rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-26
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-26
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty podmiotowe
- opis przedmiotu zamówienia
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania (min, zezwolenia, koncesje, licencje)
sygnatury akt.:
KIO 1407/13
KIO 1407/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o.,
ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Toszek, ul.
Bolesława Chrobrego 2, 44-180 Toszek,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS
Aqua Toszek Sp. z o.o., Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., ul. Nakielska 1-3, 42-
600 Tarnowskie Góry zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z
o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o.,
ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Toszek, ul.
Bolesława Chrobrego 2, 44-180 Toszek,
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: REMONDIS
Aqua Toszek Sp. z o.o., Remondis Tarnowskie Góry Sp. z o.o., ul. Nakielska 1-3, 42-
600 Tarnowskie Góry zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z
o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze na rzecz
Gminy Toszek, ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-180 Toszek kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1407/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
gminy Toszek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 29 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 063-105624.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, mimo spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego
wezwania do uzupełnienia decyzji na zbieranie odpadów;
3. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, udzielenie zamówienia
wykonawcy, którego oferta została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czynności wykluczenia Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż z zapisów rozdziału V
oraz VI SIWZ nie wynikają żadne szczególne wymogi co do wymaganych zezwoleń. Przede
wszystkim Zamawiający nie wskazał konkretnego starosty powiatowego, który powinien być
właściwy miejscowo do wydania przedmiotowych decyzji. Fakt powołania tylko
poszczególnych artykułów ustawy o odpadach nie świadczy o wyborze konkretnego organu
upoważnionego do wydania decyzji.
Odwołujący wyjaśnił, iż wraz z ofertą przedłożył m.in. stosowne zezwolenia, wydane
w drodze decyzji administracyjnych na podstawie przepisów ustawy o odpadach, które to
decyzje na mocy przepisów przejściowych tejże ustawy stały się zezwoleniami na zbieranie,
określonymi w przepisach tejże ustawy o odpadach. Zezwolenia przedłożone przez
Odwołującego były, zdaniem Odwołującego, zgodne z powyższymi przepisami i zostały
wydane na ich podstawie.
Odwołujący podniósł, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku
precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego organu, który ma wydać przedmiotowe
decyzje. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych „okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosownych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy” (wyrok
KIO z dnia 28 maja 2010 roku, sygn. akt KIO 868/10; wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 80/07).
Za spóźnione, w ocenie Odwołującego, należy uznać dokonywane obecnie próby
nadinterpretowywania
postanowień
SIWZ
przez
Zamawiającego.
Opis
sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być precyzyjny i
jednoznaczny, tak, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli jasność,
co do tego, czy spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny, prowadzi bowiem w efekcie do dowolności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uniemożliwiałby wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.
Formułując warunek udziału w postępowaniu Zamawiający winien kierować się
celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i
do niego proporcjonalnych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że ewentualny wymóg przedstawienia przez
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów (określonych rodzajów), wydanego przez
starostę gliwickiego, byłby niezgodny z ustawą Pzp. Zamawiający prowadzi bowiem przetarg
na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (rozdz. III pkt 2 SIWZ), a nie na ich
zbieranie. Pojęciem „odbioru” posługuje się ustawa z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 roku, poz. 391 z późn. zm.;
zwana dalej „ucpg”), określając taką działalność jako działalność regulowaną, wymagającą
uzyskania wpisu do rejestru na podstawie art. 9b ust. 1 i 2 ucpg. Natomiast działalność,
polegająca na zbieraniu odpadów jest przedmiotem regulacji ustawy o odpadach, gdzie w
art. 3 ust. 1 pkt 34 zawarta jest definicja zbierania odpadów. Jednocześnie, jak słusznie
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2013 roku (sygn. akt KIO
644/13; KIO 647/13; KIO 648/13; KIO 658/13) „w żadnej z tych ustaw nie ma regulacji, z
której wynikałaby równoważność pojęciowa odbierania i zbierania odpadów.”
Nadto, nieekonomicznym rozwiązaniem dla Odwołującego byłoby rozpakowywanie
odebranych odpadów w celu magazynowania, po czym ponowne pakowanie odpadów,
skoro można odebrane odpady od razu przetransportować do właściwych instalacji, celem
rozładowania pojazdów, odbierających odpady od właścicieli nieruchomości.
W związku z powyższym, żądanie przez Zamawiającego od wykonawców zezwolenia
na zbieranie odpadów nie znajdowałoby uzasadnienia w kontekście wymagań określonych
w SIWZ. Biorąc bowiem pod uwagę zakres obowiązków określony w SIWZ, Wykonawca nie
jest zobowiązany do prowadzenia czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie”
odpadów. Wykonawca po odebraniu odpadów od mieszkańców ma obowiązek
przetransportować je do określonych instalacji przetwarzania odpadów. Jednakże, czynność
odbierania odpadów komunalnych, zgodnie z powołanymi wyżej wymogami ustawowymi,
wykonawca może realizować na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej i taki
wpis jest jedynym wymogiem określonym przez przepisy warunkujące czynności odbierania.
