rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013

Powiązane tematy:

• specyfikacja istotnych warunków zamówienia - modyfikacja specyfikacji
• tryb postępowania - dialog konkurencyjny
• umowy ws. zamówień publicznych

sygnatury akt.:

KIO 1507/13

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Klaudia Szczytowska - Maziarz Członkowie: Małgorzata Stręciwilk, Robert Skrzeszewski Protokolant: Cyprian Świś

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego do
Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana
Pawła II 70, 00-175 Warszawa

przy udziale wykonawcy Comarch S.A., Al. Jana Pawła II 39A, 31-864 Kraków,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego

orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
zamawiającemu
przekazać
wykonawcom
uczestniczącym w dialogu dokumentację analityczną, składająca się na Dokumentację,
o której mowa w art. 1 pkt 21 Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,

KIO 1507/13
2. kosztami postępowania obciąża Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa,
Al. Jana Pawła II 70, 00-175 Warszawa i:
2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie:
piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Hewlett-Packard Polska
Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A, 02-678 Warszawa tytułem wpisu od odwołania;
2.2 zasądza od Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, Al. Jana Pawła II 70,
00-175 Warszawa na rzecz Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o., ul. Szturmowa 2A,
02-678 Warszawa kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych
zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
uiszczonego wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.


Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..
KIO 1507/13

U z a s a d n i e n i e

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na Utrzymanie i Rozwój
Aplikacji SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP na lata 2013 – 2015 (dalej „postępowanie”),
prowadzonym przez Agencję Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (dalej „zamawiający”)
w trybie dialogu konkurencyjnego (ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w dniu
14 grudnia 2011 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2011/S 240-389419)
wykonawca Hewlett-Packard Polska Sp. z o.o. (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec
zakończenia dialogu oraz czynności zamawiającego polegającej na ukształtowaniu treści
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej „SIWZ") w sposób sprzeczny
z obowiązującymi przepisami prawa ponieważ:
1. zamawiający zakończył dialog konkurencyjny i zaprosił wykonawców ubiegających
się o udzielenie zamówienia do składania ofert w postępowaniu, przekazując im treść
SIWZ z załącznikami (w szczególności załącznika nr 2 do SIWZ - „Wzór Umowy" oraz
załączników do niego); o przedwczesnym zakończeniu dialogu świadczą,
w ocenie odwołującego, braki w przekazanych wykonawcom dokumentach oraz
konieczność doprecyzowania wielu pojęć na etapie realizacji umowy, a także liczne,
przewidziane przez zamawiającego zmiany; odwołujący zarzucił zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 60a ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) (dalej „ustawa PZP” albo ustawa
Pzp), w zw. z art. 60e ust. 1 tej ustawy,
2. zamawiający ukształtował treść SIWZ wraz z załącznikami w sposób sprzeczny
z przepisami ustawy PZP, tj.:
2a.
zgodnie z Rozdziałem II pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, iż „(...) nie przewiduje zwrotu kosztów
udziału w postępowaniu", pomimo, iż ustawa PZP jednoznacznie wskazuje na istnienie takiego
obowiązku w niektórych przypadkach, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 4 ustawy
PZP,
2b.
zgodnie z Rozdziałem VII pkt 4 SIWZ Zamawiający wskazał, że „W przypadku wnoszenia
wadium w innej formie niż pieniądz, kopię dokumentu należy dołączyć do oferty. Oryginał dokumentu
stanowiącego wadium należy umieścić w osobnej kopercie. Koperta zawierająca oryginał dokumentu
wadium powinna być umieszczona w kopercie z ofertą, albo opisana „wadium w postępowaniu na
„UTRZYMANIE I ROZWÓJ APLIKACJI SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013 - 2015 i złożona
odrębnie. Dokument musi wyraźnie wskazywać na wszystkie okoliczności jego utraty określone
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP", co zdaniem odwołującego oznacza, iż zamawiający
KIO 1507/13
wymaga obligatoryjnego przedłożenia oryginału dokumentu wadium złożonego w formie
innej niż pieniądz, pomimo iż ustawa PZP nie przewiduje takiego wymogu;
odwołujący wskazał nadto na Rozdział VII pkt 6 SIWZ, w którym zamawiający podał, że
„Wykonawca, który nie wniesie wadium, lub nie zabezpieczy oferty akceptowalną formą wadium
zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą", co - podniósł
odwołujący, prowadzi do wniosku, że jeśli wykonawca nie przedłoży oryginału wadium
(innego niż wadium w pieniądzu), to jego oferta zostanie odrzucona, czym zamawiający
naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy PZP w zw. z art. 60e ust. 4 i art. 46 ust. 1 ustawy PZP,
2c.
zgodnie z Rozdziałem IX pkt 5 SIWZ zamawiający podał, iż „(...) śadne z dokumentów
wchodzących w skład oferty, także te złożone w formie oryginału nie podlegają zwrotowi", co
w konsekwencji oznacza, że zamawiający nie zamierza zwracać wykonawcom wadiów
złożonych w formie innej niż pieniądz, pomimo, iż ustawa PZP wskazuje na taki obowiązek,
czym zamawiający naruszył przepis art. 60 e ust. 4 i art. 46 ust. 1 ustawy PZP,
2d.
zgodnie z Rozdziałem X pkt 1 i pkt 2 SIWZ, zamawiający przewidział, że
„1. Każdy z Wykonawców zobowiązany jest do wykonania zadania próbnego zgodnie z wymogami
SIWZ, którego wynik stanowić będzie element oferty. 2. Zadanie próbne polega na odtworzeniu
Aplikacji SIA, w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w pkt 3, na
podstawie kodów i dokumentacji załączonej do SIWZ"; odwołujący podniósł, że zamawiający nie
podał, którymi kodami, spośród dwóch dostarczonych na przekazanej wykonawcom płycie,
podczas przeprowadzenia zadania próbnego mają posługiwać się wykonawcy - kodami
źródłowymi, czy też wersją instalacyjną, tj. kodami skompilowanymi, co według odwołującego
oznacza, że zamawiający nie dostarczył wykonawcom informacji niezbędnych do
prawidłowego sporządzenia oferty, czym naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 25 ust. 1 pkt 2)
i art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy PZP,
2e.
zgodnie z Rozdziałem XI pkt 1, 3 i pkt 4 SIWZ zamawiający pierwotnie określił, iż termin
składania ofert w postępowaniu zostaje wyznaczony na dzień 25 czerwca 2013 r.,
a następnie dnia 19 czerwca 2013 r. przesunął go na 9 lipca 2013 r., co - zdaniem
odwołującego - wobec złożoności, niejasności i braku precyzji dokumentacji (w tym
w szczególności Wzoru Umowy oraz załączników do niego zawierających opis przedmiotu
zamówienia) jest terminem niewystarczającym na przygotowanie i złożenie przez
odwołującego oferty, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz 60e ust. 4
ustawy PZP,
3. zamawiający ukształtował postanowienia załącznika nr 2 do SIWZ - Wzoru Umowy
oraz załączników do niego w taki sposób, że zawierają niejednoznaczne,
KIO 1507/13
niekompletne, a miejscami wewnętrznie sprzeczne zapisy, co - ocenił odwołujący,
uniemożliwia mu dokładne określenie zakresu usług i warunków na jakich usługi
miałyby być na rzecz zamawiającego świadczone, a w konsekwencji uniemożliwia
sporządzenie oferty zgodnej z oczekiwaniami zamawiającego, a nadto uniemożliwia
rzetelne skalkulowanie ceny, w sposób wskazany przez zamawiającego (poprzez
określenie ceny w sposób ryczałtowy), tj.:
3a.
zgodnie z art. 1 Wzoru Umowy zamawiający nadał następujące znaczenie pojęciom:
„pkt 22) - Wada - oznacza Awarię, Błąd Krytyczny lub Błąd Niekrytyczny; Wada może dotyczyć
zarówno Modyfikacji, w tym niezgodności z AOM, jak i całego Systemu Informatycznego, którego
nieprawidłowe działanie jest spowodowane wprowadzeniem Modyfikacji”,
„pkt 23) - Incydent - oznacza każde nieprawidłowe działanie Systemu Informatycznego; Incydent
może być spowodowany w szczególności Wadą",
„pkt 24) - Awaria - oznacza Wadę powodującą brak możliwości wykorzystywania głównych funkcji
Aplikacji SIA w danym momencie przez wszystkich użytkowników w przynajmniej jednej lokalizacji
Zamawiającego (BP lub OR lub Centrala)”;
odwołujący podał, że pojęcia „ Wady” , „Incydentu" i „Awarii" zostały zastosowane między
innymi w pkt 2 załącznika nr 2A i w pkt 3 załącznika nr 9 do Wzoru Umowy, gdzie w sposób
niezrozumiały został opisany proces, w toku którego należy zastosować te pojęcia;
„pkt 25) - Błąd Krytyczny - oznacza Wadę powodującą takie działanie lub brak działania funkcji
użytkownika, które uniemożliwia użytkownikom Systemu Informatycznego realizację przynajmniej
jednej funkcjonalności opisanej w analitycznym opisie Systemu Informatycznego lub minimum 5-krotne
przekroczenie czasu odpowiedzi jednej z funkcji w stosunku do parametrów nie funkcjonalnych
ustalonych dla tej funkcji; w przypadku Modyfikacji Błędem Krytycznym jest także:
1)
działanie funkcji użytkownika niezgodne z AOM, które uniemożliwia wykonanie pełnego
przebiegu tej funkcji opisanego w analitycznym opisie tej funkcji lub powoduje, że dane będące
wynikiem działania tej funkcji są niezgodne z analitycznym opisem tej funkcji (przez dane
będące wynikiem działania funkcji należy rozumieć dane, które w trakcie wykonywania funkcji
zostały zapisane w bazie danych, utrwalone na dokumentach wyjściowych z systemu lub
zmagazynowane w plikach zewnętrznych);
2)
niedziałanie lub brak funkcji opisanej w AOM (w tym także za niedziałanie funkcji uważa się
sytuację, w której występuje brak możliwości zweryfikowania poprawności działania funkcji
użytkownika w zakresie w jakim funkcja ta została zmodyfikowana w AOM, lub w całym
zakresie jeśli weryfikowana jest nowa funkcja użytkownika)”,
„pkt 26) - Błąd Niekrytyczny - oznacza Wadę o niewielkim stopniu uciążliwości dla Zamawiającego,
niebędącą Awarią ani Błędem Krytycznym";
W ocenie odwołującego wskazane definicje są niejasne i nieprecyzyjne oraz
KIO 1507/13
zawierają błąd logiczny w definiowaniu (ignotum per ignotum), polegający na definiowaniu
nieznanych pojęć za pomocą tych samych pojęć (tj. „Wada", „Awaria", „Błąd Krytyczny" oraz
„Błąd Niekrytyczny"), co w konsekwencji spowodowało, że dokumentacja postępowania
zawiera niejasny opis zakresu przedmiotu zamówienia i obowiązków wykonawcy, przy
jednoczesnym wymogu świadczenia przez wykonawcę usług na oczekiwanym przez
zamawiającego poziomie, pomimo iż zamawiający zobligowany jest do jasnego
i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją obowiązków
wykonawców w sposób umożliwiający przygotowanie ważnej (niepodlegającej odrzuceniu)
i rzetelnej oferty; odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 3 ustawy PZP,
3b.
zgodnie z Wzorem Umowy oraz załącznikami do niego zamawiający, opisując
przedmiot zamówienia oraz związane z jego realizacją obowiązki wykonawców, zastosował
poniżej wymienione pojęcia, nie definiując ich, lub pozostawiając możliwość dowolnej
interpretacji ich znaczenia wykonawcom:
1.
„Zgłoszenie" - pojawia się w art. 1 pkt 5) i 6) Wzoru Umowy (w treści definicji innych
pojęć), w pkt 2 załącznika nr 2A oraz w załączniku nr 9 do Wzoru Umowy,
2.
„Główne funkcje aplikacji" - pojawia się w art. 1 pkt 24) Wzoru Umowy (w treści
definicji innego pojęcia),
3.
„Niewielki stopień uciążliwości Wady" - pojawia się w art. 1 pkt 26) Wzoru Umowy
(w treści definicji innego pojęcia),
4.
„Baza konfiguracji" - pojawia się w pkt 1 załącznika nr 1 do Wzoru Umowy,
5.
„Infrastruktura" - pojawia się w pkt 21 ppkt 17 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy,
6.
„Oprogramowanie wspomagające" - pojawia się w pkt 2 II pkt 4 załącznika nr 1A do
Wzoru Umowy,
7.
„Skutek Wady" - pojawia się w pkt 2 załącznika nr 2A do Wzoru Umowy,
8.
„Systemy aplikacyjne" - pojawia się w załączniku nr 3A do Wzoru Umowy,
9.
„Element dostarczony wykonawcy" - pojawia się w pkt 3.I.3 załącznika nr 4A do
Wzoru Umowy,
10.
„Ulepszenie" - pojawia się w pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 12 do Wzoru Umowy,
11.
„Najważniejsze parametry utrzymywanych Środowisk" – pojawia się w pkt 1
załącznika nr 1 do Wzoru Umowy,
12.
„Kluczowe procesy systemów operacyjnych" - pojawia się w pkt 21 ppkt 5
załącznika nr 1A do Wzoru Umowy,
13.
„Awaria Infrastruktury" - pojawia się w pkt 21 ppkt 17 załącznika nr 1A do Wzoru
Umowy,
14.
„Zestawienie Środowisk" - pojawia się w pkt 2.II ppkt 5 załącznika nr 1A do Wzoru
KIO 1507/13
Umowy,
15.
„Kluczowe zasoby baz danych, serwerów usług katalogowych, serwerów aplikacyjnych,
łącznie z ich serwerami administracyjnymi" - pojawia się w pkt 2 załącznika nr IB do
Wzoru Umowy,
16.
„Kluczowe procesy baz danych serwerów usług katalogowych, serwerów aplikacyjnych,
łącznie z ich serwerami administracyjnymi" - pojawia się w pkt 2 załącznika nr IB do
Wzoru Umowy,
17.
„Tura testów" - pojawia się w pkt 6 załącznika nr 18 do Wzoru Umowy,
18.
„Tura odbiorów" - pojawia się w pkt IV załącznika nr 18 Wzoru Umowy,
19.
„Ilości niezbędnej do należytej realizacji Umowy" - pojawia się w pkt 3 ppkt 3
załącznika nr 7 do Wzoru Umowy,
20.
„Wersje wymagań niefunkcjonalnych" - pojawia się w pkt 5 lit c. załącznika nr 1B do
Wzoru Umowy,
21.
