferty
niezgodnej treścią SIWZ i Pzp oraz oferty z rażąco niską ceną,
d) zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., który złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz błędnie
wykazał spełnienie warunków udziału w Postępowaniu
e) zaniechania odtajnienia wyjaśnień Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie rażąco niskiej
ceny,
f) zaniechania odtajnienia przez Zamawiającego oraz odmowie udostępnienia Odwołującemu
części oferty Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie oferowanego przez Konsorcjum IT Works

S.A. rozwiązania oraz Wykazu usług wraz z dokumentacją potwierdzająca ich należyte
wykonanie, podczas, gdy w/w części oferty Konsorcjum IT Works S.A. nie wypełniają
kumulatywnych przesłanek z art. 11 ust 4 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji,
warunkujących możliwość zastrzegania danych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa,
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert, powodujące nierówne
traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez m. in bezkrytyczne
przyjęcie przez Zamawiającego zastrzeżeń Konsorcjum IT Works w zakresie tajemnicy
przedsiębiorstwa oraz przyznanie wykonawcy Konsorcjum IT Works punktacji w ramach
ceny P2, niezgodnej z zasadami obliczania ceny określonymi przez Zamawiającego w SIWZ.
2) art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Pzp poprzez niezgodne z Pzp dokonanie wyboru
oferty najkorzystniejszej;
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
IT Works S.A. jako oferty niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego
w SIWZ;
4) art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5
lipca 2001 r. o cenach, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez
Konsorcjum IT Works S.A., która to oferta nie zawierała ceny w ramach zakresu P2, a tym
samym zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej z ustawą,
5) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp, poprzez jego niezastosowanie względem oferty Konsorcjum IT
Works S.A., której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a oferta zawiera rażąco
niską cenę;
6) art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A.,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
w zakresie oświadczenia, że oferowany przez w/w Konsorcjum przedmiot oferty spełnia
wymagania postawione przez Zamawiającego w SIWZ,
7) art. 24 ust. 2 pkt 4) Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A.,
który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania
wymaganego przez Zamawiającego doświadczenia,
8) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień Konsorcjum IT
Works S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe wyjaśnienia nie
stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia
1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji;
9) art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie ujawnienia treści oferty wykonawcy
Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie oferowanego dla Zamawiającego rozwiązania oraz
Wykazu usług wraz z referencjami;
10) art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji

poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że opis oferowanego dla Zamawiającego
rozwiązania oraz Wykazu usług wraz z referencjami, może być objęty tajemnicą
przedsiębiorstwa w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania go za tajemnicę
przedsiębiorstwa.

Wobec powyższego Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie
Zamawiającemu:
1) unieważnienia czynności oceny ofert,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
3) dokonanie ponownej oceny ofert i powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz:
a) obliczenie punktacji w zakresie ceny P2 w ofercie Konsorcjum IT Works S.A., zgodnie ze
wzorem wskazanym przez Zamawiającego w pkt 22.5. SIWZ. „Opis sposobu obliczenia
ceny"
b) odrzucenia oferty Konsorcjum IT Works S.A. jako oferty nie spełniającej treści SIWZ, nie
zgodnej z Pzp oraz oferty zawierającej rażąco niską cenę,
c) wykluczenie wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania w zakresie oświadczeń o spełnianiu przez oferowany
przez tego wykonawcę przedmiot wszystkich z wymogów postawionych przez
Zamawiającego w SIWZ oraz posiadania wymaganego doświadczenia,
4) ujawnienie oferty Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie opisu oferowanego dla
Zamawiającego rozwiązania oraz Wykazu usług wraz z referencjami,
5) ujawnienie wyjaśnień Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny oraz
udostępnienie ich Odwołującemu do wglądu
6) dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Qumak S.A.
Odwołujący wnosił również o:
1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów załączonych do niniejszego odwołania na
okoliczność nie spełniania przez przedmiot oferty Konsorcjum IT Works S.A. wymagań
SIWZ;
2) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów niniejszego
postępowania.
W przedmiotowym postępowaniu przetargowym Zamawiający w dniu 31.05.2013 r.
podjął decyzje o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przywołał wyrok ZA z dnia 14.07.2006 r.
sygn. akt: UZP/ZO/0-2007/06. W analizowanej sprawie Zamawiający nie dopełnił ciążącego
na nim obowiązku obiektywnej i rzetelnej oceny złożonych przez Wykonawców ofert, co
doprowadziło do naruszenia art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Pzp. Zdaniem Qumak S.A.
oferta Konsorcjum IT Works S.A. powinna zostać odrzucona przez Zamawiającego, gdyż nie
odpowiada treści opublikowanego SIWZ oraz narusza przepisu Pzp. Wobec tego oferta ta

bezwzględnie nie powinna być poddana ocenie. Oferta ta ma liczne błędy, w tym także błędy
wpływające na ważność całej oferty.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IT Works
S.A. jako oferty nieodpowiadającej treścią SIWZ. Zdaniem Odwołującego oferta złożona
przez
Konsorcjum
IT
Works
S.A.
nie
odpowiada
treści
SIWZ.
Z
dużym
prawdopodobieństwem można przypuszczać, że wykonawca ten oferuje rozwiązanie,
którego producentem jest członek Konsorcjum IT Works S.A. Okoliczność ta zatem
wprost przesądza o tym, że oferowanym rozwiązaniem jest system Atmosfera, gdyż to jest
jedyny taki produkt dostępny na rynku, którego producentem jest właśnie IT Works S.A.
Ponadto z informacji posiadanych przez Odwołującego spółka IT Works S.A. nie posiada
autoryzacji w zakresie tego typu rozwiązań u żadnego z innych producentów na rynku.
Odwołujący powziął informacje od aktualnych użytkowników systemu Atmosfera, którzy
jednoznacznie wskazali, iż system ten nie spełnia wymagań postawionych przez
Zamawiającego w SIWZ. W zał. nr 1 do odwołania Qumak S.A. przedkłada szczegółową listę
ze wskazaniem w jakim zakresie rozwiązanie oferowane przez Konsorcjum IT Works S.A.
jest niezgodne z treścią SIWZ. Przedmiotowy wykaz funkcjonalności przygotowany został
przez aktualnych użytkowników systemu Atmosfera w oparciu o wymagania Zamawiającego
zamieszczone w SIWZ - CZĘŚĆ II - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA. Jednakże ze
względu na obowiązujące tychże użytkowników zobowiązania do zachowania poufności oraz
procedury bezpieczeństwa informacji, które stanowią tajemnice przedsiębiorstwa
poszczególnych podmiotów, Qumak S.A. przedkłada jako załącznik listę podmiotów oraz
osób znających szczegółowo funkcjonalność systemu Atmosfera wraz z numerami telefonów
do kontaktu do tych osób. Oumak S.A. zastrzegł, iż jest to załącznik tajny - stanowiący
Tajemnice Przedsiębiorstwa i nie może on zostać udostępniony osobom trzecim. Osoby
wskazane na przedmiotowe! liście zgodziły sie udzielić szczegółowych wyjaśnień przed KIO
bezpośrednio lub poprzez telefoniczny kontakt.
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z zeznań osób wskazanych
w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa zał. nr 2 do odwołania, na okoliczność, że
system Atmosfera nie spełnia postawionych przez Zamawiającego w niniejszym
postępowaniu wymagania z SIWZ, poprzez bezpośrednie przesłuchanie wskazanych osób
na rozprawie przed KIO, bądź potwierdzenie okoliczności wskazanych w wykazie z zał. nr 1
do odwołania, poprzez kontakt telefoniczny z poszczególnymi osobami wskazanymi w zał. nr
2 do odwołania.
Dla Qumak S.A. okolicznością bezsporną jest, że oferowany przez Konsorcjum IT
Works S.A. system nie odpowiada treści SIWZ. Przywołał wyrok KIO z dnia 25.07.2012 r.,
sygn. akt: KIO 1474/12 oraz wyrok KIO z dnia 10.01.2013 r., sygn. akt: KIO 2845/12. Biorąc

pod uwagę stan faktyczny sprawy słusznym jest twierdzenie Odwołującego, że czynności
zamawiającego polegającej na badaniu i ocenie ofert w niniejszym postępowaniu nie można
przepisać przymiotu kompletności i rzetelności, bowiem zamawiający dokonał wyboru oferty
Konsorcjum IT Works S.A. jako najkorzystniejszej, podczas, gdy podmiot ten nie będzie
w stanie spełnić oczekiwań Zamawiającego wskazanych w wskazanych we wzorze umowy
do SIWZ.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IT Works S.A. jako
oferty niezgodnej SIWZ oraz z Pzp w zw. z art. 2 pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy
z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach Zamawiający w pkt 22 SIWZ: „Kryteria oceny ofert", żądał od
Wykonawców podania trzech cen za poszczególne grupy, a mianowicie oczekiwał podania:
1. oddzielnej ceny za System ITSM (obejmujący wszystkie komponenty niezbędne do
prawidłowego funkcjonowania systemu ITSM i zapewniającego równoczesny dostęp min. 30
administratorom) -gdzie dany wykonawca mógł uzyskać do 50 punktów, co stanowiło 50 %
ogólnej punktacji - cena P1
2. oddzielnej ceny za rozszerzenie funkcjonalności sytemu ITSM o równoczesny dostęp do
105 administratorów systemu (dostęp liczony na szt.) -§ 2 ust 5 wzoru umowy (prawo opcji)-
gdzie dany wykonawca mógł uzyskać do 45 punktów, co stanowiło 45 % ogólnej punktacji -
cena P2
3. oddzielnej ceny za świadczenie przez Wykonawcę usług opieki serwisowej o której mowa
w § 10 ust 7 i 8 wzoru umowy (prawo opcji)- gdzie dany wykonawca mógł uzyskać do 5
punktów, co stanowiło 5 % ogólnej punktacji - cena P3 Jedynym kryterium oceny ofert była
cena liczona według wzoru wskazanego w pkt 22.1.5 SIWZ. Wobec powyższego, Qumak
S.A. podnosi;, że oferta Konsorcjum IT Works S.A. nie zawierała ceny w ramach zakresu P2,
wykonawca ten w zakresie rozszerzenia funkcjonalności sytemu ITSM o równoczesny
dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na szt.) - § 2 ust 5 wzoru umowy,
wskazał 0 zł. Oferta wskazująca w jednej z powyższych grup „0 zł" jest ofertą niezgodną
z Pzp. Przywołał wyrok ZA z dnia 5 lipca 2005 r. o sygn. akt: UZP/ZO/0-1611/05 oraz wyrok
ZA z dnia 25.04.2007 r. UZP/ZO/0-467/07. W niniejszej sprawie znamiennym jest, że
Konsorcjum IT Works S.A. podało w swojej ofercie, jako rzekomą cenę, „0 zł" nie za dany
element oferty jako cena jednostkowa, ale „0 zł" jako cena za cały obszar oczekiwany przez
Zamawiającego, która to cena podlegała punktacji. Z treści art. 2 Pzp wynika, że przez
pojęcie "zamówienia publicznego" należy rozumieć umowy odpłatne. W sytuacji, gdy
Konsorcjum IT Works S.A. zaoferowało w swojej ofercie 0 zł za rozszerzenie funkcjonalności
sytemu ITSM o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na
szt.) - § 2 ust 5 wzoru umowy, to prace w tym zakresie stanowiłaby darowiznę, a nie
realizację zamówienia publicznego. Każda wartość ceny również jednostkowej winna być