Postawienie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez wykonawców zezwolenia na
zbieranie nie wynika z przepisów, a miało na celu wyłącznie ograniczenie dostępu do
zamówienia podmiotom, które są w stanie zrealizować zamówienia i zapewnienie
możliwości zaoferowania niekonkurencyjnej ceny przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala na stwierdzenie, iż brak było także
podstaw do żądania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedłożenia
przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów w myśl art. 41 i następnych ustawy o
odpadach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż ofertę Odwołującego ocenił nierzetelnie, stronniczo i wybiórczo. Tak samo
Zamawiający potraktował logiczne i wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące
spełniania warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności. Tym
samym, Zamawiający nie zapewnił poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, dążąc do wyraźnego preferowania wykonawcy,
którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą.
Odwołujący podkreślił, iż spośród czterech ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, tylko jeden Wykonawca nie został z postępowania wykluczony, a jego oferta
nie została odrzucona. Działanie takie może zostać uznane za nieobiektywne oraz było
przejawem skrajnie nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.
Odrzucenie bądź wykluczenie aż trzech Wykonawców z czterech może świadczyć, w opinii
Odwołującego, właśnie o ograniczaniu konkurencji na rynku przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Wśród warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności Zamawiający wymienił zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych o określonych kodach, wydane na podstawie art. 41-44
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21), za wyjątkiem
podmiotów zwolnionych z uzyskania zezwoleń na podstawie art. 45 ww. ustawy oraz
zezwolenie na transport odpadów komunalnych, zgodnie z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) lub wpis do rejestru w zakresie, o którym
mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, o wskazanych
kodach (rozdz. V pkt 2 lit. a SIWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w rozdziale V pkt 2 SIWZ, wykonawcy zobowiązani zostali do
dołączenia do oferty wskazanych zezwoleń (rozdział VI pkt 2 lit. b i c).
Zgodnie z rozdziałem III pkt 8 ppkt 8.1. i 8.9. SIWZ „Wykonawca na terenie Miasta
Toszek utworzy Gminny Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów (GPSZO) i wyposaży go w
odpowiednie kontenery i pojemniki do gromadzenia następujących odpadów: papier i tektura,
szkło, tworzywa sztuczne, metale, odpady ulegające biodegradacji, przeterminowane leki i
chemikalia, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory, odpady
wielkogabarytowe, zużyte opony, odpady budowlane i rozbiórkowe. Gminny Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów winien być udostępniony mieszkańcom Gminy Toszek
najpóźniej w terminie 1 miesiąca od daty podpisania umowy. Do czasu zorganizowania
GPSZO Wykonawca będzie realizować obowiązki wymienione w pkt 8.1.-8.8. w formie
kontenera mobilnego ustawionego w miejscu dostępnym dla mieszkańców Gminy Toszek.”
Pismem z dnia 22.05.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia wymaganego w rozdziale V pkt 2 lit. a zezwolenia
na zbieranie odpadów o wskazanych kodach. Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył
do oferty dwa zezwolenia na zbieranie odpadów wydane w drodze decyzji administracyjnej:
dla lidera konsorcjum A.S.A Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, wydane w dniu
09.11.2009 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze oraz dla konsorcjanta Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych Van Gansewinkel Górny Śląsk z siedzibą w Rudzie Śląskiej, wydane w dniu
12.08.2010 r. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska. Zdaniem Zamawiającego,
przedmiotowych zezwoleń nie można uznać za potwierdzające spełnianie powołanego
warunku udziału w postępowaniu. „Odpady zbierane (gromadzone) będą bowiem w
Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów w Toszku, a zatem organem właściwym do
wydania stosownego zezwolenia jest Starosta Gliwicki, a w treści decyzji jako miejsce
prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów powinien być wskazany teren
zlokalizowany w Toszku, a nie w Zabrzu, czy Rudzie Śląskiej. Wykonawca nie jest również
podmiotem zwolnionym z obowiązku posiadania przedmiotowego zezwolenia w myśl art. 45
ustawy o odpadach.”
W odpowiedzi na powyższe (pismo z dnia 27.05.2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że
„załączone do oferty wydane w drodze decyzji administracyjnej zezwolenia na zbieranie
odpadów potwierdzają spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…) W ofercie wykonawcy takie
zezwolenia, wydane w drodze decyzji administracyjnych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, które to decyzje na mocy przepisów przejściowych
(m.in. przepisu art. 232) ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, stają się zezwoleniami na
zbieranie określonymi w przepisach „nowej” ustawy o odpadach, zawierające wszystkie
rodzaje odpadów określone przez Zamawiającego w treści SIWZ, zostały złożone. Należy w
tym miejscu zaznaczyć, iż zgodnie z zapisami Rozdziału V SIWZ – Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a w szczególności
rozdziału VI SIWZ – Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie wynikają żadne
szczególne wymogi Zamawiającego co do przedmiotowych zezwoleń, w tym również
wskazania konkretnego starosty powiatowego, który byłby właściwy do wydania decyzji.”
