rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-03
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-03
rok: 2013
Powiązane tematy:
- dokumenty potwierdzające że oferowane dostawy, usługi, roboty budowlane odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego (tzw. dokumenty przedmiotowe)
- oferta - niezgodna z treścią Specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub z ustawą
- oferta - oferta równoważna
- opis przedmiotu zamówienia - rozwiązania równoważne
- pełnomocnictwo
- przystąpienie
sygnatury akt.:
KIO 1435/13
KIO 1435/13
po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 3 lipca 2013 r. odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez wykonawcę A……….
P………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MULTIKOM” A……… P……. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna
15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2 Region Infrastruktury w Poznaniu Dział Zamówień w
Poznaniu, ul. Głogowska 17
przy udziale wykonawcy BS Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Skawinie, ul. Wyspiańskiego 15a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1435/13 po stronie zamawiającego
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2013 r. przez wykonawcę A……….
P………… prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MULTIKOM” A……… P……. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna
15 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z
siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2 Region Infrastruktury w Poznaniu Dział Zamówień w
Poznaniu, ul. Głogowska 17
przy udziale wykonawcy BS Polska spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w
Skawinie, ul. Wyspiańskiego 15a zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO
1435/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A………. P………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIKOM”
A……… P……….. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A……… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIKOM” A………. P……… z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1435/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów zostało wszczęte
przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2
Region Infrastruktury w Poznaniu Dział Zamówień w Poznaniu, ul. Głogowska 17 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 6 marca 2013r. za numerem 2013/S 046 – 074605.
W dniu 4 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
W tym o wyborze oferty BS Polska SA z siedzibą w Skawinie, ul. Wyspiańskiego 15A jako
najkorzystniejszej oraz o ocenie pozostałych ofert :
- Oferta Nr 2 złożona przez MAK Sp. z o.o. ul. Kozacka 3, 87-100 Toruń (oferta otrzymała
76,16 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 32,90 pkt, udział oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych – 43,25)
- Oferta Nr 4 złożona przez Lyreco Polska S.A. ul. Sokołowska 33, Sokołów 05-806
Komorów (oferta otrzymała 76,31 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 38,15 pkt, udział
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych – 38,16)
- Oferta Nr 5 złożona przez P.W. Multikom A………. P……… ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz (oferta otrzymała 74,70 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 31,45 pkt, udział
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych – 43,25)
- Oferta Nr 6 złożona przez Advatech Sp. z o.o. ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (oferta
otrzymała 71,24 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 26,24 pkt, udział oryginalnych
materiałów eksploatacyjnych – 45,00).
- Oferta Nr 3 złożona przez OSAA ul. Słowackiego 1, 85-009 Bydgoszcz (oferta odrzucona).
W dniu 14 czerwca 2013r. odwołanie drogą elektroniczną wniósł wykonawca A……..
P……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MULTIKOM” A…….. P……….. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 – dalej
odwołujący. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym
w dacie złożenia za pomocą ważnego certyfikatu pochodzących od właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 14 czerwca 2013r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawartego w piśmie z dnia 04.06.2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. – (Dz. U. t.j. z 2010r.
nr 113 poz 759 ze zm - zwanej dalej ustawą) poprzez :
1/ bezprawny wybór oferty firmy BS Polska z siedzibą przy ul. Wyspiańskiego 15 A, 32-050
Skawina,
2/ zaniechanie odrzucenia ofert firmy Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, MAK
Sp. z o.o., ul. Kozacka 3, Toruń, Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, Wrocław
niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
4/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania,
5/ zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Wniósł o:
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy BS Polska.
2/ nakazanie odrzucenia ofert: BS Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp. z o.o., Advatech Sp.
z o.o.
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty firmy Multikom,
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta
odwołującego jest oferta czwartą wg punktacji końcowej ale jedyną ofertą ważną, nie
podlegającą odrzuceniu w związku z czym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Poprzez wybór oferty wadliwej pozbawiono odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
a tym samym odwołujący uważa, że zostały spełnione przesłanki wniesienia środka
odwoławczego przewidziane w art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w formularzu asortymentowo cenowym w rubryce 5
wskazał parametry produktów poprzez podanie minimalnej wymaganej pojemności lub
wydajności dla wszystkich produktów. Wykonawcy BS Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp.
z o.o. Advatech Sp. z o.o. zaoferowali w poz. 263, 264, 265 wkłady atramentowe o
wydajności 300 str., a nie jak wymagał zamawiający 350 str., tym samym według
odwołującego oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ. śaden z
wykonawców nie oprotestował zapisów SIWZ ani nie żądał wyjaśnień ich treści, tym samym
wymogi w niej zawarte są wiążące dla wszystkich wykonawców. Wymagana wydajność
podana w rubryce nr 5 dotyczy wszystkich materiałów eksploatacyjnych, a nie tylko
produktów równoważnych (brak takich zapisów w SIWZ). Ponadto inne wymogi dotyczące
wydajności dla produktów oryginalnych i równoważnych naruszałoby ustawę. W poz. 263-
265 produkty oryginalne nie spełniały parametrów postawionych przez zamawiającego, w
związku z powyższym należało zaproponować produkty równoważne spełniające wymóg
wydajności. Został również naruszony art. 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie sprawdzał
pod kątem wydajności ofert wykonawców oferujących produkty oryginalne, które dodatkowo
były wyżej punktowane od produktów równoważnych - udział oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych - 45 %. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający wnikliwie przeanalizował w
poz. 263-265 produkty równoważne zaoferowane przez firmę odwołującego. Ponadto
zamawiający odrzucił wykonawcę OSAA, ul. Słowackiego 1 z Bydgoszczy na podst. art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który zaoferował produkt o wydajności mniejszej jak wymagał
zamawiający w formularzu asortymentowo- cenowym, a nie odrzucił ofert wykonawców BS
Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp. z o.o., Advatech. Sp. z o.o.
Ponadto odwołujący podniósł, że przedłożone przez firmę BS Polska raporty zawierają
błędy, mają źle obliczone odchylenie standardowe, poziom ufności 90% oraz średnią
wydajność z uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana wydajność zgodnie z normą
ISO/IEC musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W związku z
błędami w obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej wydajności dla
swojego produktu lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla przykładu w poz 133. wg
przedstawionych danych dla wkładu BP-TK70 średnia wydajność powinna wynosić
40121,67, odchylenie standardowe powinno wynosić 4,58, a poziom ufności 90%powinien
wynosić 40118,83. Wszystkie raporty mają błędnie obliczone odchylenie standardowe oraz
poziom ufności 90%. Raporty ISO/IEC są sformalizowanymi dokumentami, w których
zawarte są m .in.: deklarowana wydajność, średnia wydajność, wydajność jednostkowa 9
wkładów drukujących odchylenie standardowe oraz poziom ufności. Przykładem, zdaniem
odwołującego, może być wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 maja 2006 r., w którym
wskazano, że dokumenty raporty ISO/IEC muszą zawierać zapewnienie o badaniu pod
kątem wszystkich wymogów normy. Ponadto BS Polska w poz. 178 oraz 208 dołączył
raporty wg normy ISO/IEC 19752 dla bębnów do drukarek, a w poz. 128 i 129 raporty dla
tonerów do kopiarek, natomiast ta norma przeznaczona jest wyłącznie do badania
wydajności dla tonerów do drukarek laserowych monochromatycznych.
W dniu 17 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 czerwca 2013r. Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Sokołowie, ul.
Sokołowska 33 pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego. Wskazał, że legitymuje się interesem w zgłoszeniu niniejszego
przystąpienia, ponieważ jest wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie,
którego oferta została przez zamawiającego uznana za ofertę niepodlegająca odrzuceniu.
Zamawiający sklasyfikował na 2 pozycji rankingu ofert po przeprowadzeniu czynności oceny
ofert. Odwołujący w odwołaniu domaga się odrzucenia oferty uznanej przez zamawiającego
za najkorzystniejszą - złożoną przez firmę BS Polska. W przypadku gdy potwierdzi się zarzut
odwołania dotyczący oferty BS Polska i oferta ta zostanie uznana za niezgodną z treścią
SIWZ i na tej podstawie odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, to oferta
zgłaszającego przystąpienie jako niepodlegająca odrzuceniu będzie musiała zostać uznana
przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 czerwca 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielniej
reprezentacji. Nie dołączono dowodu przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący żąda w odwołaniu w odniesieniu m.in. do oferty
przystępującego dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty w trybie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ. W ocenie
przystępującego czynność oceny jego oferty przez zamawiającego była prawidłowa.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z pkt III. SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia -
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych do
drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla Regionu
Infrastruktury w Poznaniu - szczegółowo opisanych w Formularzu asortymentowo - cenowym
będącym Załącznikiem nr 1 do Formularza ofertowego. Zamawiający preferuje w
postępowaniu materiały eksploatacyjne (tonery, tusze. taśmy) oryginalne, zalecone przez
producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym producenta), dodatkowo
jednocześnie, zamawiający wskazał w SIWZ, iż dopuszcza zaoferowanie materiałów
eksploatacyjnych równoważnych (zamienników).
Przez materiał (produkt) równoważny - zgodnie z obowiązująca SIWZ - zamawiający
rozumiał produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, tj. że równoważne
kasety z tonerem:
•
nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku opisanych
w warunkach technicznych producenta sprzętu,
•
są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
•
nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera, itp.,
•
o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w
całości).
Wykonawca w przypadku oferowania materiałów równoważnych zobowiązany był wypełnić
każdorazowo pozycje w kolumnie nr 6 i 7 (Formularz asortymentowo-cenowy - Załącznik nr 1
do Formularza Ofertowego") - podając: producenta, symbol, pojemność i/lub wydajność
oferowanego materiału eksploatacyjnego.
2)
W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych
wykonawca
zobowiązany
był
dołączyć
następujące
oświadczenia
i
dokumenty
potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym:
•
oświadczenie producenta materiału eksploatacyjnego równoważnego, że oferowane
kasety z tonerem i/lub tusze są materiałami fabrycznie nowymi, wolnymi od wad,
kompletnymi.
•
oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowane produkty są dopuszczone do
obrotu na terytorium Polski oraz, że nie naruszają praw patentowych.
3)
W
przypadku
zaoferowania
równoważnych
materiałów
eksploatacyjnych
(zamienników), wykonawca zobowiązany był do dołączenia do oferty:
•
oświadczenia, iż ich zastosowanie nie spowoduje obniżenia jakości pracy urządzeń
drukujących, że są to materiały o parametrach i właściwościach co najmniej równych
parametrom materiałów oryginalnych ze znakiem producenta sprzętu, do którego są
przeznaczone.
•
na potwierdzenie wartości pojemności i wydajności każdego równoważnego materiału
eksploatacyjnego (zamiennika), nie mniejszej niż produktu oryginalnego, wykonawca miał
złożyć wraz z ofertą raport z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi wystawione przez
niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod
kątem spełnienia powyższych norm lub zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot
posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod potwierdzenie
spełnienia powyższych norm.
Wszystkie powyższe wymagania, według przystępującego, wskazują jednoznacznie na
warunkowość dopuszczenia produktów równoważnych (zamienników) oraz na fakt
preferowania przez zamawiającego produktów oryginalnych, zaleconych przez producenta
urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym producenta). Wszystkie wymagania
dodatkowe wyżej przywołane dotyczyły wyłącznie produktów równoważnych i nie dotyczyły
produktów oryginalnych. Zamawiający wymagał konsekwentnie w treści Załącznika nr 1 do
SIWZ którego wypełnienia i złożenia wymagał od wykonawców. Przystępujący w złożonej
ofercie zaoferował produkty oryginalne/preferowane przez zamawiającego. Dowodem
zaoferowania produktów oryginalnych było złożenie wypełnionego formularza cenowego
zawierającego jedynie wycenę produktu z danej pozycji.
Wykonawca, który zdecydował się na złożenie produktów oryginalnych miał jedynie dokonać
wyceny oferowanych wkładów drukujących. Zamawiający nie wymagał od takiego
wykonawcy żadnych dodatkowych zabiegów, identyfikacji w dodatkowy sposób treści
składanej oferty jak tez parametrów oferowanych materiałów eksploatacyjnych bowiem
Zamawiający wiedział, jakie parametry ma oczekiwany przez niego parametr wydajności
oryginalnego materiału producenta urządzenia, stąd wymagania dotyczące wydajności stron
dla tonerów dotyczyły wyłącznie sytuacji oferowania materiałów równoważnych co jest
logiczne i uzasadnione. Skoro materiał oryginalny producenta urządzeń został wskazany
poprzez zastosowanie jego oznaczenia (kodu) wg nomenklatury producenta, a producent
produkuje te materiały wg stałych parametrów w tym wydajnościowych, oczekiwanie że
wykonawca oferujący materiał wzorcowy - producenta musi zaoferować materiał
równoważny jest, według przystępującego, nieracjonalne i nielogiczne.
To właśnie do oferujących rozwiązania równoważne opisywanym zamawiający opisał
parametry dotyczące m.in. wydajności. Absurdem jest zatem w tej sytuacji twierdzenie, iż
zamawiający preferując materiały oryginalne producenta de facto uniemożliwia ich
zaoferowanie skoro identyfikuje przedmiot zamówienia właśnie w kolumnie opisanej jako
„Rodzaj materiału" poprzez podanie kodu produktu oryginalnego producenta.
Reasumując zatem to na wykonawcy oferującym materiały równoważne spoczywał ciężar
wykazania i udowodnienia równoważności produktu.
Zgodnie z art. 30 ust 5 Pzp to wyłącznie na wykonawcy oferującym rozwiązania równoważne
opisywanym spoczywa obowiązek udowodnienia i wykazania równoważności. Zamawiający
wskazał w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - kryteria równoważności dla produktu
oryginalnego w postaci wydajności wymaganej minimalnej dla równoważnika.
O ile zatem Wykonawca oferował produkt oryginalny nie dotyczył go wymóg dowodzenia
równoważności a ocena w tym przypadku zgodności treści oferty z SIWZ polegała na ocenie
wyceny, bowiem z treści takiej oferty wynika zaoferowanie produktu wzorcowego.
