rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-10
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-10
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1498/13
KIO 1498/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z
o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali, 41 – 500 Chorzów, ul. Strzelców Bytomskich 11
przy udziale wykonawcy L.S. MED., 03 – 683 Warszawa, ul. Tylżycka 6/8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z
o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 w
postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej
Zespół Szpitali, 41 – 500 Chorzów, ul. Strzelców Bytomskich 11
przy udziale wykonawcy L.S. MED., 03 – 683 Warszawa, ul. Tylżycka 6/8 zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z
o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 –
111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt 1498/13
UZASADNIENIE
SP ZOZ Zespół Szpitali Miejskich zlokalizowanych przy ulicach Strzelców Bytomskich
11 oraz Karola Miarki 40 w Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe sprzątanie pomieszczeń jednostek
organizacyjnych SP ZOZ Zespołu Szpitali Miejskich zlokalizowanych przy ulicach Strzelców
Bytomskich 11 oraz Karola Miarki 40 w Chorzowie.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr:
2013/S - 076-127744 z dnia 18 kwietnia 2013 r.
W dniu 10 czerwca 2013 r. w oparciu o zawiadomienie zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo nr: SP ZOZ ZSM/ZP/230/15.8/2013 z dnia 10 czerwca 2013
r.), wykonawcy powzięli informację, że jako najkorzystniejsza w postępowania uznana
została oferta wykonawcy L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa.
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 20 czerwca wykonawca Konsorcjum:
Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z par. 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
wybranego tj. L.S. MED. Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,
mimo iż ww. wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego tj. L.S. MED. Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, mimo iż ww.
wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji;
5) art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z
o.o., mimo że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
6) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z
o.o gdyż :
a) zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b) wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu
oferty złożonej przez odwołującego
ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów w części dotyczącej rażąco niskiej ceny i jej wyjaśnień, wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez
wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy L.S. MED. Sp. z o.o.; do uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warunku wiedza i doświadczenie oraz warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym;
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że czynność dokonana przez
zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż:
a) oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
b) wskazany wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
c) wskazany wykonawca nie wykazał, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wybranej oferty podniósł iż
wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 5.691.755,52 zł. W ocenie odwołującego cena
zaoferowana przez L.S. MED. Sp. z o.o. jest nierealistyczna i skalkulowana została w
sposób uniemożliwiający bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. Cena
zaoferowana przez ww. wykonawcę, znacznie odbiega od wartości pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu. Cena oferty najkorzystniejszej jest niższa od kolejnych
nieodrzuconych ofert złożonych przynajmniej o 25 % i np. stanowi połowę ceny zaoferowanej
przez wykonawcę EZT SA z Sosnowca. Istotnym jest także, że oferta L.S. MED. Sp. z o.o.
nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że wykonawca ten
zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania
techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania
zamówienia.
W związku z powyższym, w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na
dysproporcję ceny ofertowej wybranego wykonawcy względem cen wykonania rzeczonego
zamówienia, w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że cena oferty
najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach
gospodarczych realizację zamówienia.
Wskazał, że powyższe okoliczności wskazują również na fakt, że metoda, którą wybrany
wykonawcy przyjął, konkurując o udzielenie zamówienia czyni jego ofertę niewiarygodną i
nierealistyczną, a nadto działania takie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
Zaoferowane cena za realizację zamówień, zdaniem odwołującego rażąco niska, stanowi
według niego, sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto w tym zakresie odwołujący podniósł, że w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny brak jest wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta złożona przez
Wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, zwrócił się do ww.
wymienionego, pismem z dn. 31 maja 2013 r., str. 2 akapit pierwszy, z prośbą o udzielenie
wyjaśnień dotyczących przedmiotowej kwestii.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca L. S. MED. Sp. z o.o., nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na realizację zamówienia, gdyż w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, przedstawił ogólnikowe, lakoniczne i niekonkretne informacje
oraz oświadczenia o sposobie, podstawach, przyczynach a także powodach przyjętej
kalkulacji i zaoferowanej ceny.
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, który albo nie złożył wyjaśnień,
albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza wraz dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zważywszy na fakt, że w wyjaśnieniach nie
wskazano spełniania żadnej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp jak
również nie wskazano na obiektywny czynnik mogący mieć wpływ na wysokość ceny oferty,
a także nie przedstawiono wiarygodnej, szczegółowej kalkulacji ceny oferty to zdaniem
odwołującego ofertę L.S. MED. Sp. z o.o. należało odrzucić na podst. art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Nadto na potwierdzenie słuszności prezentowanego w sprawie stanowiska przywołał szereg
orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł iż wykonawca - L.S. MED. Sp. z
o.o.; został wezwany pismem z dnia 31.05.2013 roku (znak pisma: ZSM/ZP/230/15.7/2013
do złożenia wyjaśnień w zakresie: kwoty zwolnienia z VAT (oraz założonego współczynnika
zwolnienia 65%), a także przedstawienia szczegółowej analizy finansowej przedsięwzięcia.
Wykonawca LS Med. złożył wymagane, wyjaśnienia te są wystarczające, kompletne,
szczegółowe i wskazują jednoznacznie, że zaoferowana cena jest poparta dogłębną analizą.
zamawiający nadto dodał, że z przeprowadzonej przez niego analizy wewnętrznej przed
wszczęciem postępowania, celem ustalenia wartości wynika, że zaoferowana przez
wykonawcę cena jest zbliżona do tej, jaką skalkulował zamawiający (przy zachowaniu
określonych oszczędności) na początku bieżącego roku - dokument z 08.01.2013 r.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełniani przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o
warunków udziału w postępowaniu wskazał, że dla wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia – którego spełnienie kwestionuje odwołujący, wymagał
wykazania się wykonaniem minimum jednego zamówienia o charakterze i złożoności
porównywalnej z zakresem zadania będącego przedmiotem zamówienia. Warunkiem
stawianym przez zamawiającego było zrealizowanie z należytą starannością co najmniej
jednego zamówienia polegającego na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń na kwotę nie
mniejsza niż 1 500 000 zł brutto.
Wykonawca - L.S. MED. Sp. z o.o wykazał się dokumentem spełniającym powyższy
warunek i przedstawił dokument wskazujący, że w zakresie wiedzy i doświadczenia - uzyskał
zobowiązanie podmiotu (członka grupy kapitałowej) Grupa LS Sp. z o.o. do udostępnienia w
tym zakresie potencjału firmie LS Med. Sp. z o.o. W tej mierze obie firmy podpisały też
stosowne porozumienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym zamawiający podał, że wykonawca celem wyjaśnienia ewentualnych
nieścisłości w tym zakresie został wezwany pismem z dnia 28.05.2013 roku do złożenia
wyjaśnień w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, a konkretnie
posiadania maszyny do czyszczeniu dużych powierzchni (posadzek, podłóg) służących do
ich polimeryzacji. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia które
potwierdzają spełnienia tego wymagania.