Brak uzupełnienia wymaganych zezwoleń skutkował wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że „Zamawiający formułując przedmiotowy warunek
wskazał kody odpadów, jakie winien obejmować dokument, a także powołał się na stosowne
przepisy ustawowe, które nakładają na Wykonawców zbierających odpady obowiązek
uzyskania i posiadania stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów. Tym samym
Zamawiający nie nakazał uczestnikom postępowania wykazania się jakimiś szczególnymi
uprawnieniami ponad te, które wynikają z przepisów ustawowych. W opisie warunku udziału
w postępowaniu (rozdz. V pkt 2a tiret pierwszy SIWZ) wskazano, iż przedmiotowe
zezwolenie na zbieranie odpadów winno być wydane na podstawie art. 41-44 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach. Skoro art. 41 ust. 2 i 3 stanowi wprost, że dokument ten
wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania
odpadów, którym w odniesieniu do niniejszej sprawy jest Starosta Gliwicki, to Zamawiający
nie może dokonywać wykładni powyższego przepisu w sposób zgoła odmienny i uznać, iż
przedłożone przez Wykonawcę zezwolenie wyczerpuje wymogi ustawowe. Tym samym,
kierując się literalnym brzmieniem powyższego przepisu, należy uznać, iż załączona do
oferty decyzji nie czyni zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego w zakresie
wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, gdyż została wydana przez niewłaściwy organ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz.
U. z 2013 r. poz. 21) zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie
odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce
zbierania lub przetwarzania odpadów. Literalna wykładania przywołanego przepisu pozwala
dojść do jednoznacznego wniosku, że zezwolenie na zbieranie odpadów powinno być
wydane przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów.
Organy właściwe do wydania zezwolenia zostały wskazane w przepisie art. 41 ust. 3
ustawy o odpadach. Skoro zaś przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
położonych na terenie gminy Toszek, a także utworzenie na terenie Miasta Toszek
Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (rozdział III pkt 8 SIWZ), to tym samym,
wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia powinien legitymować się
zezwoleniem wydanym przez organ właściwy dla gminy Toszek, czyli przez starostę
gliwickiego, bowiem na tym ternie odbywać się będzie zbieranie odpadów.
Bez wpływu na ocenę powyższego pozostaje okoliczność, że mocą przepisu art. 232
ust. 1 ustawy o odpadach, zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zezwolenia na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych stają się
odpowiednio zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów, w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy. W poprzednio obowiązującym stanie
prawnym (art. 28 ust. 3 pkt 1) organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów był regionalny dyrektor ochrony środowiska albo starosta właściwy ze względu na
miejsce zbierania odpadów. Powyższe pokazuje, że uprawnienie do wykonywania spornych
czynności również związane było z miejscem, w którym były realizowane.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że wobec braku
wskazania przez Zamawiającego na obowiązek legitymowania się zezwoleniem wydanym
przez konkretny organ, za wystarczające dla potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu należy uznać przedłożenie zezwolenia na zbieranie wydanego przez
jakikolwiek organ. W pierwszej kolejności zauważyć bowiem należy, iż jakkolwiek
Zamawiający nie wskazał wprost, jaki organ w warunkach niniejszego postępowania jest
właściwy do wydania zezwolenia, to nie można pomijać, że w powoływanych
postanowieniach rozdziału V i VI SIWZ, wskazał na przepisy 41-44 ustawy o odpadach, co
jednoznacznie wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że chodziło o zezwolenia
wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów.
W ocenie Izby, nawet brak powołania się na przedmiotowe przepisy nie mógłby
uzasadniać twierdzeń Odwołującego o obowiązku przedłożenia zezwolenia na zbieranie
odpadów, które nie dotyczy miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Oceny działań
profesjonalnego podmiotu należy bowiem dokonywać przez pryzmat należytej staranności, z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (art. 355 §
k.c.). Przyjecie powyższego uzasadnia z kolei twierdzenie, że należyta staranność dłużnika
obejmuje także znajomość obowiązującego prawa, w tym w szczególności wymogów
dotyczących prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej oraz następstw
wynikających z ich niedochowania.
Nadto, nie można pomijać, iż sporne dokumenty miały potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej
działalności. Biorąc zaś pod uwagę okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu winny
być związane z przedmiotem zamówienia oraz fakt, że realizacja przedmiotu zamówienia, w
tym zbierania odpadów, ograniczona jest do danego terenu nie sposób twierdzić, że dla
wykazania spornego warunku możliwe było przedłożenie zezwolenia dotyczącego zbierania
odpadów na innym terenie niż ten, który został objęty przedmiotem zamówienia.
Przedstawienie przez Odwołującego decyzji wydanych przez Prezydenta Miasta Zabrze oraz
Prezydenta Miasta Ruda Śląska oznacza, że Odwołujący nie wykazał, iż jest uprawniony do
prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiocie zbierania odpadów na terenie gminy
Toszek. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.
Z powyższych przyczyn znajduje uzasadnienie czynność Zamawiającego w
przedmiocie wezwania Odwołującego do uzupełnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zezwoleń na zbieranie odpadów wydanych przez organ właściwy ze względu na
miejsce zbierania odpadów. Jednocześnie Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego, iż
zarzut ten jest spóźniony.