wyceniona rzetelnie z uwzględnieniem poniesionych kosztów. W przypadku zaoferowania
nawet cen jednostkowych 0 zł mamy do czynienia z rażąco niską ceną jednostkową, która
miała wpływ na wartość całego zamówienia (wyrok ZA z dnia 23.2006 r. sygn. akt:
UZP/ZO/0-2660/06). Wskazał także na uchwałę KIO z dnia 30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD
93/10. Odwołujący podnosił, że Konsorcjum IT Works S.A. w złożonej ofercie nie
zaproponowało za wykonanie przedmiotu zamówienia w zakresie rozszerzenie
funkcjonalności sytemu ITSM o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu
(dostęp liczony na szt.) - § 2 ust 5 wzoru umowy - ceny wyrażonej w jednostkach
pieniężnych, podczas gdy „cena stanowi niezbędny element oferty, wymagany przez ustawę
Pzp, stosownie do definicji zawartej w art. 2 pkt 1 ustawy Pzp, która odwołuje się do
znaczenia nadanego temu pojęciu w art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach
(Dz. U. 2001 r. Nr 97 poz. 1050 z poźn. zm.). Zgodnie z tym przepisem ceną jest „wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę; w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz
podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towarów (usługi)
podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług oraz podatkiem akcyzowym (uchwała KIO
z dnia 30.11.2010 r. sygn. KIO/KD 93/10)." Nie ulega wątpliwości, iż pojęcie ceny
w powyższym rozumieniu jest użyte w art. 91 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym cena jest zawsze
obligatoryjnym kryterium oceny ofert. Tym samym bezwzględnym obowiązkiem wykonawcy,
jest podanie w ofercie ceny w jednostkach pieniężnych za przedmiot zamówienia. Stosownie
do art. 89 ust. 1 pkt 1 Pzp zamawiający ma obowiązek odrzucić ofertę jeśli jest niezgodna
z ustawą, tj. ofertę, która uchybia przepisom ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych
wydanych na jej podstawie. W świetle powyższego, brak podania w ofercie ceny
w jednostkach pieniężnych stanowi o niezgodności takiej oferty z Pzp.
W świetle ww. przepisów Pzp nie można uznać, iż podanie wartości 0,00 zł
w poszczególnych pozycjach formularza ofertowego, podlegających ocenie w ramach
kryterium oceny ofert -cena, wyczerpuje wymóg podania ceny. Cena powinna być wyrażona
w złotych i w groszach, zgodnie z Polskim systemem monetarnym. Za wyrokiem KIO z dnia
26.11.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 1622/09 podkreślił, że zarzut Odwołującego Qumak S.A.
zostaje potwierdzony już w samej treści SIWZ. Za tym, że Zamawiający nie przewidział
możliwości podawania w ramach oferowanej ceny za jedną z grup z pkt 22 SIWZ ceny 0 zł,
przemawia fakt, że stosując wzór do obliczania punktacji z pkt 22.1.5. SIWZ. nie sposób
uzyskać wyniku matematycznego
DO
podstawieniu „0". W związku z tym nie możliwym było
przyznanie Konsorcjum IT Works S.A. 45 punktów za cenę w zakresie grupy „P2" stosując
takie same kryteria oceny, jakie obowiązywały pozostałych wykonawców. Ponadto
niedopuszczalne było zaoferowanie ceny za rozszerzenie funkcjonalności sytemu ITSM

o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na szt.) - § 2 ust 5
wzoru umowy (prawo opcji) w kwocie „0" (zero złotych). Raz, że cena podana w ramach
grupy P2 była przyjmowana przez Zamawiającego do porównania cen pozostałych ofert, to
należy mieć na uwadze, iż cena za rozszerzenie funkcjonalności sytemu ITSM
o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na szt.), zgodnie z §
2 ust 5 wzoru umowy ma służyć do rozliczeń stron umowy w oparciu o wystawione faktury.
Wskazał na § 2 ust 5 wzoru umowy. Stwierdzając w konsekwencji, że cena za powyższy
zakres ma charakter ceny przyjmowanej do rozliczeń i jako taka stanowi istotną treść oferty,
gdyż zawarta jest w umowie o realizację zamówienia, jako jej essentialia negotii. Ponadto
należy mieć na uwadze, że zgodnie z art. 2 pkt 13 przez zamówienia publiczne należy
rozumieć umowy odpłatne zawierane pomiędzy wykonawcą a zamawiającym między innymi
na dostawy i usługi. Zarówno odnośne postanowienia SIWZ, jak i postanowienia umowy
przytaczane wyżej, mówią o cenie za zamówienie za nabycie dodatkowych licencji i zapłatę
za zrealizowanie danego zamówienia dla wykonawcy ceny wskazanej w jego ofercie - zatem
w tym wypadku „0 zł". W związku z tym ponownie koniecznym jest odesłanie do art. 2 pkt 1
Pzp do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr 97, poz. 1050 ze
zm.) skąd wynika, że za cenę należy przyjmować, wartość jaką kupujący jest zobowiązany
zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, wyrażoną w jednostkach pieniężnych. W cenie
uwzględnia się podatek VAT i podatek akcyzowy jeżeli sprzedaż lub usługa jest obciążona
tym podatkiem. Bez wątpliwości polski system monetarny, nie przewiduje jednostek
pieniężnych o nominale „0" (zero złotych). Cena powinna być wyrażona w złotych
i w groszach. Gdyby zamawiający żądał jedynie skosztorysowania dostawy wraz
z towarzyszącymi usługami, a wymagane byłoby wyłącznie podanie jednej cena całkowitej,
wówczas wykonawca mógłby w tak sporządzonym kosztorysie przyjąć jako element
kalkulacyjny ceny oferty wartość „0” za szkolenia, ujmując rzeczywiste koszty ponoszone
na dany zakres świadczenia w innym elemencie kalkulacji ceny oferty. W świetle
powyższego uznał, iż złożona oferta Konsorcjum IT Works S.A. nie zawiera ceny i nie
spełnienia, wynikającego z pkt 22 SIWZ oraz art. 2 pkt 1 Pzp, wymogu dotyczącego podania
ceny, ponieważ wartości te nie są wyrażone w jednostkach pieniężnych. W związku z tym
powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust 1 pkt 1 i 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IT Works S.A.
zawierającej rażąco niską cenę i w związku z tym stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
W dniu 10.05.2013 r. Konsorcjum IT Works S.A. złożyło wyjaśnienia w zakresie rażąco
niskiej ceny. Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie rażąco niskiej ceny zostały także objęte
tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawcy. Zamawiający nie ujawnił i nie udostępnił tej części
wyjaśnień pozostałym wykonawcom do wglądu. Zdaniem Odwołującego takiej działanie

Zamawiającego nie jest uzasadnione i uniemożliwia pozostałym wykonawcom ocenę czy
postępowanie w zakresie wyboru najkorzystniejszej oferty zostało przeprowadzono
prawidłowo, rzetelnie i zgodnie z wymogami SIWZ. Utajnienie części wyjaśnień powoduje
również, że Zamawiający zobowiązany do stosowania zasad przejrzystości, jawności,
wybiera ofertę, w której cena za wykonanie przedmiotu zamówienia jest rażąco niska. Takie
działanie budzi wątpliwości w zakresie prawidłowości przeprowadzenia postępowania
i wyboru najkorzystniejszej oferty.

Odwołujący zakwestionował prawidłowość utajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco
niskiej ceny i wnosi o udostępnienie tych wyjaśnień pozostałym wykonawcom. Niezależnie
od powyższego, Odwołujący podnosił, że w jego ocenie oferta Konsorcjum IT Works S.A.
powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę. Wskazał na wyrok ZA
z dnia 23.10.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2660/06. Qumak S.A. podnosił, że Konsorcjum
S.A. nie będzie w stanie za 0 zł dostarczyć Zamawiającemu, oczekiwanych zgodnie z § 2 ust
5 wzoru umowy, dodatkowych licencji. Wskazał na wyrokiem SO w Katowicach z dnia
28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08. Przywołany powyżej wyrok potwierdza, że
w realiach rynkowych i z uwzględnieniem zasady konkurencyjności, nie możliwym jest
dostarczenie dla Zamawiającego dodatkowych licencji dla użytkowników Aplikacji ITSM,
których liczba nie przekroczy 75 szt. licencji dla Operatorów, Administratorów Aplikacji ITSM,
o których nowa w ust. 3 pkt. 2 Umowy i zapłacenia za te dostawy 0 zł. Ponadto Qumak S.A.
zarzucił, że oferta wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A. stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji, bowiem sposób określenia ceny za rozszerzenie funkcjonalności sytemu ITSM
o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na szt.) na poziome
0 zł, w ofercie wybranego wykonawcy, ma na celu utrudnianie innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, co w myśl art 15 ust. 1 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji (Dz. U. Nr 153, poz. 1503 ze zm.), jest warunkiem uznania takiego
działania za stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji.
Odnośnie zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., który
złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania oraz
wobec nie wykazania spełnienia przez tego wykonawcę wymagań w zakresie art. 22 ust 1
pkt 2 Pzp. Powyższy zarzut zostaje postawiony przez Odwołującego w konsekwencji
zarzutu postawionego w na początku odwołania, odnośnie niezgodności oferty Konsorcjum
IT Works S.A. z treścią SIWZ. Zgodnie z zał. nr 1 do odwołania, oferowany przez
Konsorcjum IT Works system Atmosfera nie spełnia oczekiwanej przez Zamawiającego
funkcjonalności. W związku z tym Qumak S.A. zarzuca, iż w/w Konsorcjum złożyło
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie
oświadczenia, że oferowany przez Konsorcjum przedmiot oferty spełnia wymagania

postawione przez Zamawiającego w SIWZ. Odwołujący zwrócił uwagę na orzeczenia KIO,
które jednoznacznie wskakują na konieczność podejmowania przez Zamawiającego aktów
staranności mających na celu ustalenie wiarygodności informacji przedstawianych przez
wykonawców biorących udział w postępowaniu. Powołał wyrok KIO z dnia 27.02.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 169/09 oraz wyrok KIO z dnia 18.07.2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 683/08.
W świetle powyższego oświadczenie Konsorcjum IT Works S.A. dotyczące spełniania
przez spółkę wymogów Zamawiającego pozostaje w sprzeczności z faktycznymi
możliwościami tego wykonawcy. Podkreślił, że w SIWZ Zamawiający wymagał aby
wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie zapewniające wykonanie niniejszego
zamówienia tj.: „9.1.2.1 Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
zrealizował co najmniej 2 projekty polegające na wdrożeniu oferowanej Aplikacji ITSM
o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł. brutto (pięćset tysięcy złotych brutto) dla każdego
wdrożenia z osobna. Przedmiot w/w wdrożeń winien obejmować co najmniej 4 z 6 modułów
oferowanej aplikacji objętych niniejszym postępowaniem". Wobec powyższego wymogu
oferowana przez wykonawcę aplikacja miała spełniać wskazane warunki, inaczej nie można
by było użyć takiej referencji. Biorą pod uwagę, że system Atmosfer, który zapewne jest
oferowany Zamawiającemu przez Konsorcjum IT Works S.A., nie spełnia wymagań SIWZ
oraz wymagań w zakresie wymaganego doświadczenia, oczywistym jest, że doszło do
złożenia przez tego wykonawcę nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp z zał. nr 2 do oferty.
Niezależnie zatem od motywów, którymi kierowało się Konsorcjum składając podmiotowe
oświadczenia (niedbałość, błąd), skutkiem takiego oświadczenia jest niezgodność oferty
z treścią SIWZ i Zamawiający powinien odrzucić ofertę, na podstawie art. 24 ust. 4 w zw.
i art. 24 ust. 2 pkt. 3 i 4 Pzp lub alternatywnie na podstawie art. 89 ust 1 pkt. 2 Pzp.
Odnośnie zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia ofert Konsorcjum IT
Works S.A. w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia oraz Wykazu usług wraz
z referencjami. Zamawiający, odmówił Qumak S.A. udostępnienia pełnej treści oferty
wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., w szczególności załącznika z opisem oferowanego
dla Zamawiającego rozwiązania oraz Wykazu usług wraz z referencjami z zał. nr 4 do,
powołując się na zastrzeżenie ich jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie
Qumak S.A. było to działanie bezprawne, nie znajdujące swojego uzasadnienia w świetle
przepisów Pzp. Zdaniem Odwołującego zastrzeżone przez wykonawców dokumenty nie
mają szczególnego charakteru zawierającego niepowtarzalne dane danego przedsiębiorcy
o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym, nie zawierają informacji
znanych tylko tym wykonawcom (mają charakter powszechny), a mają raczej na celu

uniemożliwienie Odwołującemu dokonania oceny oferty konkurencji. Zdaniem Odwołującego
doszło do bezpodstawnego utajnienia oferowanego rozwiązanie przez Konsorcjum, gdyż IT
Works jest producentem systemu Atmosfera więc dla Qumak S.A. oczywistym jest, że ten
system został przez Konsorcjum IT Works zaoferowany.
Odnosząc się natomiast do Wykazu usług wraz z referencjami podnieść należy, że
Konsorcjum IT Works S.A. utajniło referencje w zakresie sytemu atmosfera, pomimo iż na
stronie
WWW
IT
Works
S.A.
są
one
jawnie
dostępne
dla
ogółu
-
http://www.itworks.pl/index.php/listy-referencyjne.html
Odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z opisu rozwiązania oferowanego
przez Konsorcjum TT Works S.A. oraz Wykazu usług i referencji z oferty w/w wykonawcy, na
okoliczność potwierdzenia, że oferowany przez Konsorcjum TT Works S.A. system to
Atmosfera. Bezsporne jest, że aby uznać określoną informację za tajemnicę
przedsiębiorstwa, musi ona posiadać łącznie trzy cechy mieć charakter techniczny,
technologiczny lub organizacyjny, być tajemnicą, co oznacza, że nie została ujawniona do
publicznej wiadomości, podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania
poufności. Uwzględniając powyższe zwrócił uwagę na fakt, że wykonawca nie może
zastrzegać określonych danych w sposób dowolny. Zastrzeżenie tajemnicy, jak już wyżej
zauważono, ma charakter wyjątkowy, jako odstępstwo od zasady jawności postępowania.
Z tego też względu Zamawiający nie może polegać wyłącznie na oświadczeniu wykonawcy,
tym bardziej, że naturalną skłonnością wykonawców jest próba chronienia się przed
ujawnieniem określonych elementów oferty, a często informacji zawartych w specyfikacjach
technicznych, tak aby utrudnić konkurencji wgląd w weryfikację oferowanego przedmiotu
zamówienia. Zamawiający w każdym przypadku powinien żądać od wykonawcy wykazania
się zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa w sposób uprawniony (wyrok KIO z dnia
31.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 338/09).
W niniejszym przypadku Zamawiający zwrócił się do wykonawców z wnioskiem
o wyjaśnienie przyczyn i podstaw utajnienia części technicznej oferty, ale nie zweryfikował
prawidłowości tych zastrzeżeń. Wykonawca wskazuje, że badanie skuteczności zastrzeżenia
dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań
wynikających ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia należy do obowiązków
zamawiającego (tak uchwała SN z 21.10.2005 r., III CZP 74/05), a nie jest jedynie jego
uprawnieniem. W przypadku stwierdzenia, że nie było dopuszczalne zastrzeżenie tajemnicy
określonych informacji, zamawiający powinien ujawnić zastrzeżone informacje.
Wspomniał, że KIO w wyroku z dnia 26.01.2012 r., sygn. akt: KIO 100/12 stwierdziła,
że podstawą do utajnienia oferty nie mogą być ogólnikowe oświadczenia wykonawców