Ponadto zamawiający wskazał na zasadność oddalenia odwołania również z powodu
braku spełniania przez odwołującego przesłanki posiadania interesu o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał, że tylko wybrana oferta mieściła się w
kwocie którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty
odwołującego przekraczała tą kwotę i tym samym nawet w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, odwołujący nie będzie mógł tego zamówienia pozyskać.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca LS Med. Sp. z o.o. którego to oferta została przez zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą. W przystąpieniu jak i piśmie procesowym poparł stanowisko
prezentowane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie oceny zasadności merytorycznej podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, wskazać należy iż zgodnie z
utrwalona linią orzecznicza sądów oraz KIO każda sprawa w tym zakresie winna być
rozpatrywana indywidualnie biorąc pod uwagę zarówno kształtowanie parametrów ceny w
skarżonej ofercie, prawidłowość sformułowania zarzutu, a także wykazanie przez
odwołującego za pomocą dowodów, biorąc pod uwagę zasadę kontradyktoryjności iż tak
skalkulowana cena nie gwarantuje pokrycia wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia
dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy w
cenach ofert nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Pojęcie iż
zaoferowana w ofercie cena może być rażąco niska jest określeniem subiektywnym, zaś
ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i orzecznictwo nie wskazuje określonej metody
przy użyciu której można by uznawać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną - wyrok KIO 2679/11.
Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Tym samym z
rażąco niską ceną oferty będziemy mieć do czynienia wtedy, kiedy dany wykonawca za
zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy również, że wysokość ceny wskazanej w ofercie jednego wykonawcy
może być ceną rażąco niską, natomiast ta sama cena w ofercie innego wykonawcy może
zapewniać nie tylko możliwość wykonania zamówienia, ale także zapewnić odpowiedni zysk
wykonawcy. Prowadzi to do wniosku, że cena oferty jednego wykonawcy pomimo, że jest
zbliżona lub podobna do cen ofert innych wykonawców może być uznana za rażąco niska,
jeżeli po stronie tego wykonawcy brak jest przesłanek, które uzasadniałyby jej skalkulowanie
na takim niskim poziomie.
Przepisy ustawy Pzp nie tylko nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, ale także nie
zawierają wskazówek, co do sposobu udowadniania braku jej zaistnienia. Sankcja
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzona przez zamawiającego
zwróceniem się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie i zakresie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Postępowanie z art. 90
ust. 1 ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co
do tego, czy cena wskazana w ofercie może pokryć realnie wszystkie koszty związane z
wykonaniem danego zamówienia, czyli czy nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do samej procedury wezwania wskazać należy za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r sygn. akt V Ga 122/10
iż wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań. Pytanie do
wykonawcy powinno, wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wykonawca aby wątpliwości
zamawiającego w tym zakresie rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty
wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji aby ten domyślał się które elementy
wyceny oferty zamawiający zakwestionował, albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji
szczegółowo zanalizuje każdą pozycję cenową oferty.
Tym samym brak wskazania jakie pozycje kalkulacji ceny oferty wymagają według
zamawiającego wyjaśnień, nie mogą być uznane za obowiązek wykonawcy do
szczegółowego udzielenia wyjaśnień co do pozycji kosztorysowych całości oferty.
W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii nie objętych
pytaniami zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe.
Podobnie jak wynika to z ww. wyroku sądu w Olsztynie wypowiedział się Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10) w
sprawie wniosku o interpretację art. 2 (zasada równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów) i art. 55 (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE,
który stwierdził, że w zakresie weryfikacji składowych elementów ofert odnoszących się do
wysokości wskazanej ceny, że dla wykazania czy oferta wykonawcy „jest poważna, to …..
instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do
danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty”.
Tym samym zasadne jest stwierdzenie iż niezależnie od formy wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokładnego
sprecyzowania w wezwaniu które elementy wyceny oferty wzbudziły jego wątpliwość,
wskazując tym samym wykonawcy zakres elementów treści oferty które podlegają
wyjaśnieniu. Wobec powyższego za wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2013 r sygn. akt
2295/12 należy stwierdzić, że zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy wyjaśnień
tylko do tych elementów oferty, o które wprost w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
wykonawcę zapytał.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zamawiający
pismem z dnia 31 maja 2013r. wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zastosowanych stawek VAT, a także
przedstawienia szczegółowej analizy finansowej oferty. Tym samym, zdaniem Izby po
analizie treści ww. wezwania należy stwierdzić, że tylko wezwanie w zakresie przyjętych
stawek podatku VAT należy uznać za konkretne pytanie wskazujące na kwestie co do której
zamawiający oczekuje szczegółowych wyjaśnień. Takiej roli nie spełnia zdaniem Izby
sformułowanie pytania co analizy finansowej oferty, gdyż jest to pytanie sformułowane w
sposób zbyt ogólny.
Odwołujący w zakresie rażąco niskiej ceny oferty L.S. MED. Sp. z o.o postawił zarzut
o treści zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie oraz zarzut, że wykonawca ten „nie złożył wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”.
Dokonując oceny tak postawionego zarzutu - w świetle powyższych ustaleń w ramach
których następuje merytoryczna ocena zasadności podniesionego zarzutu, stwierdzić należy
niezasadność tak postawionego zarzutu. Dokonując analizy treści pisma zamawiającego
skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie potrzeby złożenia wyjaśnień
co do podstaw zaoferowania w ofercie ceny o takiej wysokości, oraz odpowiedzi wykonawcy
L.S. MED. Sp. z o.o w tym zakresie stwierdzić należy, że szczegółowość udzielonej
odpowiedzi koresponduje ze szczegółowością pytań zamawiającego w tym zakresie. Przy
tak sformułowanym pytaniu brak było podstawy do domagania się by wykonawca złożył
bardziej szczegółowe wyjaśnienia. Ponadto wskazać należy, ze pojęcie” szczegółowe
wyjaśnienia” jest określeniem nieostrym i niedookreślonym, gdyż zawsze można oczekiwać
wykazania czegoś w sposób jeszcze bardziej szczegółowy.
Tym samym nie można zarzucić wykonawcy- jak podniesiono w zarzucie, braku
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zostały złożone, a ich stopień szczegółowości
korespondował ze szczegółowością pytań zamawiającego zawartych w wezwaniu. Tym
samym odnosząc się do powyższego wskazać należy, że ewentualnie zasadne w sprawie
byłoby postawienie zarzutu o braku wezwania wykonawcy do złożenia odpowiednich
wyjaśnień w zakresie ceny.
Nawiązując do treści podniesionego w tym zakresie zarzutu Izba podkreśla, że
przepisy ustawy Pzp nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 gdzie wskazał,
że „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie
które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”.
Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania,
oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego
podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii która jego
zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne
sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z
tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w
rzeczywistości istotnym w sprawie.
Stwierdzić należy, że KIO nie może orzekać o zasadności podniesionego ww.
zarzutu, w którym odwołujący kwestionuje złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, - a w
zasadzie ich brak, pomijając zupełnie fakt iż odrzucenie oferty z tego tytułu może nastąpić
dopiero w oparciu o ocenę złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w oparciu o wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
braku prawidłowego wezwania wykonawcy w powyższym trybie nie może nastąpić
odrzucenie oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia składa się w
odpowiedzi na konkretne wezwanie zamawiającego.
