rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-06-27
rok: 2013
data dokumentu: 2013-06-27
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1408/13
KIO 1408/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 czerwca 2013 r. w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P…….. P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „P&M” P……… P………..
(pełnomocnik wykonawców), (2) J……….. K…………, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JOMAKO J……….. K……….., adres dla pełnomocnika:
Niebylec 196, 38-114 Niebylec w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2013 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P…….. P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „P&M” P……… P………..
(pełnomocnik wykonawców), (2) J……….. K…………, prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JOMAKO J……….. K……….., adres dla pełnomocnika:
Niebylec 196, 38-114 Niebylec w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny
Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) P……… P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PPHU „P&M” P………. P………… (pełnomocnik wykonawców), (2) J………. K……….,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J………. K……….., adres dla
pełnomocnika: Niebylec 196, 38-114 Niebylec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P……… P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „P&M” P……… P……….
(pełnomocnik wykonawców), (2) J……… K………., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JOMAKO J……… K…………, adres dla pełnomocnika:
Niebylec 196, 38-114 Niebylec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) P……….. P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„P&M” P………. P……… (pełnomocnik wykonawców), (2) J……….. K…………,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J………. K………..,
adres dla pełnomocnika: Niebylec 196, 38-114 Niebylec na rzecz Samodzielnego
Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1408/13
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Nr 1 w Rzeszowie (zwany dalej
Zamawiającym) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) na: „Termomodemizację budynków
Szpitala Miejskiego w ramach projektu pn. „Poprawa stanu i efektywności infrastruktury
energetycznej, poprzez termomodemizację budynków Szpitala Miejskiego w Rzeszowie”.
W dniu 12 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) P.......... P.........., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„P&M” P......... P......... (pełnomocnik wykonawców), (2) J.......... .......... prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J.......... K............. (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez dokonanie czynności niezgodnej z przepisami prawa tj. wykluczenie Odwołującego
z postępowania, art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa
wart. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych tj. „Wykazu robót budowlanych”, art. 89 ust. 1
pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, co jest konsekwencją zastosowania art. 24 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych, art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności informacyjnej w zakresie wykonawców, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, art. 92 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
informacyjnej w zakresie terminu, po upływie którego umowa w sprawie zamówienia
publicznego może być zawarta.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz powtórzenie
badania i oceny ofert i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu odnośnie podstaw
wykluczenia Odwołującego z postępowania, natomiast uznał za uzasadnione zarzuty
odnoszące się do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa zamówień publicznych. Wnosił
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli cześć podniesionych przez niego zarzutów znalazłaby potwierdzenie,
w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Na powyższą ocenę w ocenie Izby nie może mieć
wpływu, że – po udzieleniu w trybie art. 183 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych
zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy – Zamawiający zawarł już umowę w sprawie
zamówienia publicznego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione, chociaż
niektóre z podniesionych zarzutów się potwierdziły.
W pierwszej kolejności Izba zakreśliła granice rozpatrywanych merytorycznie
zarzutów. I tak, po pierwsze, Izba nie rozstrzygała co do zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 2 i 4 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zostały wniesione w postępowaniu poniżej
tzw. progów unijnych, a w postępowaniach tego rodzaju krąg możliwych do podniesienia
zarzutów ogranicza katalog czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że Zamawiający dostrzegł swoje
uchybienie i powtórzył czynność w zakresie wskazanych wyżej naruszeń. Izba uwzględnia
odwołanie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) – powyżej wskazane
naruszenia takiego wpływu nie miały, zresztą w związku z tak opisanymi naruszeniami
Odwołujący nie wnioskował o dokonanie żadnych nowych czynności.
