rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
sygnatury akt.:
KIO 1442 /13
KIO 1442 /13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu
2 lipca
2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez Odwołującego -
Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika 21 83-200 Starogard Gdański, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa,
przy udziale wykonawcy – Centrum Medyczne ENEL – MED. S.A. ul. Słomińskiego
19/lok.
524
00-195
Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
2 lipca
2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez Odwołującego -
Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika 21 83-200 Starogard Gdański, w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego – Narodowy Bank Polski ul. Świętokrzyska 11/21
00-919 Warszawa,
przy udziale wykonawcy – Centrum Medyczne ENEL – MED. S.A. ul. Słomińskiego
19/lok.
524
00-195
Warszawa,
zgłaszającego
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego po stronie Zamawiającego,
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika
21 83-200 Starogard Gdański i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika 21 83-200 Starogard Gdański,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1442/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług zdrowotnych
dla Narodowego Banku Polskiego”. Zdaniem Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna
z siedzibą w Starogardzie Gdańskim w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający - Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4) i pkt 3 ustawy Pzp niezasadnie odrzucając ofertę Odwołującego z
powodu rażąco niskiej ceny oraz bezpodstawnie uznając, że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego, nakazanie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, oraz nakazanie dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podał, że ma
interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, albowiem podnoszone w odwołaniu
zarzuty dotyczą niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z
literą prawa, tj. dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i wykonawca uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. Wykonawca powołał się na art. 179 ust.1 ustawy Pzp podnosząc, że
zgodnie z aktualnym brzmieniem tego przepisu, środki ochrony prawnej przysługują
m.in. wykonawcy, (…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Tym samym legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że: posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Dalej wykonawca podał, że (…) W przedmiotowym stanie faktycznym
podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego. Gdyby oferta Odwołującego
podlegała ocenie z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w
postępowaniu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Podnoszone przez
Odwołującego naruszenia wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie prawnym,
z uwagi na pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia. Zatem w przypadku,
gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, dokonałby wyboru oferty
najkorzystniejszej, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i
wykonawca uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkody]
w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji
zysków”. W konkluzji wykonawca podniósł, że szkoda, jakiej może doznać
Odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego (….) odwołanie winno zostać uwzględnione w całości, a
czynność odrzucenia oferty, jak również wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana
przez Zamawiającego, winna zastać unieważniona. Zamawiający winien dokonać
ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”
Uzasadniając zarzut naruszenia ustawy Pzp wykonawca wskazał, (…) że
Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 powiadomił go dnia 7
czerwca 2013 r., iż jego oferta została odrzucona, ponieważ oferowana cena została
uznana przez Zamawiającego, jako rażąco niska, a tym samym jej złożenie w ocenie
Zamawiającego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zdaniem Odwołującego (…) oba zarzuty w
stosunku do jego oferty nie są słuszne, a tym samym nie uzasadniają odrzucenia
przedmiotowej oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iż porównując oferowaną przez niego cenę za świadczenie usług
medycznych z szacowaną wartością zamówienia, w szczególności w zakresie
„Pakietu pracowniczego”, przedmiotowa cena jest, w ocenie Zamawiającego, rażąco
niska”. Wskazując na ceny z oferty wykonawcy LUX - MED Sp. z o.o. oraz ENEL-
MED. S.A. wykonawca stwierdził, że zarzut ten nie jest zasadny, albowiem
porównanie ofert (…) w sposób ewidentny i niebudzący wątpliwości wskazuje, iż
ceny są do siebie zbliżone (dodatkowo w zakresie medycyny pracy cena
Odwołującego jest wyższa o blisko 30% od najniższej ceny – Enel - Med. SA).
Zupełnie bezzasadnym jest, więc formułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny w
przedstawionej powyżej sytuacji (w tym pakiecie)”. Wskazał także, że jak już
wyjaśniał (…) Odwołujący w piśmie do Zamawiającego, zaoferowana w ofercie
łączna cena stanowiąca wynagrodzenie brutto za świadczenie usług w ramach
Pakietu Pracowniczego - 50, 90 PLN za jedną osobę uprawnioną, w tym kwota za
zapewnienie usług w zakresie medycyny pracy 40, 00 PLN, pakietu medycznego
(poza medycyną pracy) - 10, 90 zł, została ustalona w sposób prawidłowy i nie
powinna być traktowana, jako „rażąco niska" w świetle przepisów ustawy Prawo
Zamówień Publicznych”. Dalej podał, że (…) na ustaleniu wysokości zaoferowanego
wynagrodzenia znaczący wpływ miały niskie koszty własne Wykonawcy, m.in.
personalne pracowników Wykonawcy - zarówno lekarzy specjalistów, jak również
lekarzy pierwszego kontaktu oraz pozostałych osób z kadry wspomagających ich
pracę, jak również pracowników administracji. Odwołujący podkreśla jednak, iż
wysokość wynagrodzenia pracowników w żaden sposób nie rzutuje na rzetelność,
fachowość oraz jakość świadczonych usług medycznych”. Odwołujący wskazał
również, że (…) w związku z przeprowadzoną optymalizacją systemu zarządzania
oraz nowatorskich rozwiązań w zakresie administracji - usprawnieniem zarówno
obiegu dokumentów jak i informacji, efektywnym podziałem pracy pomiędzy
pracowników, znacznie zmniejszyły się potrzeby kadrowe, a co za tym idzie również i
koszty personalne. Ponadto w związku z tym, iż większość usług świadczona będzie
bezpośrednio w Centrali Narodowego Banku Polskiego - u Zamawiającego,
znacząco zmniejszą się koszty utylizacji na, zewnątrz, co również Odwołujący wziął
pod uwagę ustalając ostateczną wartość oferowanej ceny”. Dalej Odwołujący
podkreślił, że (…) w zakresie przypadającego mu zysku z tytułu świadczonych usług
w ramach Pakietu Pracowniczego brał pod uwagę zysk całościowy, tj. osiągnięty
także z tytułu świadczenia usług z pozostałych Pakietów. W związku z tym zysk w
ramach Pakietu Pracowniczego został określony w sposób minimalny - ale jest
założony, co również znacząco wpłynęło na obniżenie ostatecznej ceny za w/w
świadczone usługi; marża założona na inne ceny cząstkowe pozwoliła ponadto
wyrównać zmniejszoną marżę na cenie cząstkowej zakwestionowanej przez
Zamawiającego”. Wykonawca zwrócił również uwagę, że (…) pakiet pracowniczy jest
traktowany przez Wykonawcę, jako pakiet, w którym jest realizowana m.in. medycyny
pracy; stąd punktem odniesienia do obliczenia rentowności pakietu pracowniczego
nie jest przychód w wysokości 10, 90 zł, lecz łączny przychód 50.90 zł. Wypada
zauważyć, iż przychód 10,90 zł nie może zaistnieć samodzielnie (nie można mieć
pakietu medycznego bez medycyny pracy) a tym samym nie może stanowić
ekonomicznej przesłanki do wyliczania rentowności, jak również wartość składowa
ceny za usługę nie ma znaczenia w rankingu ofert. Stąd Zamawiający winien oceniać
cenę łączną za świadczenie w ramach tzw. Pakietu Pracowniczego, tj. kwotę 50, 90
zł pod katem ewentualnej rażąco niskiej ceny; podział na 40, 00 i 10, 90 jest
podziałem czysto księgowym wskazującym, jaki przychód jest przypisany medycynie
pracy (koszt pracodawcy) w łącznym przychodzie 50, 90 zł. Zamawiający nie
oczekiwał od Wykonawcy wyceny pakietu medycyny pracy i pakietu poza medycyną
pracy, ale oczekiwał wyceny i zaproponowania wysokości świadczenia w ramach
Pakietu Pracowniczego, czyli jednej ceny, w której wykonawca wskazał zgodnie z
oczekiwaniem zamawiającego udział kwotowy medycyny pracy (40, 00) oraz
pozostałych świadczeń.(10,90). Stąd w ocenie Wykonawcy, wyłącznie łączna cena
za świadczenie, a nieprzyjęty przez Wykonawcę jej podział, winien być brany pod
uwagę przy ocenie w zakresie ewentualnej rażąco niskiej ceny. W/w czynniki, które
wpłynęły na wysokość oferty, w tym jej składnika w postaci ceny za świadczenie
usług medycznych, mają charakter obiektywny zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy i
powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie przez Zamawiającego”. Ponadto
wykonawca wyjaśnił, że fakt zaproponowania przez innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu ceny wyższej za przedmiotowe usługi wynika: po pierwsze z
faktu, iż zaproponowanie przez pozostałych wykonawców wyższej ceny, mogą być
skutkiem przyjęcia zwiększonej marzy za wykonanie przedmiotu zamówienia niż
marża założona przez Wykonawcę, a po drugie zaś, z chęci osiągnięcia przez nich
większego zysku, za co konsekwencji nie powinien ponosić Wykonawca. Zdaniem
Odwołującego, w jego wyjaśnieniach wskazano na obiektywne czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło mu ukształtować cenę, na
poziomie niższym niż konkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku.