„Uzgodnienie" i „Implementacja funkcjonalności monitorujących" - pojawiają się
w pkt 3.7. załącznika nr 7 do Wzoru Umowy.
Według odwołującego pojęcia te, których części zakres i znaczenie zamawiający
zamierza ustalić dopiero w okresie przejściowym, są kluczowe dla świadczenia usług
będących przedmiotem zamówienia, a tym samym dla zagwarantowania zamawiającemu
oczekiwanego przez niego poziomu jakości dostarczanych usług. Dodał, że okoliczność
niedoprecyzowania pojęć, niesprecyzowania ich szczegółowego zakresu oraz możliwość ich
dowolnej interpretacji przez wykonawców (pomimo, że pytania o niektóre z nich były
zgłaszane przez odwołującego podczas dialogu konkurencyjnego, a wymóg jasnego
i precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia i związanych z jego realizacją
obowiązków
obciąża
zamawiającego),
powoduje,
iż
każdy
z
wykonawców
może interpretować je w dowolny sposób, przyjmując w trakcie przygotowania oferty
dowolne założenia dotyczące tych pojęć, co uniemożliwia odwołującemu złożenie
precyzyjnej i odpowiadającej wymogom zamawiającego oferty; odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie przepisu 29 ust. 1 i ust. 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 3 ustawy PZP,
3c.
odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 1 pkt 21) Wzoru Umowy zamawiający zdefiniował, że
„Dokumentacja - oznacza kompletny zestaw poprawnych i czytelnych opisów, rysunków i innych
informacji, koniecznych do użytkowania, instalacji, działania, utrzymania oraz odtworzenia
Systemu Informatycznego, w tym dokumentację techniczną, użytkownika, analityczną oraz
administratora; wykonane w ramach Usług poszczególne dokumenty stanowią składowe
Dokumentacji", a także, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3) Wzoru Umowy zamawiający podał:
„1. Wykonawca oświadcza, że:
(...) 3) zapoznał się z aktualną Dokumentacją, kodami źródłowymi, skryptami konfiguracyjnymi Systemu
KIO 1507/13
Informatycznego i na ich podstawie jest w stanie świadczyć wszystkie Usługi zgodnie z przewidzianym
w Umowie zakresem SLA".
Odwołujący wskazał ponadto, że zgodnie z pkt 4) załącznika nr 1 do SIWZ
(Formularz Ofertowy), zamawiający wymaga, aby wykonawca zadeklarował: „(...)
zapoznaliśmy się z treścią specyfikacji (w tym ze wzorem umowy) i nie wnosimy do niej zastrzeżeń
oraz przyjmujemy warunki w niej zawarte";
Odwołujący podniósł, że zamawiający nie przekazał wykonawcom dokumentacji
analitycznej wchodzącej w skład Dokumentacji, zaś bez znajomości dokumentacji
analitycznej, z uwagi na brak precyzyjnego określenia zakresu przedmiotu zamówienia nie
ma możliwości prawidłowej realizacji przedmiotu zamówienia, a złożenie wymaganych
oświadczeń stanowiłoby poświadczenie nieprawdy, co uniemożliwia odwołującemu złożenie
oferty;
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 29 ust. 1 i ust. 2
w zw. z art. 36 ust. 1 pkt) 3 ustawy PZP, a także art. 5 kc, art. 353
kc i art. 387 § 1 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP;
3d.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 4 Wzoru Umowy zamawiający określił: „(...)
Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. (...)",
z czego – w ocenie odwołującego, wynika, że zamawiający nie przewiduje żadnych opłat za
usługi obejmujące okres przejściowy z tytułu zrealizowanych na rzecz zamawiającego
następujących zadań:
• stworzenie
i
uruchomienie
repozytorium
kodu
źródłowego,
dokumentacji
oraz konfiguracji i jego wstępne zasilenie na potrzeby Usługi G2U2,
• opracowanie skryptów budowania oprogramowania, które docelowo będą
udostępniane w repozytorium kodu i wykorzystywane w ramach Usług,
• przygotowanie własnych środowisk testowych dla wszystkich utrzymywanych
Aplikacji SIA w ilości niezbędnej do należytej realizacji Umowy,
• wykonanie, zainstalowanie i skonfigurowanie narzędzi gromadzących czasy
odpowiedzi z funkcji monitorujących,
• opracowanie,
w
uzgodnieniu
z
zamawiającym,
szczegółowych
procedur
utrzymaniowych i dokumentów z nimi powiązanych, w szczególności procedur
zapewnienia ciągłości działania, określenia kanałów komunikacji, procedur
awaryjnych,
• opracowanie szczegółowych procedur na potrzeby administracji użytkownikami SI
oraz opracowanie formularzy z nimi powiązanych w oparciu o przekazane procedury
zamawiającego,
KIO 1507/13
• opracowanie i przekazanie dokumentów Polityki Jakości, o których mowa
w Załączniku nr 17,
• opracowanie, przy udziale zamawiającego, szczegółowej procedury tworzenia
i odtwarzania kopii bezpieczeństwa.
Odwołujący podniósł, że w sytuacji, gdy wykonawcy nie zostanie powierzone
świadczenie usługi „głównej", brak jest procedury dotyczącej sposobu wycofania przez
wykonawcę rezultatów poszczególnych zadań, zwłaszcza tych, które zostały zrealizowane
na środowisku zamawiającego oraz sposobu ich rozliczenia, co prowadzi do ukształtowania
stosunku zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący wykonawców, a także
sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, czym zamawiający naruszył art. 2 pkt 13
ustawy PZP, a także art. 5 kc, art. 353
kc i art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP;
3e.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 4, art. 3 ust. 5, art. 4 ust. 15 i art. 8
Wzoru Umowy, a także z załącznikiem nr 11 do Wzoru Umowy zamawiający przewidział
szereg złożonych mechanizmów nakładania wysokich kar umownych (wielokrotnie z tego
samego tytułu), bez jednoczesnego dokonania zastrzeżenia ich łącznych górnych limitów
(określono jedynie limit miesięczny), mnożąc sytuacje, które mogą doprowadzić do nałożenia
tych kar, a także wypowiedzenia umowy.
Wedle odwołującego działania zamawiającego są sprzeczne z przewidzianym przez
ustawę z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz. U. z 2009 r. Nr 157,
poz. 1240 i 1241, ze zm.( (dalej „ustawa o finansach publicznych") sposobem wydatkowania
środków publicznych, ponieważ wprowadzony przez zamawiającego model dostarczania
usług, a w szczególności przyjęte przez zamawiającego założenia dotyczące poziomu
dostarczania usług, odbiegają w sposób znaczący od realnych warunków i możliwości
dostarczenia tego typu usług, co prowadzi w konsekwencji do potrzeby uwzględniania
i wyceniania przez wykonawców w swych ofertach ryzyk ponoszenia kar dla tak
skonstruowanego modelu i prowadzi do złożenia w postępowaniu ofert zawierających ceny
na wyjątkowo wysokim poziomie.
Odwołujący wskazał także, że poza ww. karami umownymi zamawiający zastrzegł
(art. 8 ust. 4 Wzoru Umowy), że jednocześnie będzie mu przysługiwało prawo do
dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, co przy takim jak ustalony przez
zamawiającego mechanizmie i wysokościach kar umownych narusza równość stron i z uwagi
na konieczność przyjęcia wysokiego ryzyka finansowego uniemożliwia złożenie przez
odwołującego oferty.
Ponadto – wskazał dalej odwołujący - w art. 12 ust. 2 Wzoru Umowy przewidziane są
okoliczności pozwalające na wypowiedzenie umowy przez zamawiającego – ta część Wzoru
Umowy zawiera liczne niejasności i wiele niedoprecyzowanych, niejednoznacznych pojęć,
KIO 1507/13
wpływających na nierówne ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego, co zdaniem
odwołującego prowadzi do tego, że odwołujący nie jest w stanie precyzyjnie określić, co
może stać się przyczyną wypowiedzenia umowy przez zamawiającego. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie art. 5 kc, art. 353
kc, art. 471 kc, art. 483 ust. 1 kc i art. 484 ust. 1 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust.1 ustawy PZP, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych;
3f.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 5 ust. 1 Wzoru Umowy zamawiający podał:
„Wykonawca zapewnia, że korzystanie przez Zamawiającego z wszelkich utworów powstałych
w wyniku realizacji Umowy nie będzie naruszało praw osób trzecich, w szczególności praw
autorskich oraz praw własności przemysłowej. Wykonawca zapewnia, że osoby uprawnione z tytułu
osobistych praw autorskich do utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy nie będą
wykonywać takich praw w stosunku do Zamawiającego. Na podstawie Umowy Wykonawca przeniesie
na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe w zakresie i w sposób opisany poniżej".
Wyjaśnił, że realizacja przedmiotu zamówienia polega m.in. na modyfikacji utworów
historycznych (np. dokumentacji, czy kodów źródłowych aplikacji), w wyniku której powstaną
nowe utwory, a ponieważ nowe utwory będą wynikiem ww. modyfikacji, to zgodnie z ustawą
z dnia 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (Dz. U. Nr 24, poz. 83
ze zm.) (dalej „prawo autorskie") osobiste prawa majątkowe do nich będą posiadać także
twórcy historyczni.
Podniósł, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zapewnienia, że osoby
uprawnione z tytułu osobistych praw autorskich do utworów powstałych w wyniku realizacji
umowy (w tym właśnie twórcy historyczni) nie będą wykonywać takich praw w stosunku do
zamawiającego, jednak nie wskazał, kim są wszyscy ww. twórcy historyczni / nie przekazał
wykonawcom ich listy. Ocenił na tej podstawie, że wymóg zapewnienia, że wszystkie osoby
uprawnione z tytułu osobistych praw majątkowych (w tym twórcy historyczni) nie będą
wykonywać osobistych praw majątkowych w stosunku do zamawiającego jest niemożliwy do
wypełnienia, a także powoduje, że świadczenie usług w tym zakresie staje się niemożliwe, co
uniemożliwia złożenie przez odwołującego oferty.
Odwołujący oświadczył, że posiada wiedzę tylko na temat nielicznych twórców
historycznych, którzy aktualnie są zatrudnieni / współpracują z innymi wykonawcami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia.
W kontekście obowiązku uzyskania przez odwołującego ograniczenia osobistych
praw majątkowych od pracowników konkurencyjnych wykonawców, wymóg art. 5 ust. 1
Wzoru Umowy, w ocenie odwołującego, prowadzi do rażącego naruszenia zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis
art. 7 ust. 1 i ust. 3, art.29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP oraz art. 5 kc, art. 353
1
kc i art. 387 § 1 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust 1 ustawy PZP, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych
KIO 1507/13
oraz art. 16 pkt 1) i pkt 2) prawa autorskiego w zw. z art. 77 prawa autorskiego;
3g.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 6 ust. 13 Wzoru Umowy zamawiający,
w przypadku wystawienia przez wykonawcę błędnej faktury, określił niejasną
i nieuzasadnioną procedurę wydłużenia terminu płatności o co najmniej 42 dni (28 dni
płatności faktury liczone od dnia doręczenia skorygowanego dokumentu + 14 dodatkowych
dni przewidzianych w przypadku konieczności poprawienia wystawionej faktury), co prowadzi
do ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący
wykonawców, a także sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz, z uwagi na
wysokie zagrożenie braku przepływu finansowego, uniemożliwia odwołującemu złożenie
oferty.
Podniósł dodatkowo, że działania zamawiającego są sprzeczne z przewidzianym
przez ustawę o finansach publicznych sposobem wydatkowania środków, ponieważ
doprowadzą do złożenia w postępowaniu ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim
poziomie. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 5 kc i art. 353
kc w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych;
3h.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 8 i następne Wzoru Umowy,
zamawiający przewidział określoną procedurę raportów miesięcznych, a zgodnie z art. 6
ust. 8 Wzoru Umowy podał, że „ Wynagrodzenie za świadczenie Usług płatne będzie na podstawie
faktur VAT wystawionych przez Wykonawcę po podpisaniu przez Strony Raportu miesięcznego".
Odwołujący doszedł do wniosku, że faktura za poszczególne usługi ma zostać
wystawiona dopiero po podpisaniu raportu miesięcznego, w skrajnych przypadkach
procedura prowadząca do podpisania ww. raportu może trwać ponad 21 dni, podczas gdy
zgodnie z art. 19 ust. 4 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług
(t.j. Dz. U. z 2011 r. Nr 177,poz. 1054, ze zm) (dalej „ustawa o VAT"): „Jeżeli dostawa towaru
lub wykonanie usługi powinny być potwierdzone fakturą, obowiązek podatkowy powstaje
z chwilą wystawienia faktury, nie później jednak niż w 7 dniu, licząc od dnia wydania towaru lub
wykonania usługi".
Powyższe okoliczności powodują, zdaniem odwołującego, że wykonawca
każdorazowo (co miesiąc) zmuszony będzie do naruszenia przepisów ustawy o VAT oraz do
ponoszenia wynikłych z tego konsekwencji (np. w postaci konieczności uiszczania odsetek
lub ewentualnych kar nałożonych przez kontrolę skarbową), co prowadzi do
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący
wykonawców, a także sprzeczny z zasadami współżycia społecznego. Z uwagi na
konieczność objęcia ceną wszystkich ww. ryzyk związanych z wystawieniem faktury po
terminie niemożliwe jest złożenie przez odwołującego konkurencyjnej cenowo oferty.
KIO 1507/13
Działania zamawiającego pozostają także dla odwołującego w sprzeczności z przewidzianym
przez ustawę o finansach publicznych sposobem wydatkowania środków publicznych,
ponieważ doprowadzą do złożenia ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim
poziomie.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 19 ust. 4 pkt 1) ustawy o VAT, art. 5 kc
i art. 353
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy
o finansach publicznych;
3i.

Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 12 ust. 1 Wzoru Umowy zamawiający nie
przewidział możliwości wypowiedzenia przez wykonawcę umowy w przypadku opóźnienia w
płatności wynagrodzenia o wartości nie mniejszej niż 10% wynagrodzenia całkowitego,
ograniczając taką możliwość jedynie do zwłoki, co uwzględniając fakt, że przez pierwsze pięć
miesięcy okresu przejściowego wykonawcy nie otrzymają wynagrodzenia, a następnie mogą
powstać opóźnienia w płatnościach trwające kolejne kilka miesięcy, prowadzi do
ukształtowania stosunku zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący
wykonawców, a także sprzeczny z zasadami współżycia społecznego oraz z uwagi na
wysokie zagrożenie braku przepływu finansowego uniemożliwia złożenie przez odwołującego
oferty.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 5 kc i art. 353
1
kc w zw. z art. 14
i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych;
3j.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem 16 ust. 2 pkt 5) lit. b) Wzoru Umowy
zamawiający podał: „2. Zamawiający przewiduje możliwość zmiany Umowy w szczególności
w następujących przypadkach: (…) 5) zmiany dotyczące sposobu wykonania Umowy lub zakresu
prac, spowodowane: (…) b) opracowaniem, zgodnie z procedurami określonymi w Umowie,
dokumentu zawierającego szczegółowe zasady jej wykonywania (....)", zgodnie z art. 16 ust. 4
pkt 1) Wzoru Umowy zamawiający podał, że „Za zmiany istotne w rozumieniu ustępu 3 powyżej
uważa się w szczególności zmiany dotyczące: 1) SLA”, zaś zgodnie z art. 4 ust. 15 Wzoru Umowy
zamawiający podał, że „Brak osiągnięcia parametrów SLA w danym miesiącu stanowi
podstawę do naliczenia kar umownych (...)".
Odwołujący podniósł, że pomimo ww. regulacji dopuszczających zmiany w SLA,
zamawiający nie opisał w sposób obiektywny i precyzyjny, na czym mogą takie zmiany
polegać (w szczególności, w jakim zakresie mogą być dokonane), co może doprowadzić do
sytuacji, w której zakres świadczenia wykonawców zawarty w ofercie nie będzie tożsamy
z wynikającym z umowy, a także może doprowadzić do sytuacji, w której pomimo złożenia
oferty zgodnej z treścią SIWZ i należytego w rozumieniu obecnej treści SIWZ wykonywania
zamówienia, zamawiający naliczy kary umowne, co jest sprzeczne z przepisami ustawy PZP
KIO 1507/13
i uniemożliwia złożenie przez odwołującego oferty.
Odwołujący ocenił, że są to działania sprzeczne z przewidzianym przez ustawę
o finansach publicznych sposobem wydatkowania środków publicznych, ponieważ prowadzą
do złożenia ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim poziomie.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i ust. 3, art. 140 ust. 1, art. 144
ust. 1 ustawy PZP oraz art. 5 kc i art. 353
kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy PZP, a także
art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych;
3k.
Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią załącznika nr 6 do Wzoru Umowy,
zamawiający opisał Usługę Konsultacji, jednak nie wskazał żadnych limitów dla jej
świadczenia, z czego wynika, iż jest ona nieograniczona ilościowo i czasowo, a tym samym
niemożliwa do wycenienia w sposób ryczałtowy, co uniemożliwia złożenie przez
odwołującego oferty. Ocenił, że są to działania sprzeczne z przewidzianym przez ustawę
o finansach publicznych sposobem wydatkowania środków publicznych, ponieważ prowadzą
do złożenia ofert zawierających ceny na wyjątkowo wysokim poziomie.
Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP, a także
art. 44 ust. 3 pkt 1) ustawy o finansach publicznych.

Odwołujący
wniósł
o
uwzględnienie
odwołania,
poprzez
(1)
nakazanie
zamawiającemu unieważnienia czynności zakończenia dialogu konkurencyjnego, czynności
przekazania SIWZ i zaproszenia do składania ofert, a w konsekwencji nakazanie ponownego
otwarcia dialogu konkurencyjnego, który będzie miał na celu doprecyzowanie wszelkich
niewyjaśnionych kwestii w procesie dalszego dialogu zamawiającego z wykonawcami,
a w razie nieuwzględnienia ww. wniosku, z ostrożności, odwołujący wniósł o uwzględnienie
odwołania poprzez:
2. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału II pkt 5 SIWZ w brzmieniu:
„Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu", poprzez jego
wykreślenie lub modyfikację zgodnie z regulacjami ustawy PZP,
3. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału VII pkt 4 SIWZ w brzmieniu:
„W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż pieniądz, kopię dokumentu
należy dołączyć do oferty. Oryginał dokumentu stanowiącego wadium należy umieścić
w osobnej kopercie. Koperta zawierająca oryginał dokumentu wadium powinna być
umieszczona w kopercie z ofertą, albo opisana „wadium w postępowaniu na „UTRZYMANIE
I ROZWÓJ APLIKACJI SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013 - 2015" i złożona
odrębnie. Dokument musi wyraźnie wskazywać na wszystkie okoliczności jego utraty
określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP”, poprzez nadanie mu następującej treści:
„W przypadku wnoszenia wadium w innej formie niż pieniądz, kopię dokumentu należy
KIO 1507/13
dołączyć do oferty. Zamawiający wskazuje, że przypadku, gdy z treści dokumentu wynika, że
zwrot jego oryginału powoduje wygaśnięcie zobowiązania gwaranta, wymaga się przedłożenia
oryginału. Gdy Wykonawca przedkłada oryginał dokumentu stanowiącego wadium, dokument
ten należy umieścić w osobnej kopercie. Koperta zawierająca oryginał dokumentu wadium
powinna być umieszczona w kopercie z ofertą, albo opisana „wadium w postępowaniu na
„UTRZYMANIE I ROZWÓJ APLIKACJI SIA, PA, PZ SIP, FOTO SIP NA LATA 2013 - 2015"
i złożona odrębnie. Dokument musi wyraźnie wskazywać na wszystkie okoliczności jego utraty
określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP"
4. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału VII pkt 6 SIWZ w brzmieniu:
„Wykonawca, który nie wniesie wadium lub nie zabezpieczy oferty akceptowalną
formą wadium zostanie wykluczony z postępowania, a jego oferta zostanie uznana
za odrzuconą", poprzez nadanie mu następującej treści: „Wykonawca, który nie wniesie
wadium lub nie zabezpieczy oferty akceptowalną formą wadium zostanie wykluczony
z postępowania, a jego oferta zostanie uznana za odrzuconą. Za akceptowalną formę wadium
Zamawiający uzna wadium wniesione w jednej z form, o których mowa w ust. 2 powyżej,
z zastrzeżeniem że wadium wniesione w formie innej niż pieniądz powinno być przedstawione
w formie oryginału w każdym przypadku, gdy z treści dokumentu wynika, że zwrot jego
oryginału powoduje wygaśnięcie zobowiązania gwaranta",
5. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału IX pkt 5 SIWZ w brzmieniu:
„Wykonawca poniesie wszelkie koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. śadne
z dokumentów wchodzących w skład oferty, także te złożone w formie oryginału nie podlegają
zwrotowi", poprzez jego zmianę i nadanie mu treści: „Wykonawca poniesie wszelkie
koszty związane z przygotowaniem i złożeniem oferty. śadne z dokumentów wchodzących
w skład oferty, także te złożone w formie oryginału nie podlegają zwrotowi, za wyjątkiem zwrotu
dokumentów których zwrot przewiduje ustawa PZP",
6. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału X ust. 2 SIWZ, poprzez
precyzyjne wskazanie, czy zadanie próbne polega na odtworzeniu Aplikacji SIA
w zakresie umożliwiającym przedstawienie wyniku, o którym mowa w ust. 3: „na
podstawie kodów skompilowanych (wersji instalacyjnej) i dokumentacji załączonej do SIWZ",
czy też: „na podstawie kodów źródłowych i dokumentacji załączonej do SIWZ",
7. nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału XI pkt 1, pkt 3 i pkt 4 SIWZ,
poprzez wydłużenie terminu składania ofert nie mniej niż do dnia 16 lipca 2013 r.,
8. nakazanie zamawiającemu zmiany treści art. 1 załącznika nr 2 do SIWZ - Wzór
Umowy, poprzez doprecyzowanie (ustalenie za pomocą jednoznacznych, jasnych
i zrozumiałych określeń) użytych tam definicji, tj. „Wada", „Incydent", „Awaria”, „Błąd
Krytyczny, „Błąd Niekrytyczny”,
9. nakazanie
zamawiającemu
zmiany
następujących
postanowień,
poprzez
KIO 1507/13
wyczerpujące i jednoznaczne zdefiniowanie pojęć:
a.
zawartego w art. 1 pkt 5) i 6) Wzoru Umowy oraz w pkt 2 załącznika nr 2A do
Wzoru Umowy - „Zgłoszenie",
b.
zawartego w art. 1 pkt 24) Wzoru Umowy - „Główne funkcje aplikacji",
c.
zawartego w art. 1 pkt 26) Wzoru Umowy - „Niewielki stopień uciążliwości Wady",
d.
zawartego w pkt 1 załącznika nr 1 do Wzoru Umowy - „Baza konfiguracji",
e.
zawartego w pkt 21 ppkt 17 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy - „Infrastruktura",
f.
zawartego w pkt 2 II pkt 4 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy - „Oprogramowanie
wspomagające",
g.
zawartego w pkt 2 załącznika nr 2A do Wzoru Umowy - „Skutek Wady",
h.
zawartego w załączniku nr 3A do Wzoru Umowy - „Systemy aplikacyjne",
i.
zawartego w pkt 3 I 3 załącznika nr 4A do Wzoru Umowy - „Element dostarczony
wykonawcy",
j.
zawartego w pkt 1 ppkt 2 załącznika nr 12 do Wzoru Umowy - „Ulepszenie",
k.
zawartego w pkt 1 załącznika nr 1 do Wzoru Umowy - „Najważniejsze parametry
utrzymywanych Środowisk",
l.
zawartego w pkt 21 ppkt 5 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy - „Kluczowe
procesy systemów operacyjnych",
m.
zawartego w pkt 21 ppkt 17 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy - „Awaria
Infrastruktury",
n.
zawartego w pkt 2II ppkt 5 załącznika nr 1A do Wzoru Umowy - „Zestawienie
Środowisk",
o.
zawartego w pkt 2 załącznika nr IB do Wzoru Umowy - „Kluczowe zasoby baz
danych, serwerów usług katalogowych, serwerów aplikacyjnych, łącznie z ich
serwerami administracyjnymi",
p.
zawartego w pkt 2 załącznika nr 1B do Wzoru Umowy - „Kluczowe procesy baz
danych serwerów usług katalogowych, serwerów aplikacyjnych, łącznie z ich
serwerami administracyjnymi",
q.
zawartego w pkt 6 załącznika nr 18 do Wzoru Umowy - „Tura testów",
r.
zawartego w pkt IV załącznika nr 18 Wzoru Umowy - „Tura odbiorów",
s.
zawartego w pkt 3 ppkt 3 załącznika nr 7 do Wzoru Umowy - „ilości niezbędnej do
należytej realizacji Umowy",
t.
zawartego w pkt 5 lit c. załącznika nr 1B do Wzoru Umowy - „Wersje wymagań
niefunkcjonalnych",
u.
zawartego w pkt 3.7. załącznika nr 7 do Wzoru Umowy - „Uzgodnienie"
i „Implementacja funkcjonalności monitorujących";
10.
nakazanie zamawiającemu przekazania wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
KIO 1507/13
zamówienia treści składającej się na Dokumentację dokumentacji analitycznej;
11.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 2 ust. 4 załącznika nr 2 do SIWZ – Wzoru
Umowy w brzmieniu: „Pierwsze pięć miesięcy obowiązywania Umowy stanowi Okres
Przejściowy, szczegółowo opisany w Załączniku nr 7 do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje
wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie Przejściowym. Okres Przejściowy trwa
do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do świadczenia Usług zgodnie
z kryteriami określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy i potwierdzenia tej okoliczności przez
Zamawiającego poprzez podpisanie Protokołu Uruchomienia Usług, którego wzór stanowi
Załącznik nr 7A do Umowy, przy czym skrócenie Okresu Przejściowego wymaga uprzedniej
pisemnej zgody Zamawiającego. W przypadku nieosiągnięcia przez Wykonawcę gotowości do
świadczenia Usług w terminie pięciu miesięcy od dnia zawarcia Umowy, Zamawiający ma
prawo wypowiedzieć Umowę zgodnie z art. 12 ust. 2 pkt 1 Umowy i dochodzić od Wykonawcy
kary umownej w wysokości 15% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w art. 6
ust. 1 Umowy", poprzez wprowadzenie do jego treści postanowień ustalających
płatność za Okres Przejściowy w sytuacji, gdy zamawiający nie podpisze Protokołu
Uruchomienia Usługi i wykonawca nie będzie mógł przystąpić do realizacji dalszych
etapów zamówienia,
12.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 8 Wzoru Umowy, poprzez dodanie ust. 9
o treści: „9. Zamawiający ustala górną granicę odpowiedzialności Wykonawcy z tytułu
wszelkich przewidzianych Umową oraz Załącznikiem nr 11 do Umowy kar umownych
w wysokości 20 % wynagrodzenia netto, o którym mowa w Artykule 6 ust. 1 Umowy",
13.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 5 ust. 1 Wzoru Umowy w brzmieniu:
„Wykonawca zapewnia, że korzystanie przez Zamawiającego z wszelkich utworów powstałych
w wyniku realizacji Umowy nie będzie naruszało praw osób trzecich, w szczególności praw
autorskich oraz praw własności przemysłowej. Wykonawca zapewnia, że osoby uprawnione
z tytułu osobistych praw autorskich do utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy nie
będą wykonywać takich praw w stosunku do Zamawiającego. Na podstawie Umowy
Wykonawca przeniesie na Zamawiającego autorskie prawa majątkowe w zakresie i w sposób
opisany poniżej”, poprzez wykreślenie wymogu: „Wykonawca zapewnia, że osoby
uprawnione z tytułu osobistych praw autorskich do utworów powstałych w wyniku realizacji
Umowy nie będą wykonywać takich praw w stosunku do Zamawiającego" lub poprzez
nakazanie zamawiającemu przekazania wykonawcom pełnej listy (enumeratywnie
wymienionych) innych (historycznych) twórców tworzących w przeszłości utwory,
które zamawiający przekaże / udostępni wykonawcom w celu realizacji zamówienia
lub poprzez nakazanie zamawiającemu przekazania wykonawcom ofert wszystkich
innych (historycznych) twórców tworzących w przeszłości utwory, które zamawiający
przekaże / udostępni wykonawcom w celu realizacji Zamówienia, w których to
KIO 1507/13
ofertach twórcy ci przedstawią warunki na jakich warunkach godzą się na
ograniczenie osobistych praw autorskich do ww. utworów,
14.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 6 ust. 13 Wzoru Umowy w brzmieniu: „Błędnie
wystawiona faktura VAT lub brak wymaganych protokołów lub raportów stanowiących
podstawę do wystawienia faktury, spowoduje wydłużenie terminu płatności, o którym mowa
w ust. 12 o kolejne 14 dni, przy czym termin płatności będzie liczony od momentu dostarczenia
poprawionych lub brakujących dokumentów.", poprzez nadanie mu brzmienia: „Błędnie
wystawiona faktura VAT lub brak wymaganych protokołów lub raportów stanowiących
podstawę do wystawienia faktury, spowoduje wydłużenie terminu płatności, o którym mowa
w ust. 12 o kolejne 14 dni. Faktura będzie płatna w terminie 14 dni od dnia otrzymania przez
Zamawiającego poprawionej faktury",
15.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 6 ust. 8 Wzoru Umowy w brzmieniu:
„Wynagrodzenie za świadczenie Usług płatne będzie na podstawie faktur VAT
wystawionych przez Wykonawcę po podpisaniu przez Strony Raportu miesięcznego",
poprzez nadanie mu treści: „Wynagrodzenie za świadczenie Usług płatne będzie na
podstawie faktur VAT wystawionych przez Wykonawcę w terminie 7 dni od dnia zakończenia
każdego miesiąca w którym świadczona była usługa",
16.
nakazanie zamawiającemu zmiany art. 12 ust. 1 Wzoru Umowy w brzmieniu:
„Wykonawca ma prawo wypowiedzieć Umowę w przypadku zwłoki Zamawiającego w zapłacie
wymagalnego wynagrodzenia w kwocie wyższej niż 10% (dziesięć procent) kwoty wskazanej
w art. 6 ust. 1 Umowy, a także w przypadku nieuzasadnionej odmowy podpisania Umowy
powierzenia przetwarzania danych osobowych przez Zamawiającego z podwykonawcą
wskazanym zgodnie z art. 3 ust. 7 Umowy, jeżeli Zamawiający nie dokona zapłaty
lub nie podpisze Umowy mimo wystosowania dodatkowego wezwania do zapłaty lub
podpisania umowy z wyznaczeniem terminu, który nie może być krótszy niż 30 (trzydzieści)
dni, z zagrożeniem, że w przeciwnym wypadku Wykonawca wypowie Umowę. Wykonawca
zobowiązuje się do niewypowiadania Umowy z innych powodów", poprzez nadanie mu
brzmienia: „Wykonawca ma prawo wypowiedzieć Umowę w przypadku opóźnienia
Zamawiającego w zapłacie wymagalnego wynagrodzenia w kwocie wyższej niż 5% (pięć
procent) kwoty wskazanej w art. 6 ust. 1 Umowy a także w przypadku nieuzasadnionej
odmowy podpisania Umowy powierzenia przetwarzania danych osobowych przez
Zamawiającego z podwykonawcą wskazanym zgodnie z art. 3 ust. 7 Umowy, jeżeli
Zamawiający nie dokona zapłaty lub nie podpisze Umowy mimo wystosowania dodatkowego
wezwania do zapłaty lub podpisania umowy z wyznaczeniem terminu, który nie może być
krótszy niż 30 (trzydzieści) dni, z zagrożeniem, że w przeciwnym wypadku Wykonawca
wypowie Umowę. Wykonawca zobowiązuje się do niewypowiadania Umowy z innych
powodów,
KIO 1507/13
17.
nakazanie zamawiającemu zmiany Rozdziału 16 ust. 4 pkt 1) Wzoru Umowy, poprzez
określenie, w jakim zakresie mogą być dokonywane zmiany SLA oraz czego
konkretnie mogą one dotyczyć, tj. poprzez sprecyzowanie szczegółów tych zmian,
18.
nakazanie zamawiającemu zmiany załącznika nr 6 do SIWZ - Opis Usług
Konsultacji, poprzez wprowadzenie limitów na konsultacje,
19.
zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł:
odnośnie do zakończenia dialogu
Dialog konkurencyjny trwał kilkanaście miesięcy podczas, których odbyły się liczne
spotkania z wykonawcami ubiegającymi się o udzielenie zamówienia, uczestnicy zadali
szereg pytań, zgłaszając swoje wątpliwości i wskazując na niejasności, wymagające
sprecyzowania w celu uniknięcia problemów na etapie realizacji zamówienia. Zamawiający
odpowiadając na te wątpliwości nie doprecyzował wielu istotnych kwestii. Pomimo
podnoszonych wątpliwości, zamawiający zdecydował się na zakończenie dialogu, przekazał
wykonawcom dokumentację postępowania, która w ocenie odwołującego nie jest
jednoznaczna i zawiera wiele nieprecyzyjnych regulacji. Świadomość braków w SIWZ
i załącznikach do niej ma także sam zamawiający, czego wyrazem – w przekonaniu
odwołującego – jest art. 16 Wzoru Umowy przewidujący liczne sytuacje, w których
dokumentacja będzie zmieniona i uszczegółowiona na etapie realizacji zamówienia, co jest
niedopuszczalne w świetle przepisów ustawy PZP, w tym w szczególności art. 60a i 60e
ust. 1 tej ustawy.