Po drugie, Odwołujący podnosił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych zauważając, że skoro Zamawiający wykluczył go z postępowania, to powinien
również odrzucić jego ofertę – w podnoszeniu tak opisanego zarzutu Odwołujący nie ma
interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani nie może
ponieść żadnej szkody. Ponadto jest to uchybienie formalne, bez wpływu na wynik
postępowania i sytuację Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji merytorycznemu rozpatrzeniu podlegały zarzuty naruszenia art. 24
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (oraz art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych),
w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W tym zakresie, na podstawie
dokumentacji postępowania (kopia w aktach sprawy, oryginał okazał Zamawiający na
rozprawie), Izba ustaliła, co następuje:
1.
W celu wykazania spełnienia warunku (posiadania wiedzy i doświadczenia)
Zamawiający wymagał wykazania wykonania (1) ocieplenia ścian min. jednego budynku
o kubaturze min. 15 000 m3; oraz (2) jednego zamówienia polegającego na modernizacji
centralnego ogrzewania tj. na wymianie grzejników c.o. oraz instalacji c.o. o wartości min.
1 000 000,00 zł (brutto).
Na potwierdzenie spełnienia warunku należało złożyć wykaz robót i dowody, z których
wynikałoby, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty (tj. referencje).
2.
Odwołujący załączył do oferty wykaz robót i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie. W wykazie, pod dwiema pozycjami, wpisano tą samą robotę – wykonaną na
rzecz Gminy Lubaczów pn. „Rozbudowa i modernizacja Zespołu Szkolno Przedszkolnego
w Lisich Jamach wraz z budową Sali sportowej”. W obu pozycjach podano tą samą wartość
3 020 196.05 zł i kubaturę 15 112 m
3
.
3.
Zamawiający w dniu 22 maja 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W terminie Odwołujący złoży odpowiedź,
w której po pierwsze wskazywał, że w zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja Zespołu
Szkolno Przedszkolnego w Lisich Jamach wraz z budową Sali sportowej” została wykonana
termomodernizacja ścian budynku o kubaturze 15 112 m
3
i załączył zdjęcie
,,przedstawiające przedmiotowy budynek”, po drugie wskazał, ,,dokument referencji nie
służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzania spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu” i przywoływał w tym zakresie odpowiednie
orzecznictwo. Załączył także nowy wykaz, w którym, oprócz pozycji identycznych jak
w wykazie załączonym do oferty, wskazano prace wykonane dla GDDKiA o/Rzeszów
o wartości 3 827 233,52 zł pn. ,,Dobudowa i nadbudowa istniejącego budynku Laboratorium
Drogowego przy ul. Rejtana 8a w Rzeszowie”, w tym wykonanie wymiany grzejników c.o.
i instalacji c.o. o wartości 1 024 500,00 zł.
4.
Zamawiający zwrócił się do obu inwestorów (Gminy Lubaczów i GDDKiA
o/Rzeszów) w celu potwierdzenia zakresu wykonanych robót – Gmina Lubaczów
odpowiedziała, że w przedmiotowym zadaniu nie określono kubatury budynków,
a modernizacja instalacji sanitarnych wyniosła 355 508,18 zł (załączono ofertę wykonawcy),
natomiast GDDKiA o/Rzeszów wskazała, że prace wykonane na ich rzecz obejmowały
instalacje sanitarne i c.o. o wartości 273 000 brutto.
5.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie twierdził, że referencje służą jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania prac, a zakres robot wynika z oświadczenia
wykonawcy (wykazu robót), którego – jak wynikało z wypowiedzi Odwołującego –
Zamawiający nie ma prawa weryfikować. Co do wartości robót wskazanych przez siebie
w wykazie, podnosił, że tyko wykonawca wie, ile kosztuje wykonana robota. Podtrzymywał
stanowisko, że złożył oświadczenie zgodne z prawdą i ,,na tym etapie zbędne jest
przedstawianie kosztorysów czy faktur, ponieważ mają znaczenie drugorzędne”.
Przywoływał orzecznictwo KIO, z którego wynika, że referencje potwierdzają należyte
wykonanie prac, a nie ich zakres.
