rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-02
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1446/13
KIO 1446/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Veolia
Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 232 A
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii
Ludowej 49,
przy udziale wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1446/13 po stronie zamawiającego,
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2013 r. przez wykonawcę Veolia
Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 232 A
w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Świdnica, 58-100 Świdnica, ul. Armii
Ludowej 49,
przy udziale wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy,
58-100 Świdnica, ul. Metalowców 4 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego o sygn. akt KIO 1446/13 po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A.
z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 232 A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce,
ul. Zagnańska 232 A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Świdnica, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III Miasta Świdnica oraz ich
zagospodarowanie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 070-116830.
Zamówienie podzielone na części (III sektory miasta).
W dniu 7 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 17 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 17 czerwca
2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego:
1. odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę
2. dokonania wyboru oferty wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy, zwanego dalej „Zakładem Oczyszczania Miasta”, jako oferty z
najkorzystniejszą cenę
w konsekwencji
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty z najkorzystniejszą ceną
podjętych w toku przedmiotowego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do odwołującego
w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw
2. art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe dokonanie przez
zamawiającego oceny wyjaśnień odwołującego i uznanie, że wyjaśnienia
odwołującego potwierdziły, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wybór oferty wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta jako
oferty najkorzystniejszej
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
3. dopuszczenie dowodu z dokumentów złożonych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w sposób
niewłaściwy dokonał oceny wyjaśnień odwołującego a także w sposób niewłaściwy
oszacował wartość przedmiotu zamówienia co doprowadziło zamawiającego do
przypuszczenia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający przygotowując SIWZ nie dysponował danymi w zakresie ilości
wytwarzanych na terenie nieruchomości zamieszkałych położonych w sektorze III miasta
Świdnica odpadów komunalnych zarówno zmieszanych, jak i zbieranych selektywnie. Dane
jakimi posługiwał się zamawiający w SWIZ dotyczą całego terenu miasta Świdnica i
wszystkich położonych na jego terenie nieruchomości zarówno zabudowanych, jak i
niezabudowanych. Powyższe oznacza to, że oszacowanie przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego nie zostało dokonane należycie, a przeznaczenie na jego realizację budżetu
w kwocie 4 463 998,27 zł. zostało znacznie zawyżone. Tezę taką potwierdzają także kwoty
budżetu przeznaczone przez zamawiającego na realizację zamówienia o tożsamym
przedmiocie w sektorze I i II. Oszacowany przez zamawiającego na realizacje tego
konkretnego przedmiotu zamówienia budżet został zawyżony, a zatem cena ofertowa
odwołującego nie powinna być do niego odnoszona, co oznacza, że nie może być punktem
wyjścia do badania, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego odwołujący podniósł, iż przygotował swoje wyjaśnienia w taki sposób by
uczynić zadość oczekiwaniom zamawiającego. To zamawiający, dokonując ich oceny,
powinien wziąć pod uwagę obiektywne czynniki związane z realizacją przedmiotu
zamówienia na jakie wskazał w wyjaśnieniach odwołujący, a czego zamawiający nie uczynił.
Za niewystarczające zamawiający uznał rozbicie kosztów przyjętych w kalkulacji na trzy
grupy, oczekując od odwołującego wskazania kwot składowych ceny, podczas gdy z
przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień wprost wynika jaki koszt wiąże się z
realizacją zamówienia dla odwołującego (koszt ten wynosi netto 1541 650,50 zł. i a na tak
określoną kwotę składają się zdefiniowane pozycje kosztowe potwierdzone przedłożonymi w
załączeniu dokumentami). Wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że cena skalkulowana w
ofercie daje odwołującemu możliwość należytej realizacji tego konkretnie zamówienia po
kosztach obliczonych w ofercie, które przewidują także zysk dla odwołującego.