odnośnie do postanowień SIWZ

1.1.
Brak zwrotu kosztów udziału w postępowaniu
Zgodnie z Rozdziałem III pkt 2 SIWZ zamawiający wskazał, iż w żadnym wypadku nie
przewiduje zwrotu wykonawcom kosztów udziału w postępowaniu, co jest sprzeczne
z bezwzględnie obowiązującą normą art. 93 ust. 4 ustawy PZP.
Odwołujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie ma dużą wartość, co
bezpośrednio przekłada się na wysokie koszty przygotowania ważnej i niepodlegającej
odrzuceniu oferty, a także generuje szereg wydatków.

1.2.
Konieczność przedłożenia oryginału dokumentu wadium wniesionego w formie
niepieniężnej
Zamawiający pod rygorem wykluczenia z postępowania żąda od wykonawców
KIO 1507/13
każdorazowego złożenia oryginału dokumentu wadium wniesionego w formie innej niż
pieniądz (Rozdział VII pkt 4 i pkt 6 SIWZ), co w ocenie odwołującego jest
nieuprawnione na gruncie ustawy PZP. Odwołujący podał, że z Rozdziału VII pkt 5 SIWZ
wynika, że: „Z treści gwarancji (poręczenia) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne
żądanie zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą, zobowiązanie Gwaranta
(Poręczyciela) do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach określonych
w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP", co oznacza, że zamawiający oczekuje, że ewentualna
gwarancja (poręczenie) musi być bezwarunkowa, płatna na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez zamawiającego, musi obejmować pełną kwotę oraz musi przewidywać
przypadki wypłaty wadium określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy PZP.
Zaznaczył, zamawiający nie wymagał, aby gwarancja (poręczenie) zawierała
adnotację, że wypłata wadium nastąpi jedynie po okazaniu oryginału dokumentu, wskazał że
ma ona być bezwarunkowa.
W ocenie odwołującego posiadanie przez zamawiającego oryginału dokumentu
wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna nie wpływa na możliwość skutecznego
zaspokojenia się zamawiającego z wadium wykonawcy tak długo, jak długo sama treść
gwarancji (poręczenia) nie przewiduje, że zwrot oryginału powoduje wygaśnięcie
zobowiązania gwaranta (poręczyciela). Powołał się na wyrok KIO z dnia 5 grudnia 2008 r.
o sygn. akt KIO/UZP 1376/08 oraz z dnia 6 kwietnia 2011 r. o sygn. akt KIO 628/11.

1.3.
odmowa zwrotu oryginałów dokumentów przedłożonych w postępowaniu - w tym
dokumentu wadium
Zgodnie z Rozdziałem IX pkt 5 SIWZ zamawiający nie przewidział możliwości zwrotu
żadnych dokumentów wchodzących w skład oferty, także tych złożonych w formie
oryginałów, co oznacza, że zamawiający, wbrew obowiązkom wynikającym w ustawy PZP,
nie zamierza zwrócić wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia złożonych
w postępowaniu (a zgodnie z Rozdziałem VII pkt 4 i pkt 6 SIWZ bezwzględnie wymaganych
przez zamawiającego) oryginałów dokumentów wadiów wnoszonych w formie innej niż
pieniądz, co jest niezgodne z powszechnie obowiązującą normą art. 46 ust. 1 ustawy PZP.
Z treści powyższego przepisu jednoznacznie wynika, iż „Zamawiający zwraca wadium (...)",
tak więc czynność zwrotu wadium w przypadku, gdy istnieją ku temu jednoznaczne
przesłanki, nie jest zależna od uznania zamawiającego, a jest jego obowiązkiem.
Odwołujący zaznaczył, że przedmiotowe postanowienia SIWZ będą również miały
bezpośredni wpływ na cenę oferty odwołującego (i mogą wygenerować dodatkowe,
nieuzasadnione koszty), ponieważ brak zwrotu dokumentu gwarancji wystawcy w przypadku
rozstrzygnięcia postępowania i wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez innego
niż odwołujący wykonawcy przed upływem terminu związania ofertą powoduje niczym
KIO 1507/13
nieuzasadnioną konieczności utrzymywania wadium w postaci gwarancji (poręczenia).
Podał, że wadium w tym postępowaniu wynosi 5.000.000,00 złotych, co oznacza
bardzo wysoki koszt uzyskania i utrzymywania wadium w postaci gwarancji (poręczenia).

1.4.
Brak informacji niezbędnych do wykonania zadania próbnego
Zamawiający wymagał, aby wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia
zrealizowali zadanie próbne, a następnie przedstawili wraz z ofertą jego wynik (Rozdział X
pkt 1 SIWZ) oraz określił, że zadanie próbne ma być wykonane na podstawie kodów
i dokumentacji załączonej do SIWZ (Rozdział X pkt 2 SIWZ), nie doprecyzował jednak,
o jakie kody chodzi, tj. czy zadanie ma być wykonane na podstawie wersji instalacyjnej (kody
skompilowane), czy też na podstawie kodów źródłowych.
Odwołujący podkreślił, że zadanie wykonane z użyciem ww. kodów daje różne
wyniki oraz podał, że zgodnie z Rozdziałem II pkt 2 SIWZ zamawiający nie dopuścił
możliwości składania ofert wariantowych w rozumieniu art. 83 ust. 1 ustawy PZP.
Zauważył, że nie precyzując informacji na temat rodzajów kodów z jakich mają
korzystać wykonawcy podczas realizacji zadania próbnego powoduje, że zamawiający nie
będzie w stanie w sposób rzetelny porównać złożonych ofert i stwierdzić, czy oferowane
usługi potwierdzają spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, a tym samym
nie jest w stanie dokonać oferty najkorzystniejszej w postępowaniu.

1.5.
Termin składania ofert
Zamawiający w dniu 10 czerwca 2013 r. przekazał wykonawcom SIWZ (wraz
z załącznikami), wyznaczając termin składania ofert na dzień 25 czerwca 2013 r.,
a następnie w dniu 19 czerwca 2013 r. przesunął go na dzień 9 lipca 2013 r.. W ocenie
odwołującego pomimo ww. przesunięcia także wydłużony termin nie stwarza możliwości
przygotowania i złożenia rzetelnie opracowanej i wycenionej, a co za tym idzie
konkurencyjnej oferty, która pozwoli na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Podkreślił, że postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu konkurencyjnego, który
został przewidziany dla postępowań szczególnie zawiłych i złożonych. Zawiłość
przedmiotowego postępowania w przekonaniu odwołującego wyraża się m.in. w ilości
dokumentacji, którą zamawiający przekazał odwołującemu wraz z zaproszeniem do
składania ofert (6 płyt CD zawierających 26 Gb danych) oraz w złożoności i obszerności
opisu przedmiotu zamówienia.
Odwołujący
przyznał,
że
zamawiający
nie
skrócił
minimalnego
terminu,
przewidzianego treścią art. 60e ust. 4 ustawy, podkreślając jednocześnie, że racjonalny
ustawodawca założył, że tryb dialogu konkurencyjnego będzie stosowany wyłącznie do
projektów złożonych o niestandardowych wymaganiach. Podkreślił, że wyznaczenie terminu
KIO 1507/13
niewiele dłuższego, niż minimalny dopuszczalny jest sprzeczne z normą wyrażoną
w ww. przepisie oraz wpływa na nierówne traktowanie wykonawców i naruszenie uczciwej
konkurencji - zamawiający powinien dać wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
przedmiotowego zamówienia czas niezbędny do przygotowania i złożenia oferty, zaś zwrot
„niezbędny" oznacza „taki, bez którego nie można przetrwać, normalnie funkcjonować; taki, który jest
bardzo potrzebny."
Zdaniem odwołującego zamawiający wyznaczając pierwotnie 14 dniowy termin
składania ofert, a następnie przedłużając go o kolejne 14 dni uczynił zadość wyłącznie
drugiej części art. 60e ust. 4 ustawy PZP, nie uwzględniając tym samym czasu
niezbędnego do przygotowania i złożenia oferty.