Wskazywał, że, zapoznając się z opisem warunków w postępowania, stwierdził, że warunki
spełnia, a do kwoty wynagrodzenia ryczałtowego dołożył duże sumy, za które inwestorzy nie
uiścili płatności, ponieważ nie były objęte umowami.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny i stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, Izba stwierdziła, że nie można uwzględnić zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający bowiem prawidłowo
wykluczył wykonawcę z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i prawidłowo zaniechał wzywania do złożenia wyjaśnień). Natomiast Izba stwierdziła, że
można mieć wątpliwości co do prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, z powodu podania
nieprawdziwych informacji, co jednak nie ma wpływu na rozstrzygnięcie (bądź wynik
postępowania czy sytuację Odwołującego w postępowaniu) – ponieważ Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo jako przesłankę wykluczenia wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych. Z tego powodu odwołanie zostało oddalone.
Odwołujący miał rację, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na
podstawie oświadczenia wykonawcy, zawartego w wykazie wykonanych prac. Nie miał
jednak racji twierdząc, że Zamawiający nie ma prawa weryfikować tego oświadczenia. Jeżeli
Zamawiający uzna, że oświadczenie wykonawcy odnośnie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jest niejasne, budzi wątpliwości, nie potwierdza jednoznacznie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, brakuje w nim wskazania niektórych elementów – ma
prawo je weryfikować, i to w dwojaki sposób – na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. poz. 231) lub art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykorzystał oba te sposoby. Nie
miał obowiązku, skoro zarówno odpowiedzi inwestorów, jak i pismo wykonawcy (brak
uzupełnienia dokumentów) nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oczekiwać dalszych wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ wcześniej uzyskane informacje nie budziły wątpliwości, że
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, na podstawie wykazu załączonego do oferty przez Odwołującego
Zamawiający miał prawo powziąć wątpliwości co do zakresu wykonanych przez
Odwołującego robót (w wykazie wskazano jedną pracę, na potwierdzenie obu warunków,
wiec nie wyróżniono elementów istotnych dla ustalenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu – tj. zakresu i wartości każdego z dwóch rodzajów robót
wymaganych przez Zamawiającego). Powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości nie
oznacza podważania przez Zamawiającego prawdziwości złożonych oświadczeń. Jeżeli
Zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków – wykonawca powinien takie dokumenty uzupełnić. Z odpowiedzi Odwołującego
na wezwanie, oraz później – z odwołania i stanowiska prezentowanego na rozprawie -
wynikało, że treść wezwania była dla niego jasna: Odwołujący jedynie kwestionował
zasadność wezwania, a na dowód kubatury budynku przedstawił zdjęcie obiektu. Oczywiste
jest, że ze zdjęcia nie można ustalić, jaką budynek ma kubaturę i czy odpowiada tym samym
postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że
posiada doświadczenie w ociepleniu ścian min. jednego budynku o kubaturze min.
15 000 m
3
. Skoro nie wykazał powyższego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dalsze wzywanie go do wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest zbędne. Odwołujący nie może się
skutecznie powoływać na odpowiedź inwestora, z której wynika, że ,,kubatury budynków nie
określono w dokumentacji technicznej”; wszakże w wykazie załączonym do oferty podał
kubaturę 15 112 m
3
, jest to konkretna wielkość i musiała być obliczona przez niego na innej
podstawie, niż załączone do udzielonej odpowiedzi zdjęcie. Powyższe okoliczności
uprawniały Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Co do wartości wykonanych prac, ostatecznie w toku postępowania odwoławczego
nie ustalono ich wartości. Nie było to konieczne, bowiem, jak wynika z wcześniejszych
wywodów, ustalono ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zatem bezcelowe było dalsze
badanie, czy Odwołujący podlega wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, tj. z powodu podania nieprawdziwych informacji. Nie można
było ustalić wartości wykonanych robót, ponieważ Odwołujący sam wskazywał, że nie potrafi
przedstawić w tym zakresie żadnych dowodów, twierdząc, że wartość robót jest znana tylko
jemu, a rozliczenia prowadzonych inwestycji były skomplikowane, przy czym kwoty
wynikające z zawartych umów czy złożonych przez niego ofert są zaniżone, ponieważ
w trakcie robót Odwołujący poniósł koszty znacznie wyższe, niż początkowo zakładał.