Wskazane przez odwołującego czynniki są obiektywne i odpowiadają rzeczywistości
a zatem zamawiający dokonując ich oceny winien uznać ich wpływ na cenę. Tym bardziej,
że średnia cena ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wynosi kwotę 2 911 018,70 zł.,
zatem odnosząc ofertę odwołującego do pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu należało uznać, że kalkulacja odwołującego jest realna.
Reasumując odwołujący podniósł, iż ocena wyjaśnień odwołującego dokonana przez
zamawiającego była nierzetelna chociażby ze względu na błędne uznanie, że szczegółowe
zestawienie stanów i obrotów środków trwałych, w tym pojemników do gromadzenia
odpadów, które są w pełni zamortyzowane a nie służą do selektywnej zbiórki nie ma
żadnego wpływu na cenę ofertową ponieważ - jak stwierdził zamawiający - przedmiot
zamówienia nie obejmuje wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne
zmieszane. Takie twierdzenie zamawiającego potwierdza tezę o nierzetelności i wybiórczym
dokonaniu oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego.
W dniu 18 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 21 czerwca 2013 r. (pismem z dnia 19 czerwca 2013 r.) wykonawca Zakład
Oczyszczania Miasta przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 4.463.998,27 zł. i taką kwotę zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia dla sektora III miasta Świdnica.
W postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta złożona przez odwołującego na
kwotę 1.808.244,06 zł. brutto; oferta złożona przez wykonawcę Zakład Oczyszczania Miasta
na kwotę 2.552.975,27 zł. brutto; oferta złożona przez wykonawcę Alba Dolny Śląsk Sp. z
o.o. z siedzibą w Wałbrzychu na kwotę 2.979.442,44 zł. brutto oraz oferta złożona przez
wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na kwotę
4.303.414,14 zł. brutto.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2013 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie,
wskazując iż prosi o przekazanie szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej wszystkie
elementy kosztowe odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia wskazanego w rozdziale
III SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 31 maja 2013 r., złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością
postępowania o zamówienie publiczne. Bezspornym jest także, iż ustawa o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach zobowiązała gminy do przeprowadzenia przetargów na
odbiór odpadów komunalnych lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W
niniejszym stanie faktycznym wartość szacunkową zamówienia – jak wynika z treści
odpowiedzi na odwołanie – zamawiający ustalił w oparciu o kalkulację kosztów usługi
związanej z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica. Podstawą do jej oszacowania była więc
informacja przygotowana przez jego merytoryczny referat w październiku i listopadzie 2012
r., w której obliczono szacunkowy koszt usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31
grudnia 2014 r. (4.463.998,27 zł) W informacji tej wskazano także m.in. dane dotyczące
ilości osób zamieszkałych w rejonie oraz ilości wytwarzanych przez nie dotychczas
odpadów, uwzględniając przy tym występujące na rynku lokalnym ceny usług i materiałów.
Nie można więc zamawiającemu postawić zarzutu braku dochowania należytej staranności
przy dokonywaniu tej czynności (ustalenia szacunkowej wartości zamówienia). Czynności tej
– jak wynika z akt postępowania - dokonano bowiem z należytą starannością. Natomiast
okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego
zamówienia odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia nie świadczą o błędnym
dokonaniu oszacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, ale są przejawem
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
W niniejszym stanie faktycznym – co konsekwentnie podnosił zamawiający - powziął
wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez odwołującego, odnosząc ją m.in. do wartości
szacunkowej zamówienia, jak i okoliczności, iż cena oferty tego wykonawcy „znacznie
odbiega od pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu”. „Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
Tym samym zamawiający uprawniony był do
skierowania zapytania do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Cena ta
(zaoferowana przez odwołującego) niewątpliwie odbiega zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia, jak cen zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców.
Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet
cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień
wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej
obniżenie, gdyż to właśnie udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest
rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wyjaśnienia złożone
przez odwołującego, mimo jednoznacznego wezwania, w tym żądania przedstawienia przez
wykonawcę szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej wszystkie elementy kosztowe
odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia wskazanego w rozdziale III SIWZ, informacji
takich nie zawierają. Wyjaśnienia te są rzeczywiście ogólnikowe i w dużej mierze - jak
słusznie podniósł zamawiający – odnoszą się do statusu firmy na rynku polskim i
zagranicznym, jej strategii, a także faktu posiadania certyfikatu ISO, natomiast nie
przedstawiają żądanej przez niego kalkulacji. Odwołujący wskazał, iż kalkulując ofertę wziął
pod uwagę uwarunkowania lokalne, doświadczenie techniczne i jego zasoby. Powołał się
więc na takie okoliczności, na które może się powołać praktycznie każda firma i to nie tylko z
branży tego rodzaju usług. Nie przedstawił bowiem jaki faktyczny wpływ na cenę oferty miały
te właśnie czynniki. Co więcej – jak wykazał zamawiający – odwołujący był niekonsekwentny
nawet w zakwalifikowaniu podanych w wyjaśnieniach zresztą niektórych tylko kwot,
odnosząc np. koszty dyspozytora raz do kosztów pośrednich, raz natomiast do kosztów
bezpośrednich. Powoływał się także na fakt posiadania zamortyzowanych pojemników co
miało znacznie obniżyć koszt zaoferowanej ceny. Tymczasem kosztu pojemników – jak
wykazał to zamawiający – nie będzie ponosił, gdyż te opłaty, zgodnie z treścią SIWZ,
ponosić będą mieszkańcy. Odwołujący nie przedstawił więc kalkulacji zaoferowanej ceny,
mimo iż właśnie sposobu kalkulacji ceny oczekiwał od niego zamawiający. Nie przedstawił
także żadnych dowodów potwierdzających okoliczności, na które się powoływał w treści
złożonych wyjaśnień. Tym samym żadna z wymienionych przez odwołującego okoliczności
nie potwierdza jej wpływu na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Odwołujący dopiero
w toku rozprawy wskazał na szereg czynników, które miały wpływ na zaoferowana przez
niego cenę. Podał bowiem sposób kalkulacji kosztów, w tym m.in. wysokość marży,
planowany zysk z selektywnej zbiórki odpadów, przyjęty do kalkulacji koszt dostarczenia
odpadów do RIPOK-a. Niemniej jednak informacje te powinny być zawarte już w treści
złożonych wyjaśnień. Obawa przed ujawnieniem konkurencji sposobu kalkulacji ceny jego
oferty nie uzasadnia ich nieprzedstawienia na wcześniejszym etapie postępowania
(składania wyjaśnień). Sposób kalkulacji ceny może bowiem stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa i na okoliczność taką wykonawca, zastrzegając treść złożonych informacji,
może się powołać w toku postępowania. A ponieważ zamawiający, dokonując oceny
wyjaśnień wykonawcy, w oparciu o art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki o ile wykonawca je wskaże i o ile wpłynęły one na wysokość zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, a których to odwołujący w niniejszym stanie faktycznym nie wskazał,
dokonuje ich oceny wyłącznie w oparciu o treść złożonych wyjaśnień a nie w oparciu o
informacje uzyskane w toku postępowania odwoławczego. Tymczasem odwołujący dopiero
obecnie podjął próbę wyjaśnienia kwestii zaoferowanej ceny. Dlatego też Izba uznała, iż
odwołujący mimo, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską. Tym samym podniesione przez niego zarzuty nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez Strony postępowania na rozprawie, uznając je
za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………….……
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A.
z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce, ul. Zagnańska 232 A i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę
Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, 25-563 Kielce,
ul. Zagnańska 232 A tytułem wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tj. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Świdnicy.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1446/13
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Świdnica, zwana dalej „zamawiającym”, działając na podstawie
przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2010
r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Odbieranie odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III Miasta Świdnica oraz ich
zagospodarowanie”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 10 kwietnia 2013 r., nr 2013/S 070-116830.