Ewentualny zarzut odwołującego wobec treści SIWZ uznać należy za spóźniony, tym
bardziej, iż sam dowód równoważności w sposób skuteczny przeprowadził oferując produkt
zamiennik, czego skutkiem było uznanie przez zamawiającego złożonej przez niego oferty
za zgodną z SIWZ. Zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego badania zgodności
ofert w których wykonawcy zaoferowali materiały równoważne pod kątem ich zgodności
SIWZ w świetle powyższych argumentów jest zupełnie niezrozumiały i spóźniony. Czas na
kwestionowanie sposobu oceny równoważności produktów zawartego w SIWZ upływał na
etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający badał oferty w zakresie poz. 263-265 i
konsekwentnie wobec wykonawcy który zaoferował zamiennik który nie spełnił kryterium
równoważności opisanego w SIWZ zastosował odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ
(oferta OSAA). Reasumując w ocenie przystępującego zarzut i żądanie odwołującego wobec
oceny oferty Lyreco jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 20 czerwca 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział BS POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, ul.
Wyspiańskiego 15a. Oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
oferta
przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości, jako bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2013r. udzielonego
przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia załączono dowody nadania przesyłek poleconych
do zamawiającego i odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że odwołujący nie przedłożył na okoliczność, że produkty
zaoferowane przez przystępującego nie spełniają wymagań zamawiającego dowodów w
postaci testów wydajności zgodnymi z odpowiednimi normami. Załączone do odwołania
oświadczenie dystrybutora produktów m-ki Brother, to w ocenie przystępującego
niewystarczający dowód dla wykazania, iż produkty oryginalne nie spełniają warunku
wydajności określonego w siwz. Produkty zaoferowane przez przystępującego to produkty
oryginalne, spełniające wszelkie wymagania stawiane przez producenta urządzeń
drukujących odnośnie jakości i wydajności. Zamawiający akceptował produkty oryginalne
bez żadnych zastrzeżeń i ograniczeń. Zamawiający dopuszczał również produkty
równoważne
(zamienniki),
jednakże
w
stosunku
do
produktów
równoważnych
(zamienników), zamawiający stawiał określone wymagania, mające na celu wyeliminowanie
produktów nie spełniających określonych minimalnych warunków. Wynika to wprost z treści
pkt III.2 siwz: Zamawiający preferował materiały eksploatacyjne (tonery, tusze, taśmy)
oryginalne, zalecone przez producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem
firmowym producenta), ale dopuszczał zaoferowanie materiałów eksploatacyjnych
równoważnych (zamienników). Przez materiał (produkt) równoważny zamawiający rozumiał
produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, tj. że równoważne kasety z
tonerem:
• nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku opisanych w
warunkach technicznych producenta sprzętu,
■
są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
■
nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera, itp.,
■
o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w całości,
Zamawiający w siwz określił więc jasno wymagania stawiane produktom równoważnym
(zamiennikom), określając iż mają one posiadać parametry takie same, bądź lepsze
(wydajność i jakość wydruku) w stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie
nowego. Nawet gdyby produkt oryginalny posiadał wydajność na poziomie 300 stron, to w
stosunku do produktu równoważnego (zamiennika) zamawiający wymagał wydajności na
poziomie 350 stron (lepszych parametrów niż oryginał). Zgodnie z treścią siwz zamawiający
miał do tego prawo.
W związku z tym, zgodnie z siwz, tylko oferenci proponujący produkty równoważne
(zamienniki) mieli obowiązek wypełnić rubrykę 6 i 7 formularza asortymentowo-cenowego.
Oferenci, którzy proponowali produkty oryginalne nie mieli obowiązku wypełniania rubryk 6 i
7 formularza asortymentowo-cenowego.
Oferenci proponujący produkty oryginalne nie mieli też obowiązku załączać oświadczeń i
dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym. Nie mieli więc
obowiązku załączyć m. in. raportu z testów wykonanych zgodnie z odpowiednimi normami,
wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania
produktów pod kątem spełnienia powyższych norm.
Odnośnie drugiego z zarzutów, przystępujący oświadczył, że spełnił wszelkie wymagania
określone w siwz, w tym załączył na potwierdzenie wydajności każdego równoważnego
materiału eksploatacyjnego (zamiennika), nie mniejszej niż produktu oryginalnego, raport z
testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711
lub normami równoważnymi wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną
akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia powyższych norm lub
zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w
zakresie badania produktów pod potwierdzenie spełnienia powyższych norm.
Nawet jeśli, tak jak twierdzi odwołujący, raporty z testów wydajnościowych zawierają błędy
rachunkowe, to nie pozbawia to ich zgodności z treścią siwz, gdyż sporządzone zostały
zgodnie z normami określonymi w siwz. Odchylenie standardowe oraz poziom ufności, w
w/w raportach zostały błędnie obliczone, jednakże same testy przeprowadzone zostały w
sposób prawidłowy i zgodny z właściwymi normami. Wyniki tych testów mieszczą się w
granicach minimalnej wydajności określonej przez zamawiającego w siwz. Przystępujący
zweryfikował wyniki wszystkich złożonych przez siebie testów wydajnościowych i obliczył je
w sposób poprawny. Wynik każdego z testów po zweryfikowaniu mieścił się w granicach
wyznaczonych przez zamawiającego w siwz. Jeżeli odwołujący twierdzi, iż przystępujący nie
spełnił warunków określonych w siwz, powinien wykazać to stosownymi dowodami.
Natomiast w odwołaniu odwołujący podnosi jedynie tyle, że przyjęty przez przystępującego
sposób obliczenia był błędny, natomiast nie wskazuje, jaki wpływ miało błędne wyliczenie
odchylenia standardowego oraz poziomu ufności na wynik postępowania.
Błędy rachunkowe poczynione przez przystępującego nie miały żadnego wpływu na wynik
postępowania. Ponadto zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty. Błędy rachunkowe, których dopuścił się przystępujący nie mieszczą się w
katalogu przyczyn odrzucenia oferty, określonym w art. 89 ust. 1 ustawy PZP, w związku z
czym, żądanie odwołującego odrzucenia oferty przystępującego jest bezzasadne.
W dniu 2 lipca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
i zasadzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600zł. W zakresie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców BS Polska, Lyreco, MAK i Advantech wskazał, że w treści
siwz wymagał wskazywania wydajności wyłącznie dla produktów równoważnych, natomiast
nie wymagał tego w odniesieniu do produktów oryginalnych mających określone niezmienne
parametry wydajnościowe. Wskazani wykonawcy zaoferowali produkty oryginalne,
spełniające wszystkie wymagania zamawiającego. Natomiast powołany przez odwołującego
przykład nierównego traktowania w postępowaniu tj. odrzucenia oferty wykonawcy OSAA
jest nieprawidłowy, gdyż wykonawca ten zaoferował produkt równoważny, a nie oryginalny i
ten produkt nie spełniał oczekiwań wydajnościowych zamawiającego. Co do raportów z
testów, to zamawiający w siwz wskazał jakich raportów z testów wykonanych zgodnie z
jakimi normami wymaga i dokonując oceny złożonej oferty brał pod uwagę zakres określony
w siwz. Zamawiający nie dokonywał analizy metodyki obliczeń, gdyż to stałoby w
sprzeczności z postanowieniami siwz, gdyż to podmioty, które przeprowadzają testy,
posiadają niezbędny potencjał i wiedzę w celu sporządzenia raportów zgodnie z
odpowiednimi normami. Ponadto nawet przy zakwestionowanych przez odwołującego
wynikach testów wydajność materiału eksploatacyjnego jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego. Przedłożone przez BS Polska raporty zawierają badanie pod kątem
wszystkich wymogów normy tj. deklarowaną wydajność, średnia wydajność, wydajność
jednostkową wkładów drukujących, odchylenie standardowe oraz poziom ufności, stąd
powołany wyrok Zespołu Arbitrów jest nieadekwatny. Co do nieprawidłowego raportu z testu,
to zamawiający wskazał, że norma ISO/IEC 19752 dotyczy nie tylko badania wydajności dla
kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych ale także do komponentów
drukujących w dowolnym urządzeniu wielofunkcyjnym, zatem jest to także metoda określania
wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek elektrofotograficznych i
urządzeń wielofunkcyjnych, które zawierają komponenty drukarki. Odpowiedź została
podpisana przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28
czerwca 2013r. udzielonego przez Dyrektora Biura Prawnego, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 29 listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, treści siwz, modyfikacji treści siwz, wyjaśnień treści siwz w
odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców, protokołu otwarcia ofert, ofert
wykonawców BP Polska sp. z o.o., Lyreco Polska SA, MAK sp. z o.o., Advantech sp. z o.o.,
protokołów posiedzeń komisji przetargowej, wezwań kierowanych do tych wykonawców i
udzielonych przez nich wyjaśnień oraz uzupełnień złożonych dokumentów i oświadczeń,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 maja 2013r., informacji o anulowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2013r., informacji o powtórzonym wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2013r., zawiadomienia o naruszeniu przepisów
Prawa zamówień publicznych z dnia 23 maja 2013r. złożonego przez odwołującego,
wezwania do zweryfikowania wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 23 maja 2013r. złożonego przez BP Polska sp. z o.o.,
informacji o anulowaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 maja 2013r.,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 czerwca 2013r., oświadczenia Praxis
załączonego do odwołania, ze złożonych na rozprawie oświadczenia firmy Brother Polska
sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2013r. oraz wydruków ze stron internetowych firm 4max,
Telmar, Ram net, Henri dotyczących tuszy o symbolu LC970 Y
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 6 marca 2013r. w sekcji II.1.5. zamawiający zawarł
następujący opis przedmiotu zamówienia :
1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych
do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla
Regionu Infrastruktury w Poznaniu.
2. Zamawiający preferuje materiały eksploatacyjne (tonery, tusze, taśmy) oryginalne,
zalecone przez producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym
producenta),
ale
dopuszcza
zaoferowanie
materiałów
eksploatacyjnych
równoważnych (zamienników)
Przez materiał (produkt) równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny ze
sprzętem, do którego jest zamówiony tj. że równoważne kasety z tonerem:
- nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku
opisanych w warunkach technicznych producenta sprzętu,
- są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
- nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera itp.,
- o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w
całości)
Produkt równoważny nie może być produktem regenerowanym i nie może być
poddany procesowi ponownego napełniania. Wszystkie elementy wchodzące w skład
materiałów eksploatacyjnych muszą być fabrycznie nowe, nieregenerowane, nie
refabrykowane, nie wchodzące wcześniej (pierwotnie) w całości, jak również w
części, w skład innych materiałów.
W sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający
wskazał,
że
w
przypadku
zaproponowania
materiałów
eksploatacyjnych
równoważnych zgodnie z uprawnieniem określonym w art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zamawiający żąda przedstawienia dokumentów określonych w pkt. a i b
a) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych
wykonawca zobowiązany jest dołączyć następujące oświadczenia i dokumenty
potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym:
- oświadczenie producenta materiału eksploatacyjnego równoważnego, że
oferowane kasety z tonerem i/lub tusze są materiałami fabrycznie nowymi,
wolnymi od wad i kompletnymi,
- oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowane produkty są
dopuszczone do obrotu na terytorium Polski oraz, że nie naruszają praw
patentowych,
b) w przypadku zaoferowania równoważnych materiałów eksploatacyjnych (zamienników)
wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty:
- oświadczenia, że ich zastosowanie nie spowoduje obniżenia jakości pracy urządzeń
drukujących, że są to materiały o parametrach i właściwościach co najmniej równych
parametrom materiałów oryginalnych ze znakiem producenta sprzętu, do którego są
przeznaczonego,
- na potwierdzenie wartości pojemności i wydajności każdego równoważnego materiału
eksploatacyjnego (zamiennika) nie mniejszej niż produktu oryginalnego, wykonawca złoży
wraz z ofertą raport z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi wystawione przez niezależny
podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem
spełniania powyższych norm lub zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot
posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów na potwierdzenie
spełniania powyższych norm.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale III zamawiający w pkt 1 opisał
przedmiot zamówienia i wskazał, że :
1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych
do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla
Regionu Infrastruktury w Poznaniu – szczegółowo opisanych w Formularzu
asortymentowo – cenowym będącym załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego,
1) Wszystkie dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być fabrycznie nowe i
posiadać oryginalne i fabrycznie zamknięte zewnętrzne opakowanie. Dodatkowo
materiały eksploatacyjne powinny być opakowane bezpośrednio (opakowania
jednostkowe) w sposób chroniący kasetę z tonerem oraz tusz po wyjęciu z
opakowania zewnętrznego. Każda kaseta z tonerem i tuszem powinna być
wyposażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie czy materiał
eksploatacyjny był otwierany/używany,
2) Pod pojęciem „fabrycznie nowe” zamawiający rozumie produkty wykonane z
nowych elementów i/lub pełnowartościowych komponentów z odzysku (jedynie w
przypadku materiałów produkowanych przez producentów urządzeń, w których
się je stosuje) bez śladów uszkodzenia, w opakowaniach producenta z
widocznym logo, symbolem produktu i terminem przydatności do użytku,
posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem. Za
produkt „fabrycznie nowy” nie regenerowany, nie refabrykowany nie uznaje się
wyrobu eksploatowanego wcześniej czy modyfikowanego, w którym np.
wyczyszczony został pojemnik i ponownie napełniony czy uzupełniony.
3) Zamawiający nie dopuszcza materiałów pochodzących z procesu regeneracji lub
refabrykacji,
4) Wszystkie dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być oznakowane
indywidualnym kodem producenta, umożliwiającym jednoznaczną identyfikację
producenta oraz modelu materiału eksploatacyjnego. Oznaczenia muszą być
umieszczone na opakowaniach zewnętrznych oraz bezpośrednio na kasecie z
tonerem oraz tuszu
5) Zaoferowane materiały eksploatacyjne muszą być odpowiednie dla danego
rodzaju sprzętu i w pełni z nim współpracować, umożliwiać wykorzystanie
wszystkich funkcji technicznych, diagnostycznych i informacyjnych urządzeń
drukujących, zarówno w czasie pracy stanowiskowej jak i w sieci informatycznej.