Nie można nie zauważyć, że wartość modernizacji c.o. w kwocie 355 508,18 zł wynikająca
z oferty Odwołującego złożonej na rzez Gminy Lubaczów jest radykalnie mniejsza od kwoty
1 000 000,00 zł (wymaganej przez Zamawiającego w opisie warunku udziału
w postępowaniu). Jeżeli Odwołujący podaje, że w rzeczywistości była to znacznie większa
kwota (tak samo oświadczał w związku z robotą wykonywaną na rzecz GDDKiA o/Rzeszów),
to nie może poprzestawać na twierdzeniu – jeżeli wyraża wolę popierania podniesionych
zarzutów - że ,,dołożył do kwoty wynagrodzenia ryczałtowego duże sumy”, a ,,obecnie nie
ma możliwości wykazania wysokości dodatkowo poniesionych kosztów ze względu na
złożoność finansowania tejże inwestycji” (jak oświadczył na rozprawie). Ciężar dowodu
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w takiej sytuacji ciąży na
wykonawcy (zresztą, składanie dowodów na rozprawie w tym zakresie byłoby spóźnione;
Odwołujący powinien wykazać spełnienie warunków najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego).
W takich okolicznościach dziwi podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych – skoro sam Odwołujący na rozprawie podaje, że nie jest
w stanie w żaden sposób uprawdopodobnić spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
nie ma powodów, dla których Zamawiający miałby go wzywać do składania wyjaśnień.
Podsumowując, Odwołujący błędnie twierdził, że Zamawiający nie ma prawa
zweryfikować jego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może opierać się
jedynie na własnym subiektywnym przekonaniu odnośnie spełnienia warunków; spełnienie
warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać z dokumentów, które wykonawca musi
być gotowy przedstawić na wypadek żądania przez Zamawiającego. W odpowiedzi na
wezwanie Odwołujący takich dokumentów nie złożył, co więcej, na rozprawie twierdził, że nie
jest w stanie ich dostarczyć. W konsekwencji, skoro Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podlegał wykluczeniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, a inne
ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych nie mają wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: (1) P……… P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą
PPHU „P&M” P………. P………… (pełnomocnik wykonawców), (2) J………. K……….,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J………. K……….., adres dla
pełnomocnika: Niebylec 196, 38-114 Niebylec i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr
(słownie: dziesięć tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: (1) P……… P………..,
prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU „P&M” P……… P……….
(pełnomocnik wykonawców), (2) J……… K………., prowadząca działalność
gospodarczą pod firmą JOMAKO J……… K…………, adres dla pełnomocnika:
Niebylec 196, 38-114 Niebylec tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia:
(1) P……….. P……….., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„P&M” P………. P……… (pełnomocnik wykonawców), (2) J……….. K…………,
prowadząca działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J………. K………..,
adres dla pełnomocnika: Niebylec 196, 38-114 Niebylec na rzecz Samodzielnego
Publicznego Zespołu Opieki Zdrowotnej nr 1, ul. Czackiego 2, 35-051 Rzeszów
kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą
koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący: …………………………
Sygn. akt KIO 1408/13
U z a s a d n i e n i e
I. Samodzielny Publiczny Zespół Opieki Zdrowotnej Nr 1 w Rzeszowie (zwany dalej
Zamawiającym) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego o wartości zamówienia
poniżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759
z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień publicznych) na: „Termomodemizację budynków
Szpitala Miejskiego w ramach projektu pn. „Poprawa stanu i efektywności infrastruktury
energetycznej, poprzez termomodemizację budynków Szpitala Miejskiego w Rzeszowie”.