Ewentualne różnice w wysokości zaoferowanej ceny w złożonej ofercie i w ofertach
innych wykonawców mogą wynikać z założonego przez tych wykonawców większego
zysku. Dalej wykonawca podał, że
(…) cena zaproponowana w jego ofercie pozwala na osiągnięcie zysku, utrzymanie
rentowności firmy i nie naraża jej na straty ani na realizowanie zadania poniżej
kosztów. Powołał się również na stanowisko doktryny, jak i orzecznictwa KIO,
podnosząc, że (…) Zamawiający zarzucając Odwołującemu rażącą niską cenę
zawartą w ofercie, odniósł się jedynie do jednego z elementów ceny, mianowicie do
kosztu pozostałych usług medycznych świadczonych w Pakiecie pracowniczym”,
który to w żaden sposób nie rzutował na cenę całościową”. Jego zdaniem, „Jeżeli
ocena łub oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę. to żądanie wyjaśnień także powinno się odnosić do całego przedmiotu
zamówienia". Dalej podał, że „Pojęcie rażąco niskiej ceny musi odnosić się do
całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do
pewnej części oferty nie musi czynić ceny całej oferty rażąco niską" oraz, że (…)
mimo rażącego zaniżenia poszczególnych pozycji, wykonawca rażąco zawyży
wycenę innych pozycji i cena za całość zamówienia będzie cena umożliwiająca
realne i należyte wykonanie zamówienia. Tym samym fakt, że zaniżenie kilku pozycji
prowadzi do zaoferowania ceny rażąco niskiej musi zostać jednoznacznie
wykazany". Jego zdaniem, (…) Zamawiający zarówno w wezwaniu do wyjaśnień z
dnia 27 maja 2013 r. jak i w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosi się jedynie do
jednego ze składników ceny całościowej i to w stosunku do tego składnika wywodzi
zarzut rażąco niskiej ceny, co w świetle przytoczonych wyżej orzeczeń nie może
skutkować uznaniem ostatecznej ceny, jako rażąco niskiej. Zróżnicowanie
elementów składowych ceny ofertowej, (która w ocenie Zamawiającego nie była
rażąco niska, lecz rynkowa), poprzez odrębną ocenę z perspektywy jej wartości,
usług tzw. medycyny pracy oraz pozostałych usług medycznych, w tym konkretnym
postępowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia zarówno faktycznego, jak i
prawnego. Pomijając nawet powyższe rozważania, na podkreślenie zasługuje fakt, iż
w końcowej ocenie ofert - kryterium ceny, podlegają ceny dotyczące poszczególnych
pakietów, bez wyodrębniania i porównywania poszczególnych ich elementów w
zakresie każdego z pakietów. Podkreśleniu zasługuje też fakt, iż cena Odwołującego
za Medycynę Pracy w ramach „Pakietu pracowniczego" nie była ceną najniższą”. W
konkluzji Odwołujący stwierdził, że (…) zarzut rażąco niskiej ceny oferty jest
bezzasadny, nie broni się również drugi zarzut, który Zamawiający wskazał, jako
podstawę do odrzuceni oferty Odwołującego, mianowicie, iż złożenie oferty z rażąco
niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący wskazał, że (…) nawet w
przypadku uznania, że istnieją podstawy do zakwalifikowania ceny, jako rażąco
niskiej, (z czym nie zgadza się Odwołujący), nie przesądza to jednoznacznie o
uznaniu złożenia oferty, jako czynu nieuczciwej konkurencji”. Powołał się w tym
przypadku także na orzecznictwo KIO, podkreślając, że „Aby możliwe było
odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, niezbędne jest podanie, na czym
polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz
zakwalifikowanie go, jako konkretnego deliktu ujętego w art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 5 -
17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W ocenie Odwołującego
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, a tym bardziej nie udowodnił, na czym
polegało działanie, które miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie
dokonał jego kwalifikacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Enel - Med Sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania oraz
przedstawił argumentację oraz kalkulację, która jego zdaniem nie pozwala na
ustalenie kosztu „za usługi poza medycyną pracy” w pakiecie pracowniczym w
oferowanej kwocie 10, 90 zł. W szczególności podał, że zaniżenie kwoty za usługi
poza medycyną pracy stanowi sztuczne obniżenie kwot wliczanych pracownikom do
podstawy opodatkowania – tylko na potrzeby tego postępowania. Dalej podał, że
realizacja wszystkich wskazanych usług wymaganych w ramach świadczeń poza
medycyną pracy nie jest możliwa w ramach kwoty 10, 90 zł i przedstawił wyliczenie
tej kwoty z uwzględnieniem kwoty najniższego możliwego miesięcznego kosztu
wynagrodzenia lekarzy, oraz kosztów badań laboratoryjnych stwierdził, że tylko przy
uwzględnieniu tych dwóch pozycji koszt wynosi 13,32 zł. W konkluzji stwierdził, że
uwzględniając dodatkowo inne pozycje – np. średni koszt zabiegów oraz świadczeń
rehabilitacyjnych, średnie wynagrodzenie w ramach Pakietu Pracowniczego
ukształtuje się na poziomie 20,32 zł. Stwierdził również, że także argumentacja
związana z wykonywaniem usługi bezpośrednio w przychodni w Centrali NBP oraz
„rekompensowanie z zysku” w Pakiecie Pracowniczym z zysku uzyskanego na
innych pakietach nie zasługuje na uwzględnienie, a sposób kalkulacji stanowi
zagrożenie dla należytej realizacji tej usługi, gdyż realizując usługę poniżej kosztów
jej „wytworzenia” nie można zapewnić jej należytej jakości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł również o oddalenie
odwołania, wskazując przede wszystkim Zamawiający przede wszystkim wskazał, że
Odwołujący złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego w związku z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, w sytuacji, gdy Odwołujący wadliwie i w sposób sprzeczny z wymaganiami
Zamawiającego skalkulował cenę ofertową za Pakiet Pracowniczy. Dalej podał, że
(…) Zgodnie z treścią rozdziału XII pkt 1 oraz zał. 7 i 8 do SIWZ, jak również pkt 5
każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić ceny w odniesieniu do każdego z
pakietów oddzielnie. W przypadku Pakietu Pracowniczego wymóg ten zaostrzono
poprzez wymaganie wyodrębnienia ceny za świadczenia medycyny pracy. Z tego
punktu widzenia niezwykle doniosłe jest postanowienie pkt 5 tegoż Rozdziału,
zgodnie z którym: Wynagrodzenie za każdy element świadczenia usług zdrowotnych
w ramach pakietu: Pracowniczego, Rodzinnego, Partnerskiego i Emeryta /rencisty
obejmować musi wszystkie koszty Wykonawcy konieczne do poniesienia, aby usługa
została
zapewniona
i
wykonana
zgodnie
ze
wszystkimi
wymaganiami
Zamawiającego, z uwzględnieniem postanowień ust. 4, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie standardami i normami
(należyta staranność). Oznacza to, iż każda pozycja formularza cenowego stanowi
de facto samodzielną cenę, która musi pokrywać wszystkie koszty realizacji danej
usługi. Tym samym niedopuszczalnym działaniem Odwołującego było skalkulowanie
tych cen przy założeniu, iż ewentualne niedoszacowanie ceny będzie
kompensowane w ramach innych usług, albo też zostało skalkulowane łącznie z
kosztem medycyny pracy. Takie działanie było niedozwolone postanowieniami siwz.
Zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 uPzp,
Odwołujący wskazał, że cena za Pakiet Pracowniczy została ustalona przez niego
całościowo, bez uwzględniania kosztów poszczególnych elementów tej ceny, a
podział kwot na 40 zł i 10,90 zł jest podziałem czysto księgowym wskazującym, jaki
przychód jest przypisany medycynie pracy (koszt pracodawcy) w łącznym
przychodzie 50,90 zł". W błędnej ocenie Odwołującego wyrażonej w ww. odpowiedzi,
Zamawiający nie oczekiwał wyceny pakietu medycyny pracy i świadczeń
pozostałych. Stanowisko Odwołującego i przyjęcie przez niego takich założeń w
zakresie skalkulowania ceny oferty jest sprzeczne z postanowieniami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności z pkt. 1 Rozdziału XII „Opis
sposobu obliczenia ceny (...)". Zgodnie z treścią Rozdziału XII pkt 1 Wykonawca jest
zobowiązany skalkulować cenę oferty dla potrzeb porównania i oceny ofert zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, w tym w formularzu ofertowym i w formularzu
cenowym, których wzory stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIWZ. W formularzach
Zamawiający rozróżnił składniki cenotwórcze Pakietu, odrębnie traktując cenę za
medycynę pracy i cenę za pozostałe świadczenia medyczne. Tym samym wskazał
na sposób skalkulowania ceny, który powinien być odrębny dla obu rodzajów
świadczeń, a wzmocnił to postanowienie treścią cytowanego powyżej pkt 5.