Zarzuty dotyczące braku podstaw do żądania spornych dokumentów, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia, należy uznać za spóźnione. Winny być bowiem zgłoszone
względem postanowień SIWZ. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że przedmiot
zamówienia obejmuje zbieranie odpadów w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o
odpadach. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zakresu przedmiotu zamówienia nie należy
oceniać na podstawie nazwy zamówienia. Ta, w okolicznościach niniejszej sprawy, została
zaczerpnięta z przepisu art. 6d ust. 1 ucpg. Dopiero analiza przedmiotu zamówienia pozwala
na właściwe określenie jego zakresu. W ocenie Izby, konieczność utworzenia i prowadzenia
przez wykonawcę Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów powoduje, że przedmiot
zamówienia obejmuje również zbieranie odpadów, w świetle powołanego przepisu. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że wskazaną czynność należy zaliczyć do czynności gromadzenia
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Należy również zwrócić uwagę, że
sam ustawodawca w odniesieniu do miejsc gromadzenia odpadów w sposób posortowany
posługuje się pojęciem „zbierania odpadów” oraz „punktów selektywnego zbierania odpadów
na terenie danej gminy” i „punktów zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego na terenie danej gminy”, zaś w odniesieniu do podmiotu zajmującego się
tego rodzaju działalnością używa określenia „zbierający” (art. 3 ust. 2 pkt 9 lit. d i e upcg), co
jednoznacznie wskazuje na wolę ustawodawcy o zakwalifikowaniu rzeczonych czynności do
zbierania odpadów. Nadto, pojęcie „selektywnego zbierania” ustawodawca zdefiniował jako
czynność zbierania (art. 3 pkt 24 ustawy o odpadach).
Na charakter powadzenia Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów zwrócił
również uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie numer 8, udzielonej w
wyjaśnieniach z dnia 23.04.2013 r. Powyższe stanowisko nie budziło sprzeciwu i wątpliwości
Odwołującego, stąd należy przyjąć, że kwestionowanie zakresu przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji warunków udziału w postępowaniu stanowi element strategii procesowej
Odwołującego i budowania argumentacji jedynie na potrzeby niniejszego odwołania.
Oczywiście bez znaczenia jest również okoliczność, że Gminny Punkt Selektywnej
Zbiórki Odpadów należy uruchomić w ciągu 1 miesiąca od daty podpisania umowy a brak
sankcji w postaci kar umownych. Po pierwsze, powyższe nie powoduje, że realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie niniejszego zamówienia może być pominięta, nie
wyłącza to również odpowiedzialności wykonawcy w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej.
Bezzasadny jest również argument, że wymogi przepisu art. 42 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy
o odpadach, w warunkach niniejszego zamówienia, uniemożliwiają uzyskanie wymaganych
zezwoleń. Przeczą temu po pierwsze działania podjęte przez Przystępującego. Po drugie,
dochowanie należytej staranności wymaga, aby wykonawca, który zamierza realizować
zamówienie przygotował się do niego w sposób, który umożliwia jego realizację w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego.
Legalność działań Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia spornych
dokumentów i wykluczenia Odwołującego z postępowania czyni chybionym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o.,
Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z
o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
A.S.A. Eko Polska Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych van
Gansewinkel Górny Śląsk Sp. z o.o., ul. Lecha 10, 41-800 Zabrze na rzecz
Gminy Toszek, ul. Bolesława Chrobrego 2, 44-180 Toszek kwotę 3 600 zł 00 gr
(słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1407/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „odbiór i zagospodarowanie
odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie
gminy Toszek”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 29 marca 2013 r. pod numerem 2013/S 063-105624.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej i wykluczenia Odwołującego z postępowania, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez dokonanie
wykluczenia Odwołującego oraz odrzucenia jego oferty, mimo spełnienia wszystkich
warunków udziału w postępowaniu;
2. art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne skierowanie do Odwołującego
wezwania do uzupełnienia decyzji na zbieranie odpadów;
3. art. 7 ust. 1 oraz ust. 3 ustawy Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego oraz wybór
oferty najkorzystniejszej z naruszeniem zasady zachowania uczciwej konkurencji i
równego traktowania wykonawców, a co za tym idzie, udzielenie zamówienia
wykonawcy, którego oferta została wybrana niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, czynności wykluczenia Odwołującego oraz czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a także zasądzenie zwrotu kosztów
postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, iż z zapisów rozdziału V
oraz VI SIWZ nie wynikają żadne szczególne wymogi co do wymaganych zezwoleń. Przede
wszystkim Zamawiający nie wskazał konkretnego starosty powiatowego, który powinien być
właściwy miejscowo do wydania przedmiotowych decyzji. Fakt powołania tylko
poszczególnych artykułów ustawy o odpadach nie świadczy o wyborze konkretnego organu
upoważnionego do wydania decyzji.
Odwołujący wyjaśnił, iż wraz z ofertą przedłożył m.in. stosowne zezwolenia, wydane
w drodze decyzji administracyjnych na podstawie przepisów ustawy o odpadach, które to
decyzje na mocy przepisów przejściowych tejże ustawy stały się zezwoleniami na zbieranie,
określonymi w przepisach tejże ustawy o odpadach. Zezwolenia przedłożone przez
Odwołującego były, zdaniem Odwołującego, zgodne z powyższymi przepisami i zostały
wydane na ich podstawie.
Odwołujący podniósł, że nie może ponosić negatywnych konsekwencji braku
precyzyjnego wskazania przez Zamawiającego organu, który ma wydać przedmiotowe
decyzje. Zgodnie bowiem z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz
Sądów Okręgowych „okoliczność braku doprecyzowania w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia stosownych wymogów nie może negatywnie skutkować dla wykonawcy” (wyrok
KIO z dnia 28 maja 2010 roku, sygn. akt KIO 868/10; wyrok Sądu Okręgowego w
Katowicach z dnia 20 marca 2007 roku, sygn. akt XIX Ga 80/07).