W dniu 12 czerwca 2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie
zamówienia: (1) P.......... P.........., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU
„P&M” P......... P......... (pełnomocnik wykonawców), (2) J.......... .......... prowadząca
działalność gospodarczą pod firmą JOMAKO J.......... K............. (dalej: Odwołujący) wnieśli
odwołanie, w którym zarzucili Zamawiającemu naruszenie art. 7 Prawa zamówień
publicznych poprzez naruszenie zasady zapewniającej zachowanie uczciwej konkurencji
oraz równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
poprzez dokonanie czynności niezgodnej z przepisami prawa tj. wykluczenie Odwołującego
z postępowania, art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie czynności
wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczeń i dokumentów, o których mowa
wart. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych tj. „Wykazu robót budowlanych”, art. 89 ust. 1
pkt 5 Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
odrzucenia oferty Odwołującego, co jest konsekwencją zastosowania art. 24 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych, art. 92 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych poprzez
zaniechanie przez Zamawiającego czynności informacyjnej w zakresie wykonawców, których
oferty zostały odrzucone, podając uzasadnienie faktyczne i prawne, art. 92 ust. 1 pkt 4
Prawa zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego czynności
informacyjnej w zakresie terminu, po upływie którego umowa w sprawie zamówienia
publicznego może być zawarta.
W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz powtórzenie
badania i oceny ofert i wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu odnośnie podstaw
wykluczenia Odwołującego z postępowania, natomiast uznał za uzasadnione zarzuty
odnoszące się do naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 2 i 4 Prawa zamówień publicznych. Wnosił
o oddalenie odwołania.
Do postępowania odwoławczego nikt nie przystąpił.
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli cześć podniesionych przez niego zarzutów znalazłaby potwierdzenie,
w wyniku czego zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, wówczas Odwołujący miałby
szansę na uzyskanie zamówienia. Na powyższą ocenę w ocenie Izby nie może mieć
wpływu, że – po udzieleniu w trybie art. 183 ust. 2 zd. drugie Prawa zamówień publicznych
zgody na uchylenie zakazu zawarcia umowy – Zamawiający zawarł już umowę w sprawie
zamówienia publicznego.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione, chociaż
niektóre z podniesionych zarzutów się potwierdziły.
W pierwszej kolejności Izba zakreśliła granice rozpatrywanych merytorycznie
zarzutów. I tak, po pierwsze, Izba nie rozstrzygała co do zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1
pkt 2 i 4 Prawa zamówień publicznych, ponieważ zostały wniesione w postępowaniu poniżej
tzw. progów unijnych, a w postępowaniach tego rodzaju krąg możliwych do podniesienia
zarzutów ogranicza katalog czynności wymienionych w art. 180 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych. Niezależnie od powyższego, wskazać należy, że Zamawiający dostrzegł swoje
uchybienie i powtórzył czynność w zakresie wskazanych wyżej naruszeń. Izba uwzględnia
odwołanie wówczas, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ na
wynik postępowania (art. 192 ust. 2 Prawa zamówień publicznych) – powyżej wskazane
naruszenia takiego wpływu nie miały, zresztą w związku z tak opisanymi naruszeniami
Odwołujący nie wnioskował o dokonanie żadnych nowych czynności.
Po drugie, Odwołujący podnosił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień
publicznych zauważając, że skoro Zamawiający wykluczył go z postępowania, to powinien
również odrzucić jego ofertę – w podnoszeniu tak opisanego zarzutu Odwołujący nie ma
interesu, o którym mowa w art. 179 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, ani nie może
ponieść żadnej szkody. Ponadto jest to uchybienie formalne, bez wpływu na wynik
postępowania i sytuację Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego.
W konsekwencji merytorycznemu rozpatrzeniu podlegały zarzuty naruszenia art. 24
ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych (oraz art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych),
w związku z wykluczeniem Odwołującego z postępowania. W tym zakresie, na podstawie
dokumentacji postępowania (kopia w aktach sprawy, oryginał okazał Zamawiający na
rozprawie), Izba ustaliła, co następuje:
1.