odnośnie do wzoru umowy wraz z załącznikami
Odwołujący przyjął, że ustalanie SIWZ wraz z załącznikami (w tym w szczególności
ustalenie projektu umowy w sprawie zamówienia) jest uprawnieniem zamawiającego
wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP, jednak podniósł, że zamawiający nie może
czynić z tego uprawnienia użytku, który byłby sprzeczny ze społeczno-gospodarczym
przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego - takie działanie
nie może być uznane za wykonywanie prawa i nie powinno korzystać z ochrony.
W ocenie odwołującego wskazane w odwołaniu postanowienia Wzoru Umowy poza
licznymi naruszeniami przepisów ustawy PZP, naruszają także podstawowe zasady prawa
cywilnego takie jak zasadę swobody umów i zasadę równości stron stosunku
cywilnoprawnego, a także stanowią nadużycie prawa podmiotowego.
Podkreślił, że poprzez brak sprecyzowania opisu przedmiotu zamówienia oraz
obowiązków związanych z jego realizacją, zamawiający doprowadził do sytuacji, w której
wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia nie posiadają precyzyjnych informacji,
na podstawie których mogliby dokonać rzetelnej wyceny ofert, wobec czego będą zmuszeni
do podania znacznie zawyżonych cen, czego konsekwencją będzie uzyskanie przez
zamawiającego zamówienia za kwotę znacznie wyższą (ponieważ obejmującą wiele
niesprecyzowanych elementów i ryzyk wymagających podwyższenia ceny oferty) niż ta, za
którą mógłby uzyskać zamówienie przeprowadzając w sposób wyczerpujący dialog
konkurencyjny, a następnie przygotowując jednoznaczną i pozbawioną niedomówień
dokumentację postępowania.
Odwołujący wskazał, że zamawiający (pomimo, iż jest dysponentem postępowania
o udzielenie zamówienia) nie został przez ustawodawcę wyposażony w kompetencję
stosowania pełnej dowolności przy ustalaniu treści dokumentacji postępowań, w tym
w szczególności istotnych postanowień umowy, które to powinny być zgodne z ustawą PZP,
ale również z innym powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, jak np. z kc.
KIO 1507/13
Powołał się na wyrok KIO z dnia 27 grudnia 2011 r. o sygn. akt KIO 2649/11), wyrok
KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r. o sygn. akt KIO 1758/11 oraz wyrok KIO z dnia
4 października 2010 r. o sygn. akt KIO 2036/10.
W przekonaniu odwołującego przedstawione w odwołaniu postanowienia Wzoru
Umowy obciążają wykonawców rażąco niewspółmiernymi i niekorzystnymi obowiązkami, co
jest bezpośrednim wynikiem jednostronnego ustanawiania przez zamawiającego bardzo
uciążliwych wymagań.

nieprecyzyjne definicje oraz niezdefiniowane pojęcia niejednoznaczne
Zamawiający
we
Wzorze
Umowy
podjął
próbę
zdefiniowania
szeregu
niedookreślonych pojęć, takich jak „Wada", „Incydent", „Awaria", „Błąd Krytyczny" i „Błąd
niekrytyczny" posługując się w celu wyjaśnienia ich znaczenia tymi samymi
niedookreślonymi pojęciami, co stanowi istotny błąd logiczny w definiowaniu (ignotum per
ignotum) i podczas realizacji umowy w sprawie zamówienia może budzić liczne wątpliwości
interpretacyjne.
Odwołujący wskazał, że w dokumentacji postępowania zawarto szereg innych
niejasnych sformułowań, pozwalających na niejednolitą interpretację ich treści, tj. pojęć:
„Zgłoszenie", „Główne funkcje aplikacji", „Niewielki stopień uciążliwości Wady", „Baza konfiguracji",
„Infrastruktura", „Oprogramowanie wspomagające", „Skutek Wady", „Systemy aplikacyjne", „Element
dostarczony wykonawcy", „Ulepszenie", „Najważniejsze parametry utrzymywanych Środowisk",
„Kluczowe procesy systemów operacyjnych", „Awaria Infrastruktury", „Zestawienie Środowisk",
„Kluczowe zasoby bazdanych, serwerów usług katalogowych, serwerów aplikacyjnych, łącznie z ich
serwerami administracyjnymi", „Kluczowe procesy baz danych serwerów usług katalogowych,
serwerów aplikacyjnych, łącznie z ich serwerami administracyjnymi", „Tura testów", „Tura odbiorów",
„Ilości niezbędnej do należytej realizacji Umowy", „Wersje wymagań niefunkcjonalnych",
„Uzgodnienie" i „Implementacja funkcjonalności monitorujących".
Odwołujący podniósł, że przy obecnym brzmieniu Wzoru Umowy i niedookreśleniu
(błędnym określeniu) pojęć istotnych dla prawidłowej realizacji zamówienia uznać należy, że
zamawiający ukształtował dokumentację postępowania w sposób, który pozwala mu na
żądanie od wykonawców świadczenia usług innych niż wskazane wprost w dokumentacji, co
doprowadza de facto do konkluzji, zgodnie z którą zamawiający nie dookreślił
przedmiotu zamówienia, a tym samym odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, jaką
odpowiedzialność ma ponieść (w tym, czy nie zostanie mu naliczona kara umowna), w jakim
dokładnie zakresie ma zrealizować zamówienie i jakie dokładnie obowiązki będą na nim
spoczywały w razie uzyskania zamówienia.
Odwołujący
podkreślił,
że
w
przypadku
dokładnego
i
jednoznacznego
zdefiniowania / opisania wskazanych uprzednio pojęć mógłby zabezpieczyć się
KIO 1507/13
odpowiednio do przewidzianych przez Wzór Umowy ryzyk i rzetelnie skalkulować cenę
oferty, która byłaby racjonalna i ukształtowana na poziomie dającym odwołującemu
możliwość dokonania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej.
Opisując przedmiot zamówienia zamawiający zobligowany jest przestrzegać
podstawowych reguł przewidzianych w ustawie PZP. Powołał się na wyrok Sądu
Okręgowego w Katowicach z dnia 23 czerwca 2008 r., sygn. akt XIX Ga 214/08 oraz Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 27 listopada 2006 r., sygn. akt III Ca 1019/06.

brak przekazania niezbędnej dokumentacji
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 3) Wzoru Umowy, a także z pkt 4) załącznika nr 1 do SIWZ
(Formularz ofertowy) zamawiający zobowiązał wykonawcę do złożenia oświadczenia, że
zapoznał się z aktualną dokumentacją, a także z wszelkimi dokumentami i nie wnosi do nich
żadnych zastrzeżeń, zamawiający nie przekazał jednak wykonawcom dokumentacji
analitycznej wchodzącej w skład całej Dokumentacji, której definicję zawiera art. 1 pkt 21
Wzoru Umowy, co oznacza, że nie jest możliwe uczynienie zadość przedstawionym
żądaniom, a ewentualne złożenie oświadczeń o ww. treści może być uznane jako
poświadczenie nieprawdy.
Odwołujący zauważył, że zaniechanie udostępnienia dokumentacji analitycznej ma
bezpośredni wpływ na niemożność świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia,
ponieważ
Dokumentacja
nakłada
na
wykonawców
liczne
obowiązki
związane
bezpośrednio z koniecznością tworzenia dokumentacji analitycznej, takie jak np. konieczność
stosowania standardów określonych w załączniku 4B pkt 3 i 4. Dlatego też dla realnego
oszacowania kosztów takiego zadania oraz czasu niezbędnego na jego wykonanie
niezbędne jest zapoznanie się z dokumentacją analityczną, która pozwoli np. na
oszacowanie, czy istnieje potrzeba zmiany formatu prototypów (będących częścią
dokumentacji analitycznej), a jeśli tak to w jakim zakresie (czy nie trzeba będzie ich tworzyć
od nowa) i z jakim kosztem będzie się to łączyło.
Odwołujący podniósł nadto, że dokumentacja analityczna ma również na celu
wykrycie błędów systemu, który aktualnie działa u zamawiającego, a jej brak oznacza brak
możliwości zweryfikowania jaki jest stan przekazywanego wykonawcom systemu, ile błędów
system posiada, a tym samym jaka jest jakość systemu i ile czasu i jaki nakład pracy będzie
potrzebny na jego naprawę (modyfikację) oraz w związku z tym, z jakimi kosztami będzie się
to łączyło. Dodatkowo brak dokumentacji analitycznej powoduje, że wykonawcy nie mają
możliwości określenia jaka jest jakość dokumentacji analitycznej, co skutkuje brakiem
możliwości określenia nakładu pracy potrzebnego na usuwanie błędów.
W konsekwencji powoduje to brak możliwości określenia przez wykonawców
aktualnego stanu oprogramowania i systemu zamawiającego, a także zakresu prac jakie
KIO 1507/13
mają być wykonane, a w konsekwencji powodują niemożność dokonania rzetelnej wyceny
prac.
Jako szczególnie ważną okoliczność wskazał to, że zgodnie z postanowieniami
Wzoru Umowy (art. 2 ust. 4), w przypadku nieosiągnięcia przez wykonawcę gotowości do
świadczenia usług w terminie pięciu miesięcy od dnia zawarcia umowy, wykonawcy grozi
utrata możliwości realizacji zamówienia oraz konieczność zapłaty wysokich kar umownych.
Odwołujący wskazał nadto, że zamawiający nałożył na wykonawcę obowiązek
ujednolicenia dokumentacji (Załącznik 2E pkt 2 Wzoru Umowy), której nie przekazano mu
w całości, co powoduje, że we wskazanym zakresie zawarta umowa stanowić będzie umowę
o świadczenie niemożliwe.

brak odpłatności za usługi świadczone w okresie przejściowym
Zamawiający
wprowadził
w
postanowieniach
Wzoru
Umowy
obowiązek
nieodpłatnego świadczenie usług w Okresie Przejściowym (5 miesięcy), co wobec
przewidzianej zgodnie z art. 2 ust. 4 Wzoru Umowy możliwości pozbawienia wykonawcy
świadczącego usługę w Okresie Przejściowym dalszego (płatnego) realizowania umowy stoi
w jawnej sprzeczności z definicją legalną zamówienia publicznego określoną w art. 2 ust. 13
ustawy PZP. Ocenił, że ustawodawca postawił duży nacisk na kwestię odpłatności umów
w sprawie zamówienia publicznego, co wobec okoliczności, że wykonawcy, który będzie
świadczył usługi w Okresie Przejściowym nie zostanie powierzone świadczenie przedmiotu
zamówienia poza przejściowym okresem, a wykonawca taki nie otrzyma żadnego
wynagrodzenia i dodatkowo będzie zobowiązany do zapłaty kary umownej, powoduje, że
treść przewidzianego przez zamawiającego stosunku zobowiązaniowego stoi w sprzeczności
z ideą „zamówienia publicznego", które ze swojej natury jest odpłatne.
Odwołujący zaznaczył, iż co prawda ustawa PZP nie nakłada wymogu, by uzyskanie
korzyści majątkowej następowało w formie pieniężnej, jednakże wykonawca w ramach
przedmiotowego postępowania w Okresie Przejściowym nie uzyskuje żadnej korzyści, co
powoduje, iż jego pozycja wobec zamawiającego ulega znacznemu osłabieniu.

wysokość kar umownych
Zamawiający przewidział we Wzorze Umowy kary umowne, jednakże nie wprowadził
ich łącznych górnych limitów (określono jedynie limit miesięczny), a dodatkowo zastrzegł
możliwość dochodzenia odszkodowania uzupełniającego, czym całkowicie zachwiał prawa
i obowiązki stron przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał,
iż kara umowna stanowi surogat odszkodowania wobec czego możliwość dochodzenia
odszkodowania uzupełniającego nie znajduje uzasadnienia w szczególności w sytuacji, gdy
interes zamawiającego został należycie zabezpieczony. Takie działanie zamawiającego
KIO 1507/13
stanowi rażące naruszenie zasady swobody umów, która na gruncie ustawy PZP zostaje co
prawda zachwiana, jednakże umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowi przykład
stosunków cywilnoprawnych, co podnosi również orzecznictwo między innymi w poniższym
orzeczeniu. Powołał się na wyrok KIO z dnia 31 stycznia 2013 r. o sygn. akt KIO 109/13.
W ocenie odwołującego zamawiający nie jest władny do przeniesienia na wykonawcę
całości ryzyka związanego z realizacją przedmiotu zamówienia, podczas gdy w tym
postępowaniu zamawiający formułując istotne postanowienia umowy doprowadził do
sytuacji, w której to wykonawca zobowiązany jest świadczyć przedmiot zamówienia przez
okres 5 miesięcy nieodpłatnie, a dodatkowo jego błędy mogą skutkować naliczeniem wielu
niezależnych od siebie kar umownych, a dodatkowo zamawiający może jeszcze dochodzić
od wykonawcy odszkodowania uzupełniającego, a nawet rozwiązać umowę.
Podniósł ponadto, że art. 12 Wzoru Umowy (w szczególności w ust. 2) zawiera
wyliczenie okoliczności pozwalających na wypowiedzenie umowy przez zamawiającego.
Pojęcia, którymi posługuje się tam zamawiający są nieprecyzyjne i wieloznaczne, powodując
faktyczny brak możliwości określenia, co faktycznie może stać się podstawą do
wypowiedzenia umowy przez zamawiającego, co zdaniem odwołującego jest sprzeczne
z naturą stosunku zobowiązaniowego i wykracza poza zasadę swobody umów wyrażoną
w art. 5 kc. Jest to rażąco niekorzystne dla wykonawcy i generuje dodatkowe ryzyka, które
muszą zostać przez wykonawcę uwzględnione w cenie, którą przedstawi w swojej ofercie.
Odwołujący wskazał, iż zgodnie z art. 354 ust. 1 i 2 kc wykonanie przyszłej umowy
w sprawie zamówienia publicznego wymaga współdziałania zamawiającego z wykonawcą,
jednakże postanowienia umowy w obecnym brzmieniu przerzucają de facto całkowicie
odpowiedzialność za wykonanie zamówienia na wykonawcę. Przyznał, że zamawiający
zastrzegł w art. 9 Wzoru Umowy, iż jej wykonanie będzie wymagało współdziałania
wykonawcy z zamawiającym, jednak w ocenie odwołującego wszystkie pozostałe
postanowienia Wzoru Umowy świadczą, o tym że art. 9 nie wzmacnia pozycji wykonawcy
wobec zamawiającego.
Zamawiający nie wprowadził ograniczenia odpowiedzialności wykonawcy na gruncie
umowy do wartości netto umowy, co jest typową praktyką przyjętą na rynku IT i pozwala na
ograniczenie ryzyka wynikającego z zawarcia umowy. Z perspektywy zamawiającego
umożliwia to także uzyskanie bardziej konkurencyjnych ofert.
Dodał, że uczestnikami postępowania są wyłącznie spółki kapitałowe prawa
handlowego, których członkowie zarządu zgodnie z art. 293 § 2 oraz 483 § 2 ustawy z dnia
15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. 2000 nr 94 poz. 1037), zobowiązani
są przy wykonywaniu swoich obowiązków do dołożenia staranności wynikającej
z zawodowego charakteru swojej działalności. Przy obecnych postanowieniach Wzoru
Umowy członkowie zarządu mogą zostać pociągnięci do odpowiedzialności za działanie na
KIO 1507/13
szkodę spółki w tym do odpowiedzialności karnej, dlatego żeby zabezpieczyć interes spółek
(w tym odwołującego), ceny ofert zostaną ustalone na poziomie znacznie wyższym, niż
w sytuacji gdyby zamawiający wprowadził górny (łączny) limit odpowiedzialności z tytułu kar
umownych.