Nie mogą powodować zgłaszania błędów oraz ograniczać współpracę z
programem sprzętu monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem.
Muszą być jednoznacznie rozpoznawane przez urządzenia pobierające
informacje z układu elektronicznego materiału eksploatacyjnego,
6) Materiały eksploatacyjne muszą być wolne od wad technicznych i
charakteryzować się wysoką jakością wykonania.
7) Okres ważności materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów
w dniu realizacji zamówienia częściowego nie może być krótszy niż 12 miesięcy.
W pkt 2 rozdziału III siwz zamawiający opisał wymagania dla dopuszczonych materiałów
eksploatacyjnych równoważnych (zamienników) takie jak w pkt 2 sekcji II.1.5 ogłoszenia o
zamówieniu oraz dodatkowo podał, że wykonawca w przypadku oferowania materiałów
równoważnych zobowiązany jest wypełnić każdorazowo pozycje w kolumnie nr 6 i 7
(Formularz asortymentowo-cenowy- załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) – podając:
producenta, symbol, pojemność i/lub wydajność oferowanego materiału eksploatacyjnego
oraz, że w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego zamawiający wskazał urządzenia
będące na gwarancji. W rozdziale VI pkt. 1.2) i 3) określił dokumenty takie jak w sekcji III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu.
W Formularzu asortymentowo-cenowym – załączniku nr 1 do Formularza ofertowego
zamawiający określił kolumny : 1. Lp., 2.typ sprzętu, 3.rodzaj materiału, 4.czarny/kolor,
5.wydajność/pojemność (co najmniej), 6.wydajność/pojemność oferowanego materiału
dotyczy materiałów równoważnych, 7. Oferowany materiał producent/symbol dotyczy
materiałów równoważnych, 8. Ilość, 9. Cena jednostkowa netto zł., 10. Wartość netto zł. (kol
8x9). W formularzu kolumny nr 1, 2, 3, 4, 5 i 8 były wypełnione przez zamawiającego. W poz.
263 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC – 235/260, LC970M purpurowy 350
str ilość 2, w poz. 264 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC – 235/260,
LC970Y żółty 350 str ilość 2, w poz. 265 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC
– 235/260, LC970C niebieski 350 str ilość 8.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców z dnia 18 marca 2013r. zmodyfikował
treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu dopuszczając możliwość złożenia raportów z testów
wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub
normami równoważnymi wystawione przez producenta materiałów zamiennych lub inny
podmiot przeprowadzający takie badania wykreślając postanowienie dotyczące raportu z
testów lub zaświadczenia wystawionego przez niezależny akredytowany podmiot w zakresie
badania produktów na potwierdzenie spełnienia powyższych norm.
W ofercie MAK sp. z o.o. na str. 9 w poz. 263 - 265 kolumny 1,2,3,4,5, 8 są identyczne jak w
formularzu asortymentowo-cenowym zamawiającego, w tych poz. w kolumnie 6 i 7
wykonawca MAK wpisał „nie dotyczy”, a w kolumnach 9 i 10 podał ceny.
W ofercie BS Polska w formularzu asortymentowo – cenowym pominięto kol 4 i 5 formularza
zamawiającego, a na str 6 w poz. 128 w kol. 6 podano 10 000 str. W kol 7 BP-TCNPG1, w
poz. 129 w kol. 6 podano 5000 str, w kol. 7 – BP-TCNGP11, w poz. 133 w kol. 6 podano
40 000str, a w kol. 7 BP-TK70, na str. 7 w poz. 178 w kol. 2 wskazano poza nazwą
urządzenia oznaczenie bęben, w kol. 6 podano 30 000 str., a w kol. 7 BP-DLE260. W poz.
208 w kol. 2 poza nazwą urządzenia wskazano oznaczenie bęben, w kol. 6 podano 25 000
str, a w kol. 7 BP-DO410, na str. 9 w poz. 263, 264, 265 nie wypełniono kolumn 6 i 7.
Dla BP-TCNPG1, BP – TCNPG11 i BP-TK70 załączono raport na zgodność z normą
ISO/IEC 19752.
W ofercie Advatech na str. 8 w poz. 263-265 nie wypełniono kolumny 6 i 7, a kolumny
1,2,3,4,5 i 8 podano tak jak zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym.
W ofercie Lyreco na str. 9 w poz. 263-265 nie wypełniono kolumny 6 i 7, a kolumny 1,2,3,4,5
i 8 podano tak jak zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym.
W dniu 24 kwietnia 2013r. zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, przy czym wykonawców BS Polska sp. z o.o.,
Lyreco Polska SA, MAK sp. z o.o. i Advatech sp.z o.o. nie wzywał w zakresie dotyczącym
poz. 263-265 formularza asortymentowo-cenowego, zaś BS Polska sp.z o.o. wezwał do
złożenia dla poz. 178, 208, 231 raportów z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC
19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi.
W dniu 25 kwietnia 2013r. BS Polska sp. z o.o. złożył raporty do poz. 178, 208, 231.
W dniu 6 maja 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. BS Polska sp. z o.o. i z informacji tej wynikało, że jedynie oferta
wykonawcy OSAA podlegała odrzuceniu.
W dniu 14 maja 2013r. zamawiający oświadczył, że anuluje swoją czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i że przystąpił do ponownej analizy i badania złożonych ofert.
W dniu 21 maja 2013 r. zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty Lyreco Polska SA oraz o odrzuceniu oferty BS Polska sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż materiały eksploatacyjne równoważne
zaproponowane przez wykonawcę w poz. 128 – 130, 133, 136 oraz 145 formularza
asortymentowo-cenowego nie spełniają wymagań zamawiającego z załączonych do oferty
raportów (dla kaset z wkładem atramentowym) wynika, ze zaoferowane produkty
równoważne
są
wypełnione
tuszem
(atramentem),
natomiast
wskazane
przez
zamawiającego urządzenia są urządzeniami laserowymi. Do drukarki laserowej wykorzystuje
się w procesie drukowania laser, który wykorzystuje proszek przy wydruku, tusz natomiast
wykorzystuje się do wydruku w drukarce atramentowej.
W dniu 23 maja 2013r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o naruszeniu przepisów
Prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór
oferty Lyreco Polska SA i podniósł, że wykonawcy Lyreco Polska SA, Mak sp. z o.o.,
Advatech sp. z o.o. w poz. 263-265 zaoferowali wkłady atramentowe o wydajności 300 str, a
nie jak wymagał zamawiający 350stri załączył dwie karty produktów Brother LC-970 ze
strony
www.brother.pl
dla kolorów żółty i niebieski, z których wynika, ze są to kartridże do
300 stron A4 @ 5% zapełnienie.
W dniu 23 maja 2013r. BS Polska sp. z o.o. złożyła wezwanie do zweryfikowania wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z odpowiedzi na
pismo zamawiającego z 21 maja 2013r. informujące o odrzuceniu jego oferty. BS Polska
uznał odrzucenie za sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. Z art. 87 ust. 2 pkt. 3
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy i oświadczył, że zamawiający nie może odrzucić
oferty, która zawiera w swej treści omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w ich treści. Wskazał, że wkłady atramentowe nie są współzamienne z wkładami laserowymi,
co jest wiedzą powszechną, a nie wiedzą techniczną, zaś w raporcie powołano się na
zgodność testu z normą ISO 19752, która dotyczy tonerów laserowych, a więc zgodnie z
wymogiem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem zwrot „z wkładem atramentowym”
potraktować jako omyłkę i ją poprawić, a wówczas oferta będzie zgodna z siwz. Przedłożył
także informację firmy BESTMARK, w której wyjaśniono, że słowo „atramentowych” zostało
w kartach testów użyte omyłkowo. Omyłka ta nastąpiła na etapie sporządzania karty testów,
a same testy zostały przeprowadzone prawidłowo i zawarte wszystkie informacje są
prawdziwe.
W dniu 27 maja 2013r. zamawiający ponownie anulował wybór oferty najkorzystniejszej i
przystąpił do powtórzenia czynności analizy i badania złożonych ofert.
W dniu 4 czerwca 2013r. zamawiający przekazał kolejną informację o wyniku postępowania i
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty BS Polska sp. z o.o., co stało się podstawą
wniesionego odwołania.
Firma Praxis SA w dniu 14 czerwca 2013r. złożyła oświadczenie dystrybutora, że jest
autoryzowanym dystrybutorem firmy Brother i poinformował, że produkty firmy Brother LC –
970 C, LC – 970 M, LC-970Y charakteryzują się wydajnością do 300 stron A 4 @ 5%
zapełnienia).
Z oświadczenia firmy Brother Polska sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2013r. wynika, że tusze o
symbolu LC 970 Y, LC 970 M, LC 970 C mają wydajność do 300 stron, zaś z wydruków ze
stron internetowych firm 4max, Telmar, Ram net, Henri dotyczących tuszy o symbolu LC970
Y wynika, żę tusze te mają wydajność 5% pokrycia do 350 stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie BS Polska sp. z o.o. spełnia wymagania
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy, zaś przystąpienie Lyreco Polska SA nie spełnia
wymagań określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Co do zgłoszonego przystąpienia przez firmę Lyreco Polska Izba stwierdziła, że zgłoszone
przystąpienie zostało podpisane przez osobę nie umocowaną prawidłowo do występowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z dnia 18 czerwca 2013 r. obejmuje
zapytania
przetargowe,
oferty
ofertowe
oraz
umowy
przetargowe
w
bliżej
nieskonkretyzowanych postępowaniach, nie jest to natomiast pełnomocnictwo wskazujące
umocowanie do dokonywania określonych rodzajów czynności w postępowaniach
odwoławczych opartych o treść ustawy Pzp. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa i
doktryny do występowania przed KIO, w tym także w charakterze przystępującego
wymagane jest umocowanie do dokonywania czynności przekraczających zakres zwykłego
zarządu, a zatem pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem rodzajowym, a
nie ogólnym. Z tego względu Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia
wymagań określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Co do przystąpienia firmy BS Polska to Izba stwierdza, że spełnia ono wymagania określone
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż jest to pełnomocnictwo wskazujące na konkretny rodzaj
czynności tj. reprezentowanie mocodawcy w postępowaniach odwoławczych zainicjowanych
wniesieniem odwołania w sprawie o udzielenie zamówienia na dostawę tonerów dla poczty
Polskiej S.A. ze wskazaniem numeru tego zamówienia. W ocenie Izby zgłoszenie
przystąpienia jest czynnością w postępowaniu odwoławczym, a więc mieści się w granicach
rodzaju czynności wymaganych dla skuteczności pełnomocnictwa rodzajowego. Wymaganie
pełnomocnictwa do poszczególnych czynności odnosi się do pełnomocnictw szczególnych,
natomiast dla dokonania skutecznego czynności przekraczających zwykły zarząd, dla
których nie postanowiono inaczej w przepisach wystarczające jest pełnomocnictwo
rodzajowe.
Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została
przez zamawiającego oceniona jako niepodlegająca odrzuceniu, zaś odwołanie
odwołującego zmierza do wyeliminowania wszystkich pozostałych w postępowaniu
wykonawców. W sytuacji uwzględnienia odwołania odwołujący uzyska zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ustawy przez bezprawny wybór oferty firmy BS Polska, zaniechanie odrzucenia ofert firmy
Lyreco Polska S.A, MAK Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. niezgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców, zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców BS Polska, Lyreco Polska, MAK i
Advantech z powodu zaoferowania w poz. 263-265 materiałów eksploatacyjnych nie
posiadających minimalnej wymaganej przez zamawiającego wydajności, Izba stwierdziła, w
oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W
pierwszej kolejności Izba rozważyła, czy pod symbolem LC 970 Y/M/C mogą być w
niniejszym postępowaniu rozumiane inne materiały eksploatacyjne niż materiały
eksploatacyjne firmy Brother. Izba uznała, że na tak postawione pytanie odpowiedź musi być
przecząca. Zamawiający przedstawił na rozprawie wydruki ze stron internetowych kilku
podmiotów dystrybuujących materiały eksploatacyjne będące przedmiotem niniejszego
postępowania. Ze wszystkich tych wydruków wynika, że oznaczenie LC 970 Y dotyczy tuszy
do drukarek firmy Brother i przez tę firmę oferowanych. Z oświadczeń dystrybutora firmy
Praxis złożonych przez odwołującego, oraz z oświadczenia regionalnego przedstawiciela
producenta Brother na Polskę firmy Brother Polska sp. z o.o. wynika, że tusze oznaczone
symbolem LC 970 Y/M/C są produkowane przez firmę Brother. Tę okoliczność przyznał
także przystępujący wskazując, że nie miał wątpliwości, że materiałem oryginalnym w poz.