W celu wykazania spełnienia warunku (posiadania wiedzy i doświadczenia)
Zamawiający wymagał wykazania wykonania (1) ocieplenia ścian min. jednego budynku
o kubaturze min. 15 000 m3; oraz (2) jednego zamówienia polegającego na modernizacji
centralnego ogrzewania tj. na wymianie grzejników c.o. oraz instalacji c.o. o wartości min.
1 000 000,00 zł (brutto).
Na potwierdzenie spełnienia warunku należało złożyć wykaz robót i dowody, z których
wynikałoby, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty (tj. referencje).
2.
Odwołujący załączył do oferty wykaz robót i dokumenty potwierdzające ich należyte
wykonanie. W wykazie, pod dwiema pozycjami, wpisano tą samą robotę – wykonaną na
rzecz Gminy Lubaczów pn. „Rozbudowa i modernizacja Zespołu Szkolno Przedszkolnego
w Lisich Jamach wraz z budową Sali sportowej”. W obu pozycjach podano tą samą wartość
3 020 196.05 zł i kubaturę 15 112 m
3
.
3.
Zamawiający w dniu 22 maja 2013 r. na podstawie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych wezwał Odwołującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W terminie Odwołujący złoży odpowiedź,
w której po pierwsze wskazywał, że w zadaniu pn. „Rozbudowa i modernizacja Zespołu
Szkolno Przedszkolnego w Lisich Jamach wraz z budową Sali sportowej” została wykonana
termomodernizacja ścian budynku o kubaturze 15 112 m
3
i załączył zdjęcie
,,przedstawiające przedmiotowy budynek”, po drugie wskazał, ,,dokument referencji nie
służy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego potwierdzania spełnienia przez
wykonawcę warunku udziału w postępowaniu” i przywoływał w tym zakresie odpowiednie
orzecznictwo. Załączył także nowy wykaz, w którym, oprócz pozycji identycznych jak
w wykazie załączonym do oferty, wskazano prace wykonane dla GDDKiA o/Rzeszów
o wartości 3 827 233,52 zł pn. ,,Dobudowa i nadbudowa istniejącego budynku Laboratorium
Drogowego przy ul. Rejtana 8a w Rzeszowie”, w tym wykonanie wymiany grzejników c.o.
i instalacji c.o. o wartości 1 024 500,00 zł.
4.
Zamawiający zwrócił się do obu inwestorów (Gminy Lubaczów i GDDKiA
o/Rzeszów) w celu potwierdzenia zakresu wykonanych robót – Gmina Lubaczów
odpowiedziała, że w przedmiotowym zadaniu nie określono kubatury budynków,
a modernizacja instalacji sanitarnych wyniosła 355 508,18 zł (załączono ofertę wykonawcy),
natomiast GDDKiA o/Rzeszów wskazała, że prace wykonane na ich rzecz obejmowały
instalacje sanitarne i c.o. o wartości 273 000 brutto.
5.
Odwołujący w odwołaniu i na rozprawie twierdził, że referencje służą jedynie
potwierdzeniu należytego wykonania prac, a zakres robot wynika z oświadczenia
wykonawcy (wykazu robót), którego – jak wynikało z wypowiedzi Odwołującego –
Zamawiający nie ma prawa weryfikować. Co do wartości robót wskazanych przez siebie
w wykazie, podnosił, że tyko wykonawca wie, ile kosztuje wykonana robota. Podtrzymywał
stanowisko, że złożył oświadczenie zgodne z prawdą i ,,na tym etapie zbędne jest
przedstawianie kosztorysów czy faktur, ponieważ mają znaczenie drugorzędne”.
Przywoływał orzecznictwo KIO, z którego wynika, że referencje potwierdzają należyte
wykonanie prac, a nie ich zakres.