prawa autorskie
Zamawiający zobowiązał wykonawcę do zapewnienia, iż osoby uprawnione z tytułu
osobistych praw majątkowych do utworów powstałych w wyniku realizacji umowy nie będą
wykonywać takich praw w stosunku do zamawiającego. Odwołujący podniósł, iż takie
postanowienie SIWZ narusza zasadę swobodę umów. Wyjaśnił, że przedmiotem zamówienia
jest stworzenie kompleksowych, jednocześnie bardzo skomplikowanych technicznie
rozwiązań informatycznych dedykowanych dla zamawiającego, wobec czego nie jest
możliwe zapewnienie przez wykonawcę, iż osoby uprawnione z tytułu osobistych prawa
autorskich do utworów powstałych w wyniku realizacji umowy nie będą wykonywać takich
prawa w stosunku do zamawiającego. Zamawiający nie wskazał bowiem kim są ww. twórcy
historyczni oraz nie przekazał wykonawcom ich listy, w konsekwencji czego świadczenie
wykonawcy jest w tym zakresie niemożliwe do spełnienia.
Zgodnie z art. 16 prawa autorskiego: „Jeżeli ustawa nie stanowi inaczej, autorskie prawa
osobiste chronią nieograniczoną w czasie i niepodlegającą zrzeczeniu się lub zbyciu więź twórcy
z utworem, a w szczególności prawo do:
1.
autorstwa utworu;
2.
oznaczenia
utworu
swoim
nazwiskiem
lub
pseudonimem
albo
do
udostępniania go anonimowo;
3.
nienaruszalności treści i formy utworu oraz jego rzetelnego wykorzystania;
4.
decydowania o pierwszym udostępnieniu utworu publiczności;
5.
nadzoru nad sposobem korzystania z utworu."
Jednocześnie do programów komputerowych zgodnie z art. 77 prawa autorskiego nie
stosuje się art. 16 pkt 3-5, wobec czego autorskie prawa osobiste nigdy nie wygasają,
nie mogą zostać przeniesione oraz nie można się ich zrzec, co oznacza, że wykonawca nie
może złożyć oświadczenia o treści zawartej we Wzorze Umowy, gdyż nie posiada wiedzy
o wszystkich twórcach. Oświadczenie takie będzie obarczone wadą oświadczenia woli. Na
przysługujące twórcy autorskie prawa osobiste wskazał także Sąd Apelacyjny w Gdańsku
w wyroku z 19 grudnia 1996 r., sygn. akt I ACA 24/96, w którym stwierdził: „Ochrona autorskich
praw osobistych do utworu pierwotnego (art. 2 ust. 1 oraz art. 16 ustawy z dnia 4 lutego 1994 r.
o prawie autorskim i prawach pokrewnych, Dz. U. 1994 r. Nr 90, poz. 83 ze zm.) przysługuje twórcy
niezależnie od tego, czy prawa autorskie zostaną przeniesione (art. 41 ustawy)"
KIO 1507/13
termin płatności faktury
Zamawiający wprowadził niejasną i nieuzasadnioną procedurę płatności błędnie
wystawionej faktury, której skutkiem może być wydłużenie terminu wypłaty należnego
wykonawcy wynagrodzenia o 42 dni. Jednocześnie w sytuacji, gdy wartość przedmiotowego
zamówienia jest znaczna może to istotnie wpłynąć na sytuację finansową wykonawcy.
Zdaniem odwołującego obecne brzmienie zaskarżonego postanowienia jest niczym
nieuzasadnione, a także narusza zasady współżycia społecznego, stanowiąc nadużycie
prawa podmiotowego zamawiającego, który jako strona silniejsza narzuca wykonawcy
postanowienia umowne w przedmiotowym postępowaniu.
Wykonawca ma świadczyć przedmiot zamówienia przez okres pierwszych 5 miesięcy
nieodpłatnie, wobec czego dodatkowe wydłużenie terminu płatności faktury może wpłynąć na
kondycję finansową wykonawcy, który musi ponosić znaczne koszty świadczenia usługi,
jednocześnie zapłata należnego wynagrodzenia została maksymalnie obostrzona. Zdaniem
odwołującego wykonawca nie powinien być obciążany takim zobowiązaniem, gdyż stanowi
to nadużycie prawa podmiotowego przez zamawiającego.

termin wystawienia faktury
Zamawiający wprowadził do Wzoru Umowy postanowienia przewidujące, że faktura
za poszczególne usługi powinna zostać wystawiona dopiero po podpisaniu raportu
miesięcznego, czego następstwem jest to, że procedura prowadząca do podpisania raportu
miesięcznego może potrwać nawet ponad 21 dni, podczas gdy ustawa o VAT nakazuje
wystawienie faktury w terminie 7 dni od dnia wydania towaru lub wydania usługi.
Wykonawca, który uzyska zamówienie i będzie świadczył usługi będzie każdorazowo (co
miesiąc od podpisania Protokołu Uruchomienia Usług) zmuszony do naruszenia przepisów
ustawy o VAT oraz do ponoszenia wynikłych z tego konsekwencji takich jak konieczność
składania korekt zeznań podatkowych, zapłaty ewentualnych odsetek oraz ponoszenia
konsekwencji ewentualnych kontroli podatkowych. Prowadzi to do ukształtowania stosunku
zobowiązaniowego w sposób rażąco nierówny i krzywdzący wykonawców, a także sprzeczny
z prawem i zasadami współżycia społecznego, oraz uniemożliwia złożenie przez
odwołującego oferty. Konieczność przewidzenia przez wykonawców ubiegających się
o
udzielenie
przedmiotowego
zamówienia
dodatkowych
kosztów
związanych
z ww. konsekwencjami naruszeń ustawy o VAT spowoduje znaczne podniesienie cen ofert,
a w efekcie doprowadzi do udzielenia zamówienia za cenę wyższą niż możliwa do
osiągnięcia przy założeniu, że zamawiający dostosuje Wzór Umowy do obowiązujących
przepisów podatkowych.

KIO 1507/13
wypowiedzenie umowy
Zamawiający przewidział możliwość wypowiedzenia umowy przez wykonawcę
wyłącznie w przypadku zwłoki zamawiającego w płatności wynagrodzenia o wartości nie
mniejszej niż 10% wynagrodzenia całkowitego oraz możliwość jej wypowiedzenia przez
zamawiającego w 11 przypadkach.
W ocenie odwołującego możliwość wypowiedzenia umowy przez wykonawcę jest
czynnością pozorną, gdyż została zastrzeżona wyłącznie w przypadku zwłoki w zapłacie
wymagalnego wynagrodzenia w kwocie wyższej niż 10%. Odwołujący wskazał, iż na gruncie
przepisów prawa cywilnego zwłoka jest okolicznością zawinioną, co powoduje, iż samo
opóźnienie po stronie zamawiającego nie daje możliwości wypowiedzenia umowy przez
wykonawcę. Fakt, że dodatkowo zwłoka w zapłacie wynagrodzenia musi przekroczyć 10%
łącznego wynagrodzenia wykonawcy, oznacza de facto, iż wykonawca może nawet przez
6 miesięcy świadczyć przedmiot zamówienia nieodpłatnie na rzecz zamawiającego bez
możliwości wypowiedzenia umowy, jednocześnie ponosząc wszystkie koszty własne, które
przy złożonym i skomplikowanym projekcie informatycznym są znaczne.

zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego
Zamawiający dopuścił możliwość zmian w umowie w sprawie zamówienia
publicznego w zakresie SLA, co zdaniem odwołującego może istotnie wpłynąć na
wynagrodzenie należne wykonawcy i zakres jego świadczenia. Zamawiający naruszył
art. 144 ust. 1 Ustawy PZP w związku z art. 353
kc, art. 7 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 140
ust. 1 ustawy PZP, poprzez sformułowanie w art. 16 ust. 4 w związku z art. 16 ust. 2 pkt) 5
lit. b) Wzoru Umowy możliwości wprowadzania zmian do zawartej umowy przez
zamawiającego bez określenia wymaganych przez art. 144 PZP warunków zmiany umowy.
Zmiany do umowy mogą być przy tym wprowadzane w sposób subiektywny i nieprecyzyjny,
co stoi w sprzeczności z zasadami prawa zamówień publicznych, przewidującymi, iż
zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców.
Odwołujący wskazał, iż dopiero na etapie okresu przejściowego następuje ustalenie
istotnych warunków zamówienia w postaci określenia między innymi ilości środowisk
testowych (na infrastrukturze wykonawcy), funkcjonalności Systemu Informatycznego
podlegającego SLA oraz parametrów infrastruktury podlegających SLA. Jednocześnie
wykonawca musi wcześniej składając ofertę wycenić te elementy samodzielnie, przyjmując
na siebie odpowiednie ryzyko. Zamawiający jest zarazem uprawniony do naliczenia kary
umownej w przypadku braku osiągnięcia parametrów SLA, zgodnie z art. 8 Wzoru Umowy.
W ocenie odwołującego możliwość zmiany w zakresie SLA powinna być
doprecyzowana oraz winna określać szczegóły tej zmiany. W przeciwnym bowiem przypadku
KIO 1507/13
wykonawca składając ofertę w postępowaniu i nie znając przedmiotu zamówienia może
zostać narażony na dowolną jego zmianę przez zamawiającego na etapie realizacji
zamówienia bez możliwości zwiększenia należnego wykonawcy wynagrodzenia z tego tytułu.
Swoboda decyzyjna zamawiającego dotycząca zmiany postanowień zawartej już umowy stoi
w sprzeczności z art. 144 ust. 1 ustawy PZP. Powołał się na wyrok KIO z dnia
1 września 2010 r. o sygn. akt KIO 1756/10.

brak limitów konsultacji
Zamawiający w załączniku nr 6 do Wzoru Umowy opisał Usługę Konsultacji, której
świadczenie stanowi jeden z obowiązków wykonawców. Zamawiający nie wprowadził
jednak żadnych limitów w tym zakresie, co zdaniem odwołującego nie daje możliwości
wyceny tych usług ryczałtowo przez wykonawcę, a dodatkowo osłabia pozycję wykonawcy
w postępowaniu w nieuprawniony sposób przerzucając na niego całe ryzyko realizacji
przedmiotu zamówienia.
Zamawiający, pomimo iż jest dysponentem postępowania nie ma nieograniczonej
swobody w kształtowaniu postanowień dokumentacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia
13 marca 2012 r. o sygn. akt KIO 436/12 oraz wyrok KIO z dnia 28 grudnia 2012 r. o sygn.
akt: KIO 2741/12.

Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, przedłożonej Izbie przez zamawiającego w kopii
potwierdzonej za zgodność z oryginałem, odwołania z dnia 20 czerwca 2013 r.,
odpowiedzi zamawiającego na odwołanie z dnia 9 lipca 2013 r., wskazanych poniżej
dowodów złożonych przez odwołującego na rozprawie, a także stanowisk stron,
zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co
następuje.

Izba dopuściła następujące dowody złożone przez odwołującego na rozprawie:
1.
materiał „Zakres, który powinien zostać doprecyzowany w trakcie trwania dialogu”
wraz z pismami odwołującego skierowanymi do zamawiającego z dnia
8 i 23 października 2012 r., 14 grudnia 2012 r. oraz 12 marca 2013 r.,
1. materiał „Lista funkcji aplikacji pozyskana z przekazanej z SIWZ wersji
instalacyjnej aplikacji SIA”,
2. materiał „Przebieg uzgadniania raportu miesięcznego w oparciu o zapisy wzoru
umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do SIWZ oraz w oparciu o Załącznik nr 13 do
Załącznika nr 2 do SIWZ”.
KIO 1507/13
Skład orzekający Izby, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy
oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 192 ust. 7 ustawy Pzp), doszedł do
przekonania, iż jeden ze sformułowanych przez odwołującego zarzutów, tj. zarzut
zaniechania przez zamawiającego przekazania wykonawcom ubiegającym się o udzielenie
zamówienia dokumentacji analitycznej wchodzącej w skład Dokumentacji znajduje oparcie
w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie, jako
takie, zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu skład orzekający Izby
uznał, iż nie pozwalają one na uznanie ich za zasadne.

Zarzut zakończenia dialogu konkurencyjnego i zaproszenia wykonawców
ubiegających się o udzielenie zamówienia do składania ofert oraz przekazania treści SIWZ
w sytuacji wystąpienia braków w przekazanych dokumentach, konieczności doprecyzowania
wielu pojęć w nich zawartych oraz przewidywania przez zamawiającego licznych ich zmian,
czym zamawiający naruszył przepis art. 60a ustawy Pzp w zw. z art. 60e ust. 1 ustawy Pzp

Skład orzekający Izby zarzut pozostawił bez rozpoznania, ponieważ został zgłoszony
z uchybieniem terminu.
Wskazać należy, że obowiązek informowania wykonawców uczestniczących
w dialogu o jego zakończeniu wynika wprost z art. 60e ust. 1 ustawy Pzp zdanie ostatnie,
zgodnie z którym: „O zakończeniu dialogu zamawiający niezwłocznie informuje
uczestniczących w nim wykonawców”.
Wykonawca, otrzymując informacje o zakończeniu dialogu jest uprawniony do
kwestionowania np. prowadzenia dialogu z danym wykonawcą z naruszeniem zasady
równego traktowania wykonawców.
Bezsporny między stronami był fakt, że informację o zakończeniu dialogu odwołujący
otrzymał w dniu 14 maja 2013 r. (informacja ta, co skład orzekający Izby ustalił na podstawie
dokumentacji postępowania, przekazanej przez zamawiającego, została przesłana
odwołującemu faksem w dniu 14 maja 2013 r. o godz. 11.51).
W świetle przepisu art. 182 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, oznacza to, że odwołujący,
wnosząc odwołanie w dniu 20 czerwca 2013 r., uchybił 10-cio dniowemu terminowi na
wniesienie odwołania na czynność zakończenia dialogu, ponieważ termin ten upłynął
24 maja 2013 r.
Odnosząc się do argumentu odwołującego, zaprezentowanego na rozprawie, że
dopiero otrzymanie SIWZ pozwoliło odwołującemu poznać, jaki jest efekt tego dialogu skład
orzekający Izby wskazuje, że w dalszej części odwołania odwołujący podniósł szereg
zarzutów co do samej treści SIWZ, tj. „efektu dialogu” i zarzuty, z wyjątkiem dwóch zarzutów
KIO 1507/13
cofniętych przez odwołującego, zostały przez skład orzekający Izby rozpoznane.