Równocześnie należy wskazać, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust.1 jest wezwaniem jednokrotnym co oznacza, że nie można wykonawcy
pytać drugi raz o to samo, ale dotyczy to tylko sytuacji kiedy pytanie zostało sformułowane w
sposób konkretny i precyzyjny, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty odwołujący zawarł nadto zarzut
iż zaoferowanie takiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi równocześnie
czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże z treści odwołania i stanowiska odwołującego nie
wynika w oparciu o jakie przesłanki można by zaoferowana cenę przez L.S. MED. Sp. z o.o
uznać również za czyn nieuczciwej konkurencji. Izba stoi na stanowisku iż podobnie jak nie
każda nieprawdziwa informacja podana w ofercie może być podstawą wykluczenia
wykonawcy tak i nie każda zaoferowana nawet rażąca cena oferty może być uznana za
czyn nieuczciwej konkurencji. Powodem takiego założenia, jak to uznaje odwołujący nie
może być przyjęcie jako zasady, że każde zaoferowanie niskiej ceny ma na celu utrudnianie
dostępu do zamówienia innym wykonawcom, bądź ma na celu ich eliminacje z rynku.
Fakt zaoferowania przez wykonawcę za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny w kwocie
noszącej znamiona rażąco niskiej może być wynikiem różnych okoliczności, jak chociażby
błędnego założenia co do zachowań rynku i cen towarów przez okres wykonywania
zamówienia. Takie zachowanie nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Dopiero niewątpliwe wykazanie przez odwołującego, że wykonawca kalkulując cenę oferty
miał świadomość, że po pierwsze zaoferowana cena nie pokryje kosztów wykonania
zamówienia i po drugie takiej kalkulacji dokonał celem uniemożliwienia podmiotom
prawidłowo ustalającym poziom ceny, aby nie mogli wykonać tego tego zamówienia lub aby
wyeliminować ich jako konkurentów z rynku. Dopiero wykazanie, że zaniżenie ceny oferty
było celowe lub nastąpiło subsydiowanie kosztów wykonania danego zamówienia z innej
dzielności wykonawcy, może wskazywać na nieuczciwe zachowanie uzasadniające
odrzucenie jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie wykonawca takich zależności nie wykazał. Tym samym zarzut ten
nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu braku przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie, izba uznała,
ze zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w sprawie.
W myśl art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Zgodnie z wymogiem ww. przepisu wykonawca przedstawił dowód zobowiązania Grupy LS
Sp. z o.o. do udostępnienia zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Miało ono formę
pisemnego porozumienia. Grupa LS Sp. z o.o., którego wiedzą i doświadczeniem ma zamiar
posłużyć się wybrany wykonawca realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie
zlecenie jest świadczone, pozyskał doświadczenie w zakresie organizacji oraz sposobu
wykonania takich usług. Posiadanie wiedzy i doświadczenia w powyższym zakresie przez
podmiot udostępniający zostało potwierdzone także referencją wystawioną przez Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Otwocku, z której wynika, że usługi te zostały
wykonane przez udostępniającego (spółkę matkę) w sposób należyty. W zawartym
porozumieniu strony określiły w jaki sposób ( stałe doradztwo i konsultacje ) Grupa LS Sp. z
o.o. udostępnia LS MED. Sp. z o.o., swoje zasoby, a także to, że gwarantuje to
udostępnienie przez cały czas realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania się przez wybranego wykonawcę
posiadaniem odpowiedniego potencjału technicznego, odwołujący podniósł iż zamawiający
po otwarciu ofert niewłaściwie odczytuje warunek udziału w postępowaniu, postawiony w pkt
IV lit c pkt 3 SIWZ. Według postanowienia tego punktu SIWZ zamawiający wymagał
posiadania przez wykonawcę maszyny do nakładania warstw polimerowych. Natomiast z
analizy treści oferty nie wynika, iż wykonawca wykazał dysponowaniem takim urządzeniem.
Wskazał, że odwołujący faktycznie zaoferował szereg urządzeń, które łącznie tę funkcję
spełniają. Jednakże takie spełnienie nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku, gdyż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie o symbolu FM 400L nie ma
właściwości do nakładania warstw polimerowych na powierzchnię podłogi.
Zamawiający i przystępujący odpowiadając na ten zarzut wskazali, że nie ma na rynku
polskim takiego jednego urządzenia którym można by wykonać wszystkie czynności
związane z wykonaniem powłok polimerowych.
Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu stwierdza, że istotą tego warunku było
to aby wykonawca dysponował zapleczem technicznym do wykonywania powłok
polimerowych. Dla wykonania przedmiotowego zamówienia nie ma żadnego praktycznego
znaczenia czy wykonywanie warstw polimerowych będzie wykonywane przy pomocy
jednego urządzenia wielofunkcyjnego, czy tez będzie wykonywane przy pomocy kilku
urządzeń. Dlatego też odczytywanie tego warunku winno następować w znaczeniu
funkcjonalnym, a nie wyłącznie formalnym. Wskazać należy ponadto, że odwołujący w żaden
sposób nie zakwestionował, że przy pomocy zaoferowanych urządzeń przez wykonawcę LS
MED. Sp. z o.o jest możliwość wykonywania warstw polimerowych. Tym samym zarzut ten
nie może zostać uwzględniony.
Pomimo oddalenia odwołania z przyczyn merytorycznych – nie potwierdzenia się w
przedłożonych Izbie dowodach, a w szczególności w braku ich przedłożenia zasadności
podniesionych zarzutów i oparcie argumentacji niemalże wyłącznie na poglądach w tym
zakresie odwołującego, Izba zobowiązana była również odnieść się do zarzutu zarówno
zamawiającego jak i przystępującego, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu przy
rozpatrywaniu każdego odwołania zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w
art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich
braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego
wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W zakresie przedmiotowego odwołania zarówno zamawiający jak i przystępujący
kwestionowali interes odwołującego we wniesieniu odwołania, podnosząc iż nawet w
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący nie uzyska zamówienia gdyż cena jego
oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia.
Odwołujący ripostując wskazywał, że w zakresie interesu odwołującego na obecnym etapie
postępowania brak jest podstaw do tego aby odbierać odwołującemu prawo do wykazania,
że wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ewentualna dalsza czynność zamawiającego w tym zakresie polegająca na unieważnieniu
postępowania jest inną czynnością w postępowaniu i na obecnym etapie brak jest podstaw
do tego aby ta kwestia determinowała interes odwołującego we wnoszeniu środka ochrony
prawnej.
W tym względzie zdaniem Izby należy się zgodzić z odwołującym, że czynność w
postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt 4 Pzp
następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty odwołujący ma interes w domaganiu się ochrony prawnej.
Unieważnienie postępowania jest bowiem dalszym etapem postępowania, od której to
czynności również będą wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej w postaci
odwołania i ewentualnie skargi do sądu - podobnie SO w Opolu (sygn. II Ca 752/05).