w sprawie powodów utajnienia, zaś Zamawiający musi każdorazowo dogłębnie zbadać, czy
zastrzeżona oferta rzeczywiście zawiera tajemnicę przedsiębiorstwa. W ten sposób
gwarantowana jest jawność jako podstawowa zasada prawa zamówień publicznych,
zapewniająca rzeczywistą konkurencję przy ubieganiu się o takie zamówienia.
Wykonawca wskazuje, że w oferta wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A. w części
oferowanego rozwiązania dla Zamawiającego oraz wykazu usług wraz z referencjami została
utajniona bezpodstawnie i może tylko przypuszczać, że faktycznym powodem zastrzeżenia
informacji nie była potrzeba ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, ale
dążenie do utrudnienia konkurencji możliwości weryfikacji ofert lub innych dokumentów.
Bezwzględnie, w sytuacji, gdy potwierdzi się, że przedmiotem oferty Konsorcjum IT
Works S.A. jest system Atmosfera, wówczas ani opis oferowanego rozwiązania ani Wykaz
usług nie mogą stanowić tajemnicy, bowiem informacje te były i są dostępne dla publicznej
wiadomości, co za tym idzie nie wypełnione zostały przez tego wykonawcę kumulatywne
przesłanki z art. 11 ust 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej warunkujące możliwość
zastrzeżenia części oferty jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zdaniem Wykonawcy
Zamawiający nie wywiązał się w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę
obowiązków. W sposób bezkrytyczny przyjął treść oświadczeń Konsorcjum It Works S.A.
i bez głębszej analizy uznał, że zastrzeżenia jawności części oferty są prawidłowe.
Zastrzeżenie przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wykazu oferowanego
przedmiotu oferty oraz wykazu usług wraz z referencjami było nieuprawnione, a dokumenty
te jako niezawierające tajemnicy przedsiębiorstwa powinny być udostępnione Qumak S.A.
Przywołał wyrok ZA z dnia 16.01.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-49/06.
Zamawiający w dniu 11.06.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp
do uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 14.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: Konsorcjum Firm: 1) itWorks S.A.
(Lider Konsorcjum), ul. Jana Pawła II 41, 31-864 Kraków, 2) Sprint S.A. (Partner
Konsorcjum), ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn z adresem do korespondencji:
ul. Huculska 6, 00-730 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum itWorks S.A.” albo
„Przystępującym”.
Kopia
zgłoszenia
została
przekazana
Zamawiającemu
oraz
Odwołującemu.
W dniu 25.06.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło pismo
procesowe Konsorcjum itWorks S.A. Odnośnie braku legitymacji Odwołującego do
wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 179 Pzp środki ochrony prawnej przysługują

wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub
może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Jak
podkreślił w orzecznictwie, legitymacja uprawiająca do korzystania ze środków ochrony
prawnej, o której mowa w niniejszym przepisie, stanowi materialno-prawną przesłankę
zasadności odwołania. Niezbędne jest zatem wykazanie przez Odwołującego zaistnienia obu
przesłanek z ww. przepisu, tj. po pierwsze winien on wykazać, iż posiada interes we
wniesieniu odwołania, po drugie zaś - iż poniósł bądź może ponieść szkodę w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W niniejszym postępowaniu zostało
złożonych sześć ofert, z których jedynie oferta Przystępującego mieści się w kwocie, jaką
Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia - 2 272 690,68 zł, niniejsze
szczegółowo zilustrował w tabeli. Odwołujący złożył ofertę z ceną 2 339 246,04 zł, plasując
się na pozycji trzeciej w rankingu cenowym. W wyniku dokonanej przez Zamawiającego
weryfikacji złożonych ofert, wykonawca znajdujący się na pozycji drugiej w rankingu
cenowym - Enigma, został wykluczony z postępowania, a jego oferta została odrzucona.
Cena zaoferowana przez Qumak S.A. przekracza budżet Zamawiającego przewidziany na
realizację zamówienia. Ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania nie doprowadzi do
zawarcia umowy z odwołującym, ale do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust. 1 pkt 4. Tym samym Odwołujący się - Qumak S.A. nie wykazał jakoby poniósł lub mógł
ponieść szkodę w wyniku zarzucanego naruszenia przez Zamawiającego powołanych
w odwołaniu przepisów ustawy. Ewentualne uwzględnienie zarzutów odwołania (w ocenie
Przystępującego - niezasadnych), nie może prowadzić do zawarcia przez Zamawiającego
umowy z Odwołującym, a tym samym do uzyskania przez Qumak S.A. przedmiotowego
zamówienia. W konsekwencji stwierdził, iż Odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia
odwołania w rozumieniu art. 179 Pzp, co winno skutkować oddaleniem odwołania.
Stanowisko Przystępującego potwierdzają orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe
w analogicznych sprawach. Przywołał wyrok w sprawie KIO 1154/11, gdzie Izba stwierdziła,
iż wykazanie szkody, o której stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, jest możliwe wyłącznie
wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego możliwe byłoby zawarcie umowy
z odwołującym. W powołanej sprawie cena oferty odwołującego przekraczała budżet
Zamawiającego
przeznaczony
na
realizację
zamówienia.
Wobec
oświadczenia
umocowanego przedstawiciela Zamawiającego, iż nie jest możliwe podwyższenie środków
na realizację zamówienia Izba ustaliła, iż zawarcie umowy z odwołującym nie byłoby więc
możliwe (uwzględnienie zarzutów doprowadziłoby bowiem do unieważnienia postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp) i w konsekwencji oddaliła odwołanie. Przywołał także
wyrok z dnia 18.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 542/08.

Względem zarzutu zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IT
Works S.A. jako oferty nieodpowiadającej treścią S1WZ. Odwołujący stawia zarzut, iż oferta
Przystępującego nie spełnia wymagań SIWZ, opierając się przy tym jedynie na
przypuszczeniu, że oferowany przez Przystępującego system to Atmosfera. Odwołujący
podnosi także lakonicznie, iż Konsorcjum itWorks S.A. „nie będzie w stanie spełnić
oczekiwań Zamawiającego wskazanych we wzorze umowy do SIWZ". Nie wskazuje jednak
które konkretnie - zdaniem Przystępującego - oczekiwania Zamawiającego wskazane we
wzorze umowy nie mogłyby zostać spełnione. Mając na względzie, że zgodnie z art. 180 ust.
3 Pzp odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego,
której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie
zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające
wniesienie odwołania, tak postawiony zarzut nie spełnia powyższych przesłanek i winien
zostać oddalony, zważywszy, że uzupełnienie braków odwołania na rozprawie jest
niedopuszczalne, z uwagi na upływ terminu określonego w art. 182 Pzp. Przystępujący
wnosił o oddalenie wniosku dowodowego o przeprowadzenie dowodu z zeznań świadków
wskazanych w zastrzeżonym jako tajemnica przedsiębiorstwa zał. nr 2 do odwołania.
Wniosek powyższy uzasadniają następujące okoliczności:
1) za niedopuszczalny należy uznać wniosek dowodowy, którego treść zostaje utajniona
przez uczestnika postępowania - przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań z dnia 22 marca 2010 r.
(Dz. U. Nr 48, poz. 280) wyraźnie wskazują w jakich sytuacjach można powoływać się na
tajemnicę chronioną na podstawie odrębnych przepisów np. § 8 ust. 3, § 23. Jednak żaden
przepis nie pozwala na utajnienie wniosku dowodowego ani też samego dowodu w zakresie
treści zeznać świadków, co wydaje się oczywiste biorąc pod uwagę fakt, że takie rozwiązanie
naruszyłoby zasadę równego traktowania wszystkich stron i uczestników postępowania
odwoławczego i uniemożliwiłoby Przystępującemu jakąkolwiek obronę;
2) skoro Odwołujący się opiera się jedynie na przypuszczeniu, co do treści oferty
Przystępującego, to tym samym stosownej wiedzy nie będą mieli świadkowie; ich zeznania
będą zatem całkowicie nieprzydatne do wykazania tezy zawartej w odwołaniu;
3) dowód ten został powołany jedynie dla zwłoki. Wskazani przez Odwołującego świadkowie
nie mogą mieć bowiem wiedzy (i nie mogą potwierdzić), czy zaoferowane przez Konsorcjum
itWorks S.A. rozwiązanie jest zgodne z treścią SIWZ. W uzupełnieniu zastrzeżenia
zawartego w pkt 3) należy zauważyć, że oferowane przez Wykonawcę standardowe
rozwiązania są nierzadko modyfikowane na potrzeby konkretnego zamówienia, w zależności
od oczekiwań i potrzeb Klienta. Tak też jest w niniejszym postępowaniu - oferta Wykonawcy
jest zindywidualizowana na potrzeby Zamawiającego. Należy podkreślić, że przedmiot

zamówienia obejmuje zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie Systemu ITSM
o określonych przez Zamawiającego funkcjonalnościach. Jeśli więc nawet wskazane przez
Odwołującego w załączniku nr 2 do odwołania osoby są użytkownikami jednego
z oferowanych przez Wykonawcę na rynku systemów, nie oznacza to, iż posiadają wiedzę
na temat rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego w przedmiotowym
postępowaniu. Przystępujący zwrócił również uwagę, że Odwołujący powołuje - jako
alternatywny - dowód nieznany ustawie, jak i procedurze cywilnej, tj. o przeprowadzenie
dowodu z zeznań osób wskazanych w Załączniku nr 2 do odwołania poprzez potwierdzenie
przez te osoby okoliczności wskazanych w wykazie z Załącznika nr 1 do odwołania, poprzez
kontakt telefoniczny z poszczególnymi osobami z niniejszej listy.
Względem zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IT Works S.A. jako
oferty niezgodnej z SIWZ oraz Pzp w związku z art. 2 pkt 1 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1
ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach. Wbrew stanowisku Odwołującego, oferta Konsorcjum
itWorks S.A. zawierająca w odniesieniu do jednej z grup -„rozszerzenie funkcjonalności
systemu ITSM o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu" cenę 0 zł (cena P 2)
jest zgodna z SIWZ oraz Pzp.
Odnośnie - ceny 0 zł wobec treści Pzp w zw. z ustawą o cenach. W myśl art. 2 pkt 1
pzp, przez cenę należy rozumieć cenę w znaczeniu nadanym ustawą z dnia 5 lipca 2001 r.
o cenach (Dz. U. z 2001 r., nr 97, poz. 1050 ze zm.), tj. w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1
niniejszej ustawy. Cena oznacza zatem „wartość wyrażoną w jednostkach pieniężnych, którą
kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę". Cena 0 zł odpowiada
więc tak zdefiniowanemu pojęciu ceny. „0" stanowi określoną wartość, którą Przystępujący
wyraził w jednostkach pieniężnych, tj. złotówkach. Na potwierdzenie przywołał wyrok
w sprawie KIO/UZP 496/10. Podanie zatem wartości „0 zł" w poszczególnych pozycjach
formularza ofertowego, wyczerpuje wymóg podania ceny. Nieuzasadniony pozostaje więc
zarzut Odwołującego o braku podania w ofercie ceny w jednostkach pieniężnych stanowiący
o niezgodności oferty z Pzp. Wskazał także na wyrok z dnia 03.01.2012 r., sygn. akt: KIO
2725/11.
Odnośnie - Cena 0 zł a odpłatność umowy. Odwołujący zarzucił, iż prace konsorcjum
itWorks S.A. dotyczące rozszerzenia funkcjonalności systemu ITSM o równoczesny dostęp
do 105 administratorów systemu, za które Konsorcjum zaoferowało cenę 0 zł, stanowiłoby
darowiznę, a nie realizację zamówienia publicznego, przez które należy rozumieć umowę
odpłatną wobec czego oferta Konsorcjum winna zostać odrzucona jako niezgodna z ustawą
Pzp. Zwrócił uwagę, że prawo opcji stanowi część składową danego zamówienia
publicznego, nie jest zaś odrębnym zamówieniem (np. KIO 1897/12). Zgodnie ze
stanowiskiem Prezesa UZP (wyrażonym w opinii zamieszczonej na stronie www.uzp.gov.pl),

