rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-01
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-01
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1428/13
KIO 1428/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 1 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL POLSKA Sp. z .o.o., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez „Wodociągi
Płockie” Sp. z o.o., ul. harc. A. Gradowskiego 11, 09-402 Płock
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., Molewski Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-
860 Chodecz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
B. wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL POLSKA Sp. z .o.o., ul.
Grzybowska 87, 00-844 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez „Wodociągi
Płockie” Sp. z o.o., ul. harc. A. Gradowskiego 11, 09-402 Płock
przy udziale:
A. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe HYDROBUD Sp. z o.o., Molewski Sp. z o.o., ul. Kaliska 11, 87-
860 Chodecz zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie odwołującego
B. wykonawcy Skanska S.A., ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa
zgłaszającego
swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL POLSKA Sp. z .o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL
POLSKA Sp. z .o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1428/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie osiedli Góry i
Ciechomice”, realizowane w ramach projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na
terenie Miasta Płocka, etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2013 r. pod numerem 2013/S 031-048545.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez Skanska S.A. i zaniechania przez Zamawiającego wezwana wskazanego
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, zachowanie Zamawiającego stanowi
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
powyższym sformułował następujące żądania: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Skanska i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz wezwania Skanska S.A., w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że najkorzystniejsza oferta
opiewała na kwotę 13.646.918,78 zł brutto. Kolejne oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu opiewały na kwotę: oferta Odwołującego - 16.586.921,57 zł, oferta
konsorcjum firm w składzie: M………… Sp. z o.o. oraz P.W. Hydrobud Sp. z o.o. -
17.684.665,71 zł, oferta Pol-Aqua S.A. - 17.980.000,00 zł, oferta konsorcjum firm w składzie:
Hydropol Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego Meliorex Sp. z o.o. -
19.554.819,80 zł. Zamawiający na realizację niniejszego zamówienia przewidział budżet w
wysokości: 30.750.000,00 zł.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Skanska S.A.
była o 17.103.081,22 zł (o 56%) niższa niż przewidziany przez Zamawiającego budżet, o
5.897.901,02 zł (o 30%) niższa niż oferta z najwyższą ceną złożona w niniejszym
postępowaniu oraz o 4.302.182,99 zł (o 24%) niższa niż średnia cena innych ofert.
Zdaniem Odwołującego, już wstępna analiza złożonych przez wykonawców
przedmiarów robót pozwała stwierdzić, iż wykonawca Skanska S.A. podał m.in. w pozycjach
związanych z wykonaniem wykopów wraz z niezbędnym odwodnieniem i umocnieniem
ścian wykopów oraz wywozem i unieszkodliwieniem gruntu wraz z podłożami sypkimi pod
rurociągi oraz w pozycjach związanych z obsypką piaskową oraz zasypaniem wykopów
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem kwoty znacznie niższe niż pozostali oferenci.
Zatem, zważywszy na stopień odbiegania ceny oferty wykonawcy Skanska S.A.
zarówno od ceny ofert innych wykonawców oraz od przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu oraz na odbieganie wartości pozycji wskazanych w przedmiarze, Zamawiający,
zdaniem Odwołującego, winien był, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócić się do wykonawcy Skanska S.A. o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Na obecnym etapie Zamawiający nie może mieć pewności, iż
zaproponowana przez wykonawcę Skanska S.A. cena jest ceną realistyczną, adekwatną do
zakresu i kosztów prac, składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
przedmiotu zamówienia powyżej jego rzeczywistych kosztów, w związku z czym, czy jest
ceną rynkową.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 25.000.000,00 zł (protokół
postępowania –druk ZP-PO), przy uwzględnieniu okoliczności, że Zamawiający przewidział
możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości
zamówienia podstawowego (pkt 6 części I IDW).
Ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtowały się na poziomie
wskazanym przez Odwołującego. Jeśli zaś idzie o ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji przedmiaru robót to stwierdzić należy, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie zaoferowało realizację robót z poz. 7
wspomnianego przedmiaru za cenę niższą niż wykonawca Skanska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, o zaistnieniu obowiązku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przesądza powzięcie przez zamawiającego wiedzy o rażącym odbieganiu ceny oferty od cen
pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, które
nie znajduje usprawiedliwienia w okolicznościach faktycznych, przy czym źródłem powstania
wątpliwości może być zarówno przeprowadzona przez zamawiającego analiza ekonomiczna
złożonych ofert, jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę.
Skoro w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający samodzielnie nie znalazł
podstaw do wdrożenia procedury wyjaśnień, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, odpowiedzi wymaga, czy fakty, na które powołuje się Odwołujący stanowią dostateczną
podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wspomnianych wątpliwości i wezwania
Skanska S.A. do wyjaśnień. Jednocześnie, w ocenie Izby, argumentacja podniesiona
w odwołaniu ograniczająca się do wskazana na różnice procentowe pomiędzy cenami
złożonych ofert, a także na stosunek ceny wybranej oferty do budżetu przeznaczonego na
realizację zamówienia nie przesądza o konieczności żądania wyjaśnień. Zdaniem Izby, są to
generalne wskazówki, dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wprost niewynikające
z tego ani z innych przepisów, dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być
adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.
Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z dnia 28
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 814/11) zauważono, że zamawiający porównując cenę oferty
najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek
VAT oraz z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać
się do doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości
gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50 % i nie stanowią o rażąco
niskiej cenie. Izba uznała ponadto, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie
jest [na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp] możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez
ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i
bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności) wdrażaniem postępowania
wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawia się
również w orzecznictwie sądów okręgowych: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi,
że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 230/10).
Przechodząc do oceny argumentacji powołanej przez Odwołującego zauważyć
należy, iż wnioskowanie Odwołującego oparte o różnice arytmetyczne poszczególnych cen
jest obarczone błędem. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż wartość szacunkowa
zamówienia wynosi 25.000.000,00 zł, z uwzględnieniem 20% wartości zamówień
uzupełniających. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosi
ok. 20.800.000,00 zł, a powiększona o podatek VAT stanowi kwotę 25.584.000,00 zł, a nie
jak podaje Odwołujący 30.750.000,00 zł. W konsekwencji stwierdzić należy, iż cena oferty
najkorzystniejszej stanowi 53% wartości brutto zamówienia, oszacowanej przez
Zamawiającego i jest niższa o ok. 11.937.082,00 zł (46%) od wskazanej wartości, a nie jak
podaje Odwołujący o 17.103.081,22 zł (56%). Ponadto, zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący
pomija różnice występujące pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a cenami
poszczególnych ofert, z rankingu ofert, które wynoszą odpowiednio ok. 18%, 24% i 34%, a
dostrzega jedynie różnicę pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a ceną oferty z najwyższą
ceną i średnią ceną ofert.
Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że różnice te nie są pomijalne, to
jednakże doświadczenie życiowe wskazuje, że różnice występujące pomiędzy cenami
poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu zamówienia nie jest niczym nadzwyczajnym a
wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często spotykanym i znajdującym uzasadnienie, biorąc
pod uwagę sytuację rynkową. W okolicznościach niniejszej sprawy wymaga również
uwzględnienia fakt, że Zamawiający na rozprawie przyznał, że szacował wartość
zamówienia z pewną ostrożnością (nadmiarem), bowiem intencją jego było prowadzenie
postępowania z uwzględnieniem regulacji właściwych dla postępowań powyżej tzw. progów
unijnych, ze względu na realizację zamówienia przy wykorzystania unijnych środków
finansowych. Nadto, nie należy również pomijać okoliczności wskazanych przez
Przystępującego, którym Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, iż realizacja dużego
kontraktu w sąsiedztwie zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania
pozwala obniżyć koszty wykonania inwestycji, o którą się ubiega.