Za spóźnione, w ocenie Odwołującego, należy uznać dokonywane obecnie próby
nadinterpretowywania
postanowień
SIWZ
przez
Zamawiającego.
Opis
sposobu
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu powinien być precyzyjny i
jednoznaczny, tak, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mieli jasność,
co do tego, czy spełniają postawione przez Zamawiającego warunki udziału w
postępowaniu. Sporządzenie opisu spełniania warunków w sposób nieprecyzyjny i
niejednoznaczny, prowadzi bowiem w efekcie do dowolności oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu i uniemożliwiałby wykonawcom prawidłowe przygotowanie oferty.
Formułując warunek udziału w postępowaniu Zamawiający winien kierować się
celem, jakiemu zamawiane usługi mają służyć, a opis sposobu oceny spełniania warunków
udziału w postępowaniu nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom
zdolnym do jego realizacji. Każde wymaganie powinno znajdować uzasadnienie w
obiektywnych potrzebach Zamawiającego, związanych z realizacją przedmiotu zamówienia i
do niego proporcjonalnych.
Odwołujący stoi na stanowisku, że ewentualny wymóg przedstawienia przez
wykonawców zezwolenia na zbieranie odpadów (określonych rodzajów), wydanego przez
starostę gliwickiego, byłby niezgodny z ustawą Pzp. Zamawiający prowadzi bowiem przetarg
na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych (rozdz. III pkt 2 SIWZ), a nie na ich
zbieranie. Pojęciem „odbioru” posługuje się ustawa z dnia 13 września 1996 roku o
utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2012 roku, poz. 391 z późn. zm.;
zwana dalej „ucpg”), określając taką działalność jako działalność regulowaną, wymagającą
uzyskania wpisu do rejestru na podstawie art. 9b ust. 1 i 2 ucpg. Natomiast działalność,
polegająca na zbieraniu odpadów jest przedmiotem regulacji ustawy o odpadach, gdzie w
art. 3 ust. 1 pkt 34 zawarta jest definicja zbierania odpadów. Jednocześnie, jak słusznie
zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 8 kwietnia 2013 roku (sygn. akt KIO
644/13; KIO 647/13; KIO 648/13; KIO 658/13) „w żadnej z tych ustaw nie ma regulacji, z
której wynikałaby równoważność pojęciowa odbierania i zbierania odpadów.”
Nadto, nieekonomicznym rozwiązaniem dla Odwołującego byłoby rozpakowywanie
odebranych odpadów w celu magazynowania, po czym ponowne pakowanie odpadów,
skoro można odebrane odpady od razu przetransportować do właściwych instalacji, celem
rozładowania pojazdów, odbierających odpady od właścicieli nieruchomości.
W związku z powyższym, żądanie przez Zamawiającego od wykonawców zezwolenia
na zbieranie odpadów nie znajdowałoby uzasadnienia w kontekście wymagań określonych
w SIWZ. Biorąc bowiem pod uwagę zakres obowiązków określony w SIWZ, Wykonawca nie
jest zobowiązany do prowadzenia czynności, które należy zakwalifikować jako „zbieranie”
odpadów. Wykonawca po odebraniu odpadów od mieszkańców ma obowiązek
przetransportować je do określonych instalacji przetwarzania odpadów. Jednakże, czynność
odbierania odpadów komunalnych, zgodnie z powołanymi wyżej wymogami ustawowymi,
wykonawca może realizować na podstawie wpisu do rejestru działalności regulowanej i taki
wpis jest jedynym wymogiem określonym przez przepisy warunkujące czynności odbierania.
Postawienie przez Zamawiającego wymogu posiadania przez wykonawców zezwolenia na
zbieranie nie wynika z przepisów, a miało na celu wyłącznie ograniczenie dostępu do
zamówienia podmiotom, które są w stanie zrealizować zamówienia i zapewnienie
możliwości zaoferowania niekonkurencyjnej ceny przez wykonawcę, którego oferta została
wybrana jako najkorzystniejsza.
Powyższe, zdaniem Odwołującego, pozwala na stwierdzenie, iż brak było także
podstaw do żądania przez Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedłożenia
przez Odwołującego zezwolenia na zbieranie odpadów w myśl art. 41 i następnych ustawy o
odpadach.
Zdaniem Odwołującego, Zamawiający niewątpliwie naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp,
gdyż ofertę Odwołującego ocenił nierzetelnie, stronniczo i wybiórczo. Tak samo
Zamawiający potraktował logiczne i wyczerpujące wyjaśnienia Odwołującego, dotyczące
spełniania warunku posiadania uprawnień do wykonywania określonej działalności. Tym
samym, Zamawiający nie zapewnił poszanowania zasad uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców w postępowaniu, dążąc do wyraźnego preferowania wykonawcy,
którego ofertę wybrał jako najkorzystniejszą.
Odwołujący podkreślił, iż spośród czterech ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu, tylko jeden Wykonawca nie został z postępowania wykluczony, a jego oferta
nie została odrzucona. Działanie takie może zostać uznane za nieobiektywne oraz było
przejawem skrajnie nierównego traktowania wykonawców przez Zamawiającego.