Zarzut ukształtowania treści SIWZ w ten sposób, że w postanowieniu zawartym
w Rozdziale II pkt 5 SIWZ zamawiający wskazał, że nie przewiduje zwrotu kosztów udziału
w postępowaniu, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 4 ustawy Pzp nie zasługuje
na uwzględnienie.

W Rozdziale II – „Informacje ogólne dla wykonawców” zamawiający podał:
„Zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału w postępowaniu”.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte na podstawie ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 ze
zm.) - wskazuje na to wprost informacja zawarta na stronie tytułowej SIWZ. Kwestia ta nie
była zresztą sporna. Nie budzi także wątpliwości składu orzekającego Izby, że w sprawie tej
mają zastosowanie przepisy ustawy Pzp. W konsekwencji uznać należy, że do postępowania
znajduje zastosowanie przepis art. 93 ust. 4 ustawy Pzp w brzmieniu: „W przypadku
unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia z przyczyn leżących po stronie
zamawiającego, wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przysługuje
roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności
kosztów przygotowania oferty”.
Wskazać należy, że nawet wprowadzenie do SIWZ postanowień niezgodnych
z ustawą powoduje, że postanowienie takie jest nieważne jako sprzeczne z prawem, a zatem
postanowienie takie nie może zastąpić, czy modyfikować regulacji ustawowej. Zwracał na to
uwagę sam odwołujący w treści odwołania, podnosząc: „Zamawiający jako dysponent
Postępowania uprawniony jest do jego kształtowania, jednak należy pamiętać, że
jednocześnie jest zobligowany do jego prowadzenia zgodnie z powszechnie obowiązującymi
przepisami prawa. Odwołujący podkreśla, że dyspozycja wyrażona w art. 93 ust. 4
ustawy PZP bezwzględnie wskazuje na obligatoryjny charakter zawartej w przepisie normy
oraz na brak możliwości wyłączenia jej stosowania przez zamawiających”.
W ocenie składu orzekającego Izby ww. postanowienie Rozdziału II pkt 5 SIWZ nie
jest jednak sprzeczne z ustawą Pzp, tj. wskazanym przez odwołującego art. 93 ust. 4
ustawy Pzp, ponieważ to, że zamawiający nie przewiduje zwrotu kosztów udziału
w postępowaniu nie jest tożsame z zanegowaniem roszczenia zwrotu uzasadnionych
kosztów uczestnictwa w postępowaniu w sytuacji unieważnienia postępowania z przyczyn
leżących po stronie zamawiającego. Zwrócenia uwagi wymaga, że w języku polskim
„przewidzieć” oznacza „przeczuć, odgadnąć, domyślić się co będzie, wziąć coś w rachubę,
licząc się ze spodziewanym rozwojem wypadków”, „określić, oznaczyć coś z góry,
zaplanować, założyć”. Uwzględniając wskazane rozumienie słowa „przewidzieć” można
KIO 1507/13
jedynie stwierdzić, że zamawiający zakłada, że nie będzie potrzeby / konieczności zwrotu
wykonawcom kosztów udziału w postępowaniu, nie odnosząc wszelako powyższego do
szczególnej sytuacji związanej z unieważnieniem postępowania z przyczyn leżących po
stronie zamawiającego.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazany przepis
ustawy Pzp.

Zarzut ukształtowania treści SIWZ w ten sposób, że z postanowień zawartych
w Rozdziale IV pkt 4 i Rozdziale VII pkt 6 SIWZ wynika, że zamawiający wykluczy
z postępowania wykonawcę i uzna złożoną przez tego wykonawcę ofertę za odrzuconą, jeśli
wykonawca nie przedłoży oryginału dokumentu stanowiącego wadium (innego niż pieniądz),
czym zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 60e ust. 4
i art. 46 ust. 1 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

śądaniem odwołującego było nakazanie zamawiającemu zmiany treści Rozdziału VII
pkt 4 SIWZ, która sprowadza się do nałożenia na wykonawców obowiązku złożenia oryginału
dokumentu, w formie którego złożono wadium jedynie w przypadku, gdy z treści tego
dokumentu (np. gwarancji, poręczenia) wynika, że zwrot jego oryginału powoduje
wygaśnięcie zobowiązania gwaranta. Zdaniem odwołującego: „(…) posiadanie przez
Zamawiającego oryginału dokumentu wadium wnoszonego w formie innej niż pieniężna nie
wpływa na możliwość skutecznego zaspokojenia się Zamawiającego z wadium Wykonawcy
tak długo, jak długo sama treść gwarancji (poręczenia) nie przewiduje, że zwrot oryginału
powoduje wygaśnięcie zobowiązania gwaranta (poręczyciela)” - str. 22 odwołania.
Wskazania wymaga, że zamawiający żądając w Rozdziale VII pkt 5 SIWZ, iż
„Z treści gwarancji (poręczenie) winno wynikać bezwarunkowe, na każde pisemne żądanie
zgłoszone przez Zamawiającego w terminie związania ofertą zobowiązanie Gwaranta
(poręczyciela) do wypłaty Zamawiającemu pełnej kwoty wadium w okolicznościach
wskazanych w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp” określił niezbędne elementy treści
gwarancji (poręczenie). Jednocześnie jednak zamawiający nie zakazał wprowadzania do
treści gwarancji (poręczenia) konkretnych postanowień, w tym co do skutku zwrotu oryginału
gwarancji (poręczenia), co oznacza, że na podstawie aktualnego brzmienia SIWZ
wykonawcy mogą złożyć gwarancję zawierającą zastrzeżenie odnoszące się do skutku
zwrotu oryginału. Stąd też dla zapewnienia realnego, skutecznego dochodzenia uprawnień
z tytułu gwarancji (poręczenia) wynika konieczność żądania oryginału jako dokumentu
niezbędnego.
Podkreślenia wymaga, że o ile ustawa Pzp zawiera szczegółowe regulacje natury
KIO 1507/13
technicznej dotyczące wadium w pieniądzu (co do sposobu wnoszenia: przelewem na
rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego – art. 45 ust. 7 ustawy Pzp, co do
sposobu przechowywania: na rachunku bankowym – art. 45 ust. 8 ustawy Pzp, co do
sposobu zwrotu: wraz z odsetkami wynikającymi z umowy rachunku bankowego, na którym
było ono przechowywane, pomniejszonymi o koszty prowadzenia rachunku bankowego oraz
prowizji bankowej za przelew pieniędzy na rachunek bankowy wskazany przez wykonawcę –
art. 46 ust. 4 ustawy Pzp, co do sposobu zatrzymania: wraz z odsetkami – art. 46 ust. 4a
i ust. 5 ustawy Pzp), o tyle nie reguluje tych kwestii w przypadku wadium wnoszonego
w innej niż pieniądz formie. Prowadzi to do wniosku, że zamawiający jest uprawniony
(z respektowaniem ustawowo określonych zasad) do regulowania tych kwestii – wymagań
w ramach treści SIWZ (art. 36 pkt 8 ustawy Pzp). śądanie oryginału gwarancji (poręczenia)
nie pozostaje zatem w sprzeczności z przepisami ustawy Pzp, które nie stanowią
o możliwości składania określonych dokumentów w formie kserokopii potwierdzonej za
zgodność z oryginałem. O takiej możliwości mowa natomiast w przepisach rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane (Dz. U. z 2009 r.,
Nr 226, poz. 1817).
śądanie złożenia oryginału gwarancji (poręczenia) nie jest jednocześnie wymogiem
w jakimkolwiek stopniu uciążliwym dla wykonawców, który mógłby ograniczać ich udział
w postępowaniu.
Zapewnić ma realną możliwości zaspokojenia się zamawiającego (w ustawowo
wskazanych przypadkach) z gwarancji (poręczenia), czemu wadium przecież służy.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.

Zarzut ukształtowania treści SIWZ w ten sposób, że z postanowienia Rozdziału IX
pkt 5 SIWZ wynika, że zamawiający nie zamierza zwracać wykonawcom wadiów złożonych
w formie innej niż pieniądz, czym zamawiający naruszył przepis art. 60e i art. 46 ust. 1
ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ponownie wskazuje, że nawet
wprowadzenie do SIWZ postanowień niezgodnych z ustawą powoduje, że postanowienie
takie jest nieważne jako sprzeczne z prawem, a zatem postanowienie takie nie może
zastąpić, czy modyfikować regulacji ustawowej.

W ocenie składu orzekającego Izby ww. postanowienie Rozdziału IX pkt 5 SIWZ nie
jest jednak sprzeczne z ustawą Pzp, tj. wskazanymi przez odwołującego art. 60e i art. 46
KIO 1507/13
ust. 1 ustawy Pzp, ponieważ dokument wadium, stanowiąc zabezpieczenie oferty
i warunkujący jej badanie i ocenę przez zamawiającego nie stanowi jej treści. W wymiarze
praktycznym potwierdza to powszechnie wprowadzane do treści SIWZ żądanie
umieszczania gwarancji (poręczenia) w odrębnej od samej oferty kopercie.
Podkreślić należy, że forma dokumentu wadium (gwarancji, poręczenia), o czym była
mowa w zarzucie poprzednim, nie została wskazana w ustawie Pzp (ani przepisach
wykonawczych). Sama zaś ustawa Pzp w art. 25 ust. 1, wskazując prawo zamawiającego do
żądania dokumentów potwierdzających spełnianie przez wykonawców warunków udziału
w postępowaniu oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez oferowane dostawy,
usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, odsyła –
w zakresie formy tych właśnie dokumentów do przepisów rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich dokumenty te mogą być składane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817).
Rozporządzenie to przesądza (par. 6 ust. 1), że dokumenty mogą być składane przez
wykonawców zarówno w oryginale, jak i kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem.
W sytuacji zatem, gdy wykonawca zdecyduje się na złożenie oryginału dokumentu (do czego
nie jest zobowiązany, wystarczające jest bowiem złożenie potwierdzonej kopii) zamawiający
w przedmiotowym postępowaniu zastrzegł, że dokumentów tych zwracać nie będzie, co jest
uzasadnione obowiązkami zamawiającego dotyczącymi przechowywania protokołu wraz
z załącznikami (art. 97 ust. 1 ustawy Pzp). Kwestionowane postanowienie dotyczy
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, nie dotyczy zaś dokumentu
wadialnego, o którego zwrocie przez zamawiającego przesądzają przepisy art. 46 ustawy
Pzp.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.

Zarzut ukształtowania treści SIWZ w ten sposób, że zamawiający nie dostarczył
informacji niezbędnych do prawidłowego sporządzenia oferty, nie precyzując czy zadanie
próbne wykonawcy mają wykonać na podstawie kodów źródłowych, czy skompilowanych
(Rozdział X pkt 1 i 2 SIWZ), czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 25
ust. 1 pkt 2 i art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp skład orzekający Izby pozostawił bez
rozpoznania.

Na rozprawie, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie, odwołujący
oświadczył, że cofa ten zarzut, ponieważ zamawiający wskazał, że zadanie ma zostać
KIO 1507/13
wykonane na podstawie kodów źródłowych.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.

Zarzut ukształtowania treści SIWZ w ten sposób, że zamawiający wyznaczył
niewystarczający na przygotowanie i złożenie oferty przez odwołującego termin składania
ofert, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 60e ust. 4 ustawy Pzp
skład orzekający Izby pozostawił bez rozpoznania.

Na rozprawie, po zapoznaniu się z treścią odpowiedzi na odwołanie, odwołujący
oświadczył, że cofa ten zarzut, ponieważ zamawiający przesunął termin składania ofert do
dnia 25 lipca 2013 r. w sytuacji, gdy żądaniem odwołującego było przedłużenie tego terminie
co najmniej do 16 lipca 2013 r.
Wobec powyższego skład orzekający Izby pozostawił zarzut bez rozpoznania.

Zarzut ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że zawiera niejednoznaczne,
niekompletne, a miejscami wewnętrznie sprzeczne zapisy oraz w ten sposób, że
zamawiający zastosował szereg pojęć, nie definiując ich lub pozostawiając możliwość
dowolnej interpretacji ich znaczenia wykonawcom, czym zamawiający naruszył przepis
art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu niejednoznaczność, niekompletność, a także
wewnętrzną sprzeczność definicji wskazanych w art. 1 Wzoru Umowy, tj. definicjom:
„Wada”, „Incydent”, „Awaria”, „Błąd Krytyczny” oraz „Błąd Niekrytyczny”.
Odwołujący zarzucił także zamawiającemu zastosowanie szeregu pojęć (21), które
poddają się dowolnej interpretacji lub w ogóle nie zostały przez zamawiającego
zdefiniowane.
Wskazać należy, że odwołujący zarzut o niejednoznaczności i niekompletności pojęć,
a także możliwości ich dowolnej interpretacji pozostawił całkowicie gołosłownym. Odwołujący
nie wskazał bowiem w odniesieniu do żadnego z nich, jakież to różne interpretacje
wskazanych pojęć są możliwe i że takie odmienne rozumienie występuje wśród
profesjonalistów branży informatycznej.
Odwołujący nie wykazał także, w odniesieniu do żadnego z 21 wybranych przez
siebie pojęć, że dla zrozumienia opisu przedmiotu zamówienia konieczne jest odrębne
definiowanie tych pojęć, tj. nadawanie im znaczenia odmiennego niż pojęciom tym przypisują
profesjonaliści branży informatycznej.
Skład orzekający Izby stanął także na stanowisku, że w przypadku zdefiniowania
pojęć „Wada”, „Incydent”, „Awaria”, „Błąd Krytyczny” oraz „Błąd Niekrytyczny” nie można
KIO 1507/13
zamawiającemu przypisać błędu logicznego ignotum per ignotum, ponieważ wskazanie, że
awaria, błąd krytyczny i błąd niekrytyczny to wada oznacza tyle tylko, że wszystkie te pojęcia
zamawiający zaliczył do jednej kategorii – kategorii wad, których jednak rozróżnienie jest jak
najbardziej możliwe, poprzez dalszy opis tych pojęć.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.