W ocenie Izby, wskazanie przez Odwołującego na różnice występujące w cenach
jednostkowych pozycji 7 i 8 przedmiarów robót, dołączonych do ofert również nie świadczy o
potrzebie wdrożenia postępowania wyjaśniającego. Nie sposób pominąć, że cena
jednostkowa w pozycji 7 przedmiaru robót Skanska S.A. nie jest ceną najniższą, bowiem
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. zaoferowało cenę ok. 60% niższą.
Nadto, wypada również zwrócić uwagę, że wartość kwestionowanych pozycji nie ma
istotnego znaczenia, biorąc pod uwagę cenę danej oferty. Na uwagę zasługują również
twierdzenia Przystępującego, którym Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, że
Przystępujący dysponuje dokładnymi badaniami podłoża, w którym będą prowadzone
wykopy, co umożliwia dokładne skalkulowanie ceny oferty. Nadto, z realizowanego obecnie
kontraktu może przeznaczyć grunty na zasypki, co wypływa na możliwość obniżenia ceny.
Twierdzenia Odwołującego o jedynie przykładowym wskazaniu na ww. pozycje
przedmiaru obciążają jedynie Odwołującego i winny być traktowane jako odstąpienie od
powołania dalszych dowodów. Ciężar udowodnienia określonych faktów spoczywa na
Odwołującym, rolą Izby nie jest zaś poszukiwanie okoliczności uzasadniających tezy
formułowane przez Odwołującego.
Reasumując, stwierdzić należy, iż arytmetyczne porównanie cen poszczególnych
ofert i ustalenie ich relacji do budżetu, przeznaczonego na realizację zamówienia, nie
zawsze jest wystarczające dla powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do
zaoferowania ceny realnej. Dla oceny, czy uzasadnione jest żądanie wyjaśnień, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, niezbędna jest ocena całokształtu okoliczności
faktycznych danej sprawy. W ocenie Izby, podniesiona przez Odwołującego argumentacja
ograniczająca się w istocie do matematycznych wyliczeń, z pominięciem innych okoliczności,
nie daje podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający winien wezwać wykonawcę Skanska S.A.
do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z tych przyczyn zarzuty naruszenia
przepisów art. 90 ust. 1 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należy uznać za chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL POLSKA Sp. z .o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844
Warszawa i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: IDS-BUD S.A., TAHAL
POLSKA Sp. z .o.o., ul. Grzybowska 87, 00-844 Warszawa tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Płocku.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1428/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego pn.: „Budowa kanalizacji sanitarnej na terenie osiedli Góry i
Ciechomice”, realizowane w ramach projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki ściekowej na
terenie Miasta Płocka, etap II”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 lutego 2013 r. pod numerem 2013/S 031-048545.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
złożonej przez Skanska S.A. i zaniechania przez Zamawiającego wezwana wskazanego
Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących elementów oferty, mających wpływ na
wysokość ceny, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do
przedmiotu zamówienia. W ocenie Odwołującego, zachowanie Zamawiającego stanowi
naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 90 ust. 1 ustawy Pzp i w związku z
powyższym sformułował następujące żądania: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia
decyzji o wyborze jako najkorzystniejszej oferty firmy Skanska i powtórzenia czynności
badania i oceny ofert oraz wezwania Skanska S.A., w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, do
złożenia wyjaśnień.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podał, że najkorzystniejsza oferta
opiewała na kwotę 13.646.918,78 zł brutto. Kolejne oferty złożone w przedmiotowym
postępowaniu opiewały na kwotę: oferta Odwołującego - 16.586.921,57 zł, oferta
konsorcjum firm w składzie: M………… Sp. z o.o. oraz P.W. Hydrobud Sp. z o.o. -
17.684.665,71 zł, oferta Pol-Aqua S.A. - 17.980.000,00 zł, oferta konsorcjum firm w składzie:
Hydropol Sp. z o.o. oraz Przedsiębiorstwa Produkcyjno-Handlowego Meliorex Sp. z o.o. -
19.554.819,80 zł. Zamawiający na realizację niniejszego zamówienia przewidział budżet w
wysokości: 30.750.000,00 zł.