Odrzucenie bądź wykluczenie aż trzech Wykonawców z czterech może świadczyć, w opinii
Odwołującego, właśnie o ograniczaniu konkurencji na rynku przez Zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Wśród warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania uprawnień do
wykonywania określonej działalności lub czynności Zamawiający wymienił zezwolenie na
zbieranie odpadów komunalnych o określonych kodach, wydane na podstawie art. 41-44
ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21), za wyjątkiem
podmiotów zwolnionych z uzyskania zezwoleń na podstawie art. 45 ww. ustawy oraz
zezwolenie na transport odpadów komunalnych, zgodnie z art. 233 ustawy z dnia 14 grudnia
2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) lub wpis do rejestru w zakresie, o którym
mowa w art. 50 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, o wskazanych
kodach (rozdz. V pkt 2 lit. a SIWZ). W celu wykazania spełniania warunków udziału w
postępowaniu, określonych w rozdziale V pkt 2 SIWZ, wykonawcy zobowiązani zostali do
dołączenia do oferty wskazanych zezwoleń (rozdział VI pkt 2 lit. b i c).
Zgodnie z rozdziałem III pkt 8 ppkt 8.1. i 8.9. SIWZ „Wykonawca na terenie Miasta
Toszek utworzy Gminny Punkt Selektywnej Zbiórki Odpadów (GPSZO) i wyposaży go w
odpowiednie kontenery i pojemniki do gromadzenia następujących odpadów: papier i tektura,
szkło, tworzywa sztuczne, metale, odpady ulegające biodegradacji, przeterminowane leki i
chemikalia, zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny, zużyte baterie i akumulatory, odpady
wielkogabarytowe, zużyte opony, odpady budowlane i rozbiórkowe. Gminny Punkt
Selektywnej Zbiórki Odpadów winien być udostępniony mieszkańcom Gminy Toszek
najpóźniej w terminie 1 miesiąca od daty podpisania umowy. Do czasu zorganizowania
GPSZO Wykonawca będzie realizować obowiązki wymienione w pkt 8.1.-8.8. w formie
kontenera mobilnego ustawionego w miejscu dostępnym dla mieszkańców Gminy Toszek.”
Pismem z dnia 22.05.2013 r. Zamawiający wezwał Odwołującego, w trybie przepisu
art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do przedłożenia wymaganego w rozdziale V pkt 2 lit. a zezwolenia
na zbieranie odpadów o wskazanych kodach. Zamawiający wskazał, że Odwołujący dołączył
do oferty dwa zezwolenia na zbieranie odpadów wydane w drodze decyzji administracyjnej:
dla lidera konsorcjum A.S.A Eko Polska sp. z o.o. z siedzibą w Zabrzu, wydane w dniu
09.11.2009 r. przez Prezydenta Miasta Zabrze oraz dla konsorcjanta Przedsiębiorstwa Usług
Komunalnych Van Gansewinkel Górny Śląsk z siedzibą w Rudzie Śląskiej, wydane w dniu
12.08.2010 r. przez Prezydenta Miasta Ruda Śląska. Zdaniem Zamawiającego,
przedmiotowych zezwoleń nie można uznać za potwierdzające spełnianie powołanego
warunku udziału w postępowaniu. „Odpady zbierane (gromadzone) będą bowiem w
Gminnym Punkcie Selektywnej Zbiórki Odpadów w Toszku, a zatem organem właściwym do
wydania stosownego zezwolenia jest Starosta Gliwicki, a w treści decyzji jako miejsce
prowadzenia działalności w zakresie zbierania odpadów powinien być wskazany teren
zlokalizowany w Toszku, a nie w Zabrzu, czy Rudzie Śląskiej. Wykonawca nie jest również
podmiotem zwolnionym z obowiązku posiadania przedmiotowego zezwolenia w myśl art. 45
ustawy o odpadach.”
W odpowiedzi na powyższe (pismo z dnia 27.05.2013 r.) Odwołujący wyjaśnił, że
„załączone do oferty wydane w drodze decyzji administracyjnej zezwolenia na zbieranie
odpadów potwierdzają spełnianie warunku posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…) W ofercie wykonawcy takie
zezwolenia, wydane w drodze decyzji administracyjnych na podstawie przepisów ustawy z
dnia 27 kwietnia 2001 r. o odpadach, które to decyzje na mocy przepisów przejściowych
(m.in. przepisu art. 232) ustawy z 14 grudnia 2012 r. o odpadach, stają się zezwoleniami na
zbieranie określonymi w przepisach „nowej” ustawy o odpadach, zawierające wszystkie
rodzaje odpadów określone przez Zamawiającego w treści SIWZ, zostały złożone. Należy w
tym miejscu zaznaczyć, iż zgodnie z zapisami Rozdziału V SIWZ – Warunki udziału w
postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny ich spełniania, a w szczególności
rozdziału VI SIWZ – Wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy w
celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie wynikają żadne
szczególne wymogi Zamawiającego co do przedmiotowych zezwoleń, w tym również
wskazania konkretnego starosty powiatowego, który byłby właściwy do wydania decyzji.”