Zwrócić należy jednak uwagę na fakt, że odwołujący wykazując istnienie przesłanki
interesu we wniesieniu odwołania pominął fakt, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach
danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Analizując dotychczasowy stan faktyczny dotyczący przebiegu tego postępowania o
udzielenie zamówienia wskazać należy, że pierwsze postępowanie w zakresie tego
przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego unieważnione gdyż cena wskazana w
poszczególnych ofertach przewyższała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowania zamówienia. W trakcie ustalania przez Izbę czy istnieją możliwości
zwiększenia przez zamawiającego kwoty na sfinansowanie tego zamówienia, zamawiający
oświadczył, że brak jest takiej możliwości. Wynika to przede wszystkim z faktu, że kwota ta
została w sposób szczegółowy ustalona na etapie przygotowywania zamówienia w oparciu o
wyliczenie kosztów dotychczas ponoszonych przez zamawiającego na realizacje zadań
objętych tym postępowaniem. Gdyby zamawiający zwiększył kwotę na realizację zamówienia
to byłoby to działanie bezcelowe ponieważ kwota ta byłaby wyższa niż obecnie koszty
zamawiającego ponoszone na wykonanie robót o których mowa w przedmiotowym
zamówieniu. Celem zamawiającego jest obniżenie tej kwoty a nie jej zwiększenie. Tym
samym z ekonomicznego punktu widzenia zamawiający kwoty tej nie może zwiększyć,
ponadto stwierdził, że zamawiający nie musi udzielić tego zamówienia. Jeśli nie zostanie
wybrany wykonawca, który zaoferuje kwotę niższą od kosztów dotychczas ponoszonych to
zamawiający będzie wykonywał zadania objęte przedmiotowym zamówieniem tak jak
dotychczas poprzez zatrudnionych pracowników szpitali.
Biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania Izba uznaje za udowodnione iż
zamawiający nie będzie miał możliwości w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę i
nakazania wykluczenia odwołującego bądź odrzucenia jego oferty, udzielić przedmiotowego
zamówienia odwołującemu, lecz nastąpi unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia i tym samym
poniesienia szkody nie będzie spowodowane naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, co jest warunkiem koniecznym dla wykazania przez wykonawcę kumulatywnego
spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Pzp, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego –
jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym- podobnie wyroki
KIO o sygn. akt 1025/13 i KIO 1047/13 z dnia 15 maja 2013 r.
Tym samym również z powodu nie wykazania spełniania przez odwołującego
przesłanek o których mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z
o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul. Ślężna 118 i zalicza w poczet kosztów postępowania
odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
Konsorcjum: Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 –
111 Wrocław, ul. Ślężna 118,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: …………………………………
Sygn. akt 1498/13
UZASADNIENIE
SP ZOZ Zespół Szpitali Miejskich zlokalizowanych przy ulicach Strzelców Bytomskich
11 oraz Karola Miarki 40 w Chorzowie, zwany dalej „zamawiającym” prowadzi postępowanie
o udzielenie zamówienia publicznego pn. Kompleksowe sprzątanie pomieszczeń jednostek
organizacyjnych SP ZOZ Zespołu Szpitali Miejskich zlokalizowanych przy ulicach Strzelców
Bytomskich 11 oraz Karola Miarki 40 w Chorzowie.
Ogłoszenie zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr:
2013/S - 076-127744 z dnia 18 kwietnia 2013 r.
W dniu 10 czerwca 2013 r. w oparciu o zawiadomienie zamawiającego o wyborze
najkorzystniejszej oferty (pismo nr: SP ZOZ ZSM/ZP/230/15.8/2013 z dnia 10 czerwca 2013
r.), wykonawcy powzięli informację, że jako najkorzystniejsza w postępowania uznana
została oferta wykonawcy L.S. MED. Sp. z o.o.; ul. Tużycka 8 lok. 6, 03-683 Warszawa.
Od takiej czynności zamawiającego w dniu 20 czerwca wykonawca Konsorcjum:
Impel Cleaning sp. z o.o., Hospital Serwis Company sp. z o.o., sp.k., 53 – 111 Wrocław, ul.
Ślężna 118 złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
We wniesionym odwołaniu zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących
przepisów ustawy Pzp:
1) art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez naruszenie zasad
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców,
2) art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 26 ust. 2b i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w
związku z par. 1 ust. 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 roku w
sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w
jakich te dokumenty mogą być składane, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy
wybranego tj. L.S. MED. Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie,
mimo iż ww. wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w
postępowaniu;
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych,
poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy wybranego tj. L.S. MED. Sp. z o.o. do
uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w
zakresie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, mimo iż ww.
wykonawca nie wykazał spełniania wskazanego warunku udziału w postępowaniu;
4) art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie
przez Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o
jako zawierającej rażąco niską cenę do przedmiotu zamówienia, a ponadto stanowiącej czyn
nieuczciwej konkurencji;
5) art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę wybranego tj.: L.S. MED. Sp. z
o.o., mimo że ww. wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
6) art. 91 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wadliwy wybór oferty
najkorzystniejszej
W związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie zamawiającemu
1) uchylenia czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z
o.o gdyż :
a) zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej konkurencji;
b) wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny,
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez Wykonawców
niewykluczonych z postępowania;
5) nakazanie zamawiającemu dokonania wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu
oferty złożonej przez odwołującego
ewentualnie, z daleko idącej ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia ww.
zarzutów w części dotyczącej rażąco niskiej ceny i jej wyjaśnień, wniósł o:
1) uchylenie czynności wyboru jako najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty złożonej przez
wykonawcę: L.S. MED. Sp. z o.o
2) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
3) nakazanie zamawiającemu wezwania wykonawcy L.S. MED. Sp. z o.o.; do uzupełniania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie
warunku wiedza i doświadczenie oraz warunku dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym;
4) nakazanie zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wybór najkorzystniejszej
oferty spośród niepodlegających odrzuceniu ofert złożonych przez wykonawców
niewykluczonych z postępowania.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów wskazał, że czynność dokonana przez
zamawiającego jest bezpodstawna i dokonana została z naruszeniem prawa, gdyż:
a) oferta ww. wykonawcy zawiera rażąco niską cenę i stanowi czyn nieuczciwej
konkurencji;
b) wskazany wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny;
c) wskazany wykonawca nie wykazał, że spełnia ustalone w postępowaniu warunki
dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia oraz dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym.
W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny wybranej oferty podniósł iż
wykonawca L.S. MED. Sp. z o.o. w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne,
zaoferował wykonanie zamówienia za cenę 5.691.755,52 zł. W ocenie odwołującego cena
zaoferowana przez L.S. MED. Sp. z o.o. jest nierealistyczna i skalkulowana została w
sposób uniemożliwiający bezpieczne, prawidłowe i należyte wykonanie zamówienia. Cena
zaoferowana przez ww. wykonawcę, znacznie odbiega od wartości pozostałych ofert
złożonych w postępowaniu. Cena oferty najkorzystniejszej jest niższa od kolejnych
nieodrzuconych ofert złożonych przynajmniej o 25 % i np. stanowi połowę ceny zaoferowanej
przez wykonawcę EZT SA z Sosnowca. Istotnym jest także, że oferta L.S. MED. Sp. z o.o.
nie zawiera informacji, w tym kalkulacji, pozwalających przyjąć, że wykonawca ten
zastosował szczególnie oszczędne metody wykonania zamówienia, specyficzne rozwiązania
techniczne, lub, że znajduje się w wyjątkowo sprzyjających warunkach wykonywania
zamówienia.
W związku z powyższym, w przedmiotowym stanie faktycznym sprawy oraz z uwagi na
dysproporcję ceny ofertowej wybranego wykonawcy względem cen wykonania rzeczonego
zamówienia, w ocenie odwołującego uzasadniony jest wniosek, że cena oferty
najkorzystniejszej jest ceną nierealistyczną, uniemożliwiającą w aktualnych warunkach
gospodarczych realizację zamówienia.