263 -265 jest materiał eksploatacyjny firmy Brother. Przystępujący ponadto podał, że
symbole nadawane przez producentów urządzeń produkowanym przez nich materiałom
eksploatacyjnym nie są używane przez inne podmioty dla oznaczenia innych produktów np.
zamienników. W tej sytuacji Izba uznała, że przedmiotowy materiał dowodowy wskazuje na
to, że podanie przez zamawiającego w kolumnie 3 w poz. 263, 264 i 265 rodzaju materiału
jako LC 970 Y/M/C jednoznacznie definiowało jako oryginalny materiał eksploatacyjny
materiał eksploatacyjny firmy Brother. W postępowaniu dowodowym nie wykazano, że taką
symboliką posługują się inne firmy. Z tego należało zatem wyprowadzić wniosek, że
zamawiający określając rodzaj materiału jako LC 970Y/M/C wskazał, że oczekuje
zaoferowania tuszy firmy Brother posiadających takie oznaczenie. Zamawiający
jednocześnie w kolumnie 5 wskazał w poz. 263-265, że wymaga wydajności co najmniej na
poziomie 350 str. Był to parametr, podobnie jak rodzaj materiału, narzucony przez
zamawiającego i nie podlegał modyfikacjom przez wykonawców w toku przygotowywania
oferty. Ze zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że informacje na stronach
dystrybutorów materiałów eksploatacyjnych, z którymi zapoznawał się zamawiający tj. 4max,
Telmar, Ram net, Henri wskazywały, że tusze LC 970Y produkcji Brother mają wydajność
350 str, natomiast z oświadczeń przedstawiciela producenta tj. Brother Polska oraz
dystrybutora Praxis wynikało, że tusze LC 970 Y/M/C mają wydajność do 300 str. W toku
postępowania dowodowego nie wykazano, że są to tusze różniące się od siebie np.
pojemnością, lub jakością w taki sposób, który wpływałby na zmianę wydajności. Nie
podnoszono także, że są to tusze inne niż podane przez zamawiającego w kol. 3 w poz. 263-
265. Należało zatem wyprowadzić logiczny wniosek, że dane dotyczące wydajności tuszy
nawet pochodzących od tego samego producenta są przedstawiane przez poszczególnych
dystrybutorów w różny sposób, a dodatkowo Izba zauważyła, że na potrzeby oferowania
materiałów eksploatacyjnych oryginalnych zamawiający nie wymagał oceny ich wydajności z
uwzględnieniem jakiegoś standardu czy normy. Oznacza to w ocenie Izby, że zamawiający
opracowując siwz w poz. 263 – 265 oczekiwał zaoferowania mu tuszy firmy Brother LC 970
Y/M/C lub równoważnych, będąc przekonanym (o czym świadczą także protokoły posiedzeń
Komisji przetargowej), że wydajność tuszu oryginalnego wynosi 350 str. Izba wprawdzie dała
wiarę dowodom przedstawionym przez odwołującego, że tusze firmy Brother oznaczone LC
970Y/M/C mają wydajność do 300 str, uznając, że oświadczenie przedstawiciela
regionalnego producenta na Polskę jest bardziej wiarygodne od informacji internetowych
dystrybutorów nie będących takim przedstawicielem japońskiej firmy Brother. Jednak w
ocenie Izby nie daje to podstawy do uwzględnienia odwołania. Istotnie bowiem ze
zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający w sposób nieuprawniony
określił wydajność tuszu w poz. 263-265 na 350 str, podczas gdy oczekiwany przez niego
oryginał ma wydajność na poziomie 300str. Nie zmienia to jednak w ocenie Izby faktu, że
odwołujący nie wykazał, że można było zaoferować materiał eksploatacyjny oznaczony
symbolem LC970Y/M/C posiadający wydajność 350 str. Wobec braku takiego dowodu, Izba
uznała, że jedynym logicznym wnioskiem, jaki daje się wyprowadzić na postawie zaistniałego
stanu faktycznego jest to, że zamawiający wymagał zaoferowania mu oryginału LC
970Y/M/C bez względu na to, czy ma on w rzeczywistości wydajność 300 czy 350 str. Co w
dalszej analizie prowadzi do wniosku, że zaoferowanie rodzaju materiału LC 970Y/M/C jest
zgodne z treścią siwz, natomiast wartość 350 str. podana w kolumnie 5 nie dotyczy
przypadku zaoferowania przez wykonawcę oryginalnego materiału eksploatacyjnego
producenta. Przyjęcie bowiem argumentacji odwołującego za zasadną prowadziłoby do
absurdalnego wniosku, że w poz. 263 – 265 nie można zaoferować oryginalnego materiału
eksploatacyjnego producenta urządzenia, do którego nabywany jest materiał eksploatacyjny
i to w sytuacji, gdy zamawiający preferuje materiały oryginalne i ocenia oferty z
uwzględnieniem kryterium udziału materiałów oryginalnych w stosunku do wszystkich
zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych. Toczony pomiędzy stronami spór, co do
dopuszczalności takiego postępowania u zamawiającego nie był przedmiotem zarzutów
odwołania. Tym samym jedynym logicznym wnioskiem jaki daje się wyprowadzić ze
zgromadzonego materiału dowodowego jest to, że wydajność dla poz. 263-265 dotyczyła
wyłącznie minimalnej wydajności wymaganej dla tzw. zamienników. Natomiast innym
problemem nie będącym przedmiotem odwołania jest, to czy zamawiający prawidłowo
porównał oferty oferujące oryginały w wydajnością 300 str. z ofertami oferującymi
równoważniki o wydajności 350 str. i czy nie sformułował nadmiernych wymagań dla ofert
równoważnych. Te zagadnienia nie były przedmiotem odwołania, a nadto drugie z nich
należałoby ocenić jako spóźnione, skoro nie zostało podniesione w otwartym okresie na
wniesienie odwołania wobec treści siwz. Co do zarzutu nierównego potraktowania
wykonawcy OSAA i wykonawców BS Polska, Lyreco Polska, MAK i Advantech, to Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż w przypadku
oferty OSAA odwołujący nie wykazał, że również w tym przypadku zachodziły w siwz
rozbieżności pomiędzy wydajnością określoną przez zamawiającego w kol. 5, a rzeczywistą
wydajnością oryginalnego materiału eksploatacyjnego.
Zarzut w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty BS Polska sp. z o.o.
z powodu nie przedłożenia dokumentów potwierdzających zaoferowanie produktów
równoważnych, mimo tego, że przedłożone dokumenty zawierają błędne wyniki testów.
Zarzut nie został udowodniony. Odwołujący jaki i przystępujący odwoływali się do
znajomości wzorów zawartych w normach ISO/IEC 19752, 19798 i 24711, jak również
odwołujący i zamawiający wskazywali na zakresy zastosowania normy 19752. W każdym z
tych aspektów odwołujący jak i jego przeciwnicy procesowi wywodzili odmienne skutki
prawne. Co do zastosowania wzorów i obliczenia ich wyników odwołujący uważał, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na niewykazanie, że oferowane zamienniki
spełniają określone przez zamawiającego parametry równoważności z uwagi na to, że wyniki
badań zaprezentowane przez przystępującego w ofercie są błędne. Przystępujący tę
okoliczność tj. błędu, przyznał, ale wywodził, że zastosowano prawidłowe wzory i prawidłowe
obliczenia, tylko nie przedstawiono w raporcie pełnego zakresu próby ograniczając ten
zakres jedynie do 9 prób podczas gdy przeprowadzono znacznie więcej prób i do takiego
większego zakresu prób miały zastosowanie szczególne wzory inne niż w przypadku
standardowej ilości 9 prób, a nie było obowiązku uwidaczniania wyników dla więcej niż 9
prób w raporcie. Izba w tej sytuacji uznała, że odwołujący nie udowodnił zasadności swoich
twierdzeń. Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że normy ISO/IEC wskazane przez
zamawiającego w siwz określają specyficzne właściwe tym normom wzory do obliczenia
wymaganych przez zamawiającego parametrów, czy sposób prowadzenia badań oraz
sposób sporządzania raportu z takich badań. Odwołujący jedynie twierdził, że są specjalne
wzory i podstawienie danych do tych wzorów wynikających z raportów z testów załączonych
przez przystępującego, daje inne wyniki niż podane w tych raportach. Twierdzeń tych jednak
nie udowodnił. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy strony są zobowiązane do powoływania
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zatem aby Izba mogła w sposób prawidłowy ustalić
stan faktyczny w niniejszym postępowaniu konieczne jest nie tylko wskazanie, że raporty są
wadliwie obliczone i nie mogą służyć potwierdzeniu równoważności, ale także powołanie
dowodów choćby z treści normy, dla wykazania tych twierdzeń. Ustalenie treści norm
ISO/IEC wskazanych w siwz przez zamawiającego nie jest faktem powszechnie znanym, ani
także nie należy do okoliczności znanych Izbie z urzędu, stąd brak inicjatywy dowodowej po
stronie odwołującego musiał skutkować oddaleniem odwołania. Analogiczna sytuacja
dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty BS Polska z powodu nie wykazania
równoważności oferowanych produktów w poz. 178, 208, 128 i 129, z uwagi na to, że raporty
z testów oparte o normę ISO/IEC 19752 nie mogą dotyczyć tych pozycji, z uwagi na inny
zakres rodzajowy tej normy w stosunku do materiałów eksploatacyjnych w tych pozycjach
wymaganych. Odwołujący twierdził, że norma ta ma wąskie zastosowanie i nie dotyczy
wydajności bębnów czy tuszów do kserokopiarek, zaś zamawiający przeczył tej okoliczności
i podnosił, że norma ma zastosowanie do wydajności materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń wielofunkcyjnych z elementem drukarek i za takie uznawał bębny i tusze do
kserokopiarek. Odwołujący poza twierdzeniem, że norma nie ma w tym zakresie
zastosowania, nie wykazał zasadności swego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3
i 4, art. 87 ustawy przez bezprawny wybór oferty firmy BS Polska, zaniechanie odrzucenia
ofert firmy Lyreco Polska S.A, MAK Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. Na marginesie Izba
wskaże, że odwołujący nie wykazał na czym w przedmiotowym postępowaniu polega
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, skoro z ofert wykonawców Lyreco, MAK i Advatech
jednoznacznie wynika, co zaoferowali w poz. 263- 265 , a odwołujący nie wskazał do czego
w sposób niezgodny z siwz zamawiający wezwał tych wykonawców lub zaniechał takiego
wezwania, zaś co do wykonawcy BS Polska, to odwołujący wyraźnie na rozprawie
wskazywał, że art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nie da się zastosować z uwagi na zasadę
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, która w przypadku wykonawcy BS
Polska została już wyczerpana, oraz z uwagi na treść art. 26 ust. 3 in fine ustawy.
Odwołujący również nie wykazał w czym upatruje naruszenia art. 87 ustawy, a w zakresie
podniesionych zarzutów odwołujący nie wskazywał na prowadzenie nieuprawnionych
negocjacji z wykonawcami, ani na niezgodne z art. 87 ust. 2 ustawy poprawienie przez
zamawiającego omyłek w kwestionowanych przez odwołującego ofertach.
Zarzut naruszenia innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania
Zarzut ten nie został przez odwołującego skonkretyzowany, ani w uzasadnieniu odwołania,
ani na rozprawie. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał na naruszenie przez
zamawiającego innych przepisów ustawy, ani też Izba nie stwierdziła, aby naruszenie innych
niż podane przepisów ustawy dało się wywieść z treści postawionych zarzutów. Izba zatem
postanowiła tak sformułowany zarzut oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę A………. P………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIKOM”
A……… P……….. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000zł. 00 gr.
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
A……… P……….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MULTIKOM” A………. P……… z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1435/13
Uzasadnienie
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na
dostawę materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów zostało wszczęte
przez zamawiającego Pocztę Polską Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 2
Region Infrastruktury w Poznaniu Dział Zamówień w Poznaniu, ul. Głogowska 17 ogłoszeniem w
siedzibie i na stronie internetowej opublikowanym także w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
w dniu 6 marca 2013r. za numerem 2013/S 046 – 074605.
W dniu 4 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wynikach postępowania.
W tym o wyborze oferty BS Polska SA z siedzibą w Skawinie, ul. Wyspiańskiego 15A jako
najkorzystniejszej oraz o ocenie pozostałych ofert :
- Oferta Nr 2 złożona przez MAK Sp. z o.o. ul. Kozacka 3, 87-100 Toruń (oferta otrzymała
76,16 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 32,90 pkt, udział oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych – 43,25)
- Oferta Nr 4 złożona przez Lyreco Polska S.A. ul. Sokołowska 33, Sokołów 05-806
Komorów (oferta otrzymała 76,31 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 38,15 pkt, udział
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych – 38,16)
- Oferta Nr 5 złożona przez P.W. Multikom A………. P……… ul. Fabryczna 15, 85-741
Bydgoszcz (oferta otrzymała 74,70 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 31,45 pkt, udział
oryginalnych materiałów eksploatacyjnych – 43,25)
- Oferta Nr 6 złożona przez Advatech Sp. z o.o. ul. Klecińska 123, 54-413 Wrocław (oferta
otrzymała 71,24 pkt, z czego: cena ofertowa brutto – 26,24 pkt, udział oryginalnych
materiałów eksploatacyjnych – 45,00).
- Oferta Nr 3 złożona przez OSAA ul. Słowackiego 1, 85-009 Bydgoszcz (oferta odrzucona).
W dniu 14 czerwca 2013r. odwołanie drogą elektroniczną wniósł wykonawca A……..
P……… prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MULTIKOM” A…….. P……….. z siedzibą w Bydgoszczy, ul. Fabryczna 15 – dalej
odwołujący. Odwołanie zostało opatrzone bezpiecznym podpisem cyfrowym weryfikowanym
w dacie złożenia za pomocą ważnego certyfikatu pochodzących od właściciela firmy. Kopia
odwołania została przekazana zamawiającemu faksem w dniu 14 czerwca 2013r.
Odwołujący wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia przez zamawiającego postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego zawartego w piśmie z dnia 04.06.2013r.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie : art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3 i 4,
art. 87 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. – (Dz. U. t.j. z 2010r.
nr 113 poz 759 ze zm - zwanej dalej ustawą) poprzez :
1/ bezprawny wybór oferty firmy BS Polska z siedzibą przy ul. Wyspiańskiego 15 A, 32-050
Skawina,
2/ zaniechanie odrzucenia ofert firmy Lyreco Polska S.A., ul. Sokołowska 33, Sokołów, MAK
Sp. z o.o., ul. Kozacka 3, Toruń, Advatech Sp. z o.o., ul. Klecińska 123, Wrocław
niezgodnych ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia,
3/ dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców
4/ naruszenie innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania,
5/ zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Wniósł o:
1/unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty firmy BS Polska.
2/ nakazanie odrzucenia ofert: BS Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp. z o.o., Advatech Sp.
z o.o.
3/ ponowną ocenę ofert i wybór oferty firmy Multikom,
Wskazał, że w niniejszym postępowaniu oferty złożyło sześciu wykonawców. Oferta
odwołującego jest oferta czwartą wg punktacji końcowej ale jedyną ofertą ważną, nie
podlegającą odrzuceniu w związku z czym winna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą.