Brak uzupełnienia wymaganych zezwoleń skutkował wykluczeniem Odwołującego z
postępowania, na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Zamawiający w
uzasadnieniu swojej decyzji wyjaśnił, że „Zamawiający formułując przedmiotowy warunek
wskazał kody odpadów, jakie winien obejmować dokument, a także powołał się na stosowne
przepisy ustawowe, które nakładają na Wykonawców zbierających odpady obowiązek
uzyskania i posiadania stosownego zezwolenia na zbieranie odpadów. Tym samym
Zamawiający nie nakazał uczestnikom postępowania wykazania się jakimiś szczególnymi
uprawnieniami ponad te, które wynikają z przepisów ustawowych. W opisie warunku udziału
w postępowaniu (rozdz. V pkt 2a tiret pierwszy SIWZ) wskazano, iż przedmiotowe
zezwolenie na zbieranie odpadów winno być wydane na podstawie art. 41-44 ustawy z dnia
14 grudnia 2012 r. o odpadach. Skoro art. 41 ust. 2 i 3 stanowi wprost, że dokument ten
wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania
odpadów, którym w odniesieniu do niniejszej sprawy jest Starosta Gliwicki, to Zamawiający
nie może dokonywać wykładni powyższego przepisu w sposób zgoła odmienny i uznać, iż
przedłożone przez Wykonawcę zezwolenie wyczerpuje wymogi ustawowe. Tym samym,
kierując się literalnym brzmieniem powyższego przepisu, należy uznać, iż załączona do
oferty decyzji nie czyni zadość wymaganiom określonym przez Zamawiającego w zakresie
wykazania spełniania warunku dotyczącego posiadania uprawnień do wykonywania
określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich
posiadania, gdyż została wydana przez niewłaściwy organ.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 41 ust. 2 ustawy o odpadach z dnia 14 grudnia 2012 r. (Dz.
U. z 2013 r. poz. 21) zezwolenie na zbieranie odpadów i zezwolenie na przetwarzanie
odpadów wydaje, w drodze decyzji, organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce
zbierania lub przetwarzania odpadów. Literalna wykładania przywołanego przepisu pozwala
dojść do jednoznacznego wniosku, że zezwolenie na zbieranie odpadów powinno być
wydane przez organ właściwy odpowiednio ze względu na miejsce zbierania odpadów.
Organy właściwe do wydania zezwolenia zostały wskazane w przepisie art. 41 ust. 3
ustawy o odpadach. Skoro zaś przedmiotem niniejszego zamówienia jest odbiór i
zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości zamieszkałych
położonych na terenie gminy Toszek, a także utworzenie na terenie Miasta Toszek
Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów (rozdział III pkt 8 SIWZ), to tym samym,
wykonawca ubiegający się o udzielenie niniejszego zamówienia powinien legitymować się
zezwoleniem wydanym przez organ właściwy dla gminy Toszek, czyli przez starostę
gliwickiego, bowiem na tym ternie odbywać się będzie zbieranie odpadów.
Bez wpływu na ocenę powyższego pozostaje okoliczność, że mocą przepisu art. 232
ust. 1 ustawy o odpadach, zezwolenia na zbieranie odpadów oraz zezwolenia na odzysk lub
unieszkodliwianie odpadów wydane na podstawie przepisów dotychczasowych stają się
odpowiednio zezwoleniami na zbieranie odpadów i zezwoleniami na przetwarzanie
odpadów, w rozumieniu przepisów niniejszej ustawy. W poprzednio obowiązującym stanie
prawnym (art. 28 ust. 3 pkt 1) organem właściwym do wydania zezwolenia na zbieranie
odpadów był regionalny dyrektor ochrony środowiska albo starosta właściwy ze względu na
miejsce zbierania odpadów. Powyższe pokazuje, że uprawnienie do wykonywania spornych
czynności również związane było z miejscem, w którym były realizowane.
Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że wobec braku
wskazania przez Zamawiającego na obowiązek legitymowania się zezwoleniem wydanym
przez konkretny organ, za wystarczające dla potwierdzenia warunków udziału w
postępowaniu należy uznać przedłożenie zezwolenia na zbieranie wydanego przez
jakikolwiek organ. W pierwszej kolejności zauważyć bowiem należy, iż jakkolwiek
Zamawiający nie wskazał wprost, jaki organ w warunkach niniejszego postępowania jest
właściwy do wydania zezwolenia, to nie można pomijać, że w powoływanych
postanowieniach rozdziału V i VI SIWZ, wskazał na przepisy 41-44 ustawy o odpadach, co
jednoznacznie wskazuje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, że chodziło o zezwolenia
wydane przez organ właściwy ze względu na miejsce zbierania odpadów.
W ocenie Izby, nawet brak powołania się na przedmiotowe przepisy nie mógłby
uzasadniać twierdzeń Odwołującego o obowiązku przedłożenia zezwolenia na zbieranie
odpadów, które nie dotyczy miejsca realizacji przedmiotu zamówienia. Oceny działań
profesjonalnego podmiotu należy bowiem dokonywać przez pryzmat należytej staranności, z
uwzględnieniem zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej (art. 355 §
k.c.). Przyjecie powyższego uzasadnia z kolei twierdzenie, że należyta staranność dłużnika
obejmuje także znajomość obowiązującego prawa, w tym w szczególności wymogów
dotyczących prowadzenia określonego rodzaju działalności gospodarczej oraz następstw
wynikających z ich niedochowania.