Określenie obowiązku przedstawienia cen odrębnie dla poszczególnych elementów
cenotwórczych wynikało m.in. z konieczności przestrzegania przez Zamawiającego
powszechnie obowiązujących przepisów, które inaczej traktują świadczenia
medycyny pracy (obowiązek pracodawcy), a inaczej inne świadczenia medyczne
opłacane pracownikom przez pracodawcę (kwota, którą pracodawca przeznacza na
sfinansowanie tych świadczeń stanowi przychód pracownika, podlegający
opodatkowaniu podatkiem dochodowym). Dlatego Zamawiający oczekiwał odrębnej
wyceny (skalkulowania) świadczeń medycyny pracy i świadczeń poza medycyną
pracy, a suma tak skalkulowanych kwot stanowiła wyłącznie podstawę oceny oferty
w jednym z kryteriów. Ceny składające się na usługi medycyny pracy oraz inne
świadczenia medyczne nie mogły, zatem być cenami pozornymi. Powinny one
oddzielnie obejmować koszt wszelkich świadczeń, jakie wykonawca poniesie w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Działania wykonawcy nie mogą również
prowadzać do sytuacji niepewności w zakresie wysokości obowiązku podatkowego
pracowników z tytułu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób
fizycznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.). Zgodnie z odpowiedzią Odwołującego
w przypadku wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej, Zamawiający nie byłby w
stanie określić wielkości kwoty podatku należnego z tytułu tzw. pozostałych usług. W
najbardziej rygorystycznej sytuacji, w świetle przekazanych informacji dotyczących
sposobu kalkulowania cen, organa podatkowe byłyby uprawnione do ustalenia
wielkości tego podatku w odniesieniu do łącznych cen medycyny pracy i pozostałych
usług, co wynika z treści art. 11 i 12 wyżej przywołanej ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych. Podanie realnych cen medycyny pracy i
pozostałych usług na obecnym etapie postępowania prowadziłoby do zmiany treści
oferty, czemu sprzeciwiają się przepisy uPzp. Ponadto sprzeczność obliczenia ceny
z wymaganiami SIWZ potwierdza również informacja zawarta w odpowiedzi
Odwołującego, iż ewentualne niedobory kosztowe w zakresie pozostałych usług
będą przenoszone z innych pakietów, w szczególności Pakietów Partnerskiego, czy
Emeryta/rencisty (str. 2 akapit 3. Odpowiedzi z dnia 31 maja 2013 r.). Taki sposób
kalkulacji ceny jest niezgodny z treścią siwz nie tylko w zakresie wskazanym,
powyżej, ale również stoi w sprzeczności z postanowieniami Rozdziału XII pkt 9 i 10
siwz. Zgodnie z treścią tych punktów, jak również pkt 8, wynagrodzenie wykonawcy
będzie pochodziło z trzech źródeł - za Pakiet Pracowniczy - Zamawiający, za pakiet
Rodzinny i Partnerski - pracownicy NBP, za Pakiet Emeryta/rencisty -
emeryci/renciści. Tym samym zamiar kompensowania wynagrodzenia w ramach
różnych pakietów z punktu widzenia postanowień siwz i de facto zasad współżycia
społecznego należy uznać za niedopuszczalny”. Zamawiający stwierdził również, że
(…) Kolejną przesłanką odrzucenia oferty Odwołującego było nieudzielenie
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał od Odwołującego
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za Pakiet Pracowniczy oraz
jego elementy składowe. śądanie w główniej mierze dotyczyło ceny za świadczenie
pozostałych usług zdrowotnych dla pracowników NBP. Wezwanie wynikło z przyjęcia
przez Odwołującego następujących stawek jednostkowych w pakiecie pracowniczym:
40,00 zł/mies./os. za świadczenie medycyny pracy i 10,90 zł/mies./os. za
świadczenie pozostałych usług zdrowotnych dla pracowników NBP. Zamawiający
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Pakietu Pracowniczego, i
wskazania, w jaki sposób Odwołujący zamierza „zapewnić świadczenie usługi
zdrowotnej w zakresie Pakietu Pracowniczego obejmującego m.in. nielimitowany
dostęp do 20 lekarzy specjalistów, zabiegi ambulatoryjne, badania laboratoryjne, w
tym markery nowotworowe, badania diagnostyczne, nielimitowane wizyty domowe,
zabiegi leczniczo-rehabilitacyjne, prowadzenie ciąży, profilaktykę stomatologiczną,
chirurgię jednego dnia, szczepienia przeciwko grypie za kwotę 10,90 zł miesięcznie
za każdego pracownika." Zamawiający zażądał też wyjaśnienia sposobu
skalkulowania tej kwoty. Zamawiający wskazał Odwołującemu zakres wezwania oraz
jego powody. Nie ulega wątpliwości, iż zrozumiał on treść tego wezwania. W
odpowiedzi Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, co do elementów cenotwórczych
składających się na wycenę Pakietu Pracowniczego, w szczególności, co do części
poza zakresem medycyny pracy. Informacje przedstawione przez Wykonawcę nie
pozwalały przyjąć, że w zaoferowanej stawce 10,90 zł. uwzględnił on wszystkie
koszty związane z realizacją wszystkich świadczeń z zakresu usług zdrowotnych dla
pracowników, przewidzianych Pakietem Pracowniczym poza usługami medycyny
pracy. Za niedopuszczalną uznał Zamawiający odpowiedź, w zakresie rażąco niskiej
ceny, w odniesieniu do argumentów Odwołującego związanych z łączną kalkulacją
ceny całego Pakietu Pracowniczego, jak również zamiaru świadczenia większości
usług w przychodni zlokalizowanej w Centrali NBP”. Zamawiający stwierdził również,
że "Wykonawca nie zakwestionował, w drodze wniesienia odwołania, czynności
wezwania go w trybie art. 90 ust. 1 do złożenia wyjaśnień, to winien był dochować
należytej staranności w ich złożeniu”. Dalej podał, że (…) Zamawiający
przeanalizował zatem problem, czy w złożonej odpowiedzi Odwołujący obalił
podejrzenie (domniemanie powstałe w wyniku wystosowania wezwania) zawarcia w
ofercie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego - nie. Odpowiedź złożona przez
Odwołującego obejmuje przede wszystkim ogólnikowy wywód na temat
doświadczenia, niskich kosztów własnych Odwołującego, niskich kosztów
zatrudnienia personelu, nowatorskich rozwiązań w zakresie administracji, oraz
wskazuje, iż Odwołujący (niezgodnie z treścią SIWZ) zamierza zlokalizować w
siedzibie NBP pełnozakresową placówkę medyczną - cytat; „większość usług będzie
świadczona bezpośrednio w Centrali NBP". Ponadto w odpowiedzi tej - zamiast
przedstawienia sposobu kalkulacji ceny własnej oferty - zamieszczone zostały
spekulacje na temat założeń cenowych przyjętych w ofertach innych wykonawców”.
Podsumowując tę część odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia bowiem, wobec zaniechania
podniesienia zarzutów odnośnie odrzucenia jego oferty z powodów: -
niezgodności oferty z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp) oraz, -niezłożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 uPzp), i tym samym
odrzucenie to stało się skuteczne”. Dalej wskazał, że (…) Zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie faktycznym uwzględnienie odwołania nie może wpłynąć
na zmianę wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferta Odwołującego jest i
pozostanie ofertą odrzuconą w związku z zaniechaniem podniesienia zarzutów i
złożenia
odwołania
względem
całej
czynności
odrzucenia
oferty
przez
Zamawiającego. Uzupełnienie zarzutów po upływie terminu na składanie odwołań
jest niedopuszczalne w świetle treści art. 192 ust. 7 uPzp, który wyznacza zakres
rozpoznania zarzutów przez Izbę. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w ' odwołaniu. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie postawił zarzutów w w/w zakresie, co przesądza, iż w tym zakresie
mamy do czynienia z nieskutecznością drogi odwoławczej, a tym samym poprzez
brak podniesienia zarzutów, de facto Odwołujący przyznał rację Zamawiającemu i
zgodził się z jego rozstrzygnięciem. W świetle powyższego nie jest też możliwe
spełnienie żądań Odwołującego, tj. unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej”. W odniesieniu do zarzutów z odwołania Zamawiający stwierdził,
że podnoszenie na etapie odwołania kwestii związanych z niezasadnością wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest spóźnione, gdyż dotyczy ono de facto
zasadności lub jej braku, wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 uPzp. Po
pierwsze samo wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 uPzp jest działaniem odrębnym w
stosunku do każdego z wykonawców, a więc wnioskowanie o bezprawności działania
zamawiającego na podstawie niewezwania innego wykonawcy jest dość ryzykowne,
w
szczególności
w
kontekście
treści
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego, która z kolei podyktowana była charakterem samego przedmiotu
zamówienia. Wskazał również, że (…) W zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko. Punktem wyjścia dla
tego uzasadnienia istotnie jest wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny za
świadczenia w ramach pakietu pracowniczego, poza zakresem świadczeń medycyny
pracy. Punktem wyjścia jest rozpiętość usług jakie są przewidziane do realizacji
przez wykonawcę w ramach tych świadczeń. Ich zakres obejmuje punkty od 3 do 12
załącznika nr 1 do siwz, w szczególności konsultacje internistyczne, specjalistyczne
(20 specjalności), zabiegi ambulatoryjne, zabiegi chirurgiczne, okulistyczne,
otolaryngologiczne, urologiczne, alergologiczne, badania laboratoryjne, wizyty
domowe, rehabilitacja, prowadzenie ciąży, chirurgie jednego dnia. Odwołujący
zaoferował realizacje tych usług za kwotę 10,90 zł./mies./os. Ponieważ Odwołujący
nie dochował staranności przy formułowaniu wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 wezwanie i nie wykazał, iż powyższa kwota
faktycznie pokrywa koszty świadczenia usług -potwierdził przypuszczenie
Zamawiającego co do charakteru zaoferowanej ceny”. Zdaniem Zamawiającego,
wykonawca (…) nie uwzględnił faktu, że tylko niewielka część usług będzie mogła
być świadczona w Centrali NBP. Z danych posiadanych przez NBP wynika, iż nawet
przy maksymalnym wykorzystaniu gabinetów w Centrali NBP, świadczonych może
być tu ok. 20% max.30% sumarycznej liczby usług. Usługi realizowane w siedzibie
Zamawiającego pokrywają ok. 70% zapotrzebowania na usługi internistyczne, ok
30% usług z zakresu ginekologii i okulistyki oraz 0% w pozostałym zakresie. Tym
samym większość świadczeń poza interną musi być realizowana w placówkach
własnych Odwołującego oraz w placówkach partnerskich. Wskazać należy, iż w
ramach umowy wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania badań
specjalistycznych: mammografu, rezonansu magnetycznego, rtg kostnego, tomografii
komputerowej czy USG, jak również wykonywania badań w laboratorium
analitycznym”. A zatem powtarzanie przez Odwołującego twierdzenia, iż „większość
usług świadczona będzie bezpośrednio w Centrali Narodowego Banku Polskiego"
świadczy o tym, że wykonawca (…) przyjął błędne założenia do kalkulacji ceny oraz
nie przyjął do wiadomości zapisów SIWZ, określających ograniczony zakres
świadczenia usług medycznych w przychodni przyzakładowej w Centrali NBP, oraz
informacji na ten temat zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty i zamierza
limitować dostępność pracowników do usług medycznych, kierując ich w pierwszej
kolejności do przychodni w Centrali NBP, ograniczając tym samym możliwość
wyboru lekarza przez pacjenta i wyboru miejsca korzystania z usługi”. W ocenie
Zamawiającego doszło po stronie Odwołującego do manipulacji przy konstruowaniu
cen za poszczególne pakiety i ceny jednostkowe, która doprowadziła do sytuacji, w
której Odwołujący podstawową część zamówienia będzie świadczył poniżej
jakichkolwiek rynkowych kosztów. Sam z resztą przyznaje, że „zysk może być
osiągnięty z innych Pakietów" wobec czego wskazuje, iż jego podstawowy zysk za
tzw. pozostałe usługi został skalkulowany w innych świadczeniach. Wykonawca nie
ma jednocześnie, zgodnie z odpowiednimi postanowieniami SIWZ, żadnej gwarancji
co do liczby osób, które przystąpią do pozostałych pakietów, w których zgodnie z
jego deklaracją ujęte są faktyczne koszty jego pracy i należne mu wynagrodzenie.