Poprzez wybór oferty wadliwej pozbawiono odwołującego możliwości uzyskania zamówienia,
a tym samym odwołujący uważa, że zostały spełnione przesłanki wniesienia środka
odwoławczego przewidziane w art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1.
Odwołujący podniósł, że zamawiający w formularzu asortymentowo cenowym w rubryce 5
wskazał parametry produktów poprzez podanie minimalnej wymaganej pojemności lub
wydajności dla wszystkich produktów. Wykonawcy BS Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp.
z o.o. Advatech Sp. z o.o. zaoferowali w poz. 263, 264, 265 wkłady atramentowe o
wydajności 300 str., a nie jak wymagał zamawiający 350 str., tym samym według
odwołującego oferty ww. wykonawców nie spełniają wymogów zawartych w SIWZ. śaden z
wykonawców nie oprotestował zapisów SIWZ ani nie żądał wyjaśnień ich treści, tym samym
wymogi w niej zawarte są wiążące dla wszystkich wykonawców. Wymagana wydajność
podana w rubryce nr 5 dotyczy wszystkich materiałów eksploatacyjnych, a nie tylko
produktów równoważnych (brak takich zapisów w SIWZ). Ponadto inne wymogi dotyczące
wydajności dla produktów oryginalnych i równoważnych naruszałoby ustawę. W poz. 263-
265 produkty oryginalne nie spełniały parametrów postawionych przez zamawiającego, w
związku z powyższym należało zaproponować produkty równoważne spełniające wymóg
wydajności. Został również naruszony art. 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający nie sprawdzał
pod kątem wydajności ofert wykonawców oferujących produkty oryginalne, które dodatkowo
były wyżej punktowane od produktów równoważnych - udział oryginalnych materiałów
eksploatacyjnych - 45 %. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający wnikliwie przeanalizował w
poz. 263-265 produkty równoważne zaoferowane przez firmę odwołującego. Ponadto
zamawiający odrzucił wykonawcę OSAA, ul. Słowackiego 1 z Bydgoszczy na podst. art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, który zaoferował produkt o wydajności mniejszej jak wymagał
zamawiający w formularzu asortymentowo- cenowym, a nie odrzucił ofert wykonawców BS
Polska, Lyreco Polska S.A., MAK Sp. z o.o., Advatech. Sp. z o.o.
Ponadto odwołujący podniósł, że przedłożone przez firmę BS Polska raporty zawierają
błędy, mają źle obliczone odchylenie standardowe, poziom ufności 90% oraz średnią
wydajność z uwagi na nieznajomość wzorów. Podawana wydajność zgodnie z normą
ISO/IEC musi się mieścić w dolnych 90% przedziału ufności wartości średniej. W związku z
błędami w obliczeniach producent nie może zadeklarować minimalnej wydajności dla
swojego produktu lub deklarowany wynik będzie nieprawidłowy. Dla przykładu w poz 133. wg
przedstawionych danych dla wkładu BP-TK70 średnia wydajność powinna wynosić
40121,67, odchylenie standardowe powinno wynosić 4,58, a poziom ufności 90%powinien
wynosić 40118,83. Wszystkie raporty mają błędnie obliczone odchylenie standardowe oraz
poziom ufności 90%. Raporty ISO/IEC są sformalizowanymi dokumentami, w których
zawarte są m .in.: deklarowana wydajność, średnia wydajność, wydajność jednostkowa 9
wkładów drukujących odchylenie standardowe oraz poziom ufności. Przykładem, zdaniem
odwołującego, może być wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 29 maja 2006 r., w którym
wskazano, że dokumenty raporty ISO/IEC muszą zawierać zapewnienie o badaniu pod
kątem wszystkich wymogów normy. Ponadto BS Polska w poz. 178 oraz 208 dołączył
raporty wg normy ISO/IEC 19752 dla bębnów do drukarek, a w poz. 128 i 129 raporty dla
tonerów do kopiarek, natomiast ta norma przeznaczona jest wyłącznie do badania
wydajności dla tonerów do drukarek laserowych monochromatycznych.
W dniu 17 czerwca 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania
przekazując jego kopię i wezwał do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 19 czerwca 2013r. Lyreco Polska Spółka Akcyjna z siedzibą w Sokołowie, ul.
Sokołowska 33 pisemnie zgłosił swój udział w postępowaniu odwoławczym po stronie
zamawiającego. Wskazał, że legitymuje się interesem w zgłoszeniu niniejszego
przystąpienia, ponieważ jest wykonawcą ubiegającym się o przedmiotowe zamówienie,
którego oferta została przez zamawiającego uznana za ofertę niepodlegająca odrzuceniu.
Zamawiający sklasyfikował na 2 pozycji rankingu ofert po przeprowadzeniu czynności oceny
ofert. Odwołujący w odwołaniu domaga się odrzucenia oferty uznanej przez zamawiającego
za najkorzystniejszą - złożoną przez firmę BS Polska. W przypadku gdy potwierdzi się zarzut
odwołania dotyczący oferty BS Polska i oferta ta zostanie uznana za niezgodną z treścią
SIWZ i na tej podstawie odrzucona zgodnie z art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, to oferta
zgłaszającego przystąpienie jako niepodlegająca odrzuceniu będzie musiała zostać uznana
przez zamawiającego za najkorzystniejszą. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 18 czerwca 2013r.
udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielniej
reprezentacji. Nie dołączono dowodu przekazania kopii zgłoszenia zamawiającemu i
odwołującemu.
W uzasadnieniu podniósł, że odwołujący żąda w odwołaniu w odniesieniu m.in. do oferty
przystępującego dokonania przez zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty w trybie
art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy, z uwagi na jej rzekomą niezgodność z treścią SIWZ. W ocenie
przystępującego czynność oceny jego oferty przez zamawiającego była prawidłowa.
Przystępujący wskazał, że zgodnie z pkt III. SIWZ - Opis przedmiotu zamówienia -
Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych do
drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla Regionu
Infrastruktury w Poznaniu - szczegółowo opisanych w Formularzu asortymentowo - cenowym
będącym Załącznikiem nr 1 do Formularza ofertowego. Zamawiający preferuje w
postępowaniu materiały eksploatacyjne (tonery, tusze. taśmy) oryginalne, zalecone przez
producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym producenta), dodatkowo
jednocześnie, zamawiający wskazał w SIWZ, iż dopuszcza zaoferowanie materiałów
eksploatacyjnych równoważnych (zamienników).
Przez materiał (produkt) równoważny - zgodnie z obowiązująca SIWZ - zamawiający
rozumiał produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, tj. że równoważne
kasety z tonerem:
•
nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku opisanych
w warunkach technicznych producenta sprzętu,
•
są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
•
nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera, itp.,
•
o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w
całości).
Wykonawca w przypadku oferowania materiałów równoważnych zobowiązany był wypełnić
każdorazowo pozycje w kolumnie nr 6 i 7 (Formularz asortymentowo-cenowy - Załącznik nr 1
do Formularza Ofertowego") - podając: producenta, symbol, pojemność i/lub wydajność
oferowanego materiału eksploatacyjnego.
2)
W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych
wykonawca
zobowiązany
był
dołączyć
następujące
oświadczenia
i
dokumenty
potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym:
•
oświadczenie producenta materiału eksploatacyjnego równoważnego, że oferowane
kasety z tonerem i/lub tusze są materiałami fabrycznie nowymi, wolnymi od wad,
kompletnymi.
•
oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowane produkty są dopuszczone do
obrotu na terytorium Polski oraz, że nie naruszają praw patentowych.
3)
W
przypadku
zaoferowania
równoważnych
materiałów
eksploatacyjnych
(zamienników), wykonawca zobowiązany był do dołączenia do oferty:
•
oświadczenia, iż ich zastosowanie nie spowoduje obniżenia jakości pracy urządzeń
drukujących, że są to materiały o parametrach i właściwościach co najmniej równych
parametrom materiałów oryginalnych ze znakiem producenta sprzętu, do którego są
przeznaczone.
•
na potwierdzenie wartości pojemności i wydajności każdego równoważnego materiału
eksploatacyjnego (zamiennika), nie mniejszej niż produktu oryginalnego, wykonawca miał
złożyć wraz z ofertą raport z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752,
ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi wystawione przez
niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod
kątem spełnienia powyższych norm lub zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot
posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod potwierdzenie
spełnienia powyższych norm.
Wszystkie powyższe wymagania, według przystępującego, wskazują jednoznacznie na
warunkowość dopuszczenia produktów równoważnych (zamienników) oraz na fakt
preferowania przez zamawiającego produktów oryginalnych, zaleconych przez producenta
urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym producenta). Wszystkie wymagania
dodatkowe wyżej przywołane dotyczyły wyłącznie produktów równoważnych i nie dotyczyły
produktów oryginalnych. Zamawiający wymagał konsekwentnie w treści Załącznika nr 1 do
SIWZ którego wypełnienia i złożenia wymagał od wykonawców. Przystępujący w złożonej
ofercie zaoferował produkty oryginalne/preferowane przez zamawiającego. Dowodem
zaoferowania produktów oryginalnych było złożenie wypełnionego formularza cenowego
zawierającego jedynie wycenę produktu z danej pozycji.
Wykonawca, który zdecydował się na złożenie produktów oryginalnych miał jedynie dokonać
wyceny oferowanych wkładów drukujących. Zamawiający nie wymagał od takiego
wykonawcy żadnych dodatkowych zabiegów, identyfikacji w dodatkowy sposób treści
składanej oferty jak tez parametrów oferowanych materiałów eksploatacyjnych bowiem
Zamawiający wiedział, jakie parametry ma oczekiwany przez niego parametr wydajności
oryginalnego materiału producenta urządzenia, stąd wymagania dotyczące wydajności stron
dla tonerów dotyczyły wyłącznie sytuacji oferowania materiałów równoważnych co jest
logiczne i uzasadnione. Skoro materiał oryginalny producenta urządzeń został wskazany
poprzez zastosowanie jego oznaczenia (kodu) wg nomenklatury producenta, a producent
produkuje te materiały wg stałych parametrów w tym wydajnościowych, oczekiwanie że
wykonawca oferujący materiał wzorcowy - producenta musi zaoferować materiał
równoważny jest, według przystępującego, nieracjonalne i nielogiczne.
To właśnie do oferujących rozwiązania równoważne opisywanym zamawiający opisał
parametry dotyczące m.in. wydajności. Absurdem jest zatem w tej sytuacji twierdzenie, iż
zamawiający preferując materiały oryginalne producenta de facto uniemożliwia ich
zaoferowanie skoro identyfikuje przedmiot zamówienia właśnie w kolumnie opisanej jako
„Rodzaj materiału" poprzez podanie kodu produktu oryginalnego producenta.
Reasumując zatem to na wykonawcy oferującym materiały równoważne spoczywał ciężar
wykazania i udowodnienia równoważności produktu.
Zgodnie z art. 30 ust 5 Pzp to wyłącznie na wykonawcy oferującym rozwiązania równoważne
opisywanym spoczywa obowiązek udowodnienia i wykazania równoważności. Zamawiający
wskazał w treści Załącznika nr 1 do SIWZ - kryteria równoważności dla produktu
oryginalnego w postaci wydajności wymaganej minimalnej dla równoważnika.
O ile zatem Wykonawca oferował produkt oryginalny nie dotyczył go wymóg dowodzenia
równoważności a ocena w tym przypadku zgodności treści oferty z SIWZ polegała na ocenie
wyceny, bowiem z treści takiej oferty wynika zaoferowanie produktu wzorcowego.
Ewentualny zarzut odwołującego wobec treści SIWZ uznać należy za spóźniony, tym
bardziej, iż sam dowód równoważności w sposób skuteczny przeprowadził oferując produkt
zamiennik, czego skutkiem było uznanie przez zamawiającego złożonej przez niego oferty
za zgodną z SIWZ. Zarzut dotyczący zaniechania przez zamawiającego badania zgodności
ofert w których wykonawcy zaoferowali materiały równoważne pod kątem ich zgodności
SIWZ w świetle powyższych argumentów jest zupełnie niezrozumiały i spóźniony. Czas na
kwestionowanie sposobu oceny równoważności produktów zawartego w SIWZ upływał na
etapie poprzedzającym składanie ofert. Zamawiający badał oferty w zakresie poz. 263-265 i
konsekwentnie wobec wykonawcy który zaoferował zamiennik który nie spełnił kryterium
równoważności opisanego w SIWZ zastosował odrzucenie oferty jako niezgodnej z SIWZ
(oferta OSAA). Reasumując w ocenie przystępującego zarzut i żądanie odwołującego wobec
oceny oferty Lyreco jest bezpodstawny i nie zasługuje na uwzględnienie.
W dniu 20 czerwca 2013r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił
swój udział BS POLSKA spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Skawinie, ul.
Wyspiańskiego 15a. Oświadczył, że ma interes prawny w uzyskaniu rozstrzygnięcia
niniejszego odwołania na korzyść zamawiającego, ponieważ w wyniku prawidłowo
przeprowadzonego
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego
oferta
przystępującego została uznana za najkorzystniejszą. Przystępujący wnosił o oddalenie
odwołania w całości, jako bezprzedmiotowego. Zgłoszenie zostało podpisane przez
pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 22 maja 2013r. udzielonego
przez członka zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji,
zgodnie z odpisem z KRS. Do zgłoszenia załączono dowody nadania przesyłek poleconych
do zamawiającego i odwołującego.