Wskazał, że powyższe okoliczności wskazują również na fakt, że metoda, którą wybrany
wykonawcy przyjął, konkurując o udzielenie zamówienia czyni jego ofertę niewiarygodną i
nierealistyczną, a nadto działania takie stanowią czyn nieuczciwej konkurencji.
Zaoferowane cena za realizację zamówień, zdaniem odwołującego rażąco niska, stanowi
według niego, sprzedaż usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, co wypełnia
dyspozycję przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Ponadto w tym zakresie odwołujący podniósł, że w zakresie wysokości zaoferowanej
ceny brak jest wyjaśnień wykonawcy dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny. Zamawiający w celu ustalenia, czy oferta złożona przez
Wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, zwrócił się do ww.
wymienionego, pismem z dn. 31 maja 2013 r., str. 2 akapit pierwszy, z prośbą o udzielenie
wyjaśnień dotyczących przedmiotowej kwestii.
W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca L. S. MED. Sp. z o.o., nie złożył wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na realizację zamówienia, gdyż w
odpowiedzi na wezwanie zamawiającego w zakresie, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych, przedstawił ogólnikowe, lakoniczne i niekonkretne informacje
oraz oświadczenia o sposobie, podstawach, przyczynach a także powodach przyjętej
kalkulacji i zaoferowanej ceny.
Wobec powyższego odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 90 ust. 3 ustawy Pzp,
zamawiający jest zobligowany odrzucić ofertę wykonawcy, który albo nie złożył wyjaśnień,
albo jeżeli dokonana ocena wyjaśnień potwierdza wraz dostarczonymi dowodami
potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę. Zważywszy na fakt, że w wyjaśnieniach nie
wskazano spełniania żadnej z okoliczności wymienionych w art. 90 ust. 2 ustawy Pzp jak
również nie wskazano na obiektywny czynnik mogący mieć wpływ na wysokość ceny oferty,
a także nie przedstawiono wiarygodnej, szczegółowej kalkulacji ceny oferty to zdaniem
odwołującego ofertę L.S. MED. Sp. z o.o. należało odrzucić na podst. art. 90 ust. 3 ustawy
Pzp.
Nadto na potwierdzenie słuszności prezentowanego w sprawie stanowiska przywołał szereg
orzeczeń sądów oraz Krajowej Izby Odwoławczej.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podniósł iż wykonawca - L.S. MED. Sp. z
o.o.; został wezwany pismem z dnia 31.05.2013 roku (znak pisma: ZSM/ZP/230/15.7/2013
do złożenia wyjaśnień w zakresie: kwoty zwolnienia z VAT (oraz założonego współczynnika
zwolnienia 65%), a także przedstawienia szczegółowej analizy finansowej przedsięwzięcia.
Wykonawca LS Med. złożył wymagane, wyjaśnienia te są wystarczające, kompletne,
szczegółowe i wskazują jednoznacznie, że zaoferowana cena jest poparta dogłębną analizą.
zamawiający nadto dodał, że z przeprowadzonej przez niego analizy wewnętrznej przed
wszczęciem postępowania, celem ustalenia wartości wynika, że zaoferowana przez
wykonawcę cena jest zbliżona do tej, jaką skalkulował zamawiający (przy zachowaniu
określonych oszczędności) na początku bieżącego roku - dokument z 08.01.2013 r.
W zakresie zarzutu dotyczącego spełniani przez wykonawcę L.S. MED. Sp. z o.o
warunków udziału w postępowaniu wskazał, że dla wykazania spełnienia warunku
posiadania wiedzy i doświadczenia – którego spełnienie kwestionuje odwołujący, wymagał
wykazania się wykonaniem minimum jednego zamówienia o charakterze i złożoności
porównywalnej z zakresem zadania będącego przedmiotem zamówienia. Warunkiem
stawianym przez zamawiającego było zrealizowanie z należytą starannością co najmniej
jednego zamówienia polegającego na kompleksowym sprzątaniu pomieszczeń na kwotę nie
mniejsza niż 1 500 000 zł brutto.
Wykonawca - L.S. MED. Sp. z o.o wykazał się dokumentem spełniającym powyższy
warunek i przedstawił dokument wskazujący, że w zakresie wiedzy i doświadczenia - uzyskał
zobowiązanie podmiotu (członka grupy kapitałowej) Grupa LS Sp. z o.o. do udostępnienia w
tym zakresie potencjału firmie LS Med. Sp. z o.o. W tej mierze obie firmy podpisały też
stosowne porozumienie.
W zakresie zarzutu dotyczącego dysponowania odpowiednim potencjałem
technicznym zamawiający podał, że wykonawca celem wyjaśnienia ewentualnych
nieścisłości w tym zakresie został wezwany pismem z dnia 28.05.2013 roku do złożenia
wyjaśnień w zakresie dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym, a konkretnie
posiadania maszyny do czyszczeniu dużych powierzchni (posadzek, podłóg) służących do
ich polimeryzacji. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca złożył wyjaśnienia które
potwierdzają spełnienia tego wymagania.
Ponadto zamawiający wskazał na zasadność oddalenia odwołania również z powodu
braku spełniania przez odwołującego przesłanki posiadania interesu o którym mowa w art.
179 ust. 1 ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał, że tylko wybrana oferta mieściła się w
kwocie którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Cena oferty
odwołującego przekraczała tą kwotę i tym samym nawet w przypadku uwzględnienia
odwołania przez Izbę, odwołujący nie będzie mógł tego zamówienia pozyskać.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego skutecznie przystąpił
wykonawca LS Med. Sp. z o.o. którego to oferta została przez zamawiającego uznana za
najkorzystniejszą. W przystąpieniu jak i piśmie procesowym poparł stanowisko
prezentowane przez zamawiającego.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania i uczestnika, zaprezentowane na piśmie i
do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
Na wstępie oceny zasadności merytorycznej podniesionego w odwołaniu zarzutu
dotyczącego rażąco niskiej ceny oferty przystępującego, wskazać należy iż zgodnie z
utrwalona linią orzecznicza sądów oraz KIO każda sprawa w tym zakresie winna być
rozpatrywana indywidualnie biorąc pod uwagę zarówno kształtowanie parametrów ceny w
skarżonej ofercie, prawidłowość sformułowania zarzutu, a także wykazanie przez
odwołującego za pomocą dowodów, biorąc pod uwagę zasadę kontradyktoryjności iż tak
skalkulowana cena nie gwarantuje pokrycia wszystkich kosztów niezbędnych do poniesienia
dla wykonania przedmiotu zamówienia.
Rażąco niską ceną nie jest zwykle taka cena, która w sposób znaczny odbiega
poziomem od cen zaoferowanych przez innych wykonawców, wykazanie samej różnicy w
cenach ofert nie spełnia wymogu możliwości uznania danej ceny za rażąco niską. Pojęcie iż
zaoferowana w ofercie cena może być rażąco niska jest określeniem subiektywnym, zaś
ustawa Prawo zamówień publicznych, jak i orzecznictwo nie wskazuje określonej metody
przy użyciu której można by uznawać automatycznie, kiedy mamy do czynienia z rażąco
niską ceną - wyrok KIO 2679/11.