Tym samym trudno jest mówić, iż w przypadku ceny za tzw. usługi pozostałe Pakietu
Pracowniczego, ustalone przez Wykonawcę, mamy do czynienia z rzetelną wyceną
umożliwiającą realizację zamówienia, jak również że cena zaproponowana nie ma
charakteru rażąco niskiej. Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podał, że
opisał w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej na czym polegał czyn
nieuczciwej konkurencji dokonany przez Odwołującego. W szczególności stwierdził,
że (…) Było to świadome wprowadzenie w błąd poprzez podanie cen
poszczególnych usług ustalonych niezgodnie z praktykami rynkowymi, w oderwaniu
od pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w celu uzyskania najwyższej
liczby punktów, które to działanie eliminuje konkurentów sporządzających oferty w
sposób należyty, w oparciu o faktyczne koszty realizacji zgodnie z modelem
należytego postępowania w tego rodzaju stosunkach”.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak przesłanek materialno-
prawnych, wymaganych [łącznie] przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku
korzystania z tego środka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp łączne wykazanie interesu oraz szkody
umożliwia wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej
pzrezidzianej ustawą Pzp, w tym przypadku z odwołania. Nie wykazanie przez
wykonawcę interesu, bądź i/lub szkody w rozumieniu tego przepisu powoduje
oddalenie odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w nim
podnoszonych. Analogiczne uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy
Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie takiej
legitymacji czynnej podlega badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą również z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej
legitymacji prowadzi w konsekwencji – jak wskazano powyżej do oddalenia
odwołania.
Tak jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co potwierdza
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty [pismo z dnia 7 czerwca br],
oferta wykonawcy POLMED S.A., ze Starogardu Gdańskiego została odrzucona nie
tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ale także na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp. W zawiadomieniu o wyborze oferty, w części informującej o odrzuceniu
oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, Zamawiający podał okoliczności i
postanowienia specyfikacji z powodu których uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji. Przede wszystkim stwierdził, że (…) Stanowisko
Wykonawcy i przyjęcie przez niego takich założeń w zakresie skalkulowania ceny
oferty jest sprzeczne z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w szczególności z pkt. 1 rozdziału XII „Opis sposobu obliczenia ceny
(...)". Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze wskazanym postanowieniem wykonawca
był (…) zobowiązany skalkulować cenę oferty dla potrzeb porównania i oceny ofert
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w tym w formularzu ofertowym i w
formularzu cenowym, których wzory stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIWZ (…), w
których to formularzach (…) Zamawiający rozróżnił składniki cenotwórcze Pakietu,
odrębnie traktując cenę za medycynę pracy i cenę za pozostałe świadczenia
medyczne. Tym samym wskazał na sposób skalkulowania ceny, który powinien być
odrębny dla obu rodzajów świadczeń. Wynika to z konieczności przestrzegania przez
Zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów, które inaczej traktują
świadczenia medycyny pracy (obowiązek pracodawcy), a inaczej inne świadczenia
medyczne opłacane pracownikom przez pracodawcę (kwota, którą pracodawca
przeznacza na sfinansowanie tych świadczeń stanowi przychód pracownika,
podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym). Dlatego Zamawiający
oczekiwał odrębnej wyceny (skalkulowania) świadczeń medycyny pracy i świadczeń
poza medycyną pracy, a suma tak skalkulowanych kwot stanowi wyłącznie podstawę
oceny oferty w jednym z kryteriów”. W konkluzji tego pisma Zamawiający stwierdził,
że (…) łączne kalkulowanie ceny oferty w zakresie świadczeń medycyny pracy i
pozostałych świadczeń zdrowotnych na rzecz pracowników NBP stoi w sprzeczności
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (Rozdział XII pkt 1 oraz zał. 7 i
8 do SIWZ), wynikającymi z konieczności dochowania przez tego Zamawiającego
obowiązków wynikających z ustaw”. Tak jak ustaliła Izba, wykonawca w odwołaniu
podniósł wyłącznie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp,
stwierdzając, że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu, rażąco
niskiej ceny, o której stanowi pkt 4 art. 89 ust.1ustawy Pzp oraz, że brak było również
podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 3 tego przepisu. Izba dodatkowo
zwraca uwagę, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że odwołanie
przysługuje od każdej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechanej czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei przepis ust. 3 wskazanego artykułu
wymaga, aby odwołanie określało czynności lub zaniechanie czynności przez
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, a ponadto
odwołanie musi zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Tak jak Izba stwierdziła odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, która to okoliczność stanowi o samodzielnej podstawie odrzucenia
oferty. Nie kwestionując czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, Odwołujący nie może powoływać się na interes we wniesieniu
odwołania i domagać się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
albowiem rozstrzygnięcie w odniesieniu do jego oferty w zakresie przesłanki z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – wobec upływu terminu na wniesienie odwołania – stało się
skuteczne. Nie jest także możliwe wykazanie szkody przez tego wykonawcę,
albowiem – wobec odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp -
nie może on dowieść, że posiada obiektywną potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości otrzymania zamówienia
[lub ubiegania się o udzielenie zamówienia],. Izba zauważa dodatkowo, że w
odwołaniu nie jest również kwestionowana czynność Zamawiającego podjęta na
podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp, a związana z oceną wyjaśnień wykonawcy
żądanych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, skutkiem, czego w stosunku do
oferty wykonawcy zastosowana została przesłanka z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez
wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a
Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych
przesłanek, odwołanie podlega oddaleniu. Tym samym zarzuty dotyczące art. 89
ust.1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika
21 83-200 Starogard Gdański i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego
kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez
Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna os. Kopernika 21 83-200 Starogard Gdański,
tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ………………………………
Sygn. akt: KIO 1442/13
Uzasadnienie
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego
prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) [ dalej ustawa Pzp] w trybie
dialogu konkurencyjnego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług zdrowotnych
dla Narodowego Banku Polskiego”. Zdaniem Odwołującego - Polmed Spółka Akcyjna
z siedzibą w Starogardzie Gdańskim w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego Zamawiający - Narodowy Bank Polski z siedzibą w Warszawie naruszył
art. 89 ust. 1 pkt 4) i pkt 3 ustawy Pzp niezasadnie odrzucając ofertę Odwołującego z
powodu rażąco niskiej ceny oraz bezpodstawnie uznając, że złożenie tej oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł
o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu
oferty Odwołującego, nakazanie unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej
oferty, oraz nakazanie dokonania ponownej czynności badania i oceny ofert oraz
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania podał, że ma
interes w złożeniu przedmiotowego odwołania, albowiem podnoszone w odwołaniu
zarzuty dotyczą niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności odrzucenia oferty
Odwołującego. Zatem w przypadku, gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z
literą prawa, tj. dokonał badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej,
oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza i wykonawca uzyskałby przedmiotowe
zamówienie. Wykonawca powołał się na art. 179 ust.1 ustawy Pzp podnosząc, że
zgodnie z aktualnym brzmieniem tego przepisu, środki ochrony prawnej przysługują
m.in. wykonawcy, (…) jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy. Tym samym legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje
podmiotowi, który wykaże, że: posiada lub posiadał interes w uzyskaniu danego
zamówienia oraz jednocześnie poniósł lub może ponieść szkodę a poniesiona lub
ewentualna szkoda jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Dalej wykonawca podał, że (…) W przedmiotowym stanie faktycznym
podnoszone w odwołaniu zarzuty dotyczą czynności Zamawiającego polegającej na
bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego. Gdyby oferta Odwołującego
podlegała ocenie z racji przyjętego przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w
postępowaniu, zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Podnoszone przez
Odwołującego naruszenia wskazują wprost na uszczerbek w jego interesie prawnym,
z uwagi na pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia. Zatem w przypadku,
gdyby Zamawiający zachował się zgodnie z literą prawa, dokonałby wyboru oferty
najkorzystniejszej, a oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą i
wykonawca uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Tym samym interes Odwołującego
w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał konkretnego uszczerbku (szkody]
w sferze praw wykonawcy oraz interesu gospodarczego, objawiającego się w
możliwości utraty dostępu do zamówienia i przewidywanych z tytułu jego realizacji
zysków”. W konkluzji wykonawca podniósł, że szkoda, jakiej może doznać
Odwołujący będzie wynikiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
Pzp, w szczególności art. 89 ust. 1 pkt 3 oraz pkt 4 ustawy wskazanych w odwołaniu.