W uzasadnieniu wskazał, że odwołujący nie przedłożył na okoliczność, że produkty
zaoferowane przez przystępującego nie spełniają wymagań zamawiającego dowodów w
postaci testów wydajności zgodnymi z odpowiednimi normami. Załączone do odwołania
oświadczenie dystrybutora produktów m-ki Brother, to w ocenie przystępującego
niewystarczający dowód dla wykazania, iż produkty oryginalne nie spełniają warunku
wydajności określonego w siwz. Produkty zaoferowane przez przystępującego to produkty
oryginalne, spełniające wszelkie wymagania stawiane przez producenta urządzeń
drukujących odnośnie jakości i wydajności. Zamawiający akceptował produkty oryginalne
bez żadnych zastrzeżeń i ograniczeń. Zamawiający dopuszczał również produkty
równoważne
(zamienniki),
jednakże
w
stosunku
do
produktów
równoważnych
(zamienników), zamawiający stawiał określone wymagania, mające na celu wyeliminowanie
produktów nie spełniających określonych minimalnych warunków. Wynika to wprost z treści
pkt III.2 siwz: Zamawiający preferował materiały eksploatacyjne (tonery, tusze, taśmy)
oryginalne, zalecone przez producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem
firmowym producenta), ale dopuszczał zaoferowanie materiałów eksploatacyjnych
równoważnych (zamienników). Przez materiał (produkt) równoważny zamawiający rozumiał
produkt kompatybilny ze sprzętem, do którego jest zamówiony, tj. że równoważne kasety z
tonerem:
• nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku opisanych w
warunkach technicznych producenta sprzętu,
■
są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
■
nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera, itp.,
■
o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w całości,
Zamawiający w siwz określił więc jasno wymagania stawiane produktom równoważnym
(zamiennikom), określając iż mają one posiadać parametry takie same, bądź lepsze
(wydajność i jakość wydruku) w stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie
nowego. Nawet gdyby produkt oryginalny posiadał wydajność na poziomie 300 stron, to w
stosunku do produktu równoważnego (zamiennika) zamawiający wymagał wydajności na
poziomie 350 stron (lepszych parametrów niż oryginał). Zgodnie z treścią siwz zamawiający
miał do tego prawo.
W związku z tym, zgodnie z siwz, tylko oferenci proponujący produkty równoważne
(zamienniki) mieli obowiązek wypełnić rubrykę 6 i 7 formularza asortymentowo-cenowego.
Oferenci, którzy proponowali produkty oryginalne nie mieli obowiązku wypełniania rubryk 6 i
7 formularza asortymentowo-cenowego.
Oferenci proponujący produkty oryginalne nie mieli też obowiązku załączać oświadczeń i
dokumentów potwierdzających równoważność z produktem oryginalnym. Nie mieli więc
obowiązku załączyć m. in. raportu z testów wykonanych zgodnie z odpowiednimi normami,
wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania
produktów pod kątem spełnienia powyższych norm.
Odnośnie drugiego z zarzutów, przystępujący oświadczył, że spełnił wszelkie wymagania
określone w siwz, w tym załączył na potwierdzenie wydajności każdego równoważnego
materiału eksploatacyjnego (zamiennika), nie mniejszej niż produktu oryginalnego, raport z
testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711
lub normami równoważnymi wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną
akredytację w zakresie badania produktów pod kątem spełnienia powyższych norm lub
zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot posiadający stosowną akredytację w
zakresie badania produktów pod potwierdzenie spełnienia powyższych norm.
Nawet jeśli, tak jak twierdzi odwołujący, raporty z testów wydajnościowych zawierają błędy
rachunkowe, to nie pozbawia to ich zgodności z treścią siwz, gdyż sporządzone zostały
zgodnie z normami określonymi w siwz. Odchylenie standardowe oraz poziom ufności, w
w/w raportach zostały błędnie obliczone, jednakże same testy przeprowadzone zostały w
sposób prawidłowy i zgodny z właściwymi normami. Wyniki tych testów mieszczą się w
granicach minimalnej wydajności określonej przez zamawiającego w siwz. Przystępujący
zweryfikował wyniki wszystkich złożonych przez siebie testów wydajnościowych i obliczył je
w sposób poprawny. Wynik każdego z testów po zweryfikowaniu mieścił się w granicach
wyznaczonych przez zamawiającego w siwz. Jeżeli odwołujący twierdzi, iż przystępujący nie
spełnił warunków określonych w siwz, powinien wykazać to stosownymi dowodami.
Natomiast w odwołaniu odwołujący podnosi jedynie tyle, że przyjęty przez przystępującego
sposób obliczenia był błędny, natomiast nie wskazuje, jaki wpływ miało błędne wyliczenie
odchylenia standardowego oraz poziomu ufności na wynik postępowania.
Błędy rachunkowe poczynione przez przystępującego nie miały żadnego wpływu na wynik
postępowania. Ponadto zamawiający nie wzywał do złożenia wyjaśnień odnośnie treści
złożonej oferty. Błędy rachunkowe, których dopuścił się przystępujący nie mieszczą się w
katalogu przyczyn odrzucenia oferty, określonym w art. 89 ust. 1 ustawy PZP, w związku z
czym, żądanie odwołującego odrzucenia oferty przystępującego jest bezzasadne.
W dniu 2 lipca 2013r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie
i zasadzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600zł. W zakresie zarzutu zaniechania
odrzucenia oferty wykonawców BS Polska, Lyreco, MAK i Advantech wskazał, że w treści
siwz wymagał wskazywania wydajności wyłącznie dla produktów równoważnych, natomiast
nie wymagał tego w odniesieniu do produktów oryginalnych mających określone niezmienne
parametry wydajnościowe. Wskazani wykonawcy zaoferowali produkty oryginalne,
spełniające wszystkie wymagania zamawiającego. Natomiast powołany przez odwołującego
przykład nierównego traktowania w postępowaniu tj. odrzucenia oferty wykonawcy OSAA
jest nieprawidłowy, gdyż wykonawca ten zaoferował produkt równoważny, a nie oryginalny i
ten produkt nie spełniał oczekiwań wydajnościowych zamawiającego. Co do raportów z
testów, to zamawiający w siwz wskazał jakich raportów z testów wykonanych zgodnie z
jakimi normami wymaga i dokonując oceny złożonej oferty brał pod uwagę zakres określony
w siwz. Zamawiający nie dokonywał analizy metodyki obliczeń, gdyż to stałoby w
sprzeczności z postanowieniami siwz, gdyż to podmioty, które przeprowadzają testy,
posiadają niezbędny potencjał i wiedzę w celu sporządzenia raportów zgodnie z
odpowiednimi normami. Ponadto nawet przy zakwestionowanych przez odwołującego
wynikach testów wydajność materiału eksploatacyjnego jest zgodna z wymaganiami
zamawiającego. Przedłożone przez BS Polska raporty zawierają badanie pod kątem
wszystkich wymogów normy tj. deklarowaną wydajność, średnia wydajność, wydajność
jednostkową wkładów drukujących, odchylenie standardowe oraz poziom ufności, stąd
powołany wyrok Zespołu Arbitrów jest nieadekwatny. Co do nieprawidłowego raportu z testu,
to zamawiający wskazał, że norma ISO/IEC 19752 dotyczy nie tylko badania wydajności dla
kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych ale także do komponentów
drukujących w dowolnym urządzeniu wielofunkcyjnym, zatem jest to także metoda określania
wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek elektrofotograficznych i
urządzeń wielofunkcyjnych, które zawierają komponenty drukarki. Odpowiedź została
podpisana przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 28
czerwca 2013r. udzielonego przez Dyrektora Biura Prawnego, działającego na podstawie
pełnomocnictwa z dnia 29 listopada 2012r. udzielonego przez dwóch członków zarządu
ujawnionych w KRS i upoważnionych do łącznej reprezentacji, zgodnie z załączonym
odpisem z KRS.
Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. ogłoszenia o zamówieniu, zmiany
ogłoszenia o zamówieniu, treści siwz, modyfikacji treści siwz, wyjaśnień treści siwz w
odpowiedzi na pytania zadane przez wykonawców, protokołu otwarcia ofert, ofert
wykonawców BP Polska sp. z o.o., Lyreco Polska SA, MAK sp. z o.o., Advantech sp. z o.o.,
protokołów posiedzeń komisji przetargowej, wezwań kierowanych do tych wykonawców i
udzielonych przez nich wyjaśnień oraz uzupełnień złożonych dokumentów i oświadczeń,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 6 maja 2013r., informacji o anulowaniu
wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 14 maja 2013r., informacji o powtórzonym wyborze
oferty najkorzystniejszej z dnia 21 maja 2013r., zawiadomienia o naruszeniu przepisów
Prawa zamówień publicznych z dnia 23 maja 2013r. złożonego przez odwołującego,
wezwania do zweryfikowania wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego z dnia 23 maja 2013r. złożonego przez BP Polska sp. z o.o.,
informacji o anulowaniu ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 27 maja 2013r.,
informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 4 czerwca 2013r., oświadczenia Praxis
załączonego do odwołania, ze złożonych na rozprawie oświadczenia firmy Brother Polska
sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2013r. oraz wydruków ze stron internetowych firm 4max,
Telmar, Ram net, Henri dotyczących tuszy o symbolu LC970 Y
Na podstawie powyższych dowodów, Izba ustaliła następujący stan faktyczny:
W ogłoszeniu o zamówieniu z dnia 6 marca 2013r. w sekcji II.1.5. zamawiający zawarł
następujący opis przedmiotu zamówienia :
1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych
do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla
Regionu Infrastruktury w Poznaniu.
2. Zamawiający preferuje materiały eksploatacyjne (tonery, tusze, taśmy) oryginalne,
zalecone przez producenta urządzeń drukujących (materiały ze znakiem firmowym
producenta),
ale
dopuszcza
zaoferowanie
materiałów
eksploatacyjnych
równoważnych (zamienników)
Przez materiał (produkt) równoważny zamawiający rozumie produkt kompatybilny ze
sprzętem, do którego jest zamówiony tj. że równoważne kasety z tonerem:
- nie powodują ograniczeń funkcji i możliwości sprzętu oraz jakości wydruku
opisanych w warunkach technicznych producenta sprzętu,
- są w pełni kompatybilne z oprogramowaniem urządzenia,
- nie powodują ograniczeń w informowaniu o liczbie wydrukowanych stron oraz
poziomie zużycia tonera itp.,
- o parametrach takich samych bądź lepszych (wydajność i jakość wydruku) w
stosunku do typu zamawianego produktu fabrycznie nowego (nowo wytworzonego w
całości)
Produkt równoważny nie może być produktem regenerowanym i nie może być
poddany procesowi ponownego napełniania. Wszystkie elementy wchodzące w skład
materiałów eksploatacyjnych muszą być fabrycznie nowe, nieregenerowane, nie
refabrykowane, nie wchodzące wcześniej (pierwotnie) w całości, jak również w
części, w skład innych materiałów.
W sekcji III.2.3. Kwalifikacje techniczne w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający
wskazał,
że
w
przypadku
zaproponowania
materiałów
eksploatacyjnych
równoważnych zgodnie z uprawnieniem określonym w art. 138 c ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp zamawiający żąda przedstawienia dokumentów określonych w pkt. a i b
a) W przypadku zaproponowania materiałów eksploatacyjnych równoważnych
wykonawca zobowiązany jest dołączyć następujące oświadczenia i dokumenty
potwierdzające równoważność z produktem oryginalnym:
- oświadczenie producenta materiału eksploatacyjnego równoważnego, że
oferowane kasety z tonerem i/lub tusze są materiałami fabrycznie nowymi,
wolnymi od wad i kompletnymi,
- oświadczenie wykonawcy potwierdzające, że oferowane produkty są
dopuszczone do obrotu na terytorium Polski oraz, że nie naruszają praw
patentowych,
b) w przypadku zaoferowania równoważnych materiałów eksploatacyjnych (zamienników)
wykonawca zobowiązany jest do załączenia do oferty:
- oświadczenia, że ich zastosowanie nie spowoduje obniżenia jakości pracy urządzeń
drukujących, że są to materiały o parametrach i właściwościach co najmniej równych
parametrom materiałów oryginalnych ze znakiem producenta sprzętu, do którego są
przeznaczonego,
- na potwierdzenie wartości pojemności i wydajności każdego równoważnego materiału
eksploatacyjnego (zamiennika) nie mniejszej niż produktu oryginalnego, wykonawca złoży
wraz z ofertą raport z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC
19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi wystawione przez niezależny
podmiot posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów pod kątem
spełniania powyższych norm lub zaświadczenie wystawione przez niezależny podmiot
posiadający stosowną akredytację w zakresie badania produktów na potwierdzenie
spełniania powyższych norm.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozdziale III zamawiający w pkt 1 opisał
przedmiot zamówienia i wskazał, że :
1. Przedmiotem zamówienia jest sprzedaż i dostarczanie materiałów eksploatacyjnych
do drukarek komputerowych, faksów, urządzeń wielofunkcyjnych i kserokopiarek dla
Regionu Infrastruktury w Poznaniu – szczegółowo opisanych w Formularzu
asortymentowo – cenowym będącym załącznikiem nr 1 do formularza ofertowego,
1) Wszystkie dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być fabrycznie nowe i
posiadać oryginalne i fabrycznie zamknięte zewnętrzne opakowanie. Dodatkowo
materiały eksploatacyjne powinny być opakowane bezpośrednio (opakowania
jednostkowe) w sposób chroniący kasetę z tonerem oraz tusz po wyjęciu z
opakowania zewnętrznego. Każda kaseta z tonerem i tuszem powinna być
wyposażona w zabezpieczenia umożliwiające rozpoznanie czy materiał
eksploatacyjny był otwierany/używany,
2) Pod pojęciem „fabrycznie nowe” zamawiający rozumie produkty wykonane z
nowych elementów i/lub pełnowartościowych komponentów z odzysku (jedynie w
przypadku materiałów produkowanych przez producentów urządzeń, w których
się je stosuje) bez śladów uszkodzenia, w opakowaniach producenta z
widocznym logo, symbolem produktu i terminem przydatności do użytku,
posiadające wszelkie zabezpieczenia szczelności zbiorników z tonerem. Za
produkt „fabrycznie nowy” nie regenerowany, nie refabrykowany nie uznaje się
wyrobu eksploatowanego wcześniej czy modyfikowanego, w którym np.
wyczyszczony został pojemnik i ponownie napełniony czy uzupełniony.