Nadto, nie można pomijać, iż sporne dokumenty miały potwierdzać spełnianie
warunku udziału w postępowaniu w zakresie uprawnień do prowadzenia określonej
działalności. Biorąc zaś pod uwagę okoliczność, że warunki udziału w postępowaniu winny
być związane z przedmiotem zamówienia oraz fakt, że realizacja przedmiotu zamówienia, w
tym zbierania odpadów, ograniczona jest do danego terenu nie sposób twierdzić, że dla
wykazania spornego warunku możliwe było przedłożenie zezwolenia dotyczącego zbierania
odpadów na innym terenie niż ten, który został objęty przedmiotem zamówienia.
Przedstawienie przez Odwołującego decyzji wydanych przez Prezydenta Miasta Zabrze oraz
Prezydenta Miasta Ruda Śląska oznacza, że Odwołujący nie wykazał, iż jest uprawniony do
prowadzenia działalności gospodarczej w przedmiocie zbierania odpadów na terenie gminy
Toszek. Zatem zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp należy uznać za
chybiony.
Z powyższych przyczyn znajduje uzasadnienie czynność Zamawiającego w
przedmiocie wezwania Odwołującego do uzupełnienia, w trybie przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp, zezwoleń na zbieranie odpadów wydanych przez organ właściwy ze względu na
miejsce zbierania odpadów. Jednocześnie Izba nie podziela twierdzeń Odwołującego, iż
zarzut ten jest spóźniony.
Zarzuty dotyczące braku podstaw do żądania spornych dokumentów, biorąc pod
uwagę przedmiot zamówienia, należy uznać za spóźnione. Winny być bowiem zgłoszone
względem postanowień SIWZ. Na marginesie należy jedynie zauważyć, że przedmiot
zamówienia obejmuje zbieranie odpadów w rozumieniu przepisu art. 3 ust. 1 pkt 34 ustawy o
odpadach. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, zakresu przedmiotu zamówienia nie należy
oceniać na podstawie nazwy zamówienia. Ta, w okolicznościach niniejszej sprawy, została
zaczerpnięta z przepisu art. 6d ust. 1 ucpg. Dopiero analiza przedmiotu zamówienia pozwala
na właściwe określenie jego zakresu. W ocenie Izby, konieczność utworzenia i prowadzenia
przez wykonawcę Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów powoduje, że przedmiot
zamówienia obejmuje również zbieranie odpadów, w świetle powołanego przepisu. Nie ulega
bowiem wątpliwości, że wskazaną czynność należy zaliczyć do czynności gromadzenia
odpadów przed ich transportem do miejsc przetwarzania. Należy również zwrócić uwagę, że
sam ustawodawca w odniesieniu do miejsc gromadzenia odpadów w sposób posortowany
posługuje się pojęciem „zbierania odpadów” oraz „punktów selektywnego zbierania odpadów
na terenie danej gminy” i „punktów zbierania zużytego sprzętu elektrycznego i
elektronicznego na terenie danej gminy”, zaś w odniesieniu do podmiotu zajmującego się
tego rodzaju działalnością używa określenia „zbierający” (art. 3 ust. 2 pkt 9 lit. d i e upcg), co
jednoznacznie wskazuje na wolę ustawodawcy o zakwalifikowaniu rzeczonych czynności do
zbierania odpadów. Nadto, pojęcie „selektywnego zbierania” ustawodawca zdefiniował jako
czynność zbierania (art. 3 pkt 24 ustawy o odpadach).
Na charakter powadzenia Gminnego Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów zwrócił
również uwagę sam Zamawiający w odpowiedzi na pytanie numer 8, udzielonej w
wyjaśnieniach z dnia 23.04.2013 r. Powyższe stanowisko nie budziło sprzeciwu i wątpliwości
Odwołującego, stąd należy przyjąć, że kwestionowanie zakresu przedmiotu zamówienia i w
konsekwencji warunków udziału w postępowaniu stanowi element strategii procesowej
Odwołującego i budowania argumentacji jedynie na potrzeby niniejszego odwołania.
Oczywiście bez znaczenia jest również okoliczność, że Gminny Punkt Selektywnej
Zbiórki Odpadów należy uruchomić w ciągu 1 miesiąca od daty podpisania umowy a brak
sankcji w postaci kar umownych. Po pierwsze, powyższe nie powoduje, że realizacja
przedmiotu zamówienia w zakresie niniejszego zamówienia może być pominięta, nie
wyłącza to również odpowiedzialności wykonawcy w reżimie odpowiedzialności
kontraktowej.
Bezzasadny jest również argument, że wymogi przepisu art. 42 ust. 2 pkt 4 i 5 ustawy
o odpadach, w warunkach niniejszego zamówienia, uniemożliwiają uzyskanie wymaganych
zezwoleń. Przeczą temu po pierwsze działania podjęte przez Przystępującego. Po drugie,
dochowanie należytej staranności wymaga, aby wykonawca, który zamierza realizować
zamówienie przygotował się do niego w sposób, który umożliwia jego realizację w terminie
zakreślonym przez Zamawiającego.
Legalność działań Zamawiającego w zakresie wezwania do uzupełnienia spornych
dokumentów i wykluczenia Odwołującego z postępowania czyni chybionym zarzut
naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w
wysokości 15.000,00 zł oraz wynagrodzenie pełnomocnika Zamawiającego w kwocie
3.600,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