Zdaniem Odwołującego (….) odwołanie winno zostać uwzględnione w całości, a
czynność odrzucenia oferty, jak również wyboru oferty najkorzystniejszej dokonana
przez Zamawiającego, winna zastać unieważniona. Zamawiający winien dokonać
ponownego badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.”
Uzasadniając zarzut naruszenia ustawy Pzp wykonawca wskazał, (…) że
Zamawiający, działając na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 3 i 4 powiadomił go dnia 7
czerwca 2013 r., iż jego oferta została odrzucona, ponieważ oferowana cena została
uznana przez Zamawiającego, jako rażąco niska, a tym samym jej złożenie w ocenie
Zamawiającego stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Zdaniem Odwołującego (…) oba zarzuty w
stosunku do jego oferty nie są słuszne, a tym samym nie uzasadniają odrzucenia
przedmiotowej oferty. W przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający zarzucił
Odwołującemu, iż porównując oferowaną przez niego cenę za świadczenie usług
medycznych z szacowaną wartością zamówienia, w szczególności w zakresie
„Pakietu pracowniczego”, przedmiotowa cena jest, w ocenie Zamawiającego, rażąco
niska”. Wskazując na ceny z oferty wykonawcy LUX - MED Sp. z o.o. oraz ENEL-
MED. S.A. wykonawca stwierdził, że zarzut ten nie jest zasadny, albowiem
porównanie ofert (…) w sposób ewidentny i niebudzący wątpliwości wskazuje, iż
ceny są do siebie zbliżone (dodatkowo w zakresie medycyny pracy cena
Odwołującego jest wyższa o blisko 30% od najniższej ceny – Enel - Med. SA).
Zupełnie bezzasadnym jest, więc formułowanie zarzutu rażąco niskiej ceny w
przedstawionej powyżej sytuacji (w tym pakiecie)”. Wskazał także, że jak już
wyjaśniał (…) Odwołujący w piśmie do Zamawiającego, zaoferowana w ofercie
łączna cena stanowiąca wynagrodzenie brutto za świadczenie usług w ramach
Pakietu Pracowniczego - 50, 90 PLN za jedną osobę uprawnioną, w tym kwota za
zapewnienie usług w zakresie medycyny pracy 40, 00 PLN, pakietu medycznego
(poza medycyną pracy) - 10, 90 zł, została ustalona w sposób prawidłowy i nie
powinna być traktowana, jako „rażąco niska" w świetle przepisów ustawy Prawo
Zamówień Publicznych”. Dalej podał, że (…) na ustaleniu wysokości zaoferowanego
wynagrodzenia znaczący wpływ miały niskie koszty własne Wykonawcy, m.in.
personalne pracowników Wykonawcy - zarówno lekarzy specjalistów, jak również
lekarzy pierwszego kontaktu oraz pozostałych osób z kadry wspomagających ich
pracę, jak również pracowników administracji. Odwołujący podkreśla jednak, iż
wysokość wynagrodzenia pracowników w żaden sposób nie rzutuje na rzetelność,
fachowość oraz jakość świadczonych usług medycznych”. Odwołujący wskazał
również, że (…) w związku z przeprowadzoną optymalizacją systemu zarządzania
oraz nowatorskich rozwiązań w zakresie administracji - usprawnieniem zarówno
obiegu dokumentów jak i informacji, efektywnym podziałem pracy pomiędzy
pracowników, znacznie zmniejszyły się potrzeby kadrowe, a co za tym idzie również i
koszty personalne. Ponadto w związku z tym, iż większość usług świadczona będzie
bezpośrednio w Centrali Narodowego Banku Polskiego - u Zamawiającego,
znacząco zmniejszą się koszty utylizacji na, zewnątrz, co również Odwołujący wziął
pod uwagę ustalając ostateczną wartość oferowanej ceny”. Dalej Odwołujący
podkreślił, że (…) w zakresie przypadającego mu zysku z tytułu świadczonych usług
w ramach Pakietu Pracowniczego brał pod uwagę zysk całościowy, tj. osiągnięty
także z tytułu świadczenia usług z pozostałych Pakietów. W związku z tym zysk w
ramach Pakietu Pracowniczego został określony w sposób minimalny - ale jest
założony, co również znacząco wpłynęło na obniżenie ostatecznej ceny za w/w
świadczone usługi; marża założona na inne ceny cząstkowe pozwoliła ponadto
wyrównać zmniejszoną marżę na cenie cząstkowej zakwestionowanej przez
Zamawiającego”. Wykonawca zwrócił również uwagę, że (…) pakiet pracowniczy jest
traktowany przez Wykonawcę, jako pakiet, w którym jest realizowana m.in. medycyny
pracy; stąd punktem odniesienia do obliczenia rentowności pakietu pracowniczego
nie jest przychód w wysokości 10, 90 zł, lecz łączny przychód 50.90 zł. Wypada
zauważyć, iż przychód 10,90 zł nie może zaistnieć samodzielnie (nie można mieć
pakietu medycznego bez medycyny pracy) a tym samym nie może stanowić
ekonomicznej przesłanki do wyliczania rentowności, jak również wartość składowa
ceny za usługę nie ma znaczenia w rankingu ofert. Stąd Zamawiający winien oceniać
cenę łączną za świadczenie w ramach tzw. Pakietu Pracowniczego, tj. kwotę 50, 90
zł pod katem ewentualnej rażąco niskiej ceny; podział na 40, 00 i 10, 90 jest
podziałem czysto księgowym wskazującym, jaki przychód jest przypisany medycynie
pracy (koszt pracodawcy) w łącznym przychodzie 50, 90 zł. Zamawiający nie
oczekiwał od Wykonawcy wyceny pakietu medycyny pracy i pakietu poza medycyną
pracy, ale oczekiwał wyceny i zaproponowania wysokości świadczenia w ramach
Pakietu Pracowniczego, czyli jednej ceny, w której wykonawca wskazał zgodnie z
oczekiwaniem zamawiającego udział kwotowy medycyny pracy (40, 00) oraz
pozostałych świadczeń.(10,90). Stąd w ocenie Wykonawcy, wyłącznie łączna cena
za świadczenie, a nieprzyjęty przez Wykonawcę jej podział, winien być brany pod
uwagę przy ocenie w zakresie ewentualnej rażąco niskiej ceny. W/w czynniki, które
wpłynęły na wysokość oferty, w tym jej składnika w postaci ceny za świadczenie
usług medycznych, mają charakter obiektywny zgodnie z art. 90 ust. 2 ustawy i
powinny być wzięte pod uwagę przy ocenie przez Zamawiającego”. Ponadto
wykonawca wyjaśnił, że fakt zaproponowania przez innych wykonawców biorących
udział w postępowaniu ceny wyższej za przedmiotowe usługi wynika: po pierwsze z
faktu, iż zaproponowanie przez pozostałych wykonawców wyższej ceny, mogą być
skutkiem przyjęcia zwiększonej marzy za wykonanie przedmiotu zamówienia niż
marża założona przez Wykonawcę, a po drugie zaś, z chęci osiągnięcia przez nich
większego zysku, za co konsekwencji nie powinien ponosić Wykonawca. Zdaniem
Odwołującego, w jego wyjaśnieniach wskazano na obiektywne czynniki, dostępne dla
wykonawcy w sposób zindywidualizowany, co pozwoliło mu ukształtować cenę, na
poziomie niższym niż konkurencja przy jednoczesnym zoptymalizowaniu zysku.