Wskazywał, że, zapoznając się z opisem warunków w postępowania, stwierdził, że warunki
spełnia, a do kwoty wynagrodzenia ryczałtowego dołożył duże sumy, za które inwestorzy nie
uiścili płatności, ponieważ nie były objęte umowami.
Oceniając tak ustalony stan faktyczny i stanowisko prezentowane przez
Odwołującego, Izba stwierdziła, że nie można uwzględnić zarzutów naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych (Zamawiający bowiem prawidłowo
wykluczył wykonawcę z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu
i prawidłowo zaniechał wzywania do złożenia wyjaśnień). Natomiast Izba stwierdziła, że
można mieć wątpliwości co do prawidłowości wykluczenia Odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Prawa zamówień publicznych, z powodu podania
nieprawdziwych informacji, co jednak nie ma wpływu na rozstrzygnięcie (bądź wynik
postępowania czy sytuację Odwołującego w postępowaniu) – ponieważ Izba uznała, że
Zamawiający prawidłowo jako przesłankę wykluczenia wskazał art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa
zamówień publicznych. Z tego powodu odwołanie zostało oddalone.
Odwołujący miał rację, że spełnienie warunków udziału w postępowaniu ocenia się na
podstawie oświadczenia wykonawcy, zawartego w wykazie wykonanych prac. Nie miał
jednak racji twierdząc, że Zamawiający nie ma prawa weryfikować tego oświadczenia. Jeżeli
Zamawiający uzna, że oświadczenie wykonawcy odnośnie spełnienia warunków udziału
w postępowaniu jest niejasne, budzi wątpliwości, nie potwierdza jednoznacznie spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, brakuje w nim wskazania niektórych elementów – ma
prawo je weryfikować, i to w dwojaki sposób – na podstawie § 1 ust. 5 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich
może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być
składane (Dz.U. poz. 231) lub art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych. Zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia wykorzystał oba te sposoby. Nie
miał obowiązku, skoro zarówno odpowiedzi inwestorów, jak i pismo wykonawcy (brak
uzupełnienia dokumentów) nie potwierdzały spełnienia warunków udziału w postępowaniu,
oczekiwać dalszych wyjaśnień od wykonawcy na podstawie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, ponieważ wcześniej uzyskane informacje nie budziły wątpliwości, że
wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
W ocenie Izby, na podstawie wykazu załączonego do oferty przez Odwołującego
Zamawiający miał prawo powziąć wątpliwości co do zakresu wykonanych przez
Odwołującego robót (w wykazie wskazano jedną pracę, na potwierdzenie obu warunków,
wiec nie wyróżniono elementów istotnych dla ustalenia spełnienia przez wykonawcę
warunków udziału w postępowaniu – tj. zakresu i wartości każdego z dwóch rodzajów robót
wymaganych przez Zamawiającego). Powzięcie przez Zamawiającego wątpliwości nie
oznacza podważania przez Zamawiającego prawdziwości złożonych oświadczeń. Jeżeli
Zamawiający wezwie wykonawcę do uzupełnienia dokumentów, potwierdzających spełnienie
warunków – wykonawca powinien takie dokumenty uzupełnić. Z odpowiedzi Odwołującego
na wezwanie, oraz później – z odwołania i stanowiska prezentowanego na rozprawie -
wynikało, że treść wezwania była dla niego jasna: Odwołujący jedynie kwestionował
zasadność wezwania, a na dowód kubatury budynku przedstawił zdjęcie obiektu. Oczywiste
jest, że ze zdjęcia nie można ustalić, jaką budynek ma kubaturę i czy odpowiada tym samym
postawionemu warunkowi udziału w postępowaniu. Tym samym Odwołujący nie wykazał, że
posiada doświadczenie w ociepleniu ścian min. jednego budynku o kubaturze min.