Za rażąco niską cenę należy uznać taką cenę która jest niewiarygodna dla wykonania
przedmiotu zamówienia i jest całkowicie oderwana od realiów rynkowych. Tym samym z
rażąco niską ceną oferty będziemy mieć do czynienia wtedy, kiedy dany wykonawca za
zaoferowaną cenę nie będzie w stanie wykonać przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyć należy również, że wysokość ceny wskazanej w ofercie jednego wykonawcy
może być ceną rażąco niską, natomiast ta sama cena w ofercie innego wykonawcy może
zapewniać nie tylko możliwość wykonania zamówienia, ale także zapewnić odpowiedni zysk
wykonawcy. Prowadzi to do wniosku, że cena oferty jednego wykonawcy pomimo, że jest
zbliżona lub podobna do cen ofert innych wykonawców może być uznana za rażąco niska,
jeżeli po stronie tego wykonawcy brak jest przesłanek, które uzasadniałyby jej skalkulowanie
na takim niskim poziomie.
Przepisy ustawy Pzp nie tylko nie definiują pojęcia rażąco niskiej ceny, ale także nie
zawierają wskazówek, co do sposobu udowadniania braku jej zaistnienia. Sankcja
odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny musi być poprzedzona przez zamawiającego
zwróceniem się do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie i zakresie wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Postępowanie z art. 90
ust. 1 ma charakter wyjaśniający a nie dowodowy i ma na celu utwierdzić zamawiającego, że
dokonana przez niego wstępna ocena oferty jest prawidłowa lub nie.
Ustawodawca nie określił przesłanek jakie mają wskazywać na konieczność wezwania
wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej przez niego w ofercie ceny.
Obowiązek taki zachodzi po stronie zamawiającego wówczas, gdy poweźmie wątpliwość co
do tego, czy cena wskazana w ofercie może pokryć realnie wszystkie koszty związane z
wykonaniem danego zamówienia, czyli czy nie jest rażąco niska.
Odnosząc się do samej procedury wezwania wskazać należy za wyrokiem Sądu
Okręgowego w Olsztynie V Wydział Gospodarczy z 9 grudnia 2010 r sygn. akt V Ga 122/10
iż wezwanie do złożenia wyjaśnień winno być sformułowane w formie pytań. Pytanie do
wykonawcy powinno, wskazywać elementy oferty, które podczas badania oferty wzbudziły
wątpliwości i co do których zamawiający oczekuje wyjaśnień. Wykonawca aby wątpliwości
zamawiającego w tym zakresie rozwiać musi wiedzieć, które to elementy wyceny oferty
wzbudziły zastrzeżenia i w jakim kierunku mają iść jego wyjaśnienia.
Zamawiający nie może stawiać wykonawcy w sytuacji aby ten domyślał się które elementy
wyceny oferty zamawiający zakwestionował, albo oczekiwał, że wykonawca w takiej sytuacji
szczegółowo zanalizuje każdą pozycję cenową oferty.
Tym samym brak wskazania jakie pozycje kalkulacji ceny oferty wymagają według
zamawiającego wyjaśnień, nie mogą być uznane za obowiązek wykonawcy do
szczegółowego udzielenia wyjaśnień co do pozycji kosztorysowych całości oferty.
W takiej sytuacji brak szczegółowego odniesienia się wykonawcy do kwestii nie objętych
pytaniami zamawiającego nie może prowadzić do uznania, że złożona oferta jest ofertą z
rażąco niską ceną, gdyż udzielone wyjaśnienia są zbyt ogólnikowe.
Podobnie jak wynika to z ww. wyroku sądu w Olsztynie wypowiedział się Europejski
Trybunał Sprawiedliwości (ETS) w wyroku z dnia 29 marca 2012 r. (sygn. akt. C-599/10) w
sprawie wniosku o interpretację art. 2 (zasada równości), art. 51 (wezwanie do wyjaśnień i
uzupełnienia dokumentów) i art. 55 (wyjaśnienie rażąco niskiej ceny) dyrektywy 2004/18/WE,
który stwierdził, że w zakresie weryfikacji składowych elementów ofert odnoszących się do
wysokości wskazanej ceny, że dla wykazania czy oferta wykonawcy „jest poważna, to …..
instytucja zamawiająca powinna w sposób jasny sformułować żądanie skierowane do
danych kandydatów, celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny
poważnego charakteru ich oferty”.
Tym samym zasadne jest stwierdzenie iż niezależnie od formy wynagrodzenia za
wykonanie zamówienia zamawiający ma nie tylko prawo, ale i obowiązek dokładnego
sprecyzowania w wezwaniu które elementy wyceny oferty wzbudziły jego wątpliwość,
wskazując tym samym wykonawcy zakres elementów treści oferty które podlegają
wyjaśnieniu. Wobec powyższego za wyrokiem KIO z dnia 22 stycznia 2013 r sygn. akt
2295/12 należy stwierdzić, że zamawiający ma prawo oczekiwać od wykonawcy wyjaśnień
tylko do tych elementów oferty, o które wprost w trybie przepisu art. 90 ust. 1 Pzp,
wykonawcę zapytał.
Odnosząc powyższe do przedmiotowej sprawy wskazać należy, że zamawiający
pismem z dnia 31 maja 2013r. wzywał wykonawcę do złożenia wyjaśnień elementów oferty
złożonej w przedmiotowym postępowaniu, w zakresie zastosowanych stawek VAT, a także
przedstawienia szczegółowej analizy finansowej oferty. Tym samym, zdaniem Izby po
analizie treści ww. wezwania należy stwierdzić, że tylko wezwanie w zakresie przyjętych
stawek podatku VAT należy uznać za konkretne pytanie wskazujące na kwestie co do której
zamawiający oczekuje szczegółowych wyjaśnień. Takiej roli nie spełnia zdaniem Izby
sformułowanie pytania co analizy finansowej oferty, gdyż jest to pytanie sformułowane w
sposób zbyt ogólny.
Odwołujący w zakresie rażąco niskiej ceny oferty L.S. MED. Sp. z o.o postawił zarzut
o treści zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny
wskazanej w ofercie oraz zarzut, że wykonawca ten „nie złożył wyjaśnień dotyczących
elementów oferty mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny”.
Dokonując oceny tak postawionego zarzutu - w świetle powyższych ustaleń w ramach
których następuje merytoryczna ocena zasadności podniesionego zarzutu, stwierdzić należy
niezasadność tak postawionego zarzutu. Dokonując analizy treści pisma zamawiającego
skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy w zakresie potrzeby złożenia wyjaśnień
co do podstaw zaoferowania w ofercie ceny o takiej wysokości, oraz odpowiedzi wykonawcy
L.S. MED. Sp. z o.o w tym zakresie stwierdzić należy, że szczegółowość udzielonej
odpowiedzi koresponduje ze szczegółowością pytań zamawiającego w tym zakresie. Przy
tak sformułowanym pytaniu brak było podstawy do domagania się by wykonawca złożył
bardziej szczegółowe wyjaśnienia. Ponadto wskazać należy, ze pojęcie” szczegółowe
wyjaśnienia” jest określeniem nieostrym i niedookreślonym, gdyż zawsze można oczekiwać
wykazania czegoś w sposób jeszcze bardziej szczegółowy.