prace objęte prawem opcji wchodzą w skład tego samego zamówienia, są elementem ściśle
określonego zakresu przedmiotowego zamówienia, o ustalonej łącznie wartości szacunkowej
zamówienia, na które zamawiający przewidział określone środki finansowe. Skorzystanie
przez zamawiającego z prawa opcji następuje w ramach tego samego zamówienia
publicznego. Wykonanie prawa opcji- w odróżnieniu od zamówień uzupełniających - nie
wymaga zawarcia odrębnej, dodatkowej umowy ani też zmiany dotychczasowej umowy i -
jeśli chodzi o formę prawną - następuje poprzez złożenie przez Zamawiającego pisemnego
oświadczenia woli w przedmiocie skorzystania z prawa opcji. Przywołał wyrok KIO z dnia
28.10.2010 r., sygn. akt: KIO 2246/10. Biorąc zatem pod uwagę, że za realizację zamówienia
Konsorcjum itWorks S.A. zaproponowało cenę 1 530 120,00 zł, oferta Konsorcjum nie mogła
zostać uznana za sprzeczną z Pzp i podlegającą odrzuceniu. Wbrew twierdzeniom
Odwołującego, zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania umowa nie
stanowiłaby umowy darowizny, ale umowę o udzielenie zamówienia publicznego
w rozumieniu Pzp. Spełniałaby bowiem wszystkie warunki konieczne do uznania jej za
zamówienie publiczne w rozumieniu Pzp, w tym warunek odpłatności umowy.
Odnośnie - Cena 0 zł a treść SIWZ. Zgodnie z treścią SIWZ, Zamawiający postawił
wymóg podania ceny w odniesieniu do wszystkich, wskazanych w pkt 22.4. SIWZ trzech
grup, tj. 1) za system ITSM zapewniający równoczesny dostęp dla min. 30 administratorów,
2) za rozszerzenie funkcjonalności systemu o równoczesny dostęp do 105 użytkowników,
3) za świadczenie usług opieki serwisowej. Wymóg ten został przez Konsorcjum itWorks S.A.
spełniony. Również w zakresie obszaru „rozszerzenie funkcjonalności systemu ITSM
o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu", Konsorcjum itWorks S.A.
zaproponowało cenę wyrażoną w jednostkach pieniężnych, a więc odpowiadającą definicji
ceny z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o cenach, do której odsyła art. 2 ust. 1 Pzp. Jednocześnie -
o czym mowa także w pkt 2.4. pisma - sporządzona przez Zamawiającego SIWZ nie zawiera
postanowień, które wykluczałyby możliwość zaoferowania za którykolwiek z elementów
zamówienia ceny „0 zł". Ponadto, jak wynika z pkt 21.2 SIWZ, ceną oferty jest cena
wskazana w formularzu oferty, którą - zgodnie z pkt 21.1. SIWZ, wykonawcy winni byli
wyrazić w złotych i groszach. Zgodnie zaś z wyjaśnieniem znajdującym się przy pozycji
w formularzu oferty „cena razem brutto", pozycja ta stanowić miała sumę wszystkich pozycji
w kolumnie 9. W kolumnie 9 formularza ofertowego Przystępującego znajdują się
następujące pozycje: 1500 600,00 zł, 0,00 zł oraz 29 520,00 zł. Suma niniejszych pozycji
wynosi 1 530 120,00 zł i taka też kwota została wskazana w pozycji „cena razem brutto". Jak
więc wynika z powyższego, oferta Konsorcjum itWorks S.A. zawiera cenę w rozumieniu art. 2
ust. 1 pzp w zw. z art. 3 pkt 2 ustawy o cenach, tym samym jest zgodna z ww. przepisami,
a także z treścią SIWZ. Brak zatem było podstaw do odrzucenia przedmiotowej oferty przez

Zamawiającego. Ponadto, niezrozumiałym pozostaje, w jaki sposób zaoferowanie przez
Konsorcjum itWorks S.A. ceny 0 zł za rozszerzenie funkcjonalności systemu o równoczesny
dostęp do 105 użytkowników, miałoby implikować sugerowane przez Odwołującego
problemy z rozliczeniem tej części zamówienia, w razie skorzystania przez Zamawiającego
z prawa opcji. W szczególności, trudno stwierdzić, w jaki sposób zaproponowana cena 0 zł
uniemożliwiałaby realizację zamówienia w zakresie prawa opcji zgodnie z powołanym przez
Odwołującego postanowieniem wzoru umowy dotyczącym tego zakresu zamówienia.
Odnośnie - Obliczenia ceny. Odwołujący zarzuca, iż stosując wzór do obliczenia
punktacji z pkt 22 SIWZ nie sposób uzyskać wyniku matematycznego po podstawieniu „0",
w związku z tym niemożliwym było przyznanie Konsorcjum itWorks S.A. 45 punktów za cenę
w zakresie grupy „P 2", stosując takie same kryteria oceny ofert, jak wobec pozostałych
wykonawców. Po pierwsze należy wskazać, że „0" jest wynikiem matematycznym. Natomiast
nawet przyjmując, że Konsorcjum itWorks - jak twierdzi Odwołujący - za obszar objęty ceną
„P 2" nie powinien otrzymać żadnych punktów, nie miałoby to wpływu na wynik
postępowania. W razie uzyskania przez Przystępującego w zakresie grupy „P 2" 0 punktów,
Przystępujący uzyskałby łącznie 53,7 punktów. Z takim wynikiem nadal znajdowałby się na
pierwszej pozycji w rankingu cenowym. Oferty pozostałych Wykonawców uzyskały bowiem
następującą liczbę punktów: oferta Odwołującego- 38 pkt, oferta konsorcjum Asseco/Motymo
- 33,15 pkt. Jak wynika z powyższego, nie sposób uznać, że zaoferowanie przez Konsorcjum
itWorks S.A. ceny dla grupy „P 2" w wysokości 0 zł jest sprzeczne z SIWZ, jak twierdzi
Odwołujący. Jak podnoszono, Zamawiający w SIWZ nie zawęził pojęcia ceny za
poszczególne grupy - P 1, P 2 i P 3 wyłącznie do wartości dodatnich, a także nie zastrzegł
skutku prawnego w postaci odrzucenia oferty z powodu podania w odniesieniu do
którejkolwiek z tych grup wartości „0 zł".
Względem zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum IT Works S.A.
zawierającej rażąco niską cenę i w związku z tym stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący podnosi zarzut nieuzasadnionego zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia
wyjaśnień Konsorcjum itWorks S.A. w zakresie rażąco niskiej ceny, a ponadto, zaniechania
odrzucenia przedmiotowej oferty jako zawierającej rażąco niską cenę.
Odnośnie - zaniechania odtajnienia wyjaśnień. Zgodnie z art. 8 ust. 3 Pzp, nie
ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania
ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą one
być udostępniane, przy czym – zgodnie z art. 86 ust. 4 Pzp, Wykonawca nie może zastrzec
informacji dotyczących nazwy (firmy) i adresu wykonawcy, ceny, terminu wykonania
zamówienia, okresu gwarancji i warunków płatności zawartych w ofercie. Zgodnie

z utrwalonym orzecznictwem KIO (np. KIO 1936/11), "informacje dotyczące ceny", o których
mowa w art. 86 ust. 4 Pzp upubliczniane są w trakcie jawnego otwarcia ofert, a zatem
dotyczą informacji zawartych w ofertach. Natomiast składane w trybie art. 90 Pzp
wyjaśnienia dotyczące elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny składane są w
trakcie badania ofert przez zamawiającego, a więc nie stanowią części oferty. Ponadto
składane są w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, które nie ma charakteru
obligatoryjnego. Ustawodawca nie wyłączył więc możliwości zastrzeżenia przez wykonawcę
jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny. Informacje zawarte w Wyjaśnieniach Przystępującego w zakresie
rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a Przystępujący podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności. Informacje te nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej
i nie jest możliwe uzyskanie ich w zwykłej dozwolonej drodze. Dane zawarte
w Wyjaśnieniach odnoszą się m.in. do „Koncepcji zaoferowanego rozwiązania"- Zał. nr 7 do
oferty, który także została zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Informacje
dotyczące koncepcji zaoferowanego rozwiązania mają dla Konsorcjum itWorks S.A.
szczególne znaczenie z punktu widzenia konkurencyjności wykonawcy. W wyjaśnieniach
znajdują się także informacje o charakterze organizacyjnym, dotyczące kosztów, w tym
kosztów osobowych, które stanowią cenne źródło informacji dla firm konkurencyjnych.
Wykonawca podjął także działania w celu zachowania poufności przedmiotowych informacji.
Spółka itWorks S.A. stosuje rygorystyczną politykę bezpieczeństwa informacji m.in. poprzez
odpowiednie zapisy w regulaminach pracy, umowach o pracę oraz umowach o zakazie
konkurencji. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Spółki co do zasady nie są ujawniane m.in.
żadne informacje dotyczące zawartych umów i ich realizacji oraz know-how. Wobec
powyższego należy stwierdzić, że Konsorcjum itWorks S.A. przysługiwało uprawnienie do
zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny jako
poufnych. Tym samym, nieodtajnienie przez Zamawiającego przedmiotowych wyjaśnień
Przystępującego było w pełni uprawnione i uzasadnione oraz nie naruszyło wskazanych
przez Odwołującego przepisów ustawy pzp.
Odnośnie - rażąco niskiej cena. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego,
w piśmie z dnia 10 maja 2013 r. (zastrzeżonym jako poufne z uwagi na zawarte w nim
informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy), Przystępujący przedstawił
kalkulację kosztów związanych z realizacją zamówienia w kontekście zaproponowanej ceny
oferty. Przystępujący podtrzymuje stanowisko zawarte w ww. piśmie. Przedstawił różnice
w zaproponowanych cenach w zestawieniu. Zaoferowana przez Konsorcjum itWorks S.A.
w przedmiotowym postępowaniu cena jest ceną całkowicie realną, zapewniającą zgodną
z wymaganiami Zamawiającego realizację zamówienia, uwzględniającą wszystkie koszty

jego wykonania, a także rezerwę na ewentualne koszty dodatkowe, które mogą się wiązać
z realizacją zamówienia, oraz planowany do osiągnięcia zysk. W szczególności,
zaoferowanie za jeden z elementów zamówienia ceny 0 zł wynikało ze stosowanego przez
Przystępującego i powszechnie praktykowanego na rynku modelu licencjonowania, nie miało
zaś na celu utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku. Tym samym, oferta
Przystępującego nie stanowiła czynu nieuczciwej konkurencji. Brak było zatem podstaw do
odrzucenia przez Zamawiającego oferty Przystępującego w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4
Pzp.
Względem zarzutu zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A.,
który złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania
oraz wobec nie wykazania spełnienia przez tego wykonawcę wymagań w zakresie art. 22
ust. 1 pkt 2 Pzp.
Odnośnie - nieprawdziwych informacji. Odwołujący stawia zarzut zaniechania
wykluczenia Przystępującego z postępowania w sytuacji złożenia przez Przystępującego
nieprawdziwych informacji w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu,
o których mowa w art. 22 ust. 1 Pzp z Załącznika nr 2 do oferty. Niniejszy zarzut został
postawiony w konsekwencji zarzutu z pkt 1 odwołania dotyczącego niezgodności oferty
Konsorcjum itWorks S.A. z treścią SIWZ. Norma prawna wyrażona w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
nakazuje zamawiającemu wykluczenie z postępowania wykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ lub mogące mieć wpływ na wynik prowadzonego
postępowania. Przy czym, jak podkreśla się w orzecznictwie, ww. przesłanka wykluczenia
wymaga uzyskania przez Zamawiającego ponad wszelką wątpliwość pewności, że
wykonawca nie podał prawdziwych informacji. Zgodnie z art. 6 kc w zw. z art. 14 Pzp, dowód
zaistnienia wobec wykonawcy przesłanki wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp spoczywa na
tym, kto ze swego twierdzenia wywodzi skutek prawny w postaci wykluczenia wykonawcy
z postępowania. W przedmiotowej sprawie to Odwołujący winien zatem wykazać, iż wobec
Przystępującego zaistniały przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2
pkt 3 Pzp, czego Odwołujący nie uczynił. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (np. KIO
2817/12), zaistnienie przesłanek wykluczenia z postępowania z powołanego powyżej
przepisu powinno być udowodnione w sposób nie budzący wątpliwości, w przeciwnym razie
zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, wynikające z art. 7 ust.
1 Pzp, nie zostaną zachowane.
Odnośnie - warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia. W zakresie warunków
wiedzy i doświadczenia Zamawiający postawił wymóg legitymowania się realizacją w okresie
ostatnich trzech lat co najmniej dwóch projektów polegających na wdrożeniu Aplikacji ITSM
o wartości nie mniejszej niż 500 000,00 zł brutto dla każdego wdrożenia osobno. Ponadto,