Zamówienie podzielone na części (III sektory miasta).
W dniu 7 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) zamawiający poinformował
wykonawcę Veolia Usługi dla Środowiska S.A. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej
„odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z
uwagi na to, że oferta tego wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu
zamówienia.
W dniu 17 czerwca 2013 r. (pismem z tej samej daty) odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 17 czerwca
2013 r.) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego:
1. odrzucenia oferty odwołującego jako zawierającej rażąco niską cenę
2. dokonania wyboru oferty wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta Sp. z o.o. z
siedzibą w Świdnicy, zwanego dalej „Zakładem Oczyszczania Miasta”, jako oferty z
najkorzystniejszą cenę
w konsekwencji
3. zaniechania wyboru oferty odwołującego jako oferty z najkorzystniejszą ceną
podjętych w toku przedmiotowego postępowania, zarzucając zamawiającemu naruszenie:
1. art. 89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez zastosowanie tego przepisu do odwołującego
w sytuacji, gdy nie było ku temu podstaw
2. art. 90 ust. 2 i ust. 3 ustawy Pzp poprzez niewłaściwe dokonanie przez
zamawiającego oceny wyjaśnień odwołującego i uznanie, że wyjaśnienia
odwołującego potwierdziły, że oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę w
stosunku do przedmiotu zamówienia
3. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp wybór oferty wykonawcy Zakładu Oczyszczania Miasta jako
oferty najkorzystniejszej
4. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyboru oferty odwołującego jako oferty
najkorzystniejszej, a tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie
zapewnienie przez zamawiającego w prowadzonym postępowaniu uczciwej
konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1. nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert z
uwzględnieniem oferty odwołującego
3. dopuszczenie dowodu z dokumentów złożonych w niniejszym postępowaniu
odwoławczym na okoliczności wskazane w uzasadnieniu
4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania według norm
przepisanych i zgodnie ze spisem kosztów, który zostanie przedstawiony na
rozprawie.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał m.in., iż zamawiający w sposób
niewłaściwy dokonał oceny wyjaśnień odwołującego a także w sposób niewłaściwy
oszacował wartość przedmiotu zamówienia co doprowadziło zamawiającego do
przypuszczenia, że oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę.
Zamawiający przygotowując SIWZ nie dysponował danymi w zakresie ilości
wytwarzanych na terenie nieruchomości zamieszkałych położonych w sektorze III miasta
Świdnica odpadów komunalnych zarówno zmieszanych, jak i zbieranych selektywnie. Dane
jakimi posługiwał się zamawiający w SWIZ dotyczą całego terenu miasta Świdnica i
wszystkich położonych na jego terenie nieruchomości zarówno zabudowanych, jak i
niezabudowanych. Powyższe oznacza to, że oszacowanie przedmiotu zamówienia przez
zamawiającego nie zostało dokonane należycie, a przeznaczenie na jego realizację budżetu
w kwocie 4 463 998,27 zł. zostało znacznie zawyżone. Tezę taką potwierdzają także kwoty
budżetu przeznaczone przez zamawiającego na realizację zamówienia o tożsamym
przedmiocie w sektorze I i II. Oszacowany przez zamawiającego na realizacje tego
konkretnego przedmiotu zamówienia budżet został zawyżony, a zatem cena ofertowa
odwołującego nie powinna być do niego odnoszona, co oznacza, że nie może być punktem
wyjścia do badania, czy oferta odwołującego zawiera rażąco niska cenę.
Odnosząc się do zarzutu dotyczącego oceny wyjaśnień złożonych przez
odwołującego odwołujący podniósł, iż przygotował swoje wyjaśnienia w taki sposób by
uczynić zadość oczekiwaniom zamawiającego. To zamawiający, dokonując ich oceny,
powinien wziąć pod uwagę obiektywne czynniki związane z realizacją przedmiotu
zamówienia na jakie wskazał w wyjaśnieniach odwołujący, a czego zamawiający nie uczynił.