Tym samym nie można zarzucić wykonawcy- jak podniesiono w zarzucie, braku
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny. Wyjaśnienia zostały złożone, a ich stopień szczegółowości
korespondował ze szczegółowością pytań zamawiającego zawartych w wezwaniu. Tym
samym odnosząc się do powyższego wskazać należy, że ewentualnie zasadne w sprawie
byłoby postawienie zarzutu o braku wezwania wykonawcy do złożenia odpowiednich
wyjaśnień w zakresie ceny.
Nawiązując do treści podniesionego w tym zakresie zarzutu Izba podkreśla, że
przepisy ustawy Pzp nakazują potrzebę ścisłego odczytywania zarzutu, w tym przede
wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. O treści zarzutu decyduje
przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności
faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna. Ta
kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w
uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga
110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza
bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane
przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych
to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego,
że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na
potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie
w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w spr. o sygn. I Ca 117/12 gdzie wskazał,
że „W zakresie postępowania odwoławczego art. 180 ust. 1 i 3 pzp stanowi, że odwołanie
które powinno zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, przysługuje wyłącznie od
niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o
udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której jest zobowiązany na podstawie
ustawy. Natomiast w myśl art. 192 ust. 7 pzp KIO nie może orzekać co do zarzutów, które
nie były zawarte w odwołaniu”.
Granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania,
oparte na konkretnej i precyzyjnie wskazanej podstawie faktycznej. Rolą odwołującego
podnoszącego dany zarzut jest precyzyjne uchwycenie i wykazanie kwestii która jego
zdaniem wskazuje na naruszenie przepisów prawa przez zamawiającego. Ogólne
sformułowanie zarzutu uniemożliwia jego uwzględnienie, gdyż Izba nie może wywodzić z
tych ogólnych czy nieprecyzyjnych sformułowań domniemanej treści zarzutu, będącego w
rzeczywistości istotnym w sprawie.
Stwierdzić należy, że KIO nie może orzekać o zasadności podniesionego ww.
zarzutu, w którym odwołujący kwestionuje złożone przez wykonawcę wyjaśnienia, - a w
zasadzie ich brak, pomijając zupełnie fakt iż odrzucenie oferty z tego tytułu może nastąpić
dopiero w oparciu o ocenę złożonych przez wykonawcę wyjaśnień w oparciu o wezwanie
zamawiającego w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W przypadku
braku prawidłowego wezwania wykonawcy w powyższym trybie nie może nastąpić
odrzucenie oferty z powodu braku złożenia wyjaśnień, gdyż wyjaśnienia składa się w
odpowiedzi na konkretne wezwanie zamawiającego.
Równocześnie należy wskazać, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w
trybie art. 90 ust.1 jest wezwaniem jednokrotnym co oznacza, że nie można wykonawcy
pytać drugi raz o to samo, ale dotyczy to tylko sytuacji kiedy pytanie zostało sformułowane w
sposób konkretny i precyzyjny, co w przedmiotowej sprawie nie miało miejsca.
Przy zarzucie dotyczącym rażąco niskiej ceny oferty odwołujący zawarł nadto zarzut
iż zaoferowanie takiej ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia stanowi równocześnie
czyn nieuczciwej konkurencji. Jednakże z treści odwołania i stanowiska odwołującego nie
wynika w oparciu o jakie przesłanki można by zaoferowana cenę przez L.S. MED. Sp. z o.o
uznać również za czyn nieuczciwej konkurencji. Izba stoi na stanowisku iż podobnie jak nie
każda nieprawdziwa informacja podana w ofercie może być podstawą wykluczenia
wykonawcy tak i nie każda zaoferowana nawet rażąca cena oferty może być uznana za
czyn nieuczciwej konkurencji. Powodem takiego założenia, jak to uznaje odwołujący nie
może być przyjęcie jako zasady, że każde zaoferowanie niskiej ceny ma na celu utrudnianie
dostępu do zamówienia innym wykonawcom, bądź ma na celu ich eliminacje z rynku.
Fakt zaoferowania przez wykonawcę za wykonanie przedmiotu zamówienia ceny w kwocie
noszącej znamiona rażąco niskiej może być wynikiem różnych okoliczności, jak chociażby
błędnego założenia co do zachowań rynku i cen towarów przez okres wykonywania
zamówienia. Takie zachowanie nie może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji.
Dopiero niewątpliwe wykazanie przez odwołującego, że wykonawca kalkulując cenę oferty
miał świadomość, że po pierwsze zaoferowana cena nie pokryje kosztów wykonania
zamówienia i po drugie takiej kalkulacji dokonał celem uniemożliwienia podmiotom
prawidłowo ustalającym poziom ceny, aby nie mogli wykonać tego tego zamówienia lub aby
wyeliminować ich jako konkurentów z rynku. Dopiero wykazanie, że zaniżenie ceny oferty
było celowe lub nastąpiło subsydiowanie kosztów wykonania danego zamówienia z innej
dzielności wykonawcy, może wskazywać na nieuczciwe zachowanie uzasadniające
odrzucenie jego oferty w oparciu o przepis art. 89 ust.1 pkt 3 ustawy Pzp.
W przedmiotowej sprawie wykonawca takich zależności nie wykazał. Tym samym zarzut ten
nie mógł zostać przez Izbę uwzględniony.
W zakresie zarzutu braku przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu w zakresie warunku wiedza i doświadczenie, izba uznała,
ze zarzut ten nie znajduje potwierdzenia w sprawie.
W myśl art. 26 ust. 2b wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale
technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych
innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków.
Zgodnie z wymogiem ww. przepisu wykonawca przedstawił dowód zobowiązania Grupy LS
Sp. z o.o. do udostępnienia zasobu w zakresie wiedzy i doświadczenia. Miało ono formę
pisemnego porozumienia. Grupa LS Sp. z o.o., którego wiedzą i doświadczeniem ma zamiar
posłużyć się wybrany wykonawca realizował podobne zlecenia, zna warunki na jakich takie
zlecenie jest świadczone, pozyskał doświadczenie w zakresie organizacji oraz sposobu
wykonania takich usług. Posiadanie wiedzy i doświadczenia w powyższym zakresie przez
podmiot udostępniający zostało potwierdzone także referencją wystawioną przez Zespół
Publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej w Otwocku, z której wynika, że usługi te zostały
wykonane przez udostępniającego (spółkę matkę) w sposób należyty. W zawartym
porozumieniu strony określiły w jaki sposób ( stałe doradztwo i konsultacje ) Grupa LS Sp. z
o.o. udostępnia LS MED. Sp. z o.o., swoje zasoby, a także to, że gwarantuje to
udostępnienie przez cały czas realizacji zamówienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego niewykazania się przez wybranego wykonawcę
posiadaniem odpowiedniego potencjału technicznego, odwołujący podniósł iż zamawiający
po otwarciu ofert niewłaściwie odczytuje warunek udziału w postępowaniu, postawiony w pkt
IV lit c pkt 3 SIWZ. Według postanowienia tego punktu SIWZ zamawiający wymagał
posiadania przez wykonawcę maszyny do nakładania warstw polimerowych. Natomiast z
analizy treści oferty nie wynika, iż wykonawca wykazał dysponowaniem takim urządzeniem.
Wskazał, że odwołujący faktycznie zaoferował szereg urządzeń, które łącznie tę funkcję
spełniają. Jednakże takie spełnienie nie spełnia postawionego przez zamawiającego
warunku, gdyż zaoferowane przez wykonawcę urządzenie o symbolu FM 400L nie ma
właściwości do nakładania warstw polimerowych na powierzchnię podłogi.