przedmiot tych wdrożeń winien obejmować co najmniej 4 z 6 modułów oferowanej aplikacji
objętych przedmiotowym zamówieniem. Na potwierdzenie spełniania ww. warunku,
wykonawcy mieli obowiązek załączenia do oferty wykazu zrealizowanych usług ze
wskazaniem modułów wdrożonego rozwiązania, daty wykonania oraz wartości projektu.
Odwołujący stawia lakoniczny zarzut niespełniania przez oferowany - zdaniem
Odwołującego- system Atmosfera warunku w zakresie doświadczenia. Wskazuje ponadto, iż
biorąc pod uwagę, że zaoferowany system nie spełnia wymogów SIWZ oraz warunków
w zakresie wiedzy i doświadczenia, Przystępujący złożył nieprawdziwe informacje
w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22
ust. 1 Pzp z zał. nr 2 do oferty. Ww. zarzuty są nieuzasadnione. Po pierwsze należy
wskazać, iż Odwołujący nie precyzuje, w jakim zakresie warunek wiedzy i doświadczenia
rzekomo nie został spełniony - wartości projektu czy też ilości wdrożonych modułów? Po
drugie, na potwierdzenie powyższego Odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów.
Niezależnie od powyższego Przystępujący wskazuje, iż zaoferował system zawierający
wymagane przez Zamawiającego moduły, zgodnie z pkt 2 części II SIWZ - OPZ, tj.
1) Zarządzanie Incydentami oraz Zapytaniami o usługę, 2) Zarządzanie Problemami,
3) Zarządzanie Zmianą, 4) Zarządzanie Konfiguracją oraz Bazą Konfiguracji (CMDB), 5)
Zarządzanie Poziomem Usług, 6) Zarządzanie Bazą Wiedzy W ramach obu wskazanych
w wykazie zrealizowanych usług projektów, Przystępujący wdrożył system zawierający co
najmniej cztery spośród sześciu ww. modułów, spełniając postawiony przez Zamawiającego
warunek w zakresie wiedzy i doświadczenia. Tym samym brak było podstaw do odrzucenia
oferty Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4 Pzp, jak też
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2Pzp.
Względem zarzutu bezpodstawnego zaniechania odtajnienia oferty Konsorcjum 1T
Works S.A. w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia oraz Wykazu usług wraz
z referencjami. Na wstępie Przystępujący podnosi, iż powołanie ww. zarzutu na obecnym
etapie należy uznać na spóźnione, wobec czego zarzut ten nie powinien być przedmiotem
rozpoznania przez Izbę. Zgodnie z wyrażanym w orzecznictwie poglądem, termin na
zaskarżenie zaniechania przez Zamawiającego odtajnienia informacji zastrzeżonych
w ofercie jako tajemnica przedsiębiorstwa biegnie od dnia otwarcia ofert, a przyjmując
bardziej liberalną wykładnię art. 182 Pzp - od dnia, w którym wykonawca powziął wiadomość
o decyzji Zamawiającego o utrzymaniu w mocy zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa
danego wykonawcy (np. KIO 840/12, KIO 180/13). Jak wynika z dokumentacji postępowania,
oferty wykonawców złożonych w przedmiotowym postępowaniu zostały Odwołującemu
udostępnione w dniu 25 kwietnia 2013 r. - jednakże wobec odmowy przez Zamawiającego
udostępnienia Odwołującemu części niejawnych ofert, przedstawiciel Odwołującego

zapoznał się z ofertami wykonawców z wyłączeniem części zawierających zastrzeżone przez
nich jako tajemnica przedsiębiorstwa informacje. Termin na zaskarżenie przez Odwołującego
czynności Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odtajnienia niejawnej części oferty
Konsorcjum itWorks S.A., zgodnie z art. 182 ust. 3 pkt 1 Pzp, upłynął zatem w dniu
06.05.2013 r. (dzień 05.05.2013 r. przypadał bowiem w niedzielę). Odwołujący, wnosząc
odwołanie od ww. czynności dopiero w dniu 10.06.2013 r., uchybił terminowi, o którym mowa
powyżej. W konsekwencji przedmiotowy zarzut nie powinien być merytorycznie
rozpoznawany przez Izbę. Niezależnie od powyższego, z ostrożności procesowej
Przystępujący podnosi, jak poniżej. Przystępujący zastrzegł jako poufne m.in. informacje
zawarte w zał. nr 4 i 7 do oferty - odpowiednio: Wykaz usług wraz z referencjami oraz
„Koncepcję oferowanego przez Wykonawcę systemu ITSM". Informacje te - zgodnie z treścią
pisma Wykonawcy z dnia 18.04.2013 r., stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy,
a wykonawca podjął wskazane w przedmiotowym piśmie czynności zmierzające do
zachowania ich poufności. Powyższe zastrzeżenie było więc w pełni uprawnione, a tym
samym decyzja Zamawiającego o nieodtajnieniu tej części oferty Zamawiającego nie
naruszała przepisów Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, nawet jeśli przedmiotem
oferty Przystępującego byłby system Atmosfera, opis oferowanego rozwiązania może
stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (np. KIO 2201/12). W oparciu o Opis przedmiotu zamówienia, wykonawcy mogli
zaproponować różne rozwiązania techniczne, spełniające szczegółowe warunki określone
przez Zamawiającego. Zał. nr 7 do oferty zawiera szczegółowe informacje dotyczące
zarówno oferowanego systemu, w tym dane techniczne i technologiczne (architektura
logiczna i techniczna systemu, specyfikacja platformy sprzętowej i systemowej systemu), jak
też informacje dotyczące sposobu realizacji zamówienia, takie jak koncepcję migracji danych
- które to informacje nie były i nie są dostępne dla publicznej wiadomości. Jak wskazywano,
oferowane rozwiązanie miało charakter dedykowany. Powstało na potrzeby niniejszego
postępowania. Informacje zawarte w przedmiotowej części oferty Przystępującego mogą być
przedmiotem zainteresowania ze strony konkurencji, ukierunkowanym na pozyskanie
zawartych tam danych do celów własnych, stąd ochrona tych informacji jest uzasadniona.
„Koncepcja oferowanego rozwiązania" jest wytworem autorskim, zawiera informacje
techniczne i posiada wartość gospodarczą. Ponadto, należy zwrócić uwagę, że
zaproponowane przez Przystępującego rozwiązanie jest najtańsze spośród wszystkich
zaoferowanych w niniejszym postępowaniu i choćby z tego powodu posiada niewątpliwie
wartość gospodarczą. Zaproponowane rozwiązanie stanowi know-how Wykonawcy, dzięki
któremu jest on konkurencyjny wobec pozostałych wykonawców, którzy złożyli droższe
oferty. Informacje zawarte w „Koncepcji oferowanego przez Wykonawcę systemu ITSM"
mogą stanowić (i dla Przystępującego stanowią) tajemnicę jego przedsiębiorstwa.

Przystępujący wskazuje, iż stanowisko Odwołującego jest pozbawione logicznej
konsekwencji - sam bowiem utajnił koncepcję oferowanego rozwiązania, a podobnego prawa
odmawia Przystępującemu. Za chybiony należy również uznać zarzut nie wywiązania się
przez Zamawiającego w sposób należyty z nałożonych na niego przez ustawodawcę
obowiązków i bezkrytyczne oraz bez głębszej analizy przyjęcie treści oświadczeń
Przystępującego dotyczące zastrzeżenia poufności przedmiotowych informacji. Jak
podkreśla się w orzecznictwie (np. KIO 2202/12), przepis art. art. 8 Pzp w zw. z art. 11 ust. 4
ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie nakłada na zamawiającego każdorazowo
obowiązku zwracania się do wykonawców o podanie powodów utajnienia oznaczonych
dokumentów oferty. Jeżeli zamawiający uznaje prawo wykonawcy do nieujawniania treści
zastrzeżonego dokumentu - nie musi zasięgać w tym względzie stanowiska
zainteresowanego podmiotu. Ponadto, należy podnieść, iż przesłanki odtajnienia oferty
zostały określone ustawowo i nie należy do nich żądanie odtajnienia w celu umożliwienia
sprawdzenia poprawności ofert konkurencyjnych, który to argument podnosi Odwołujący.
W odniesieniu do Wykazu usług wraz z referencjami aktualne pozostają wyjaśnienia
Przystępującego zawarte w piśmie z dnia 18.04.2013 r., załączonego do oferty. Ponadto,
Przystępujący kwestionuje twierdzenie Odwołującego jakoby Przystępujący ujawnił na swojej
stronie internetowej referencje zastrzeżone przez niego przy składaniu oferty jako poufne,
które rzekomo mają być dostępne dla ogółu. Wśród referencji zamieszczonych na stronie
internetowej wykonawcy, brak jest bowiem tych załączonych przez Przystępującego do
oferty. Referencje te także nigdy wcześniej nie zostały udostępnione do wiadomości
publicznej w jakikolwiek inny sposób. Na potwierdzenie powyższego załączył dowody -
zrzuty ekranowe ze strony internetowej itWorks S.A. (www.itworks.pl) - na okoliczność
nieudostępnienia przez Przystępującego do wiadomości publicznej referencji załączonych do
oferty W konsekwencji, Przystępujący wnosił o oddalenie wniosku dowodowego
Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z opisu rozwiązania oferowanego przez
Konsorcjum itWorks S.A. oraz Wykazu usług i referencji z oferty Przystępującego.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.

Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu
oraz SIWZ, odpowiedziami na pytania (dwa pisma z dnia 26.03.2013 r.), zmiana
postanowień SIWZ z dnia 26.03.2013 r., protokołem Komisji Przetargowej z dnia
05.03.2013 r., ofertą Przystępującego, jawnymi wyjaśnieniami z dnia 18.04.2013 r.

dołączonym przez Przystępującego do oferty w zakresie zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa wobec niektórych załączników w ofercie, zał. Nr 1 – formularzem
ofertowym, zastrzeżonymi jako tajemnica przedsiębiorstwa zał. Nr 4, 5 i 7 do oferty,
wezwaniem Zamawiającego z dnia 10.05.2013 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp
skierowanym do Przystępującego, stosownymi wyjaśnieniami z dnia 14.05.2013 r.
(częścią jawną i zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa), wezwaniem
Zamawiającego z dnia 06.05.2013 r. w trybie art. 90 ust.1 Pzp skierowanym do
Przystępującego, stosownymi wyjaśnieniami z dnia 10.05.2013 r. (zastrzeżonymi jako
tajemnica przedsiębiorstwa), pismem Zamawiającego z dnia 19.04.2013 r. dot.
udostępnienia do wglądu dokumentów Odwołującemu wraz z jego adnotacją z dnia
25.04.2013 r. oraz pismem Zamawiającego z dnia 04.06.2013 r. dot. udostępnienia do
wglądu dokumentów Odwołującemu wraz z jego adnotacją z dnia 05.06.2013 r.,
informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31.05.2013 r., odwołaniem wraz
z załącznikami, przystąpieniem, pismem Przystępującego wraz z załącznikiem,
odpowiedzią na odwołanie złożona na posiedzeniu przez Zamawiającego, protokołem
z postępowania z 2012 r. o sygn. COI-ZZAK.3201.13.2012 złożonym na rozprawie przez
Zamawiającego, zrzutami stron internetowych 4 firm: IBM, QSL, MMGEO oraz
Microsoft złożonymi przez Przystępującego na rozprawie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do
protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.

Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 07.03.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca
wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego
złożenia. Odwołujący, którego oferta zajęła drugie miejsce w rankingu złożonych ofert, zaraz
po ofercie najkorzystniejszej, w przypadku potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec
oferty najkorzystniejszej, ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Nadto,
w tym zakresie Izba podzieliła stanowisko Odwołującego i jego argumentacje z rozprawy.
Przedstawione na rozprawie oraz w ramach odpowiedzi na odwołanie stanowisko
Zamawiającego ma charakter przedwczesny. Złożona na rozprawie oraz w ramach
odpowiedzi na odwołanie deklaracja, o konieczności unieważnienia postępowania

w wypadku wyboru oferty Odwołującego, z uwagi na brak środków, można jedynie
rozpatrywać jako wstępną deklaracje wymagająca potwierdzenia, w konkretnych
okolicznościach faktycznych. Nie można również zapomnieć, że jeśli nawet w ostatecznym
rozrachunku Zamawiający podjąłby taką jak deklarowana decyzja i unieważnił postępowanie
na podstawie art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp, Wykonawcy wybranemu, którego oferta cenowa
przekraczałby środki, jakie Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia,
przysługiwałby środek ochrony prawnej. Nadto, Zamawiający nie udowodnił w sposób
obiektywny braku środków na ewentualne pokrycie różnicy, samo uprawdopodobnienie np.
poprzez dowód w postaci protokołu z postępowania z 2012 r. o sygn. COI-
ZZAK.3201.13.2012 złożonego na rozprawie przez Zamawiającego jest niewystarczające.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1395/13, postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, odpowiedzi na pytania (dwa
pisma z dnia 26.03.2013 r.), zmiany postanowień SIWZ z dnia 26.03.2013 r., protokołu
Komisji Przetargowej z dnia 05.03.2013 r., oferty Przystępującego, jawnych wyjaśnień z dnia
18.04.2013 r. dołączonych przez Przystępującego do oferty w zakresie zastrzeżenia
tajemnicy przedsiębiorstwa wobec niektórych załączników w ofercie, zał. Nr 1 – formularza
ofertowego, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zał. Nr 4, 5 i 7 do oferty,
wezwania Zamawiającego z dnia 10.05.2013 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp skierowanego do
Przystępującego, stosownych wyjaśnień z dnia 14.05.2013 r. (części jawnej i zastrzeżonej
jako tajemnica przedsiębiorstwa), wezwania Zamawiającego z dnia 06.05.2013 r. w trybie
art. 90 ust.1 Pzp skierowanego do Przystępującego, stosownych wyjaśnień z dnia
10.05.2013 r. (zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa), pisma Zamawiającego z dnia
19.04.2013 r. dot. udostępnienia do wglądu dokumentów Odwołującemu wraz z jego
adnotacją z dnia 25.04.2013 r. oraz pisma Zamawiającego z dnia 04.06.2013 r. dot.
udostępnienia do wglądu dokumentów Odwołującemu wraz z jego adnotacją z dnia
05.06.2013 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31.05.2013 r., odwołania,
przystąpienia, pisma Przystępującego wraz z załącznikiem (zrzutami ekranowymi ze strony
internetowej itWorks S.A. –
www.itworks.pl
), odpowiedzi na odwołanie złożonej na
posiedzeniu przez Zamawiającego, protokołu z postępowania z 2012 r. o sygn. COI-
ZZAK.3201.13.2012 złożonego na rozprawie przez Zamawiającego oraz zrzutów stron
internetowych 4 firm: IBM, QSL, MMGEO oraz Microsoft złożonych przez Przystępującego
na rozprawie.

Izba oddaliła wnioski dowodowe Odwołującego o przeprowadzenie dowodu
w trybie art. 190 ust. 3 Pzp z zeznań świadków wskazanych w zał. nr 2 do odwołaniu,
uznając że niniejszy dowód został powołany dla zwłoki biorąc pod uwagę, że ich zeznania
dotyczyłyby systemu przez nich użytkowanego na potrzeby instytucji w ramach których są
zatrudnieniu, a nie systemu zaoferowanego Zamawiającemu na jego potrzeby. Nadto, Izba
podnosi, że Pzp nie zna instytucji świadka incognito, a właściwie świadka anonimowego
(Odwołujący zastrzegł dane osobowe świadków jako tajemnicę przedsiębiorstwa w ramach
zał. Nr 2 do odwołania, z uwagi na obowiązujące ich zobowiązanie do zachowania poufności
o procedury bezpieczeństwa). Wniosek alternatywny – potwierdzenie okoliczności
wskazanych w wykazie z zał. Nr 1 do odwołania, poprzez kontakt telefoniczny
z poszczególnymi osobami wskazanymi w zał. Nr 2 do odwołania, Izba oddaliła z tych
samych względów co wniosek główny, podnosząc, że telefoniczne przesłuchanie budzi
wątpliwości także natury faktycznej, gdyż brak byłoby możliwości potwierdzenia tożsamości
osób z którymi prowadzona jest rozmowa, byłoby to istotne również z punktu widzenia
zastrzeżenia tożsamości zawnioskowanych osób. Powyższe skutkuje także nie uznaniem
jako dowodu w sprawie zał. Nr 1 do odwołania, gdyż stanowi ów załącznik element
wskazanego powyżej wniosku alternatywnego i może być co najwyżej uznany jako
wybiórczy, niczym nie potwierdzony, wobec złożenia przez Przystępującego w ofercie
wykazu wymaganych przez Zamawiającego funkcjonalności obejmującego także
zakwestionowane w zał. Nr 1 do odwołania, element argumentacji Odwołującego. Powyższe
także Izba rozpatrywał w kontekście dedykowanego charakteru systemu, który należy
stworzyć na potrzeby Zamawiającego.
Podobnie oddaleniu podlega wniosek dowodowy o przeprowadzenie dowodu z opisu
rozwiązania oferowanego oraz wykazu usług i referencji, na okoliczność, że zaoferowano
system Atmosfera, wraz z przyjętą „z góry tezą”, że samo potwierdzenie tej okoliczności
czyni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa błędnym. Niewątpliwie bowiem mamy do
czynienia z systemem, który powstanie „na potrzeby” danego Zamawiającego,
w konsekwencji założona teza jest zbyt daleko idąca.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie przedmiotowego odwołania:
Zgodnie z protokołem Komisji Przetargowej z dnia 05.03.2013 r. wartość szacunkowa
niniejszego zamówienia – 1.847.716 zł netto (459.676, 58 euro). Wartość zamówienia
podstawowego – 1.339.191,00 zł netto (333.165, 24 euro). Wartość prawa opcji –
508.525,00 zł netto (126.511,34 euro). W ramach części II SIWZ Opis przedmiotu
zamówienia Zamawiający podał następujące kody CPV:
„Pakiety oprogramowania i systemy informatyczne - kod CPV: 48000000 -8

Usługi wdrożenia oprogramowania
- kod CPV: 72263000-6.

Usługi konfiguracji oprogramowania
- kod CPV: 72265000-0.

Serwery
-kod CPV: 48820000-2.”

Nadto stwierdził również, że: „Przedmiotem zamówienia jest realizacja projektu
obejmująca swym zakresem zaprojektowanie, dostarczenie i wdrożenie przez Wykonawcę
Systemu ITSM, wspierającego obsługę procesów ITIL® zgodnie z zestawieniem i na
zasadach określonych szczegółowo poniżej oraz cz. III SIWZ”. Dodatkowo Zamawiający
określił definicje m.in.: ppkt 2, 23, 24 i 39: „Aplikacja ITSM - oprogramowanie użytkowe
pozwalające na implementację procesów ITIL® oraz funkcjonalności CMDB, Bazy Wiedzy
za pomocą odpowiednich modułów, wraz z niezbędnymi do prawidłowego działania
oprogramowania plikami konfiguracyjnymi, (…)
Oprogramowanie – Aplikacja ITSM oraz Oprogramowanie standardowe,
Oprogramowanie standardowe – oprogramowanie nie będące Aplikacją
ITSM, niezbędne do funkcjonowania Systemu, w szczególności oprogramowanie
bazodanowe, systemowe oraz aplikacyjne, (…)
System ITSM (System) - oznacza Sprzęt, Oprogramowanie Standardowe oraz

Aplikację
ITSM zainstalowane i sparametryzowane w Środowisku produkcyjnym i testowym w sposób
umożliwiający pracę w Systemie Użytkownikom, Operatorom oraz Administratorom, (…)”.

Z kolei w pkt 2 cz. II SIWZ stwierdził Zamawiający, że: „Przedmiotem zamówienia jest
realizacja Projektu obejmująca swym zakresem zaprojektowanie, dostarczenie i Wdrożenie
przez Wykonawcę Systemu ITSM, wspierającego obsługę następujących procesów ITIL®:
1) Zarządzanie Incydentami oraz Zapytaniami o usługę
2) Zarządzanie Problemami
3) Zarządzanie Zmianą
4) Zarządzanie Konfiguracją wraz z Bazą konfiguracji (CMDB)
5) Zarządzanie Poziomem Usług
6) Zarządzanie Bazą Wiedzy
Realizacja Projektu odbywać się będzie zgodnie z Harmonogramem - z pkt.5 OPZ.
W ramach Projektu Wykonawca dostarczy Zamawiającemu Produkty opisane w pkt. 4 OPZ,

zgodne z wymaganiami funkcjonalnymi oraz niefunkcjonalnymi określonymi w pkt. 3 OPZ.
W ramach Systemu ITSM Wykonawca dostarczy Zamawiającemu Sprzęt, Aplikację ITSM
oraz Oprogramowanie standardowe wraz z wszystkimi wymaganymi licencjami niezbędnymi
do prawidłowego działania Systemu zgodnie z określonymi w pkt. 3 Wymaganiami
funkcjonalnymi oraz niefunkcjonalnymi oraz pozostałe Produkty Projektu, na warunkach
określonych we Wzorze umowy.”. Następnie w pkt 3 przedstawił - Wymagania dla Systemu
ITSM. Stwierdził, że: „System ITSM musi spełniać wszystkie wymagania funkcjonalne
w niniejszym punkcie”. W pkt 6 przedstawiono podstawowe zasady przygotowania Koncepcji
oferowanego Systemu ITSM. Wzór umowy stanowił cz. III SIWZ.

Zamawiający określił, że zgodnie z pkt 9 SIWZ. Warunki udziału w postępowaniu
oraz dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: „9.1
Wykonawca ubiegający się o zamówienie publiczne musi spełniać niżej wymienione warunki
udziału w postępowaniu wynikające z art. 22 ust. 1 ustawy: (…) 9.1.2 posiadać wiedzę
i doświadczenie zapewniające wykonanie niniejszego zamówienia tj.: 9.1.2.1 Wykonawca
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres
prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie zrealizował co najmniej 2 projekty
polegające na wdrożeniu oferowanej Aplikacji ITSM o wartości nie mniejszej niż 500 000,00
zł. brutto (pięćset tysięcy złotych brutto) dla każdego wdrożenia z osobna. Przedmiot w/w
wdrożeń winien obejmować co najmniej 4 z 6 modułów oferowanej aplikacji objętych
niniejszym postępowaniem.”. Nadto, według pkt 9.4.2 SIWZ W celu oceny spełniania
warunku opisanego w pkt. 9.1.2 SIWZ Wykonawca zobowiązany jest przedłożyć następujące
dokumenty: „9.4.2.1 wykaz wykonanych/ wykonywanych głównych usług z uwzględnieniem
usług określonych w pkt. 9.1.2. SIWZ w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu
składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców – sporządzony wg wzoru
stanowiącego Załącznik nr 4 do SIWZ. 9.4.2.2 dowody, że usługi wymienione w wykazie
zostały wykonane lub są wykonywane należycie, w tym:
a.) poświadczenie wydane przez odbiorcę usług wskazanych w wykazie o którym mowa
w pkt 9.4.2.1 SIWZ, w przypadku usług o charakterze okresowym lub ciągłych, które na
dzień upływu terminu składania ofert są nadal wykonywane poświadczenie winno być
wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert;
b.) oświadczenie Wykonawcy składającego ofertę – jeżeli z uzasadnionych przyczyn
o obiektywnym charakterze Wykonawca nie jest wstanie uzyskać poświadczenia, o którym
mowa w pkt. 9.4.2.2 lit. a) SIWZ W przypadku, gdy podmiotem na rzecz, którego zostały
wykonane usługi wskazane w wykazie o którym mowa w pkt 9.4.2.1 SIWZ był Zamawiający,
Wykonawca nie ma obowiązku przedkładania dowodów, o których mowa w pkt. 9.4.2.2

SIWZ”. Zamawiający określił w pkt 13.3 SIWZ Zawartość oferty: „ (…)

13.3.1
wypełniony Formularz Oferty, sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego
załącznik nr 1 do SIWZ;
13.3.2
załącznik nr 2 do SIWZ obejmujący oświadczenie Wykonawcy o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu wynikających z art. 22 ust.1 ustawy;
13.3.3
załącznik nr 3 do SIWZ obejmujący oświadczenie Wykonawcy o nie podleganiu
wykluczeniu wynikających z art. 24 ust. 1 ustawy;
13.3.4
załącznik nr 4 do SIWZ – obejmujący wykaz usług;
13.3.5
załącznik nr 5 do SIWZ – obejmujący wykaz osób;
13.3.6
załącznik nr 6 do SIWZ – obejmujący listę podmiotów należących do tej samej
grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 ustawy PZP albo informację
o tym, że nie należy do grupy kapitałowej;
13.3.7
koncepcja oferowanego przez Wykonawcę Systemu ITSM
13.3.8
stosowne Pełnomocnictwo(a) w formie opisanej w pkt 13.1.4 SIWZ - w przypadku,
gdy upoważnienie do podpisania oferty nie wynika bezpośrednio ze złożonego
w ofercie odpisu z właściwego rejestru,
13.3.9
w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia,
dokument ustanawiający Pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu;
o udzielenie zamówienia albo reprezentowania w postępowaniu i zawarcia
umowy w sprawie niniejszego zamówienia publicznego - w formie opisanej w pkt
2.2.4. SIWZ;
13.3.10 pozostałe dokumenty wymienione w pkt 9 SIWZ;
13.3.11 dowód wniesienia wadium. (…)”.