15 000 m
3
. Skoro nie wykazał powyższego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, dalsze wzywanie go do wyjaśnień
w trybie art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych jest zbędne. Odwołujący nie może się
skutecznie powoływać na odpowiedź inwestora, z której wynika, że ,,kubatury budynków nie
określono w dokumentacji technicznej”; wszakże w wykazie załączonym do oferty podał
kubaturę 15 112 m
3
, jest to konkretna wielkość i musiała być obliczona przez niego na innej
podstawie, niż załączone do udzielonej odpowiedzi zdjęcie. Powyższe okoliczności
uprawniały Zamawiającego do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych.
Co do wartości wykonanych prac, ostatecznie w toku postępowania odwoławczego
nie ustalono ich wartości. Nie było to konieczne, bowiem, jak wynika z wcześniejszych
wywodów, ustalono ponad wszelką wątpliwość, że Odwołujący podlega wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Prawa zamówień publicznych, zatem bezcelowe było dalsze
badanie, czy Odwołujący podlega wykluczeniu również na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3
Prawa zamówień publicznych, tj. z powodu podania nieprawdziwych informacji. Nie można
było ustalić wartości wykonanych robót, ponieważ Odwołujący sam wskazywał, że nie potrafi
przedstawić w tym zakresie żadnych dowodów, twierdząc, że wartość robót jest znana tylko
jemu, a rozliczenia prowadzonych inwestycji były skomplikowane, przy czym kwoty
wynikające z zawartych umów czy złożonych przez niego ofert są zaniżone, ponieważ
w trakcie robót Odwołujący poniósł koszty znacznie wyższe, niż początkowo zakładał.
Nie można nie zauważyć, że wartość modernizacji c.o. w kwocie 355 508,18 zł wynikająca
z oferty Odwołującego złożonej na rzez Gminy Lubaczów jest radykalnie mniejsza od kwoty
1 000 000,00 zł (wymaganej przez Zamawiającego w opisie warunku udziału
w postępowaniu). Jeżeli Odwołujący podaje, że w rzeczywistości była to znacznie większa
kwota (tak samo oświadczał w związku z robotą wykonywaną na rzecz GDDKiA o/Rzeszów),
to nie może poprzestawać na twierdzeniu – jeżeli wyraża wolę popierania podniesionych
zarzutów - że ,,dołożył do kwoty wynagrodzenia ryczałtowego duże sumy”, a ,,obecnie nie
ma możliwości wykazania wysokości dodatkowo poniesionych kosztów ze względu na
złożoność finansowania tejże inwestycji” (jak oświadczył na rozprawie). Ciężar dowodu
w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu w takiej sytuacji ciąży na
wykonawcy (zresztą, składanie dowodów na rozprawie w tym zakresie byłoby spóźnione;
Odwołujący powinien wykazać spełnienie warunków najpóźniej w odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego).
W takich okolicznościach dziwi podnoszenie w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 26 ust. 4
Prawa zamówień publicznych – skoro sam Odwołujący na rozprawie podaje, że nie jest
w stanie w żaden sposób uprawdopodobnić spełnienia warunków udziału w postępowaniu, to
nie ma powodów, dla których Zamawiający miałby go wzywać do składania wyjaśnień.
Podsumowując, Odwołujący błędnie twierdził, że Zamawiający nie ma prawa
zweryfikować jego oświadczenia co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego nie może opierać się
jedynie na własnym subiektywnym przekonaniu odnośnie spełnienia warunków; spełnienie
warunków udziału w postępowaniu powinno wynikać z dokumentów, które wykonawca musi
być gotowy przedstawić na wypadek żądania przez Zamawiającego. W odpowiedzi na
wezwanie Odwołujący takich dokumentów nie złożył, co więcej, na rozprawie twierdził, że nie
jest w stanie ich dostarczyć. W konsekwencji, skoro Odwołujący nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu, podlegał wykluczeniu.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 i art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, a inne
ewentualne naruszenia przepisów Prawa zamówień publicznych nie mają wpływu na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, dlatego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