W związku z powyższym Odwołujący podniósł, że oferta wykonawcy Skanska S.A.
była o 17.103.081,22 zł (o 56%) niższa niż przewidziany przez Zamawiającego budżet, o
5.897.901,02 zł (o 30%) niższa niż oferta z najwyższą ceną złożona w niniejszym
postępowaniu oraz o 4.302.182,99 zł (o 24%) niższa niż średnia cena innych ofert.
Zdaniem Odwołującego, już wstępna analiza złożonych przez wykonawców
przedmiarów robót pozwała stwierdzić, iż wykonawca Skanska S.A. podał m.in. w pozycjach
związanych z wykonaniem wykopów wraz z niezbędnym odwodnieniem i umocnieniem
ścian wykopów oraz wywozem i unieszkodliwieniem gruntu wraz z podłożami sypkimi pod
rurociągi oraz w pozycjach związanych z obsypką piaskową oraz zasypaniem wykopów
wraz z profilowaniem i zagęszczeniem kwoty znacznie niższe niż pozostali oferenci.
Zatem, zważywszy na stopień odbiegania ceny oferty wykonawcy Skanska S.A.
zarówno od ceny ofert innych wykonawców oraz od przewidzianego przez Zamawiającego
budżetu oraz na odbieganie wartości pozycji wskazanych w przedmiarze, Zamawiający,
zdaniem Odwołującego, winien był, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócić się do wykonawcy Skanska S.A. o udzielenie
w określonym terminie wyjaśnień, dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny. Na obecnym etapie Zamawiający nie może mieć pewności, iż
zaproponowana przez wykonawcę Skanska S.A. cena jest ceną realistyczną, adekwatną do
zakresu i kosztów prac, składających się na przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie
przedmiotu zamówienia powyżej jego rzeczywistych kosztów, w związku z czym, czy jest
ceną rynkową.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający oszacował wartość zamówienia na kwotę 25.000.000,00 zł (protokół
postępowania –druk ZP-PO), przy uwzględnieniu okoliczności, że Zamawiający przewidział
możliwość udzielenia zamówień uzupełniających, stanowiących nie więcej niż 20% wartości
zamówienia podstawowego (pkt 6 części I IDW).
Ceny ofert złożonych w niniejszym postępowaniu kształtowały się na poziomie
wskazanym przez Odwołującego. Jeśli zaś idzie o ceny jednostkowe kwestionowanych
pozycji przedmiaru robót to stwierdzić należy, że Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych
„POL-AQUA” S.A. z siedzibą w Warszawie zaoferowało realizację robót z poz. 7
wspomnianego przedmiaru za cenę niższą niż wykonawca Skanska S.A.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, o zaistnieniu obowiązku wezwania w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp
przesądza powzięcie przez zamawiającego wiedzy o rażącym odbieganiu ceny oferty od cen
pozostałych ofert lub wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o podatek VAT, które
nie znajduje usprawiedliwienia w okolicznościach faktycznych, przy czym źródłem powstania
wątpliwości może być zarówno przeprowadzona przez zamawiającego analiza ekonomiczna
złożonych ofert, jak i argumentacja przedstawiona przez innego wykonawcę.
Skoro w okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający samodzielnie nie znalazł
podstaw do wdrożenia procedury wyjaśnień, o której mowa w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy
Pzp, odpowiedzi wymaga, czy fakty, na które powołuje się Odwołujący stanowią dostateczną
podstawę do powzięcia przez Zamawiającego wspomnianych wątpliwości i wezwania
Skanska S.A. do wyjaśnień. Jednocześnie, w ocenie Izby, argumentacja podniesiona
w odwołaniu ograniczająca się do wskazana na różnice procentowe pomiędzy cenami
złożonych ofert, a także na stosunek ceny wybranej oferty do budżetu przeznaczonego na
realizację zamówienia nie przesądza o konieczności żądania wyjaśnień. Zdaniem Izby, są to
generalne wskazówki, dotyczące stosowania art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, wprost niewynikające
z tego ani z innych przepisów, dotyczących zamówień publicznych, które nie muszą być
adekwatne w okolicznościach każdego konkretnego przypadku.