3) Zamawiający nie dopuszcza materiałów pochodzących z procesu regeneracji lub
refabrykacji,
4) Wszystkie dostarczone materiały eksploatacyjne muszą być oznakowane
indywidualnym kodem producenta, umożliwiającym jednoznaczną identyfikację
producenta oraz modelu materiału eksploatacyjnego. Oznaczenia muszą być
umieszczone na opakowaniach zewnętrznych oraz bezpośrednio na kasecie z
tonerem oraz tuszu
5) Zaoferowane materiały eksploatacyjne muszą być odpowiednie dla danego
rodzaju sprzętu i w pełni z nim współpracować, umożliwiać wykorzystanie
wszystkich funkcji technicznych, diagnostycznych i informacyjnych urządzeń
drukujących, zarówno w czasie pracy stanowiskowej jak i w sieci informatycznej.
Nie mogą powodować zgłaszania błędów oraz ograniczać współpracę z
programem sprzętu monitorującym stan zasobników z tuszem lub tonerem.
Muszą być jednoznacznie rozpoznawane przez urządzenia pobierające
informacje z układu elektronicznego materiału eksploatacyjnego,
6) Materiały eksploatacyjne muszą być wolne od wad technicznych i
charakteryzować się wysoką jakością wykonania.
7) Okres ważności materiałów eksploatacyjnych do drukarek, kserokopiarek i faksów
w dniu realizacji zamówienia częściowego nie może być krótszy niż 12 miesięcy.
W pkt 2 rozdziału III siwz zamawiający opisał wymagania dla dopuszczonych materiałów
eksploatacyjnych równoważnych (zamienników) takie jak w pkt 2 sekcji II.1.5 ogłoszenia o
zamówieniu oraz dodatkowo podał, że wykonawca w przypadku oferowania materiałów
równoważnych zobowiązany jest wypełnić każdorazowo pozycje w kolumnie nr 6 i 7
(Formularz asortymentowo-cenowy- załącznik nr 1 do Formularza ofertowego) – podając:
producenta, symbol, pojemność i/lub wydajność oferowanego materiału eksploatacyjnego
oraz, że w załączniku nr 1 do Formularza ofertowego zamawiający wskazał urządzenia
będące na gwarancji. W rozdziale VI pkt. 1.2) i 3) określił dokumenty takie jak w sekcji III.2.3
ogłoszenia o zamówieniu.
W Formularzu asortymentowo-cenowym – załączniku nr 1 do Formularza ofertowego
zamawiający określił kolumny : 1. Lp., 2.typ sprzętu, 3.rodzaj materiału, 4.czarny/kolor,
5.wydajność/pojemność (co najmniej), 6.wydajność/pojemność oferowanego materiału
dotyczy materiałów równoważnych, 7. Oferowany materiał producent/symbol dotyczy
materiałów równoważnych, 8. Ilość, 9. Cena jednostkowa netto zł., 10. Wartość netto zł. (kol
8x9). W formularzu kolumny nr 1, 2, 3, 4, 5 i 8 były wypełnione przez zamawiającego. W poz.
263 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC – 235/260, LC970M purpurowy 350
str ilość 2, w poz. 264 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC – 235/260,
LC970Y żółty 350 str ilość 2, w poz. 265 zamawiający podał Brother DCP -135C/155C, MFC
– 235/260, LC970C niebieski 350 str ilość 8.
Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców z dnia 18 marca 2013r. zmodyfikował
treść siwz i ogłoszenia o zamówieniu dopuszczając możliwość złożenia raportów z testów
wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub
normami równoważnymi wystawione przez producenta materiałów zamiennych lub inny
podmiot przeprowadzający takie badania wykreślając postanowienie dotyczące raportu z
testów lub zaświadczenia wystawionego przez niezależny akredytowany podmiot w zakresie
badania produktów na potwierdzenie spełnienia powyższych norm.
W ofercie MAK sp. z o.o. na str. 9 w poz. 263 - 265 kolumny 1,2,3,4,5, 8 są identyczne jak w
formularzu asortymentowo-cenowym zamawiającego, w tych poz. w kolumnie 6 i 7
wykonawca MAK wpisał „nie dotyczy”, a w kolumnach 9 i 10 podał ceny.
W ofercie BS Polska w formularzu asortymentowo – cenowym pominięto kol 4 i 5 formularza
zamawiającego, a na str 6 w poz. 128 w kol. 6 podano 10 000 str. W kol 7 BP-TCNPG1, w
poz. 129 w kol. 6 podano 5000 str, w kol. 7 – BP-TCNGP11, w poz. 133 w kol. 6 podano
40 000str, a w kol. 7 BP-TK70, na str. 7 w poz. 178 w kol. 2 wskazano poza nazwą
urządzenia oznaczenie bęben, w kol. 6 podano 30 000 str., a w kol. 7 BP-DLE260. W poz.
208 w kol. 2 poza nazwą urządzenia wskazano oznaczenie bęben, w kol. 6 podano 25 000
str, a w kol. 7 BP-DO410, na str. 9 w poz. 263, 264, 265 nie wypełniono kolumn 6 i 7.
Dla BP-TCNPG1, BP – TCNPG11 i BP-TK70 załączono raport na zgodność z normą
ISO/IEC 19752.
W ofercie Advatech na str. 8 w poz. 263-265 nie wypełniono kolumny 6 i 7, a kolumny
1,2,3,4,5 i 8 podano tak jak zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym.
W ofercie Lyreco na str. 9 w poz. 263-265 nie wypełniono kolumny 6 i 7, a kolumny 1,2,3,4,5
i 8 podano tak jak zamawiający w formularzu asortymentowo-cenowym.
W dniu 24 kwietnia 2013r. zamawiający wzywał wykonawców do uzupełnienia dokumentów
lub oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, przy czym wykonawców BS Polska sp. z o.o.,
Lyreco Polska SA, MAK sp. z o.o. i Advatech sp.z o.o. nie wzywał w zakresie dotyczącym
poz. 263-265 formularza asortymentowo-cenowego, zaś BS Polska sp.z o.o. wezwał do
złożenia dla poz. 178, 208, 231 raportów z testów wykonanych zgodnie z normami ISO/IEC
19752, ISO/IEC 19798 bądź ISO/IEC 24711 lub normami równoważnymi.
W dniu 25 kwietnia 2013r. BS Polska sp. z o.o. złożył raporty do poz. 178, 208, 231.
W dniu 6 maja 2013r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. BS Polska sp. z o.o. i z informacji tej wynikało, że jedynie oferta
wykonawcy OSAA podlegała odrzuceniu.
W dniu 14 maja 2013r. zamawiający oświadczył, że anuluje swoją czynność wyboru oferty
najkorzystniejszej i że przystąpił do ponownej analizy i badania złożonych ofert.
W dniu 21 maja 2013 r. zamawiający poinformował o ponownym wyborze oferty
najkorzystniejszej tj. oferty Lyreco Polska SA oraz o odrzuceniu oferty BS Polska sp. z o.o.
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, gdyż materiały eksploatacyjne równoważne
zaproponowane przez wykonawcę w poz. 128 – 130, 133, 136 oraz 145 formularza
asortymentowo-cenowego nie spełniają wymagań zamawiającego z załączonych do oferty
raportów (dla kaset z wkładem atramentowym) wynika, ze zaoferowane produkty
równoważne
są
wypełnione
tuszem
(atramentem),
natomiast
wskazane
przez
zamawiającego urządzenia są urządzeniami laserowymi. Do drukarki laserowej wykorzystuje
się w procesie drukowania laser, który wykorzystuje proszek przy wydruku, tusz natomiast
wykorzystuje się do wydruku w drukarce atramentowej.
W dniu 23 maja 2013r. odwołujący zawiadomił zamawiającego o naruszeniu przepisów
Prawa zamówień publicznych tj. art. 7 ust. 1 ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybór
oferty Lyreco Polska SA i podniósł, że wykonawcy Lyreco Polska SA, Mak sp. z o.o.,
Advatech sp. z o.o. w poz. 263-265 zaoferowali wkłady atramentowe o wydajności 300 str, a
nie jak wymagał zamawiający 350stri załączył dwie karty produktów Brother LC-970 ze
strony
www.brother.pl
dla kolorów żółty i niebieski, z których wynika, ze są to kartridże do
300 stron A4 @ 5% zapełnienie.
W dniu 23 maja 2013r. BS Polska sp. z o.o. złożyła wezwanie do zweryfikowania wyniku
przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z odpowiedzi na
pismo zamawiającego z 21 maja 2013r. informujące o odrzuceniu jego oferty. BS Polska
uznał odrzucenie za sprzeczne z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w zw. Z art. 87 ust. 2 pkt. 3
ewentualnie art. 87 ust. 2 pkt 1 ustawy i oświadczył, że zamawiający nie może odrzucić
oferty, która zawiera w swej treści omyłki, których poprawienie nie powoduje istotnych zmian
w ich treści. Wskazał, że wkłady atramentowe nie są współzamienne z wkładami laserowymi,
co jest wiedzą powszechną, a nie wiedzą techniczną, zaś w raporcie powołano się na
zgodność testu z normą ISO 19752, która dotyczy tonerów laserowych, a więc zgodnie z
wymogiem zamawiającego. Zamawiający powinien zatem zwrot „z wkładem atramentowym”
potraktować jako omyłkę i ją poprawić, a wówczas oferta będzie zgodna z siwz. Przedłożył
także informację firmy BESTMARK, w której wyjaśniono, że słowo „atramentowych” zostało
w kartach testów użyte omyłkowo. Omyłka ta nastąpiła na etapie sporządzania karty testów,
a same testy zostały przeprowadzone prawidłowo i zawarte wszystkie informacje są
prawdziwe.
W dniu 27 maja 2013r. zamawiający ponownie anulował wybór oferty najkorzystniejszej i
przystąpił do powtórzenia czynności analizy i badania złożonych ofert.
W dniu 4 czerwca 2013r. zamawiający przekazał kolejną informację o wyniku postępowania i
o wyborze jako najkorzystniejszej oferty BS Polska sp. z o.o., co stało się podstawą
wniesionego odwołania.
Firma Praxis SA w dniu 14 czerwca 2013r. złożyła oświadczenie dystrybutora, że jest
autoryzowanym dystrybutorem firmy Brother i poinformował, że produkty firmy Brother LC –
970 C, LC – 970 M, LC-970Y charakteryzują się wydajnością do 300 stron A 4 @ 5%
zapełnienia).
Z oświadczenia firmy Brother Polska sp. z o.o. z dnia 14 czerwca 2013r. wynika, że tusze o
symbolu LC 970 Y, LC 970 M, LC 970 C mają wydajność do 300 stron, zaś z wydruków ze
stron internetowych firm 4max, Telmar, Ram net, Henri dotyczących tuszy o symbolu LC970
Y wynika, żę tusze te mają wydajność 5% pokrycia do 350 stron.
Izba zważyła, co następuje:
Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie BS Polska sp. z o.o. spełnia wymagania
formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy, zaś przystąpienie Lyreco Polska SA nie spełnia
wymagań określonych w art. 185 ust. 2 ustawy.
Co do zgłoszonego przystąpienia przez firmę Lyreco Polska Izba stwierdziła, że zgłoszone
przystąpienie zostało podpisane przez osobę nie umocowaną prawidłowo do występowania
przed Krajową Izbą Odwoławczą. Pełnomocnictwo z dnia 18 czerwca 2013 r. obejmuje
zapytania
przetargowe,
oferty
ofertowe
oraz
umowy
przetargowe
w
bliżej
nieskonkretyzowanych postępowaniach, nie jest to natomiast pełnomocnictwo wskazujące
umocowanie do dokonywania określonych rodzajów czynności w postępowaniach
odwoławczych opartych o treść ustawy Pzp. Zgodnie z utrwaloną linią orzecznictwa i
doktryny do występowania przed KIO, w tym także w charakterze przystępującego
wymagane jest umocowanie do dokonywania czynności przekraczających zakres zwykłego
zarządu, a zatem pełnomocnik powinien legitymować się pełnomocnictwem rodzajowym, a
nie ogólnym. Z tego względu Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie nie spełnia
wymagań określonych w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp.
Co do przystąpienia firmy BS Polska to Izba stwierdza, że spełnia ono wymagania określone
w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż jest to pełnomocnictwo wskazujące na konkretny rodzaj
czynności tj. reprezentowanie mocodawcy w postępowaniach odwoławczych zainicjowanych
wniesieniem odwołania w sprawie o udzielenie zamówienia na dostawę tonerów dla poczty
Polskiej S.A. ze wskazaniem numeru tego zamówienia. W ocenie Izby zgłoszenie
przystąpienia jest czynnością w postępowaniu odwoławczym, a więc mieści się w granicach
rodzaju czynności wymaganych dla skuteczności pełnomocnictwa rodzajowego. Wymaganie
pełnomocnictwa do poszczególnych czynności odnosi się do pełnomocnictw szczególnych,
natomiast dla dokonania skutecznego czynności przekraczających zwykły zarząd, dla
których nie postanowiono inaczej w przepisach wystarczające jest pełnomocnictwo
rodzajowe.
Izba uznała, że nie zaistniały podstawy do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 189
ust. 2 ustawy.
Izba oceniła, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż jego oferta została
przez zamawiającego oceniona jako niepodlegająca odrzuceniu, zaś odwołanie
odwołującego zmierza do wyeliminowania wszystkich pozostałych w postępowaniu
wykonawców. W sytuacji uwzględnienia odwołania odwołujący uzyska zamówienie.
Odwołujący może ponieść szkodę w postaci utraty zysku jaki zakładał z tytułu realizacji
przedmiotowego zamówienia. Przesłanka materialnoprawna z art. 179 ust. 1 ustawy została
wypełniona.
Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3 i 4, art. 87
ustawy przez bezprawny wybór oferty firmy BS Polska, zaniechanie odrzucenia ofert firmy
Lyreco Polska S.A, MAK Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. niezgodnych ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, dokonanie oceny ofert z naruszeniem zasady równego
traktowania wykonawców, zaniechanie wyboru oferty odwołującego.
Zarzuty nie zasługują na uwzględnienie.