Zamawiający i przystępujący odpowiadając na ten zarzut wskazali, że nie ma na rynku
polskim takiego jednego urządzenia którym można by wykonać wszystkie czynności
związane z wykonaniem powłok polimerowych.
Izba dokonując oceny podniesionego zarzutu stwierdza, że istotą tego warunku było
to aby wykonawca dysponował zapleczem technicznym do wykonywania powłok
polimerowych. Dla wykonania przedmiotowego zamówienia nie ma żadnego praktycznego
znaczenia czy wykonywanie warstw polimerowych będzie wykonywane przy pomocy
jednego urządzenia wielofunkcyjnego, czy tez będzie wykonywane przy pomocy kilku
urządzeń. Dlatego też odczytywanie tego warunku winno następować w znaczeniu
funkcjonalnym, a nie wyłącznie formalnym. Wskazać należy ponadto, że odwołujący w żaden
sposób nie zakwestionował, że przy pomocy zaoferowanych urządzeń przez wykonawcę LS
MED. Sp. z o.o jest możliwość wykonywania warstw polimerowych. Tym samym zarzut ten
nie może zostać uwzględniony.
Pomimo oddalenia odwołania z przyczyn merytorycznych – nie potwierdzenia się w
przedłożonych Izbie dowodach, a w szczególności w braku ich przedłożenia zasadności
podniesionych zarzutów i oparcie argumentacji niemalże wyłącznie na poglądach w tym
zakresie odwołującego, Izba zobowiązana była również odnieść się do zarzutu zarówno
zamawiającego jak i przystępującego, że odwołujący nie posiada interesu w uzyskaniu
zamówienia.
W tym zakresie wskazać należy, że Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu przy
rozpatrywaniu każdego odwołania zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w
art. 179 ust. 1 Pzp, tj. interesu w uzyskaniu danego zamówieni oraz poniesienia lub
możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich
braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego
wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów.
W zakresie przedmiotowego odwołania zarówno zamawiający jak i przystępujący
kwestionowali interes odwołującego we wniesieniu odwołania, podnosząc iż nawet w
przypadku uwzględnienia odwołania odwołujący nie uzyska zamówienia gdyż cena jego
oferty przewyższa kwotę jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na realizacje zamówienia.
Odwołujący ripostując wskazywał, że w zakresie interesu odwołującego na obecnym etapie
postępowania brak jest podstaw do tego aby odbierać odwołującemu prawo do wykazania,
że wyboru oferty najkorzystniejszej dokonano z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Ewentualna dalsza czynność zamawiającego w tym zakresie polegająca na unieważnieniu
postępowania jest inną czynnością w postępowaniu i na obecnym etapie brak jest podstaw
do tego aby ta kwestia determinowała interes odwołującego we wnoszeniu środka ochrony
prawnej.
W tym względzie zdaniem Izby należy się zgodzić z odwołującym, że czynność w
postaci ewentualnego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. l pkt 4 Pzp
następuje dopiero po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty, a więc na etapie wyboru
najkorzystniejszej oferty odwołujący ma interes w domaganiu się ochrony prawnej.
Unieważnienie postępowania jest bowiem dalszym etapem postępowania, od której to
czynności również będą wykonawcom przysługiwały środki ochrony prawnej w postaci
odwołania i ewentualnie skargi do sądu - podobnie SO w Opolu (sygn. II Ca 752/05).
Zwrócić należy jednak uwagę na fakt, że odwołujący wykazując istnienie przesłanki
interesu we wniesieniu odwołania pominął fakt, że zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu
danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy Pzp.
Art. 179 ust. 1 Pzp wymaga, aby łącznie z interesem w uzyskaniu danego
zamówienia odwołujący wykazał, że poniósł lub może ponieść szkodę. Szkoda musi być
wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Oznacza to, że
wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku
przyczynowym z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący
musi zatem wykazać, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej
czynności wbrew przepisom ustawy Pzp, czego normalnym następstwem, w okolicznościach
danej sprawy, jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego
odwołanie.
Analizując dotychczasowy stan faktyczny dotyczący przebiegu tego postępowania o
udzielenie zamówienia wskazać należy, że pierwsze postępowanie w zakresie tego
przedmiotu zamówienia zostało przez zamawiającego unieważnione gdyż cena wskazana w
poszczególnych ofertach przewyższała kwotę jaką zamawiający przeznaczył na
sfinansowania zamówienia. W trakcie ustalania przez Izbę czy istnieją możliwości
zwiększenia przez zamawiającego kwoty na sfinansowanie tego zamówienia, zamawiający
oświadczył, że brak jest takiej możliwości. Wynika to przede wszystkim z faktu, że kwota ta
została w sposób szczegółowy ustalona na etapie przygotowywania zamówienia w oparciu o
wyliczenie kosztów dotychczas ponoszonych przez zamawiającego na realizacje zadań
objętych tym postępowaniem. Gdyby zamawiający zwiększył kwotę na realizację zamówienia
to byłoby to działanie bezcelowe ponieważ kwota ta byłaby wyższa niż obecnie koszty
zamawiającego ponoszone na wykonanie robót o których mowa w przedmiotowym
zamówieniu. Celem zamawiającego jest obniżenie tej kwoty a nie jej zwiększenie. Tym
samym z ekonomicznego punktu widzenia zamawiający kwoty tej nie może zwiększyć,
ponadto stwierdził, że zamawiający nie musi udzielić tego zamówienia. Jeśli nie zostanie
wybrany wykonawca, który zaoferuje kwotę niższą od kosztów dotychczas ponoszonych to
zamawiający będzie wykonywał zadania objęte przedmiotowym zamówieniem tak jak
dotychczas poprzez zatrudnionych pracowników szpitali.
Biorąc pod uwagę powyższe uwarunkowania Izba uznaje za udowodnione iż
zamawiający nie będzie miał możliwości w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę i
nakazania wykluczenia odwołującego bądź odrzucenia jego oferty, udzielić przedmiotowego
zamówienia odwołującemu, lecz nastąpi unieważnienia postępowania na podstawie art. 93
ust.1 pkt 4 ustawy Pzp.
Ponadto brak możliwości uzyskania przez odwołującego zamówienia i tym samym
poniesienia szkody nie będzie spowodowane naruszeniem przez zamawiającego przepisów
ustawy Pzp, co jest warunkiem koniecznym dla wykazania przez wykonawcę kumulatywnego
spełniania przesłanek z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Podkreślenia wymaga, że wykazanie szkody, o której stanowi przepis art.179 ust.1
ustawy Pzp, jest możliwe wyłącznie wtedy, gdy jest możliwe rozstrzygnięcie postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego w interesie i na korzyść odwołującego, skutkiem czego –
jak już wyżej wskazano – możliwe byłoby zawarcie umowy z odwołującym- podobnie wyroki
KIO o sygn. akt 1025/13 i KIO 1047/13 z dnia 15 maja 2013 r.
Tym samym również z powodu nie wykazania spełniania przez odwołującego
przesłanek o których mowa w art. 179 ust 1 ustawy Pzp odwołanie podlega oddaleniu.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co
– ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w
sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 i 3
pkt.1 ustawy Pzp,
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a)i 2b) rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący ………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