Zamawiający opisał w pkt 22 SIWZ Kryteria oceny ofert: „22.1 Zamawiający oceni
i porówna jedynie te oferty, które:
■ zostaną złożone przez Wykonawców nie wykluczonych przez Zamawiającego
z niniejszego postępowania;
■ nie zostaną odrzucone przez Zamawiającego.
22.2 Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria
i ich znaczenie:
Cena - 100% odpowiednio dla każdej z oznaczonych grup (P = P
1
+ P
2
+ P3)
22.3 Oferty będą oceniane według powyższych kryteriów w skali od 0 do 100 pkt.
22.4 Zamawiający oceni oferty w kryterium cena zgodnie z poniższym
zestawieniem oraz wagą oznaczonych grup:



Lp.
Opis
Waga
Oznaczenie
Grupy
1
Cena za System ITSM (obejmujący wszystkie komponenty
niezbędne do prawidłowego funkcjonowania systemu ITSM i
zapewniającego równoczesny dostęp min. 30
administratorom)
50% - max 50 pkt.
P
1

2
Rozszerzenie funkcjonalności sytemu ITSM o równoczesny
dostęp do 105 administratorów systemu (dostęp liczony na
szt.) -§ 2 ust 5 wzoru umowy (prawo opcji)
45% - max 45 pkt.
P
2

3
świadczenie przez Wykonawcę usług opieki serwisowej o której
mowa w § 10 ust 7 i 8 wzoru umowy (prawo opcji)
5% - max 5 pkt.
P
3

22.5 Zasady oceny kryterium "Cena" (C).
22.5.1 W przypadku kryterium "Cena" oferta otrzyma zaokrągloną do
dwóch miejsc po przecinku ilość punktów wynikającą z działania:
Cmin
Ci
Pi (C) =
• Max (C) gdzie:
Pi (C) = ilość punktów, jakie otrzyma oferta badana za kryterium "Cena" (C) odpowiednio
dla każdej z oznaczonych grup w pkt. 22.4 SIWZ
C min = najniższa cena spośród wszystkich ważnych ofert odpowiednio dla każdej
z oznaczonych grup w pkt. 22.4 SIWZ
Ci = cena oferty badanej odpowiednio dla każdej z oznaczonych grup w pkt. 22.4 SIWZ
Max (C) = maksymalna ilość punktów, jakie może otrzymać oferta za kryterium
"Cena" odpowiednio dla każdej z oznaczonych grup w pkt. 22.4 SIWZ
22.6 Zamawiający przeprowadzi działanie o którym mowa w pkt. 22.5.1 SIWZ odpowiednio
dla każdej z oznaczonych grup oraz jej wagi o której mowa w pkt 22.4 SIWZ
22.7 Zamawiający udzieli niniejszego zamówienia temu(tym) Wykonawcy (Wykonawcom),
który(ch) oferta uzyska najwyższą liczbę punktów w ostatecznej ocenie punktowej
stanowiącej sumę punktów uzyskanych dla każdej z oznaczonych grup w pkt. 22.4
SIWZ, zgodnie z poniższym wzorem:
P = P
1
+ P
2

+
P
3

P= Łączna liczba punktów w kryterium "Cena" badanej oferty”.

Przystępujący w ramach swojej oferty przedstawił m.in. formularz ofertowy – zał. Nr 1.
W jego ramach złożył zobowiązał się, że w przypadku wyboru jego oferty zrealizuje przedmiot
zamówienia zgodnie z warunkami zapisanymi w SIWZ oraz we wzorze umowy. (str. 8 oferty).
Przedstawił wycenę dla P1, P2 i P3 w tabeli (str. 9 oferty), w tym dla P2 – Rozszerzenie
funkcjonalności sytemu ITSM o równoczesny dostęp do 105 administratorów systemu
(dostęp liczony na szt.) -§ 2 ust 5 wzoru umowy (prawo opcji) – 0 zł. Podał także cenę łączną
dla P1, P2 i P3 – 1.530.120,00 zł brutto. Zawarł również krótkie wyjaśnienie pod tabelą
wyceny P 2 na 0 zł.(str. 10 oferty). Zaoferował także wymagania funkcjonalne (str. 11-26
oferty) oraz niefunkcjonalne (wyjaśnienia – część jawna – z dnia 14.05.2013 r.). Dołączył
również m.in. wykaz usług z referencjami – zał. Nr 4 (str.33-36 oferty) oraz Koncepcje

oferowanego przez Wykonawcę systemu ITSM (str. 46-86 oferty).
Przystępujący dołączył do swojej oferty jawne wyjaśnienia z dnia 18.04.2013 r. (str. 3-
5 oferty) w zakresie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wobec niektórych załączników
w ofercie, zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa zał. Nr 4, 5 i 7 do oferty.

W dniu 06.05.2013 r. w trybie art. 90 ust.1 Pzp Zamawiającego wezwał
Przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie zaoferowanej ceny. Przystępujący w dniu
10.05.2013
r.
udzielił
stosownych
wyjaśnień
(zastrzeżonych
jako
tajemnica
przedsiębiorstwa). Następnie w dniu 10.05.2013 r. w trybie art. 87 ust.1 Pzp Zamawiający
wezwał Przystępującego do wyjaśnień treści oferty. Przystępujący w dniu 14.05.2013 r.
udzielił stosownych wyjaśnień (części jawnej i zastrzeżonej jako tajemnica przedsiębiorstwa).
W dokumentacji znajduje się również pism Zamawiającego z dnia 19.04.2013 r. dot.
udostępnienia do wglądu dokumentów Odwołującemu wraz z jego adnotacją z dnia
25.04.2013 r. oraz pismo Zamawiającego z dnia 04.06.2013 r. dot. udostępnienia do wglądu
dokumentów Odwołującemu wraz z jego adnotacją z dnia 05.06.2013 r. Informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej została upubliczniona w dniu 31.05.2013 r.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba stwierdziła co następuje.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IT Works S.A. jako oferty
niezgodnej z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ, Izba uznała w/w
zarzut za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W ocenie Izby, słusznie podnosił Zamawiający na rozprawie, że nie ma dwóch takich
samych Zamawiających o identycznych potrzebach. W konsekwencji nie jest zasadnym
dopuszczenie dowodu z zeznań świadków, którzy korzystają z systemu stworzonego na
potrzeby innej instytucji, jako ich użytkownicy. Nadto, osoby wymienione w zał. Nr 2 do
odwołania nie mogą składać wiarygodnych zeznań co do faktów, odnośnie systemu, który
dopiero powstanie na potrzeby Zamawiającego określone poprzez wskazane wymagania
funkcjonalne (pkt. 6.1) oraz niefunkcjonalne (pkt 6.2) w formularzu ofertowym. Dodatkowo,
Izba podkreśla, że osoby wymienione w zał. Nr 2 do odwołania korzystają z systemu
Atmosfera (jak określił w odwołaniu Odwołujący) w innych instytucjach niż podane w wykazie
usług i referencjach. Czyni niniejsze wiarygodnym stanowisko Przystępującego z rozprawy
(abstrahując od treści Koncepcji oferowanego przez Wykonawcę systemu ITSM), że wiedza

potencjalnych świadków może dotyczyć systemów starszych niż 3 lata.
Analiza postanowień SIWZ dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, w ocenie
Izby, nie daje podstaw do uznania że modyfikacja w toku realizacji zamówienia przez
Wykonawcę będzie dotyczyła Systemu ITSM, ale nie Aplikacji ITSM. W ramach słowniczka –
Cz. II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia - Zamawiający zdefiniował zakres pojęć m.in.:
System ITSM (Pkt 1 ppkt 24), Aplikacja ITSM (Pkt 1 ppkt 2) i oprogramowanie standardowe
(Pkt 1 ppkt 39). Nadto, tak wymagania funkcjonale i niefunkcjonalne musi spełniać System
ITSM, którego częścią jest również Aplikacja ITSM – pkt 3.1 i 3.2 Cz. II SIWZ Opis
Przedmiotu Zamówienia. W konsekwencji mamy niewątpliwie do czynienia z systemem
dedykowanym na potrzeby Zamawiającego. Potwierdzają to także poszczególne etapy
realizacji projektu (pkt 4 Cz. II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia) oraz harmonogram (pkt 5
Cz. II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia) przyjęty przez Przystępującego w ofercie
(w ramach zobowiązania do zrealizowania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami
zapisanymi w SIWZ oraz we wzorze umowy), Nadto, niewątpliwie przedmiotem oferty nie
było ostateczne, wiążące rozwiązanie technologiczne, dana technologia, ale koncepcja (zał.
Nr 7 do oferty na podstawie pkt 6 Cz. II SIWZ Opis Przedmiotu Zamówienia). Należy
przyznać, że koncepcja zawiera w sobie pewien zarys elementów przyszłych rozwiązań
technologicznych, jednakże co do zasady ma znacznie bardziej ogólny charakter niż gotowy
projekt końcowy. Twierdzenie przeciwne Odwołującego oparte na pkt 9.1.2.1 SIWZ jest
błędne, gdyż co prawda Zamawiający chciał aby system był oferowany na rynku, ale nie
wymagał, aby każda funkcjonalność wymagana przez niego była zastosowana u innego
Wykonawcy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 2
pkt 1) Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach oraz zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, polegającego na zaniechaniu
odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum IT Works S.A., która to oferta nie zawierała
ceny w ramach zakresu P2, a tym samym zaniechaniu odrzucenia oferty niezgodnej
z ustawą, tudzież polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum
IT Works S.A., której punktacja w ramach P2 została obliczona i przyznana niezgodnie
z przyjętym przez Zamawiającego wzorem, czyli niezgodnie z SIWZ, Izba uznała w/w zarzuty
za potwierdzone jedynie częściowo. Z tym, że wobec braku wpływu na wynik (art. 192 ust. 2
Pzp) mimo potwierdzenia w zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp poprzez przyznanie punktacji ofercie Przystępującego w ramach P2 obliczonej
i przyznanej niezgodnie z przyjętym przez Zamawiającego wzorem, zarzuty w całości
podlegają oddaleniu.

Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, że dokonana przez Przystępującego
wycena spornej opcji w ramach ceny P2 poprzez „0” zł, w ocenie Izby nie narusza Pzp, gdyż
odnosi się nie do całej oferty, lecz jedynie fragmentu opcjonalnego. Nie mamy więc do
czynienia z brakiem podanie ceny oferty o nominale „0” zł. Podobnie w uchwale z dnia
30.11.2010 r., sygn. akt: KIO/KD 93/10 wskazuje organ kontrolujący na podobną sytuacje,
jako dopuszczalną: „(…) Jedynie w przypadku, gdyby zamawiający, oprócz cen
jednostkowych, żądał podania również ceny całkowitej usługi, która zostałaby wyrażona
w jednostkach pieniężnych, wówczas wykonawca mógłby (w tak sporządzonym kosztorysie)
przyjąć, jako element kalkulacyjny w niektórych pozycjach wartość "0", ujmując rzeczywiste
koszty ponoszone na dany zakres świadczenia w elemencie kalkulacji całkowitej ceny oferty.
(…)”. Dodatkowo, Izba wskazuje na wyrok z dnia 22.04.2010 r., sygn. akt: KIO 496/10:
„Wskazanie i wpisanie w danej pozycji kwoty „0 zł” jest jej wyceną. „0” jest liczbą występującą
w matematyce europejskiej co najmniej od średniowiecza, uznawaną za liczbę rzeczywistą,
całkowitą i wymierną. Symbolowi „0” przypisana jest więc konkretna wartość liczbowa.
Wskazanie kwoty „0 zł” stanowi więc wycenę danej pozycji w przeciwieństwie do braku
podania jakiejkolwiek wartości liczbowej, który należałoby uznać za brak wyceny, czyli
podając kwotę „0 zł” wykonawca wskazał jaką wartość dla niego przedstawia. Wskazanie, iż
jest to wartość granicznie niska, tzn. poinformowanie, iż dany element jest – mówiąc
potocznie – bezwartościowy, jak najbardziej stanowi jego wycenę, a liczba „0”
przyporządkowana do jednostek pieniężnych, w których wycena została dokonana, taki wynik
wyceny wyraża i obrazuje”. Nie można także uznać dokonanej w taki sposób wyceny jako
niedopuszczalnej w kontekście postanowień SIWZ, gdyż specyfikacja nie zastrzegała
niedopuszczalności takiej wyceny jednego z elementów (tabela – formularz ofertowy zał. Nr 1
do SIWZ, przedłożona przez Wykonawcę - str. 9 i 10 oferty), wobec konieczności dokonania
wyceny w formularzu ofertowym także sumy ceny brutto P1, P2 i P3. Izba stwierdza także, że
nie bez znaczenia dla przedmiotowej kwestii ma wyjaśnienie udzielone przy wycenie za cenę
P2 przez Odwołującego /przypis pod tabelą – str. 10 oferty/.
W następnej kolejności względem punktacji w ramach P2, obliczonej i przyznanej
niezgodnie z przyjętym przez Zamawiającego wzorem, czyli niezgodnie z SIWZ, Izba
potwierdza, że rzeczywiście miało miejsce w tym zakresie naruszenie przepisów
i niezastosowanie wzoru matematycznego stworzonego przez Zamawiającego dla ceny P2,
jednakże niniejsze naruszenia nie ma lub nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art.