Co do zarzutu zaniechania odrzucenia ofert wykonawców BS Polska, Lyreco Polska, MAK i
Advantech z powodu zaoferowania w poz. 263-265 materiałów eksploatacyjnych nie
posiadających minimalnej wymaganej przez zamawiającego wydajności, Izba stwierdziła, w
oparciu o zgromadzony materiał dowodowy, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W
pierwszej kolejności Izba rozważyła, czy pod symbolem LC 970 Y/M/C mogą być w
niniejszym postępowaniu rozumiane inne materiały eksploatacyjne niż materiały
eksploatacyjne firmy Brother. Izba uznała, że na tak postawione pytanie odpowiedź musi być
przecząca. Zamawiający przedstawił na rozprawie wydruki ze stron internetowych kilku
podmiotów dystrybuujących materiały eksploatacyjne będące przedmiotem niniejszego
postępowania. Ze wszystkich tych wydruków wynika, że oznaczenie LC 970 Y dotyczy tuszy
do drukarek firmy Brother i przez tę firmę oferowanych. Z oświadczeń dystrybutora firmy
Praxis złożonych przez odwołującego, oraz z oświadczenia regionalnego przedstawiciela
producenta Brother na Polskę firmy Brother Polska sp. z o.o. wynika, że tusze oznaczone
symbolem LC 970 Y/M/C są produkowane przez firmę Brother. Tę okoliczność przyznał
także przystępujący wskazując, że nie miał wątpliwości, że materiałem oryginalnym w poz.
263 -265 jest materiał eksploatacyjny firmy Brother. Przystępujący ponadto podał, że
symbole nadawane przez producentów urządzeń produkowanym przez nich materiałom
eksploatacyjnym nie są używane przez inne podmioty dla oznaczenia innych produktów np.
zamienników. W tej sytuacji Izba uznała, że przedmiotowy materiał dowodowy wskazuje na
to, że podanie przez zamawiającego w kolumnie 3 w poz. 263, 264 i 265 rodzaju materiału
jako LC 970 Y/M/C jednoznacznie definiowało jako oryginalny materiał eksploatacyjny
materiał eksploatacyjny firmy Brother. W postępowaniu dowodowym nie wykazano, że taką
symboliką posługują się inne firmy. Z tego należało zatem wyprowadzić wniosek, że
zamawiający określając rodzaj materiału jako LC 970Y/M/C wskazał, że oczekuje
zaoferowania tuszy firmy Brother posiadających takie oznaczenie. Zamawiający
jednocześnie w kolumnie 5 wskazał w poz. 263-265, że wymaga wydajności co najmniej na
poziomie 350 str. Był to parametr, podobnie jak rodzaj materiału, narzucony przez
zamawiającego i nie podlegał modyfikacjom przez wykonawców w toku przygotowywania
oferty. Ze zgromadzonego materiału dowodowego Izba ustaliła, że informacje na stronach
dystrybutorów materiałów eksploatacyjnych, z którymi zapoznawał się zamawiający tj. 4max,
Telmar, Ram net, Henri wskazywały, że tusze LC 970Y produkcji Brother mają wydajność
350 str, natomiast z oświadczeń przedstawiciela producenta tj. Brother Polska oraz
dystrybutora Praxis wynikało, że tusze LC 970 Y/M/C mają wydajność do 300 str. W toku
postępowania dowodowego nie wykazano, że są to tusze różniące się od siebie np.
pojemnością, lub jakością w taki sposób, który wpływałby na zmianę wydajności. Nie
podnoszono także, że są to tusze inne niż podane przez zamawiającego w kol. 3 w poz. 263-
265. Należało zatem wyprowadzić logiczny wniosek, że dane dotyczące wydajności tuszy
nawet pochodzących od tego samego producenta są przedstawiane przez poszczególnych
dystrybutorów w różny sposób, a dodatkowo Izba zauważyła, że na potrzeby oferowania
materiałów eksploatacyjnych oryginalnych zamawiający nie wymagał oceny ich wydajności z
uwzględnieniem jakiegoś standardu czy normy. Oznacza to w ocenie Izby, że zamawiający
opracowując siwz w poz. 263 – 265 oczekiwał zaoferowania mu tuszy firmy Brother LC 970
Y/M/C lub równoważnych, będąc przekonanym (o czym świadczą także protokoły posiedzeń
Komisji przetargowej), że wydajność tuszu oryginalnego wynosi 350 str. Izba wprawdzie dała
wiarę dowodom przedstawionym przez odwołującego, że tusze firmy Brother oznaczone LC
970Y/M/C mają wydajność do 300 str, uznając, że oświadczenie przedstawiciela
regionalnego producenta na Polskę jest bardziej wiarygodne od informacji internetowych
dystrybutorów nie będących takim przedstawicielem japońskiej firmy Brother. Jednak w
ocenie Izby nie daje to podstawy do uwzględnienia odwołania. Istotnie bowiem ze
zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że zamawiający w sposób nieuprawniony
określił wydajność tuszu w poz. 263-265 na 350 str, podczas gdy oczekiwany przez niego
oryginał ma wydajność na poziomie 300str. Nie zmienia to jednak w ocenie Izby faktu, że
odwołujący nie wykazał, że można było zaoferować materiał eksploatacyjny oznaczony
symbolem LC970Y/M/C posiadający wydajność 350 str. Wobec braku takiego dowodu, Izba
uznała, że jedynym logicznym wnioskiem, jaki daje się wyprowadzić na postawie zaistniałego
stanu faktycznego jest to, że zamawiający wymagał zaoferowania mu oryginału LC
970Y/M/C bez względu na to, czy ma on w rzeczywistości wydajność 300 czy 350 str. Co w
dalszej analizie prowadzi do wniosku, że zaoferowanie rodzaju materiału LC 970Y/M/C jest
zgodne z treścią siwz, natomiast wartość 350 str. podana w kolumnie 5 nie dotyczy
przypadku zaoferowania przez wykonawcę oryginalnego materiału eksploatacyjnego
producenta. Przyjęcie bowiem argumentacji odwołującego za zasadną prowadziłoby do
absurdalnego wniosku, że w poz. 263 – 265 nie można zaoferować oryginalnego materiału
eksploatacyjnego producenta urządzenia, do którego nabywany jest materiał eksploatacyjny
i to w sytuacji, gdy zamawiający preferuje materiały oryginalne i ocenia oferty z
uwzględnieniem kryterium udziału materiałów oryginalnych w stosunku do wszystkich
zaoferowanych materiałów eksploatacyjnych. Toczony pomiędzy stronami spór, co do
dopuszczalności takiego postępowania u zamawiającego nie był przedmiotem zarzutów
odwołania. Tym samym jedynym logicznym wnioskiem jaki daje się wyprowadzić ze
zgromadzonego materiału dowodowego jest to, że wydajność dla poz. 263-265 dotyczyła
wyłącznie minimalnej wydajności wymaganej dla tzw. zamienników. Natomiast innym
problemem nie będącym przedmiotem odwołania jest, to czy zamawiający prawidłowo
porównał oferty oferujące oryginały w wydajnością 300 str. z ofertami oferującymi
równoważniki o wydajności 350 str. i czy nie sformułował nadmiernych wymagań dla ofert
równoważnych. Te zagadnienia nie były przedmiotem odwołania, a nadto drugie z nich
należałoby ocenić jako spóźnione, skoro nie zostało podniesione w otwartym okresie na
wniesienie odwołania wobec treści siwz. Co do zarzutu nierównego potraktowania
wykonawcy OSAA i wykonawców BS Polska, Lyreco Polska, MAK i Advantech, to Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy, gdyż w przypadku
oferty OSAA odwołujący nie wykazał, że również w tym przypadku zachodziły w siwz
rozbieżności pomiędzy wydajnością określoną przez zamawiającego w kol. 5, a rzeczywistą
wydajnością oryginalnego materiału eksploatacyjnego.
Zarzut w zakresie zaniechania przez zamawiającego odrzucenia oferty BS Polska sp. z o.o.
z powodu nie przedłożenia dokumentów potwierdzających zaoferowanie produktów
równoważnych, mimo tego, że przedłożone dokumenty zawierają błędne wyniki testów.
Zarzut nie został udowodniony. Odwołujący jaki i przystępujący odwoływali się do
znajomości wzorów zawartych w normach ISO/IEC 19752, 19798 i 24711, jak również
odwołujący i zamawiający wskazywali na zakresy zastosowania normy 19752. W każdym z
tych aspektów odwołujący jak i jego przeciwnicy procesowi wywodzili odmienne skutki
prawne. Co do zastosowania wzorów i obliczenia ich wyników odwołujący uważał, że oferta
przystępującego podlega odrzuceniu z uwagi na niewykazanie, że oferowane zamienniki
spełniają określone przez zamawiającego parametry równoważności z uwagi na to, że wyniki
badań zaprezentowane przez przystępującego w ofercie są błędne. Przystępujący tę
okoliczność tj. błędu, przyznał, ale wywodził, że zastosowano prawidłowe wzory i prawidłowe
obliczenia, tylko nie przedstawiono w raporcie pełnego zakresu próby ograniczając ten
zakres jedynie do 9 prób podczas gdy przeprowadzono znacznie więcej prób i do takiego
większego zakresu prób miały zastosowanie szczególne wzory inne niż w przypadku
standardowej ilości 9 prób, a nie było obowiązku uwidaczniania wyników dla więcej niż 9
prób w raporcie. Izba w tej sytuacji uznała, że odwołujący nie udowodnił zasadności swoich
twierdzeń. Odwołujący przede wszystkim nie wykazał, że normy ISO/IEC wskazane przez
zamawiającego w siwz określają specyficzne właściwe tym normom wzory do obliczenia
wymaganych przez zamawiającego parametrów, czy sposób prowadzenia badań oraz
sposób sporządzania raportu z takich badań. Odwołujący jedynie twierdził, że są specjalne
wzory i podstawienie danych do tych wzorów wynikających z raportów z testów załączonych
przez przystępującego, daje inne wyniki niż podane w tych raportach. Twierdzeń tych jednak
nie udowodnił. Z mocy art. 190 ust. 1 ustawy strony są zobowiązane do powoływania
dowodów na poparcie swoich twierdzeń, zatem aby Izba mogła w sposób prawidłowy ustalić
stan faktyczny w niniejszym postępowaniu konieczne jest nie tylko wskazanie, że raporty są
wadliwie obliczone i nie mogą służyć potwierdzeniu równoważności, ale także powołanie
dowodów choćby z treści normy, dla wykazania tych twierdzeń. Ustalenie treści norm
ISO/IEC wskazanych w siwz przez zamawiającego nie jest faktem powszechnie znanym, ani
także nie należy do okoliczności znanych Izbie z urzędu, stąd brak inicjatywy dowodowej po
stronie odwołującego musiał skutkować oddaleniem odwołania. Analogiczna sytuacja
dotyczy zarzutu zaniechania odrzucenia oferty BS Polska z powodu nie wykazania
równoważności oferowanych produktów w poz. 178, 208, 128 i 129, z uwagi na to, że raporty
z testów oparte o normę ISO/IEC 19752 nie mogą dotyczyć tych pozycji, z uwagi na inny
zakres rodzajowy tej normy w stosunku do materiałów eksploatacyjnych w tych pozycjach
wymaganych. Odwołujący twierdził, że norma ta ma wąskie zastosowanie i nie dotyczy
wydajności bębnów czy tuszów do kserokopiarek, zaś zamawiający przeczył tej okoliczności
i podnosił, że norma ma zastosowanie do wydajności materiałów eksploatacyjnych do
urządzeń wielofunkcyjnych z elementem drukarek i za takie uznawał bębny i tusze do
kserokopiarek. Odwołujący poza twierdzeniem, że norma nie ma w tym zakresie
zastosowania, nie wykazał zasadności swego zarzutu. Biorąc powyższe pod uwagę Izba nie
dopatrzyła się w działaniu zamawiającego naruszenia art. 89 ust.1 pkt. 2, art. 7, art. 26 ust. 3
i 4, art. 87 ustawy przez bezprawny wybór oferty firmy BS Polska, zaniechanie odrzucenia
ofert firmy Lyreco Polska S.A, MAK Sp. z o.o., Advatech Sp. z o.o. Na marginesie Izba
wskaże, że odwołujący nie wykazał na czym w przedmiotowym postępowaniu polega
naruszenie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy, skoro z ofert wykonawców Lyreco, MAK i Advatech
jednoznacznie wynika, co zaoferowali w poz. 263- 265 , a odwołujący nie wskazał do czego
w sposób niezgodny z siwz zamawiający wezwał tych wykonawców lub zaniechał takiego
wezwania, zaś co do wykonawcy BS Polska, to odwołujący wyraźnie na rozprawie
wskazywał, że art. 26 ust. 3 i 4 ustawy nie da się zastosować z uwagi na zasadę
jednokrotnego wzywania do uzupełnienia dokumentów, która w przypadku wykonawcy BS
Polska została już wyczerpana, oraz z uwagi na treść art. 26 ust. 3 in fine ustawy.
Odwołujący również nie wykazał w czym upatruje naruszenia art. 87 ustawy, a w zakresie
podniesionych zarzutów odwołujący nie wskazywał na prowadzenie nieuprawnionych
negocjacji z wykonawcami, ani na niezgodne z art. 87 ust. 2 ustawy poprawienie przez
zamawiającego omyłek w kwestionowanych przez odwołującego ofertach.
Zarzut naruszenia innych przepisów wskazanych bądź wynikających z treści odwołania
Zarzut ten nie został przez odwołującego skonkretyzowany, ani w uzasadnieniu odwołania,
ani na rozprawie. Odwołujący w treści odwołania nie wskazał na naruszenie przez
zamawiającego innych przepisów ustawy, ani też Izba nie stwierdziła, aby naruszenie innych
niż podane przepisów ustawy dało się wywieść z treści postawionych zarzutów. Izba zatem
postanowiła tak sformułowany zarzut oddalić.
Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1, 2
ustawy.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy stosownie do
wyniku spraw oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit b i § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238) obciążając odwołującego kosztami uiszczonego wpisu.
Przewodniczący: ……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