Zostało to dostrzeżone w orzecznictwie Izby, w szczególności w wyroku z dnia 28
kwietnia 2011 r. (sygn. akt KIO 814/11) zauważono, że zamawiający porównując cenę oferty
najkorzystniejszej z wartością szacunkową przedmiotu zamówienia powiększoną o podatek
VAT oraz z kwotą, jaką zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia, powinien odwołać
się do doświadczenia życiowego, które wskazuje, iż w dzisiejszej rzeczywistości
gospodarczej różnice te kształtują się nawet na poziomie 50 % i nie stanowią o rażąco
niskiej cenie. Izba uznała ponadto, że: Ustalenie jakichkolwiek sztywnych wskaźników nie
jest [na gruncie art. 90 ust. 1 Pzp] możliwe i dopuszczalne (...) Brak wskazania przez
ustawodawcę tychże wskaźników ma chronić przed wszelkim automatyzmem i
bezrefleksyjnym („na wszelki wypadek”, czy „z ostrożności) wdrażaniem postępowania
wyjaśniającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Analogiczne stanowisko pojawia się
również w orzecznictwie sądów okręgowych: Przepisart. 90 ust. 1 Pzp upoważnia
zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej, jeżeli poweźmie uzasadnione
wątpliwości dotyczące ceny oferty. Przyjęcie zatem wyłącznie arytmetycznego kryterium i
automatyczne uznawanie cen za rażąco niskie jest niedopuszczalne. Zainicjowanie
procedury wyjaśniającej w trybie art. 90 ust. 1 Pzp pozostawione zostało zamawiającemu.
Podkreślić należy, iż wymieniony przepis nie nakłada żadnych warunków, kiedy to
postępowanie należy wdrożyć. Zamawiający zatem nie ma obowiązku wdrożenia
postępowania sprawdzającego w każdym przypadku. Nie można podzielić zarzutów skargi,
że obowiązek wykazania, iż cena oferty jest rażąco zaniżona nałożony jest
na zamawiającego co wynika z art. 90 ustawy Pzp. (…) Jeżeli zamawiający nie poweźmie
wątpliwości co do tego czy cena oferty jest rażąco zaniżona to w sporze z innym wykonawcą
obowiązują ogólne zasady dowodowe w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar
udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z 14 czerwca 2010 r., sygn. akt XIX Ga 230/10).
Przechodząc do oceny argumentacji powołanej przez Odwołującego zauważyć
należy, iż wnioskowanie Odwołującego oparte o różnice arytmetyczne poszczególnych cen
jest obarczone błędem. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż wartość szacunkowa
zamówienia wynosi 25.000.000,00 zł, z uwzględnieniem 20% wartości zamówień
uzupełniających. Oznacza to, że wartość szacunkowa zamówienia podstawowego wynosi
ok. 20.800.000,00 zł, a powiększona o podatek VAT stanowi kwotę 25.584.000,00 zł, a nie
jak podaje Odwołujący 30.750.000,00 zł. W konsekwencji stwierdzić należy, iż cena oferty
najkorzystniejszej stanowi 53% wartości brutto zamówienia, oszacowanej przez
Zamawiającego i jest niższa o ok. 11.937.082,00 zł (46%) od wskazanej wartości, a nie jak
podaje Odwołujący o 17.103.081,22 zł (56%). Ponadto, zwrócić należy uwagę, iż Odwołujący
pomija różnice występujące pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a cenami
poszczególnych ofert, z rankingu ofert, które wynoszą odpowiednio ok. 18%, 24% i 34%, a
dostrzega jedynie różnicę pomiędzy ceną oferty najkorzystniejszej a ceną oferty z najwyższą
ceną i średnią ceną ofert.
Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że różnice te nie są pomijalne, to
jednakże doświadczenie życiowe wskazuje, że różnice występujące pomiędzy cenami
poszczególnych ofert i ich relacja do budżetu zamówienia nie jest niczym nadzwyczajnym a
wręcz przeciwnie, jest zjawiskiem często spotykanym i znajdującym uzasadnienie, biorąc
pod uwagę sytuację rynkową. W okolicznościach niniejszej sprawy wymaga również
uwzględnienia fakt, że Zamawiający na rozprawie przyznał, że szacował wartość
zamówienia z pewną ostrożnością (nadmiarem), bowiem intencją jego było prowadzenie
postępowania z uwzględnieniem regulacji właściwych dla postępowań powyżej tzw. progów
unijnych, ze względu na realizację zamówienia przy wykorzystania unijnych środków
finansowych. Nadto, nie należy również pomijać okoliczności wskazanych przez
Przystępującego, którym Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, iż realizacja dużego
kontraktu w sąsiedztwie zamówienia, będącego przedmiotem niniejszego postępowania
pozwala obniżyć koszty wykonania inwestycji, o którą się ubiega.
W ocenie Izby, wskazanie przez Odwołującego na różnice występujące w cenach
jednostkowych pozycji 7 i 8 przedmiarów robót, dołączonych do ofert również nie świadczy o
potrzebie wdrożenia postępowania wyjaśniającego. Nie sposób pominąć, że cena
jednostkowa w pozycji 7 przedmiaru robót Skanska S.A. nie jest ceną najniższą, bowiem
Przedsiębiorstwo Robót Inżynieryjnych „POL-AQUA” S.A. zaoferowało cenę ok. 60% niższą.
Nadto, wypada również zwrócić uwagę, że wartość kwestionowanych pozycji nie ma
istotnego znaczenia, biorąc pod uwagę cenę danej oferty. Na uwagę zasługują również
twierdzenia Przystępującego, którym Odwołujący skutecznie nie zaprzeczył, że
Przystępujący dysponuje dokładnymi badaniami podłoża, w którym będą prowadzone
wykopy, co umożliwia dokładne skalkulowanie ceny oferty. Nadto, z realizowanego obecnie
kontraktu może przeznaczyć grunty na zasypki, co wypływa na możliwość obniżenia ceny.
Twierdzenia Odwołującego o jedynie przykładowym wskazaniu na ww. pozycje
przedmiaru obciążają jedynie Odwołującego i winny być traktowane jako odstąpienie od
powołania dalszych dowodów. Ciężar udowodnienia określonych faktów spoczywa na
Odwołującym, rolą Izby nie jest zaś poszukiwanie okoliczności uzasadniających tezy
formułowane przez Odwołującego.
Reasumując, stwierdzić należy, iż arytmetyczne porównanie cen poszczególnych
ofert i ustalenie ich relacji do budżetu, przeznaczonego na realizację zamówienia, nie
zawsze jest wystarczające dla powzięcia przez Zamawiającego wątpliwości co do
zaoferowania ceny realnej. Dla oceny, czy uzasadnione jest żądanie wyjaśnień, w trybie
przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, niezbędna jest ocena całokształtu okoliczności
faktycznych danej sprawy. W ocenie Izby, podniesiona przez Odwołującego argumentacja
ograniczająca się w istocie do matematycznych wyliczeń, z pominięciem innych okoliczności,
nie daje podstaw do stwierdzenia, iż Zamawiający winien wezwać wykonawcę Skanska S.A.
do wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Z tych przyczyn zarzuty naruszenia
przepisów art. 90 ust. 1 oraz 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp należy uznać za chybione.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
20.000,00 zł.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