Za niewystarczające zamawiający uznał rozbicie kosztów przyjętych w kalkulacji na trzy
grupy, oczekując od odwołującego wskazania kwot składowych ceny, podczas gdy z
przedstawionych przez odwołującego wyjaśnień wprost wynika jaki koszt wiąże się z
realizacją zamówienia dla odwołującego (koszt ten wynosi netto 1541 650,50 zł. i a na tak
określoną kwotę składają się zdefiniowane pozycje kosztowe potwierdzone przedłożonymi w
załączeniu dokumentami). Wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że cena skalkulowana w
ofercie daje odwołującemu możliwość należytej realizacji tego konkretnie zamówienia po
kosztach obliczonych w ofercie, które przewidują także zysk dla odwołującego.
Wskazane przez odwołującego czynniki są obiektywne i odpowiadają rzeczywistości
a zatem zamawiający dokonując ich oceny winien uznać ich wpływ na cenę. Tym bardziej,
że średnia cena ofert złożonych w niniejszym postępowaniu wynosi kwotę 2 911 018,70 zł.,
zatem odnosząc ofertę odwołującego do pozostałych ofert złożonych w niniejszym
postępowaniu należało uznać, że kalkulacja odwołującego jest realna.
Reasumując odwołujący podniósł, iż ocena wyjaśnień odwołującego dokonana przez
zamawiającego była nierzetelna chociażby ze względu na błędne uznanie, że szczegółowe
zestawienie stanów i obrotów środków trwałych, w tym pojemników do gromadzenia
odpadów, które są w pełni zamortyzowane a nie służą do selektywnej zbiórki nie ma
żadnego wpływu na cenę ofertową ponieważ - jak stwierdził zamawiający - przedmiot
zamówienia nie obejmuje wyposażenia nieruchomości w pojemniki na odpady komunalne
zmieszane. Takie twierdzenie zamawiającego potwierdza tezę o nierzetelności i wybiórczym
dokonaniu oceny wyjaśnień złożonych przez odwołującego.
W dniu 18 czerwca 2013 r. zamawiający wezwał wykonawców do przystąpienia do
postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania, przekazując
jednocześnie kopię odwołania.
W dniu 21 czerwca 2013 r. (pismem z dnia 19 czerwca 2013 r.) wykonawca Zakład
Oczyszczania Miasta przystąpił do postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego,
przekazując kopie przystąpienia odwołującemu i zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu, treść SIWZ, złożone oferty,
jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została
wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono
przesłanki istnienia interesu odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz
możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iż w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia
publicznego, jak wynika z akt postępowania, szacunkowa wartość zamówienia została
ustalona przez zamawiającego na kwotę 4.463.998,27 zł. i taką kwotę zamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia dla sektora III miasta Świdnica.
W postępowaniu złożono cztery oferty, tj. oferta złożona przez odwołującego na
kwotę 1.808.244,06 zł. brutto; oferta złożona przez wykonawcę Zakład Oczyszczania Miasta
na kwotę 2.552.975,27 zł. brutto; oferta złożona przez wykonawcę Alba Dolny Śląsk Sp. z
o.o. z siedzibą w Wałbrzychu na kwotę 2.979.442,44 zł. brutto oraz oferta złożona przez
wykonawcę Remondis Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, Oddział we Wrocławiu na kwotę
4.303.414,14 zł. brutto.
Zamawiający pismem z dnia 28 maja 2013 r. wezwał odwołującego do wyjaśnienia
czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jednocześnie,
wskazując iż prosi o przekazanie szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej wszystkie
elementy kosztowe odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia wskazanego w rozdziale
III SIWZ.