Ewentualne różnice w wysokości zaoferowanej ceny w złożonej ofercie i w ofertach
innych wykonawców mogą wynikać z założonego przez tych wykonawców większego
zysku. Dalej wykonawca podał, że
(…) cena zaproponowana w jego ofercie pozwala na osiągnięcie zysku, utrzymanie
rentowności firmy i nie naraża jej na straty ani na realizowanie zadania poniżej
kosztów. Powołał się również na stanowisko doktryny, jak i orzecznictwa KIO,
podnosząc, że (…) Zamawiający zarzucając Odwołującemu rażącą niską cenę
zawartą w ofercie, odniósł się jedynie do jednego z elementów ceny, mianowicie do
kosztu pozostałych usług medycznych świadczonych w Pakiecie pracowniczym”,
który to w żaden sposób nie rzutował na cenę całościową”. Jego zdaniem, „Jeżeli
ocena łub oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
powinna być dokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez
wykonawcę. to żądanie wyjaśnień także powinno się odnosić do całego przedmiotu
zamówienia". Dalej podał, że „Pojęcie rażąco niskiej ceny musi odnosić się do
całości przedmiotu zamówienia. Stwierdzenie rażąco niskiej ceny w stosunku do
pewnej części oferty nie musi czynić ceny całej oferty rażąco niską" oraz, że (…)
mimo rażącego zaniżenia poszczególnych pozycji, wykonawca rażąco zawyży
wycenę innych pozycji i cena za całość zamówienia będzie cena umożliwiająca
realne i należyte wykonanie zamówienia. Tym samym fakt, że zaniżenie kilku pozycji
prowadzi do zaoferowania ceny rażąco niskiej musi zostać jednoznacznie
wykazany". Jego zdaniem, (…) Zamawiający zarówno w wezwaniu do wyjaśnień z
dnia 27 maja 2013 r. jak i w uzasadnieniu odrzucenia oferty odnosi się jedynie do
jednego ze składników ceny całościowej i to w stosunku do tego składnika wywodzi
zarzut rażąco niskiej ceny, co w świetle przytoczonych wyżej orzeczeń nie może
skutkować uznaniem ostatecznej ceny, jako rażąco niskiej. Zróżnicowanie
elementów składowych ceny ofertowej, (która w ocenie Zamawiającego nie była
rażąco niska, lecz rynkowa), poprzez odrębną ocenę z perspektywy jej wartości,
usług tzw. medycyny pracy oraz pozostałych usług medycznych, w tym konkretnym
postępowaniu nie znajduje żadnego uzasadnienia zarówno faktycznego, jak i
prawnego. Pomijając nawet powyższe rozważania, na podkreślenie zasługuje fakt, iż
w końcowej ocenie ofert - kryterium ceny, podlegają ceny dotyczące poszczególnych
pakietów, bez wyodrębniania i porównywania poszczególnych ich elementów w
zakresie każdego z pakietów. Podkreśleniu zasługuje też fakt, iż cena Odwołującego
za Medycynę Pracy w ramach „Pakietu pracowniczego" nie była ceną najniższą”. W
konkluzji Odwołujący stwierdził, że (…) zarzut rażąco niskiej ceny oferty jest
bezzasadny, nie broni się również drugi zarzut, który Zamawiający wskazał, jako
podstawę do odrzuceni oferty Odwołującego, mianowicie, iż złożenie oferty z rażąco
niską ceną stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji”. Odwołujący wskazał, że (…) nawet w
przypadku uznania, że istnieją podstawy do zakwalifikowania ceny, jako rażąco
niskiej, (z czym nie zgadza się Odwołujący), nie przesądza to jednoznacznie o
uznaniu złożenia oferty, jako czynu nieuczciwej konkurencji”. Powołał się w tym
przypadku także na orzecznictwo KIO, podkreślając, że „Aby możliwe było
odrzucenie ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3, niezbędne jest podanie, na czym
polega określone działanie wykonawcy, udowodnienie tego działania oraz
zakwalifikowanie go, jako konkretnego deliktu ujętego w art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 5 -
17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.” W ocenie Odwołującego
Zamawiający w żaden sposób nie wykazał, a tym bardziej nie udowodnił, na czym
polegało działanie, które miałoby stanowić czyn nieuczciwej konkurencji oraz nie
dokonał jego kwalifikacji.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił
wykonawca Enel - Med Sp. z o.o. z Warszawy wnosząc o oddalenie odwołania oraz
przedstawił argumentację oraz kalkulację, która jego zdaniem nie pozwala na
ustalenie kosztu „za usługi poza medycyną pracy” w pakiecie pracowniczym w
oferowanej kwocie 10, 90 zł. W szczególności podał, że zaniżenie kwoty za usługi
poza medycyną pracy stanowi sztuczne obniżenie kwot wliczanych pracownikom do
podstawy opodatkowania – tylko na potrzeby tego postępowania. Dalej podał, że
realizacja wszystkich wskazanych usług wymaganych w ramach świadczeń poza
medycyną pracy nie jest możliwa w ramach kwoty 10, 90 zł i przedstawił wyliczenie
tej kwoty z uwzględnieniem kwoty najniższego możliwego miesięcznego kosztu
wynagrodzenia lekarzy, oraz kosztów badań laboratoryjnych stwierdził, że tylko przy
uwzględnieniu tych dwóch pozycji koszt wynosi 13,32 zł. W konkluzji stwierdził, że
uwzględniając dodatkowo inne pozycje – np. średni koszt zabiegów oraz świadczeń
rehabilitacyjnych, średnie wynagrodzenie w ramach Pakietu Pracowniczego
ukształtuje się na poziomie 20,32 zł. Stwierdził również, że także argumentacja
związana z wykonywaniem usługi bezpośrednio w przychodni w Centrali NBP oraz
„rekompensowanie z zysku” w Pakiecie Pracowniczym z zysku uzyskanego na
innych pakietach nie zasługuje na uwzględnienie, a sposób kalkulacji stanowi
zagrożenie dla należytej realizacji tej usługi, gdyż realizując usługę poniżej kosztów
jej „wytworzenia” nie można zapewnić jej należytej jakości.
W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł również o oddalenie
odwołania, wskazując przede wszystkim Zamawiający przede wszystkim wskazał, że
Odwołujący złożył odwołanie na czynność odrzucenia jego oferty przez
Zamawiającego w związku z przepisami art. 89 ust. 1 pkt 3 i 89 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp, w sytuacji, gdy Odwołujący wadliwie i w sposób sprzeczny z wymaganiami
Zamawiającego skalkulował cenę ofertową za Pakiet Pracowniczy. Dalej podał, że
(…) Zgodnie z treścią rozdziału XII pkt 1 oraz zał. 7 i 8 do SIWZ, jak również pkt 5
każdy z wykonawców był zobowiązany przedstawić ceny w odniesieniu do każdego z
pakietów oddzielnie. W przypadku Pakietu Pracowniczego wymóg ten zaostrzono
poprzez wymaganie wyodrębnienia ceny za świadczenia medycyny pracy. Z tego
punktu widzenia niezwykle doniosłe jest postanowienie pkt 5 tegoż Rozdziału,
zgodnie z którym: Wynagrodzenie za każdy element świadczenia usług zdrowotnych
w ramach pakietu: Pracowniczego, Rodzinnego, Partnerskiego i Emeryta /rencisty
obejmować musi wszystkie koszty Wykonawcy konieczne do poniesienia, aby usługa
została
zapewniona
i
wykonana
zgodnie
ze
wszystkimi
wymaganiami
Zamawiającego, z uwzględnieniem postanowień ust. 4, zgodnie z obowiązującymi
przepisami i zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie standardami i normami
(należyta staranność). Oznacza to, iż każda pozycja formularza cenowego stanowi
de facto samodzielną cenę, która musi pokrywać wszystkie koszty realizacji danej
usługi. Tym samym niedopuszczalnym działaniem Odwołującego było skalkulowanie
tych cen przy założeniu, iż ewentualne niedoszacowanie ceny będzie
kompensowane w ramach innych usług, albo też zostało skalkulowane łącznie z
kosztem medycyny pracy. Takie działanie było niedozwolone postanowieniami siwz.
Zgodnie z informacją zawartą w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 uPzp,
Odwołujący wskazał, że cena za Pakiet Pracowniczy została ustalona przez niego
całościowo, bez uwzględniania kosztów poszczególnych elementów tej ceny, a
podział kwot na 40 zł i 10,90 zł jest podziałem czysto księgowym wskazującym, jaki
przychód jest przypisany medycynie pracy (koszt pracodawcy) w łącznym
przychodzie 50,90 zł". W błędnej ocenie Odwołującego wyrażonej w ww. odpowiedzi,
Zamawiający nie oczekiwał wyceny pakietu medycyny pracy i świadczeń
pozostałych. Stanowisko Odwołującego i przyjęcie przez niego takich założeń w
zakresie skalkulowania ceny oferty jest sprzeczne z postanowieniami Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia, w szczególności z pkt. 1 Rozdziału XII „Opis
sposobu obliczenia ceny (...)". Zgodnie z treścią Rozdziału XII pkt 1 Wykonawca jest
zobowiązany skalkulować cenę oferty dla potrzeb porównania i oceny ofert zgodnie z
wymogami określonymi w SIWZ, w tym w formularzu ofertowym i w formularzu
cenowym, których wzory stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIWZ. W formularzach
Zamawiający rozróżnił składniki cenotwórcze Pakietu, odrębnie traktując cenę za
medycynę pracy i cenę za pozostałe świadczenia medyczne. Tym samym wskazał
na sposób skalkulowania ceny, który powinien być odrębny dla obu rodzajów
świadczeń, a wzmocnił to postanowienie treścią cytowanego powyżej pkt 5.