192 ust. 2 Pzp), gdyż sanowanie uchybienia w tym zakresie nie zmieniłoby rankingu
złożonych ofert. Dodatkowo należy podkreślić, że w konsekwencji przyjętej wyceny przez
Przystępującego - ceny P2 oraz wzoru matematycznego przygotowanego przez
Zamawiającego, punktacja w ramach ceny P2 ulega zniwelowaniu wobec wszystkich,
czyniąc ją bez znaczenia dla przedmiotowego postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp,
poprzez jego niezastosowanie względem oferty Konsorcjum IT Works S.A., której złożenie
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, a oferta zawiera rażąco niską cenę, Izba uznała w/w
zarzut za niepotwierdzony.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba w sposób wyraźny podkreśla, że Przystępujący złożył
wyczerpujący wyjaśnienia z dnia 10.05.2013 r., w których w sposób pełny przedstawił
powody przyjętej wyceny. Odniósł się także do kwestii wyceny dla P2. W tym zakresie
Przystępujący udzielił również wyczerpujących wyjaśnień na rozprawie, podobnie jak w treści
pisemnych wyjaśnień z dnia 10.05.2013 r., odnosząc okoliczność wyceny P2 przez „0”
charakterem zaoferowanej licencji i warunków licencjonowania. Podobnie znajduje się jawne
stwierdzenie na str. 10 oferty pod tabelą, tak jak wskazywano przy rozpatrywaniu
poprzedniego zarzutu: „Zgodnie z warunkami licencjonowania oferowanego przez
wykonawcę
oprogramowanie,
możliwość
korzystania
przez
Zamawiającego
z przedmiotowego oprogramowania nie jest ograniczona liczbą użytkowników. Dlatego też
w pierwszej udzielonej licencji, z oprogramowania może korzystać dowolna liczba
użytkowników i tym samym rozszerzenie funkcjonalności systemu o dodatkowych
użytkowników (korzystanie z prawa opcji nie jest wymagane) nie jest wymagane”. Nadto,
Izba zastrzega, że pisemne wyjaśnienia z dnia 10.05.2013 r. (zastrzeżone jako tajemnica
przedsiębiorstwa) nie ograniczają się tylko do kwestii licencji i jej warunków.
W konsekwencji argumentacji przedstawionej przez Przystępującego na rozprawie,
brak jest podstaw do uznania, że wycena w P2 miała na celu utrudnianie innym
przedsiębiorcom dostępu do rynku. Brak dowodów na to, iż Przystępujący utrudniał innym
przedsiębiorcom dostęp do rynku oraz działał w celu ich eliminacji z rynku. Przede wszystkim
jednak wybrany wykonawca nie zaoferował w swojej ofercie sprzedaży towarów lub usług
poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia.

Przedstawione na rozprawie zrzuty stron internetowych 4 firm: IBM, QSL, MMGEO
oraz Microsoft potwierdzają, że licencja na nieograniczoną liczbę użytkowników (licencja
unlimited) jest również stosowana przez innych Wykonawców rynku IT. Dodatkowo, Izba
zauważa że wątpliwości Odwołującego co do zasad licencjonowania wyrażone na rozprawie
zostały przez Przystępującego w sposób logiczny obalone. Należy bowiem zauważyć, że
każdy z Wykonawców składał w ramach formularza ofertowego stosowne oświadczenie
o akceptacji wzoru umowy w tym także § 9 ust.2 Wzoru mowy.
Nadto, Izba podkreśliła, że obecnie obowiązujące przepisy Pzp, nie dają podstaw do
uznawania ceny jednostkowej, jako mającej charakter ceny rażąco niskiej. Art. 89 ust.1 pkt 4
oraz art. 90 ust. 3 Pzp stanowią bowiem literalnie – wprost, że przedmiotem rażąco niskiej
ceny może być tylko oferta, która zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia. Stąd ugruntowane i jednoznaczne stanowisko orzecznictwa w tym zakresie.
Chodzi bowiem o odniesienie ceny do całego przedmiotu zamówienia, nie zaś do niektórych
tylko pozycji, a w tym wypadku do ceny P2. Choćby nawet cena części oferty mogła być
uznana za rażąco niską, to żadną miarą nie czyni to rażąco niskiej ceny całej oferty. (za
postanowieniem SO w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie -
ustalenia czy mamy do czynienia z rażąco niską ceną nie można wybiórczo porównywać
poszczególnych elementów składających się na część składową ceny (wyrok SO
w Częstochowie, sygn. akt: VI Ca 628/05). Analogiczne stanowisko zajął Zespół Arbitrów
w wyroku z dnia 24.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2815/06, w którym stwierdził, że „aby
mówić o rażąco niskiej cenie, należy ją odnieść do ceny za cały przedmiot zamówienia, a nie
do kwot poszczególnych pozycji kosztorysu ofertowego". Również w wyroku z dnia
23.03.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-297/07, arbitrzy podkreślili, iż „podzielają argumentację
zamawiającego, iż rozpatrywanie czy cena oferty jest rażąco niska winno być winno być
dokonywane w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez wykonawcę".
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3) Pzp poprzez
niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., który złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania w zakresie oświadczenia, że
oferowany przez w/w Konsorcjum przedmiot oferty spełnia wymagania postawione przez
Zamawiającego w SIWZ oraz zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4)
Pzp poprzez niewykluczenie wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A., który nie wykazał
spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia, Izba uznała w/w zarzuty za chybione.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania

(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący nie udowodnił, że oświadczenie w zakresie zaoferowania wymaganych
przez Zamawiającego funkcjonalności stanowi nieprawdziwe informacje mające wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. W szczególności, że Odwołujący oparł swoje
twierdzenia z odwołania i rozprawy na błędnym założeniu, że oferowany system nie ma
charakteru dedykowanego, a niedopuszczone zeznania świadków wymienionych w zał. Nr 2
do odwołania dotyczyłyby systemu innego niż oferowany na potrzeby Zamawiającego.
Względem wykazanego doświadczenia, Izba nie widzi podstaw do kwestionowania
wykazu i załączonych referencji, skoro tak w jednym, jak i drugim wypadku, w sposób
wyraźny i nie budzący wątpliwości, każde z wykazanych wdrożeń spełnia warunek
podmiotowy sformułowany przez Zamawiającego w pkt 9.1.2.1 SIWZ. Wskazano bowiem
konkretne moduły.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 8 ust. 1 w zw. z ust. 3 Pzp:
a) poprzez zaniechanie ujawnienia wyjaśnień Konsorcjum IT Works S.A. w zakresie rażąco
niskiej ceny, w sytuacji gdy przedmiotowe wyjaśnienia nie stanowią tajemnicy
przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji oraz
b) poprzez zaniechanie ujawnienia treści oferty wykonawcy Konsorcjum IT Works S.A.
w zakresie oferowanego dla Zamawiającego rozwiązania oraz Wykazu usług wraz
z referencjami. Dodatkowo, odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 11 ust. 4
ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez jego
niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że opis oferowanego dla Zamawiającego rozwiązania
oraz Wykazu usług wraz z referencjami, może być objęty tajemnicą przedsiębiorstwa
w sytuacji, gdy nie zostały spełnione przesłanki uznania go za tajemnicę przedsiębiorstwa.
Izba powyższe zarzuty, z uwagi na ich charakter, rozpatrzy łącznie, uznając powyższe
zarzuty za niepotwierdzone.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.

W pierwszej kolejności, należy podkreślić, że skład orzekający Izby nie podzielił
stanowiska Zamawiającego oraz Przystępującego o możliwości uznania w przedmiotowym

stanie faktycznym, wskazanych powyżej zarzutów, za spóźnione. W dokumentacji
postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy
w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt: KIO 1395/13, brak jest
jakiejkolwiek
pisemnej
odmowy
udostępnienia
zastrzeżonych
elementów
oferty
Przystępującego, czy też złożonych przez niego wyjaśnień, pochodzącej wprost od
Zamawiającego.
Względem koncepcji oferowanego przez Wykonawcę sytemu ITSM (zał. Nr 7 do
oferty, str. od 46 do 86), Izba uznała dopuszczalność dokonanego zastrzeżenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przywołując w tym zakresie orzecznictwo KIO przykładowo wyrok KIO
z dnia 06.06.2012 r., sygn. akt: KIO 1002/12, sygn. akt: KIO 1006/12, sygn. akt: KIO
1008/12, sygn. akt: KIO 1018/12: „(…) W zgodzie z SIWZ możliwe było zaoferowanie
różnych rozwiązań technologicznych. Istotną była konieczność wypełnienia minimalnych
wymagań funkcjonalnych. (…) Ważnym, było aby zaoferowane rozwiązanie zapewniało
osiągnięcie funkcjonalnie opisanych celów. Wszystko to potwierdza, że możliwe było
skonstruowanie więcej niż jednego prawidłowego rozwiązania, które każdy z Wykonawców
mógł zaoferować Zamawiającemu. To od decyzji Wykonawcy zależało, w świetle zapisów
SOPZ, jakie rozwiązanie wybierze, to na nim ciążył obowiązek koncepcyjnego opracowania
oferowanego rozwiązania. Kierując się tymi ustaleniami, Izba uznała, że zestawienie
szczegółowe do formularza ofertowego może potencjalnie być objęte tajemnicą
przedsiębiorstwa.”.
Względem wykazu usług oraz referencji, Izba podzieliła w całości argumentacje
przedstawioną przez Przystępującego w ramach jawnych wyjaśnień z dnia 18.04.2013 r.
dołączonych do oferty powodów zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nadto,
bezsprzecznie nie są to usługi ze strony internetowej Przystępującego. W tym zakresie Izba
porównała zrzuty ekranowe ze strony internetowej itWorks S.A. –
www.itworks.pl
załączone
do jego pisma procesowego z treścią wykazu usług i referencji.
Względem zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień Przystępującego
z dnia 10.05.2013 r. udzielonych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp, w ocenie Izby, istotnie, zawierają
one szczegółowe informacje różnicujące sytuacje Przystępującego względem innych
Wykonawców, które nie są ogólne dostępne (od str. 6 do 10 wyjaśnień).
Odnosząc się ponownie do oddalonego wniosku dowodowego o przeprowadzenie
dowodu z opisu rozwiązania oferowanego oraz wykazu usług i referencji, na okoliczność, że
zaoferowano system Atmosfera, wraz z przyjętą „z góry tezą”, że potwierdzenie tej
okoliczności czyni zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa błędnym. Izba nie podziela
powyższej tezy, jak i stwierdzenia że określone informacje dotyczące oferowanego

rozwiązania oraz wykazu usług są ogólnie dostępne na stronie internetowej Przystępującego
Abstrahując bowiem od okoliczności, która była już podkreślana, że wykaz usług z oferty nie
dotyczy usług upublicznionych na stronie internetowej Przystępującego, należy stwierdzić, że
informacje dostępne na stronie internetowej Przystępującego mają charakter szczątkowy,
dotyczą całej rodziny, a nie tylko jednego produktu, dopiero uzyskanie pełnej wiedzy, która
nie jest powszechnie dostępna pozwoliłaby na uznanie ewentualnej konieczności odtajnienia
koncepcji stworzonej w odpowiedzi na potrzeby Zamawiającego. Izba w tym zakresie
wskazuje na wyrok SN z dnia 22.02.2007 r., sygn. akt: V CSK 444/2006, zgodnie z którym
fakt, że informacje dotyczące poszczególnych elementów urządzenia są jawne nie decyduje
o odebraniu zespołowi wiadomości o produkcie przymiotu poufności. SN uznał zatem, że
ochronie prawnej podlegać może zbór danych jako całość, nawet jeżeli pewne elementy tego
zbioru (tzn. pojedyncze informacje) są podane do wiadomości publicznej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Kwestia zarzutu dotyczącego błędnego obliczenia i przyznania punktacji dla oferty
Odwołującego oraz innego Wykonawcy niż Przystępujący nie jest przedmiotem zarzutu
naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy
ocenie ofert, powodujące nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej
konkurencji, poprzez m. in. bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego zastrzeżeń
Konsorcjum IT Works w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przyznanie wykonawcy
Konsorcjum IT Works punktacji w ramach ceny P2, niezgodnej z zasadami obliczania ceny
określonymi przez Zamawiającego w SIWZ, jak i art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Pzp
poprzez niezgodne z Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.

Wobec nieuwzględnienia żadnego z rozpatrzonych powyżej zarzutów, Izba
w konsekwencji uznała także brak podstaw do stwierdzenia naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 Pzp przez zaniechanie jego zastosowania przy ocenie ofert,
powodujące nierówne traktowanie wykonawców i utrudnianie uczciwej konkurencji, poprzez
m. in. bezkrytyczne przyjęcie przez Zamawiającego zastrzeżeń Konsorcjum IT Works
w zakresie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przyznanie wykonawcy Konsorcjum IT Works
punktacji w ramach ceny P2, niezgodnej z zasadami obliczania ceny określonymi przez
Zamawiającego w SIWZ, jak i art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust 3 Pzp poprzez niezgodne
z Pzp dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27