Odwołujący, pismem z dnia 31 maja 2013 r., złożył wyjaśnienia.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Bezspornym jest, iż ustalenie wartości zamówienia jest kluczową czynnością
postępowania o zamówienie publiczne. Bezspornym jest także, iż ustawa o utrzymaniu
porządku i czystości w gminach zobowiązała gminy do przeprowadzenia przetargów na
odbiór odpadów komunalnych lub odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych. W
niniejszym stanie faktycznym wartość szacunkową zamówienia – jak wynika z treści
odpowiedzi na odwołanie – zamawiający ustalił w oparciu o kalkulację kosztów usługi
związanej z odbieraniem i zagospodarowaniem odpadów komunalnych z nieruchomości
zamieszkałych z sektora III miasta Świdnica. Podstawą do jej oszacowania była więc
informacja przygotowana przez jego merytoryczny referat w październiku i listopadzie 2012
r., w której obliczono szacunkowy koszt usługi odbioru i zagospodarowania odpadów
komunalnych z nieruchomości zamieszkałych z sektora III w okresie od 1 lipca 2013 r. do 31
grudnia 2014 r. (4.463.998,27 zł) W informacji tej wskazano także m.in. dane dotyczące
ilości osób zamieszkałych w rejonie oraz ilości wytwarzanych przez nie dotychczas
odpadów, uwzględniając przy tym występujące na rynku lokalnym ceny usług i materiałów.
Nie można więc zamawiającemu postawić zarzutu braku dochowania należytej staranności
przy dokonywaniu tej czynności (ustalenia szacunkowej wartości zamówienia). Czynności tej
– jak wynika z akt postępowania - dokonano bowiem z należytą starannością. Natomiast
okoliczność, iż ceny zaoferowane przez wykonawców ubiegających się o udzielenie tego
zamówienia odbiegają od szacunkowej wartości zamówienia nie świadczą o błędnym
dokonaniu oszacowania przedmiotu zamówienia przez zamawiającego, ale są przejawem
konkurencji na rynku tego rodzaju usług.
W niniejszym stanie faktycznym – co konsekwentnie podnosił zamawiający - powziął
wątpliwości co do ceny zaoferowanej przez odwołującego, odnosząc ją m.in. do wartości
szacunkowej zamówienia, jak i okoliczności, iż cena oferty tego wykonawcy „znacznie
odbiega od pozostałych ofert złożonych w tym postępowaniu”. „Każdorazowo to
zamawiający rozważa czy zachodzą podstawy do żądania tychże wyjaśnień, a obowiązek
taki zachodzi po stronie zamawiającego dopiero wówczas, gdy zamawiający poweźmie
wątpliwość co do tego, czy cena nie jest rażąco niska” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30
stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).
Tym samym zamawiający uprawniony był do
skierowania zapytania do odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp. Cena ta
(zaoferowana przez odwołującego) niewątpliwie odbiega zarówno od szacunkowej wartości
zamówienia, jak cen zaoferowanych w tym postępowaniu przez innych wykonawców.