Określenie obowiązku przedstawienia cen odrębnie dla poszczególnych elementów
cenotwórczych wynikało m.in. z konieczności przestrzegania przez Zamawiającego
powszechnie obowiązujących przepisów, które inaczej traktują świadczenia
medycyny pracy (obowiązek pracodawcy), a inaczej inne świadczenia medyczne
opłacane pracownikom przez pracodawcę (kwota, którą pracodawca przeznacza na
sfinansowanie tych świadczeń stanowi przychód pracownika, podlegający
opodatkowaniu podatkiem dochodowym). Dlatego Zamawiający oczekiwał odrębnej
wyceny (skalkulowania) świadczeń medycyny pracy i świadczeń poza medycyną
pracy, a suma tak skalkulowanych kwot stanowiła wyłącznie podstawę oceny oferty
w jednym z kryteriów. Ceny składające się na usługi medycyny pracy oraz inne
świadczenia medyczne nie mogły, zatem być cenami pozornymi. Powinny one
oddzielnie obejmować koszt wszelkich świadczeń, jakie wykonawca poniesie w
związku z realizacją przedmiotu zamówienia. Działania wykonawcy nie mogą również
prowadzać do sytuacji niepewności w zakresie wysokości obowiązku podatkowego
pracowników z tytułu ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób
fizycznych (Dz. U. z 2012 r. poz. 361 ze zm.). Zgodnie z odpowiedzią Odwołującego
w przypadku wybrania jego oferty, jako najkorzystniejszej, Zamawiający nie byłby w
stanie określić wielkości kwoty podatku należnego z tytułu tzw. pozostałych usług. W
najbardziej rygorystycznej sytuacji, w świetle przekazanych informacji dotyczących
sposobu kalkulowania cen, organa podatkowe byłyby uprawnione do ustalenia
wielkości tego podatku w odniesieniu do łącznych cen medycyny pracy i pozostałych
usług, co wynika z treści art. 11 i 12 wyżej przywołanej ustawy o podatku
dochodowym od osób fizycznych. Podanie realnych cen medycyny pracy i
pozostałych usług na obecnym etapie postępowania prowadziłoby do zmiany treści
oferty, czemu sprzeciwiają się przepisy uPzp. Ponadto sprzeczność obliczenia ceny
z wymaganiami SIWZ potwierdza również informacja zawarta w odpowiedzi
Odwołującego, iż ewentualne niedobory kosztowe w zakresie pozostałych usług
będą przenoszone z innych pakietów, w szczególności Pakietów Partnerskiego, czy
Emeryta/rencisty (str. 2 akapit 3. Odpowiedzi z dnia 31 maja 2013 r.). Taki sposób
kalkulacji ceny jest niezgodny z treścią siwz nie tylko w zakresie wskazanym,
powyżej, ale również stoi w sprzeczności z postanowieniami Rozdziału XII pkt 9 i 10
siwz. Zgodnie z treścią tych punktów, jak również pkt 8, wynagrodzenie wykonawcy
będzie pochodziło z trzech źródeł - za Pakiet Pracowniczy - Zamawiający, za pakiet
Rodzinny i Partnerski - pracownicy NBP, za Pakiet Emeryta/rencisty -
emeryci/renciści. Tym samym zamiar kompensowania wynagrodzenia w ramach
różnych pakietów z punktu widzenia postanowień siwz i de facto zasad współżycia
społecznego należy uznać za niedopuszczalny”. Zamawiający stwierdził również, że
(…) Kolejną przesłanką odrzucenia oferty Odwołującego było nieudzielenie
wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. Zamawiający zażądał od Odwołującego
złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny w zakresie ceny za Pakiet Pracowniczy oraz
jego elementy składowe. śądanie w główniej mierze dotyczyło ceny za świadczenie
pozostałych usług zdrowotnych dla pracowników NBP. Wezwanie wynikło z przyjęcia
przez Odwołującego następujących stawek jednostkowych w pakiecie pracowniczym:
40,00 zł/mies./os. za świadczenie medycyny pracy i 10,90 zł/mies./os. za
świadczenie pozostałych usług zdrowotnych dla pracowników NBP. Zamawiający
wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny Pakietu Pracowniczego, i
wskazania, w jaki sposób Odwołujący zamierza „zapewnić świadczenie usługi
zdrowotnej w zakresie Pakietu Pracowniczego obejmującego m.in. nielimitowany
dostęp do 20 lekarzy specjalistów, zabiegi ambulatoryjne, badania laboratoryjne, w
tym markery nowotworowe, badania diagnostyczne, nielimitowane wizyty domowe,
zabiegi leczniczo-rehabilitacyjne, prowadzenie ciąży, profilaktykę stomatologiczną,
chirurgię jednego dnia, szczepienia przeciwko grypie za kwotę 10,90 zł miesięcznie
za każdego pracownika." Zamawiający zażądał też wyjaśnienia sposobu
skalkulowania tej kwoty. Zamawiający wskazał Odwołującemu zakres wezwania oraz
jego powody. Nie ulega wątpliwości, iż zrozumiał on treść tego wezwania. W
odpowiedzi Odwołujący nie udzielił wyjaśnień, co do elementów cenotwórczych
składających się na wycenę Pakietu Pracowniczego, w szczególności, co do części
poza zakresem medycyny pracy. Informacje przedstawione przez Wykonawcę nie
pozwalały przyjąć, że w zaoferowanej stawce 10,90 zł. uwzględnił on wszystkie
koszty związane z realizacją wszystkich świadczeń z zakresu usług zdrowotnych dla
pracowników, przewidzianych Pakietem Pracowniczym poza usługami medycyny
pracy. Za niedopuszczalną uznał Zamawiający odpowiedź, w zakresie rażąco niskiej
ceny, w odniesieniu do argumentów Odwołującego związanych z łączną kalkulacją
ceny całego Pakietu Pracowniczego, jak również zamiaru świadczenia większości
usług w przychodni zlokalizowanej w Centrali NBP”. Zamawiający stwierdził również,
że "Wykonawca nie zakwestionował, w drodze wniesienia odwołania, czynności
wezwania go w trybie art. 90 ust. 1 do złożenia wyjaśnień, to winien był dochować
należytej staranności w ich złożeniu”. Dalej podał, że (…) Zamawiający
przeanalizował zatem problem, czy w złożonej odpowiedzi Odwołujący obalił
podejrzenie (domniemanie powstałe w wyniku wystosowania wezwania) zawarcia w
ofercie rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego - nie. Odpowiedź złożona przez
Odwołującego obejmuje przede wszystkim ogólnikowy wywód na temat
doświadczenia, niskich kosztów własnych Odwołującego, niskich kosztów
zatrudnienia personelu, nowatorskich rozwiązań w zakresie administracji, oraz
wskazuje, iż Odwołujący (niezgodnie z treścią SIWZ) zamierza zlokalizować w
siedzibie NBP pełnozakresową placówkę medyczną - cytat; „większość usług będzie
świadczona bezpośrednio w Centrali NBP". Ponadto w odpowiedzi tej - zamiast
przedstawienia sposobu kalkulacji ceny własnej oferty - zamieszczone zostały
spekulacje na temat założeń cenowych przyjętych w ofertach innych wykonawców”.
Podsumowując tę część odpowiedzi na odwołanie Zamawiający stwierdził, że
Odwołujący utracił interes w uzyskaniu zamówienia bowiem, wobec zaniechania
podniesienia zarzutów odnośnie odrzucenia jego oferty z powodów: -
niezgodności oferty z treścią siwz (art. 89 ust. 1 pkt 2 uPzp) oraz, -niezłożenia
wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny (art. 90 ust. 3 uPzp), i tym samym
odrzucenie to stało się skuteczne”. Dalej wskazał, że (…) Zgodnie z treścią art. 192
ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia. W tym stanie faktycznym uwzględnienie odwołania nie może wpłynąć
na zmianę wyboru najkorzystniejszej oferty, gdyż oferta Odwołującego jest i
pozostanie ofertą odrzuconą w związku z zaniechaniem podniesienia zarzutów i
złożenia
odwołania
względem
całej
czynności
odrzucenia
oferty
przez
Zamawiającego. Uzupełnienie zarzutów po upływie terminu na składanie odwołań
jest niedopuszczalne w świetle treści art. 192 ust. 7 uPzp, który wyznacza zakres
rozpoznania zarzutów przez Izbę. Zgodnie z tym przepisem Izba nie może orzekać
co do zarzutów, które nie były zawarte w ' odwołaniu. W niniejszej sprawie
Odwołujący nie postawił zarzutów w w/w zakresie, co przesądza, iż w tym zakresie
mamy do czynienia z nieskutecznością drogi odwoławczej, a tym samym poprzez
brak podniesienia zarzutów, de facto Odwołujący przyznał rację Zamawiającemu i
zgodził się z jego rozstrzygnięciem. W świetle powyższego nie jest też możliwe
spełnienie żądań Odwołującego, tj. unieważnienie czynności odrzucenia oferty
Odwołującego, nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
oraz nakazanie ponownego badania i oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty
najkorzystniejszej”. W odniesieniu do zarzutów z odwołania Zamawiający stwierdził,
że podnoszenie na etapie odwołania kwestii związanych z niezasadnością wezwania
do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jest spóźnione, gdyż dotyczy ono de facto
zasadności lub jej braku, wystosowania wezwania w trybie art. 90 ust. 1 uPzp. Po
pierwsze samo wezwanie w trybie art. 90 ust. 1 uPzp jest działaniem odrębnym w
stosunku do każdego z wykonawców, a więc wnioskowanie o bezprawności działania
zamawiającego na podstawie niewezwania innego wykonawcy jest dość ryzykowne,
w
szczególności
w
kontekście
treści
wezwania
wystosowanego
przez
Zamawiającego, która z kolei podyktowana była charakterem samego przedmiotu
zamówienia. Wskazał również, że (…) W zawiadomieniu o wyborze oferty
najkorzystniejszej Zamawiający uzasadnił swoje stanowisko. Punktem wyjścia dla
tego uzasadnienia istotnie jest wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny za
świadczenia w ramach pakietu pracowniczego, poza zakresem świadczeń medycyny
pracy. Punktem wyjścia jest rozpiętość usług jakie są przewidziane do realizacji
przez wykonawcę w ramach tych świadczeń. Ich zakres obejmuje punkty od 3 do 12
załącznika nr 1 do siwz, w szczególności konsultacje internistyczne, specjalistyczne
(20 specjalności), zabiegi ambulatoryjne, zabiegi chirurgiczne, okulistyczne,
otolaryngologiczne, urologiczne, alergologiczne, badania laboratoryjne, wizyty
domowe, rehabilitacja, prowadzenie ciąży, chirurgie jednego dnia. Odwołujący
zaoferował realizacje tych usług za kwotę 10,90 zł./mies./os. Ponieważ Odwołujący
nie dochował staranności przy formułowaniu wyjaśnień składanych w odpowiedzi na
wystosowane w trybie art. 90 ust. 1 wezwanie i nie wykazał, iż powyższa kwota
faktycznie pokrywa koszty świadczenia usług -potwierdził przypuszczenie
Zamawiającego co do charakteru zaoferowanej ceny”. Zdaniem Zamawiającego,
wykonawca (…) nie uwzględnił faktu, że tylko niewielka część usług będzie mogła
być świadczona w Centrali NBP. Z danych posiadanych przez NBP wynika, iż nawet
przy maksymalnym wykorzystaniu gabinetów w Centrali NBP, świadczonych może
być tu ok. 20% max.30% sumarycznej liczby usług. Usługi realizowane w siedzibie
Zamawiającego pokrywają ok. 70% zapotrzebowania na usługi internistyczne, ok
30% usług z zakresu ginekologii i okulistyki oraz 0% w pozostałym zakresie. Tym
samym większość świadczeń poza interną musi być realizowana w placówkach
własnych Odwołującego oraz w placówkach partnerskich. Wskazać należy, iż w
ramach umowy wykonawca będzie zobowiązany do wykonywania badań
specjalistycznych: mammografu, rezonansu magnetycznego, rtg kostnego, tomografii
komputerowej czy USG, jak również wykonywania badań w laboratorium
analitycznym”. A zatem powtarzanie przez Odwołującego twierdzenia, iż „większość
usług świadczona będzie bezpośrednio w Centrali Narodowego Banku Polskiego"
świadczy o tym, że wykonawca (…) przyjął błędne założenia do kalkulacji ceny oraz
nie przyjął do wiadomości zapisów SIWZ, określających ograniczony zakres
świadczenia usług medycznych w przychodni przyzakładowej w Centrali NBP, oraz
informacji na ten temat zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty i zamierza
limitować dostępność pracowników do usług medycznych, kierując ich w pierwszej
kolejności do przychodni w Centrali NBP, ograniczając tym samym możliwość
wyboru lekarza przez pacjenta i wyboru miejsca korzystania z usługi”. W ocenie
Zamawiającego doszło po stronie Odwołującego do manipulacji przy konstruowaniu
cen za poszczególne pakiety i ceny jednostkowe, która doprowadziła do sytuacji, w
której Odwołujący podstawową część zamówienia będzie świadczył poniżej
jakichkolwiek rynkowych kosztów. Sam z resztą przyznaje, że „zysk może być
osiągnięty z innych Pakietów" wobec czego wskazuje, iż jego podstawowy zysk za
tzw. pozostałe usługi został skalkulowany w innych świadczeniach. Wykonawca nie
ma jednocześnie, zgodnie z odpowiednimi postanowieniami SIWZ, żadnej gwarancji
co do liczby osób, które przystąpią do pozostałych pakietów, w których zgodnie z
jego deklaracją ujęte są faktyczne koszty jego pracy i należne mu wynagrodzenie.
Tym samym trudno jest mówić, iż w przypadku ceny za tzw. usługi pozostałe Pakietu
Pracowniczego, ustalone przez Wykonawcę, mamy do czynienia z rzetelną wyceną
umożliwiającą realizację zamówienia, jak również że cena zaproponowana nie ma
charakteru rażąco niskiej. Odnośnie zarzutu czynu nieuczciwej konkurencji podał, że
opisał w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej na czym polegał czyn
nieuczciwej konkurencji dokonany przez Odwołującego. W szczególności stwierdził,
że (…) Było to świadome wprowadzenie w błąd poprzez podanie cen
poszczególnych usług ustalonych niezgodnie z praktykami rynkowymi, w oderwaniu
od pracochłonności, rzeczywistych kosztów, jedynie w celu uzyskania najwyższej
liczby punktów, które to działanie eliminuje konkurentów sporządzających oferty w
sposób należyty, w oparciu o faktyczne koszty realizacji zgodnie z modelem
należytego postępowania w tego rodzaju stosunkach”.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz
oświadczeń i stanowisk stron Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega oddaleniu z uwagi na brak przesłanek materialno-
prawnych, wymaganych [łącznie] przepisem art. 179 ust.1 ustawy Pzp, w przypadku
korzystania z tego środka ochrony prawnej.
Zgodnie z art. 179 ust.1 ustawy Pzp łączne wykazanie interesu oraz szkody
umożliwia wykonawcy skuteczne skorzystanie ze środków ochrony prawnej
pzrezidzianej ustawą Pzp, w tym przypadku z odwołania. Nie wykazanie przez
wykonawcę interesu, bądź i/lub szkody w rozumieniu tego przepisu powoduje
oddalenie odwołania w całości bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w nim
podnoszonych. Analogiczne uregulowanie – tak jak w przepisie art. 179 ust.1 ustawy
Pzp - wynika także z art. 1 ust. 3 dyrektywy Rady 92/13/EWG, a posiadanie takiej
legitymacji czynnej podlega badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą również z
urzędu w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Brak takiej
legitymacji prowadzi w konsekwencji – jak wskazano powyżej do oddalenia
odwołania.
Tak jak podniósł Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, co potwierdza
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty [pismo z dnia 7 czerwca br],
oferta wykonawcy POLMED S.A., ze Starogardu Gdańskiego została odrzucona nie
tylko na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp w związku z art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp, oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, ale także na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2
ustawy Pzp. W zawiadomieniu o wyborze oferty, w części informującej o odrzuceniu
oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, Zamawiający podał okoliczności i
postanowienia specyfikacji z powodu których uznał, że oferta Odwołującego nie
odpowiada treści specyfikacji. Przede wszystkim stwierdził, że (…) Stanowisko
Wykonawcy i przyjęcie przez niego takich założeń w zakresie skalkulowania ceny
oferty jest sprzeczne z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia, w szczególności z pkt. 1 rozdziału XII „Opis sposobu obliczenia ceny
(...)". Zdaniem Zamawiającego, zgodnie ze wskazanym postanowieniem wykonawca
był (…) zobowiązany skalkulować cenę oferty dla potrzeb porównania i oceny ofert
zgodnie z wymogami określonymi w SIWZ, w tym w formularzu ofertowym i w
formularzu cenowym, których wzory stanowią załączniki nr 7 i 8 do SIWZ (…), w
których to formularzach (…) Zamawiający rozróżnił składniki cenotwórcze Pakietu,
odrębnie traktując cenę za medycynę pracy i cenę za pozostałe świadczenia
medyczne. Tym samym wskazał na sposób skalkulowania ceny, który powinien być
odrębny dla obu rodzajów świadczeń. Wynika to z konieczności przestrzegania przez
Zamawiającego powszechnie obowiązujących przepisów, które inaczej traktują
świadczenia medycyny pracy (obowiązek pracodawcy), a inaczej inne świadczenia
medyczne opłacane pracownikom przez pracodawcę (kwota, którą pracodawca
przeznacza na sfinansowanie tych świadczeń stanowi przychód pracownika,
podlegający opodatkowaniu podatkiem dochodowym). Dlatego Zamawiający
oczekiwał odrębnej wyceny (skalkulowania) świadczeń medycyny pracy i świadczeń
poza medycyną pracy, a suma tak skalkulowanych kwot stanowi wyłącznie podstawę
oceny oferty w jednym z kryteriów”. W konkluzji tego pisma Zamawiający stwierdził,
że (…) łączne kalkulowanie ceny oferty w zakresie świadczeń medycyny pracy i
pozostałych świadczeń zdrowotnych na rzecz pracowników NBP stoi w sprzeczności
z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SIWZ (Rozdział XII pkt 1 oraz zał. 7 i
8 do SIWZ), wynikającymi z konieczności dochowania przez tego Zamawiającego
obowiązków wynikających z ustaw”. Tak jak ustaliła Izba, wykonawca w odwołaniu
podniósł wyłącznie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 i pkt 3 ustawy Pzp,
stwierdzając, że brak było podstaw do odrzucenia jego oferty z powodu, rażąco
niskiej ceny, o której stanowi pkt 4 art. 89 ust.1ustawy Pzp oraz, że brak było również
podstaw do odrzucenia jego oferty na podstawie pkt 3 tego przepisu. Izba dodatkowo
zwraca uwagę, że przepis art. 180 ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że odwołanie
przysługuje od każdej czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechanej czynności, do której zamawiający jest
zobowiązany na podstawie ustawy. Z kolei przepis ust. 3 wskazanego artykułu
wymaga, aby odwołanie określało czynności lub zaniechanie czynności przez
zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, a ponadto
odwołanie musi zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz
wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania.
Tak jak Izba stwierdziła odwołanie nie zawiera zarzutu naruszenia art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, która to okoliczność stanowi o samodzielnej podstawie odrzucenia
oferty. Nie kwestionując czynności odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy Pzp, Odwołujący nie może powoływać się na interes we wniesieniu
odwołania i domagać się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
albowiem rozstrzygnięcie w odniesieniu do jego oferty w zakresie przesłanki z art. 89
ust.1 pkt 2 ustawy Pzp – wobec upływu terminu na wniesienie odwołania – stało się
skuteczne. Nie jest także możliwe wykazanie szkody przez tego wykonawcę,
albowiem – wobec odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp -
nie może on dowieść, że posiada obiektywną potrzebę uzyskania określonego
rozstrzygnięcia, wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości otrzymania zamówienia
[lub ubiegania się o udzielenie zamówienia],. Izba zauważa dodatkowo, że w
odwołaniu nie jest również kwestionowana czynność Zamawiającego podjęta na
podstawie art. 90 ust.3 ustawy Pzp, a związana z oceną wyjaśnień wykonawcy
żądanych na podstawie art. 90 ust.1 ustawy Pzp, skutkiem, czego w stosunku do
oferty wykonawcy zastosowana została przesłanka z art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
W konkluzji Izba stwierdza, że wobec faktu, że art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wymaga
wykazania kumulatywnego spełnienia przesłanek posiadania interesu w uzyskaniu
danego zamówienia oraz wykazania poniesienia lub możliwości poniesienia przez
wykonawcę szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, a
Odwołujący w postępowaniu nie wykazał spełnienia obu wyżej wymienionych
przesłanek, odwołanie podlega oddaleniu. Tym samym zarzuty dotyczące art. 89
ust.1 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp nie podlegają merytorycznemu rozpoznaniu przez Izbę.
W tym stanie rzeczy, Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na
podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b ustawy
Pzp, uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010
r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
…………………………………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