Niemniej jednak nawet cena odbiegająca od szacunkowej wartości zamówienia, czy nawet
cen innych wykonawców nie musi być ceną rażąco niską o ile wezwany do wyjaśnień
wykonawca jest w stanie udowodnić realność zaoferowanej ceny. To bowiem wykonawca
wezwany do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zobowiązany jest wskazać co
spowodowało obniżenie ceny, jak również podać jakie czynniki faktycznie wpłynęły na jej
obniżenie, gdyż to właśnie udzielone wyjaśnienia mają potwierdzić, iż złożona oferta jest
rzetelnie przygotowana, a cena prawidłowo oszacowana. Tymczasem wyjaśnienia złożone
przez odwołującego, mimo jednoznacznego wezwania, w tym żądania przedstawienia przez
wykonawcę szczegółowej kalkulacji cenowej uwzględniającej wszystkie elementy kosztowe
odpowiadające opisowi przedmiotu zamówienia wskazanego w rozdziale III SIWZ, informacji
takich nie zawierają. Wyjaśnienia te są rzeczywiście ogólnikowe i w dużej mierze - jak
słusznie podniósł zamawiający – odnoszą się do statusu firmy na rynku polskim i
zagranicznym, jej strategii, a także faktu posiadania certyfikatu ISO, natomiast nie
przedstawiają żądanej przez niego kalkulacji. Odwołujący wskazał, iż kalkulując ofertę wziął
pod uwagę uwarunkowania lokalne, doświadczenie techniczne i jego zasoby. Powołał się
więc na takie okoliczności, na które może się powołać praktycznie każda firma i to nie tylko z
branży tego rodzaju usług. Nie przedstawił bowiem jaki faktyczny wpływ na cenę oferty miały
te właśnie czynniki. Co więcej – jak wykazał zamawiający – odwołujący był niekonsekwentny
nawet w zakwalifikowaniu podanych w wyjaśnieniach zresztą niektórych tylko kwot,
odnosząc np. koszty dyspozytora raz do kosztów pośrednich, raz natomiast do kosztów
bezpośrednich. Powoływał się także na fakt posiadania zamortyzowanych pojemników co
miało znacznie obniżyć koszt zaoferowanej ceny. Tymczasem kosztu pojemników – jak
wykazał to zamawiający – nie będzie ponosił, gdyż te opłaty, zgodnie z treścią SIWZ,
ponosić będą mieszkańcy. Odwołujący nie przedstawił więc kalkulacji zaoferowanej ceny,
mimo iż właśnie sposobu kalkulacji ceny oczekiwał od niego zamawiający. Nie przedstawił
także żadnych dowodów potwierdzających okoliczności, na które się powoływał w treści
złożonych wyjaśnień. Tym samym żadna z wymienionych przez odwołującego okoliczności
nie potwierdza jej wpływu na wysokość zaoferowanej przez niego ceny. Odwołujący dopiero
w toku rozprawy wskazał na szereg czynników, które miały wpływ na zaoferowana przez
niego cenę. Podał bowiem sposób kalkulacji kosztów, w tym m.in. wysokość marży,
planowany zysk z selektywnej zbiórki odpadów, przyjęty do kalkulacji koszt dostarczenia
odpadów do RIPOK-a. Niemniej jednak informacje te powinny być zawarte już w treści
złożonych wyjaśnień. Obawa przed ujawnieniem konkurencji sposobu kalkulacji ceny jego
oferty nie uzasadnia ich nieprzedstawienia na wcześniejszym etapie postępowania
(składania wyjaśnień). Sposób kalkulacji ceny może bowiem stanowić tajemnicę
przedsiębiorstwa i na okoliczność taką wykonawca, zastrzegając treść złożonych informacji,
może się powołać w toku postępowania. A ponieważ zamawiający, dokonując oceny
wyjaśnień wykonawcy, w oparciu o art. 90 ust. 2 ustawy Pzp, bierze pod uwagę obiektywne
czynniki o ile wykonawca je wskaże i o ile wpłynęły one na wysokość zaoferowanej przez
wykonawcę ceny, a których to odwołujący w niniejszym stanie faktycznym nie wskazał,
dokonuje ich oceny wyłącznie w oparciu o treść złożonych wyjaśnień a nie w oparciu o
informacje uzyskane w toku postępowania odwoławczego. Tymczasem odwołujący dopiero
obecnie podjął próbę wyjaśnienia kwestii zaoferowanej ceny. Dlatego też Izba uznała, iż
odwołujący mimo, wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sposób
nie budzący żadnych wątpliwości nie wykazał, iż zaoferowana przez niego cena nie jest ceną
rażąco niską. Tym samym podniesione przez niego zarzuty nie potwierdziły się.
Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono, jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone przez Strony postępowania na rozprawie, uznając je
za stanowiska je składających.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§ 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do
wyniku postępowania.
Przewodniczący: ………….……
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