Zarzut zaniechania przez zamawiającego przekazania wykonawcom ubiegającym się
o udzielenie zamówienia dokumentacji analitycznej wchodzącej w skład Dokumentacji, czym
zamawiający naruszył przepis art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp,
a także art. 5, art. 353
, art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp zasługuje
na uwzględnienie.

Zamawiający w art. 1 pkt 21 Wzoru Umowy zdefiniował pojęcie „Dokumentacja”
następująco: „oznacza kompletny zestaw poprawnych i czytelnych opisów, rysunków i innych
informacji, koniecznych do użytkowania, instalacji, działania, utrzymania oraz odtworzenia
Systemu Informatycznego, w tym dokumentację techniczną, użytkownika, analityczną oraz
administratora; wykonane w ramach Usług poszczególne dokumenty stanowią składowe
Dokumentacji” .
Zgodnie zaś z art. 3 ust. 1 pkt 3 Wzoru Umowy zamawiający zobowiązał
wykonawców do złożenie oświadczenia o treści: „Wykonawca oświadcza, że (…) zapoznał
się z aktualną Dokumentacją (…) i na ich podstawie jest w stanie świadczyć wszystkie Usługi
zgodnie z przewidzianymi w Umowie zakresem i SLA”
W odpowiedzi na odwołanie zamawiający oświadczył, że „w dniu 8 lipca 2013 r.
przekazał wykonawcom dokumentację analityczną”.
Na rozprawie odwołujący zaprzeczył doręczeniu przez zamawiającego dokumentacji
analitycznej. Potwierdził jedynie, że otrzymał zapowiedź jej przekazania.
Na rozprawie zamawiający oświadczył, że nie kwestionuje niezbędności
dokumentacji analitycznej do przygotowania oferty, a także wyjaśnił, że dokumentacja
analityczna została wysłana odwołującemu 8 lipca 2013 r., a także że ma podpisaną umowę
z Pocztą Polską i w ramach usługi „pocztex” przesyłka powinna dotrzeć najpóźniej do końca
dnia następnego, tj. 9 lipca 2013 r.
Na podstawie powyższego skład orzekający Izby uznał, że w toku postępowania
odwoławczego, zakończonego zamknięciem rozprawy w dniu 9 lipca 2013 r. o godzinie 16
03

(Protokół posiedzenia i rozprawy z dnia 9 lipca 2013 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1507/13)
zamawiający nie wykazał, że doręczył odwołującemu dokumentację analityczną, co
KIO 1507/13
pozwoliłoby uznać, że odwołujący dysponuje już kompletną, niezbędną do sporządzenia
oferty Dokumentacją, o której mowa w art. 1 pkt 21 Wzoru Umowy.
Odnosząc się do zawartego w odpowiedzi na odwołanie stanowiska zamawiającego,
że dokumentacja analityczna powinna być znana odwołującemu, gdyż jest to wykonawca
obecnie realizujący usługi objęte niniejszym zamówienia, skład orzekający Izby przypomina,
że obowiązkiem zamawiającego wynikającym z art. 60e ustawy Pzp jest przekazanie
wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, obejmującej opis przedmiotu zamówienia (brak wyłączenia stosowania przepisu
art. 36 pkt 3 ustawy Pzp dotyczącego opisu przedmiotu zamówienia). Obowiązek ten obciąża
zamawiającego bez względu na stan wiedzy i sposób jej pozyskania przez poszczególnych
wykonawców w tym wiedzy co do systemów aplikacyjnych, które w ramach przedmiotowego
postępowania
o
udzielenie
zamówienie,
mają
podlegać
rozwojowi,
utrzymaniu
i administrowaniu. Ma to znaczenie dla precyzyjności i jednoznaczności opisu przedmiotu
zamówienia, a także przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców
w postępowaniu.
Z tych względów skład orzekający Izby zarzut uwzględnił, uznając że zamawiający
naruszył art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 36 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp.

Co do naruszenia przez zamawiającego art. 5, art. 353
, art. 387 § 1 kc
w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp skład orzekający Izby wskazuje, że stosownie do
art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca korzystający ze środków ochrony prawnej musi
wykazać, że zamawiający swoim określonym działaniem, bądź zaniechaniem działania, do
którego był zobowiązany, dopuścił się naruszenia określonych przepisów ustawy, przy czym
podkreślenia wymaga, że chodzi tu o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych
zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie przez
odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu cywilnego, czy też wskazanie przepisów
ustawy Prawo zamówień publicznych o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1
ustawy Pzp) nie uzasadniało uznania, iż naruszone zostały przepisy ustawy Prawo
zamówień publicznych.

Zarzut ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że zamawiający nie przewiduje
żadnych opłat obejmujących okres przejściowy z tytułu zrealizowania na rzecz
zamawiającego wskazanych zadań, czym zamawiający naruszył przepis art. 2 pkt 13
ustawy Pzp, a także art. 5, art. 353
1
, 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp
nie zasługuje na uwzględnienie.

Art. 2 pkt 13 ustawy Pzp definiuje zamówienie publiczne jako umowę odpłatną
zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem są usługi, dostawy lub
KIO 1507/13
roboty budowlane.
Przedmiotem niniejszego zamówienia jest zapewnienie rozwoju, utrzymanie
i administrowanie wyspecyfikowanymi systemami aplikacyjnymi zainstalowanymi na
infrastrukturze zamawiającego (Rozdział I pkt 2 SIWZ) i w ich ramach świadczenie
wyspecyfikowanych przez zamawiającego w Rozdziale I pkt 4 usług, za co przysługiwać ma
wykonawcy wynagrodzenie w wysokości nie wyższej niż wskazane w art. 6 ust. 1 Wzoru
Umowy. Wykonawcy mają zaś podać łączną cenę brutto w Formularzu ofertowym.
Przywołany przez odwołującego art. 2 pkt 13 ustawy Pzp jako naruszony przez
zamawiającego nie nakłada na zamawiającego żadnych obowiązków czy ograniczeń co do
sposobu regulowania kwestii wynagrodzenia dla wykonawcy, wskazując jedynie, że umowa
ma być odpłatna w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
W art. 2 ust. 4 Wzory Umowy zamawiający wskazał: „Pierwsze pięć miesięcy
obowiązywania Umowy stanowi Okres Przejściowy, szczegółowo opisany w Załączniku nr 7
do Umowy. Wykonawca nie otrzymuje wynagrodzenia za czynności wykonywane w Okresie
Przejściowym. Okres Przejściowy trwa do momentu osiągnięcia przez Wykonawcę
gotowości do świadczenia Usług (…)”. Definiując pojęcie „Okres Przejściowy” w art. 1 pkt 8
Wzoru Umowy zamawiający podał: „Okres Przejściowy – oznacza okres, w trakcie którego
Wykonawca ma obowiązek osiągnąć gotowość do rozpoczęcia wykonywania Usług;
czynności wykonywane w Okresie Przejściowym oraz kryteria jego pomyślnego zakończenia
są w załączniku nr 7 do Umowy”.
W załączniku nr 7 do Wzoru Umowy zamawiający wskazał: „Wykonawca podczas
Okresu Przejściowego będzie wykonywał prace przygotowujące go do pełnego i sprawnego
świadczenia wszystkich Usług objętych umową. W tym czasie dotychczasowy wykonawca
będzie świadczył swoje usługi na podstawie aktualnej umowy”. W załączniku nr 7
zamawiający wyspecyfikował zakresy prac dla Wykonawcy oraz kryteria weryfikacji
gotowości.
Odwołujący nie kwestionował, że aby wybrany wykonawca mógł przystąpić do
świadczenia usług objętych umową konieczne jest przygotowanie się w zakresach
wskazanych przez zamawiającego, nie kwestionował także opisanych przez zamawiającego
kryteriów weryfikacji gotowości. Kwestionował natomiast brak odpłatności za Okres
Przejściowy w sytuacji, gdy zamawiający nie podpisze Protokołu Uruchomienia Usługi
i wykonawca nie będzie mógł przystąpić do realizacji - jak określi to odwołujący – „dalszych
etapów zamówienia”.
Brak negacji przez odwołującego Okresu Przejściowego jako niezbędnego okresu
przygotowawczego do właściwego świadczenia usług jest nie do pogodzenia z twierdzeniem
odwołującego, że Okres Przejściowy jest „dalszym etapem zamówienia”, skoro przystąpienie
do realizacji zamówienia i świadczenia usług będących przedmiotem zamówienia warunkuje
KIO 1507/13
pozytywny wynik weryfikacji gotowości wykonawcy.
W sytuacji zatem, gdy odwołujący nie podważa niezbędności czynności
przygotowawczych w Okresie Przejściowym, ani kryteriów weryfikacji gotowości, skład
orzekający Izby, uznając za w pełni uzasadnioną zapłatę przez zamawiającego jedynie za te
usługi, które stanowią przedmiot zamówienia stanął na stanowisku, że takie ukształtowanie
odpłatności umowy nie narusza art. 2 pkt 13 ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 5, art. 353
, 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy
Pzp aktualna pozostaje argumentacja zawartej w zdaniu ostatnim poprzedniego zarzutu.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazany przepis
ustawy Pzp.

Zarzuty ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że:
• zamawiający nie zastrzegł łącznego, górnego limitu kar umownych, a jednocześnie
zastrzegł dla siebie prawo do dochodzenia odszkodowania uzupełniającego oraz wskazał
okoliczności pozwalające na wypowiedzenie umowy przez zamawiającego, które zawierają
niejasne, niedoprecyzowane i niejednoznaczne pojęcia, czym zamawiający naruszył przepis
art. 5, art. 353
1
, art. 471, art. 483 ust. 1 i art. 484 ust. 1 kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy
Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych,
• zamawiający określił niejasną i nieuzasadnioną procedurę wydłużenia terminu
płatności o co najmniej 42 dni, czym zamawiający naruszył przepis art. 5, art. 353
1

w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach
publicznych,
• faktura za poszczególne usługi powinna zostać wystawiona dopiero po podpisaniu
raportu miesięcznego, czym zamawiający naruszył przepis art. 19 ust. 4 pkt 1 ustawy o VAT,
art. 5 i art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy
o finansach publicznych,
• wykonawca będzie miał możliwość wypowiedzenia umowy jedynie w przypadku
zwłoki w płatności wynagrodzenia o wartości nie mniejszej niż 10% wynagrodzenia
całkowitego, czym zamawiający naruszył przepis art. 5 i art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i 139
ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych
nie zasługują na uwzględnienie.

Skład orzekający Izby wskazuje, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca
korzystający ze środków ochrony prawnej musi wykazać, że zamawiający swoim określonym
działaniem bądź zaniechaniem działania, do którego był zobowiązany, dopuścił się
KIO 1507/13
naruszenia określonych przepisów ustawy, przy czym podkreślenia wymaga, że chodzi tu
o przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych zdefiniowanej w art. 1 tej ustawy, a nie
jakiejkolwiek innej ustawy. Wykazywanie przez odwołującego naruszenia przepisów Kodeksu
cywilnego, ustawy o finansach publicznych, czy ustawy o prawie autorskim i prawach
pokrewnych, czy też wskazanie w tym zakresie przepisów ustawy Prawo zamówień
publicznych o charakterze odsyłającym (art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Pzp) nie uzasadnia
uznania, iż naruszone zostały przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzuty nie zasługują na
uwzględnienie.

Zarzut ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że zamawiający nałożył na
wykonawców obowiązek zapewnienia, że osoby uprawnione z tytułu praw autorskich do
utworów powstałych w wyniku realizacji umowy nie będą wykonywać takich praw w stosunku
do zamawiającego, czym zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2
ustawy Pzp oraz art. 5 i art. 353
, art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp,
a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz art. 16 pkt 1 i 2
w zw. z art. 77 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych nie zasługuje na
uwzględnienie.

W art. 5 ust. 1 Wzoru Umowy zamawiający wymaga złożenia przez wykonawcę
(wybranego do realizacji zamówienia) zapewnienia, że „korzystanie przez Zamawiającego
z wszelkich utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy nie będzie naruszało praw osób
trzecich, w szczególności praw autorskich oraz praw własności przemysłowej. Wykonawca
zapewnia, że osoby uprawnione z tytułu osobistych praw autorskich do utworów powstałych
w wyniku realizacji Umowy nie będą wykonywać takich praw w stosunku do Zamawiającego”.
Odwołujący wskazywał, że realizacja przedmiotu zamówienia polega m.in. na
modyfikacji utworów historycznych, w wyniku której powstaną nowe utwory, a ponieważ
utwory te będą wynikiem modyfikacji to osobiste prawa majątkowe do nich będą posiadać
także twórcy historyczni.
Zdaniem odwołującego zamawiający wymaga od wykonawcy złożenia zapewnienia,
które obejmować będzie także twórców historycznych.
Zamawiający, w odpowiedzi na odwołanie, podkreślał fakt, iż żaden inny wykonawca
– uczestnik dialogu nie kwestionował postanowienia art. 5 ust. 1 Wzoru Umowy, a także
podnosił, że postanowienie to jest postanowieniem standardowo wprowadzanym do umów –
także z zakresu zamówień publicznych i ma zamawiającemu zapewnić niezakłócone
wykonywanie uprawnień przysługujących mu z tytułu przeniesionych na niego autorskich
praw majątkowych.
KIO 1507/13
Na rozprawie zamawiający dodatkowo wyjaśnił, że postanowienie art. 5 ust. 1 Wzoru
Umowy dotyczy wyłącznie autorów utworów powstałych w wyniku realizacji umowy, co
wynika z brzmienia tego postanowienia.
W ocenie składu orzekającego Izby rację należy przyznać zamawiającemu,
ponieważ z brzmienia art. 5 ust. 1 Wzoru Umowy nie wynika nic ponad to, że zapewnienie
wykonawcy odnosić ma się do autorów nowych utworów powstałych w wyniku realizacji
przedmiotowego zamówienia („osoby uprawnione z tytułu osobistych praw autorskich do
utworów powstałych w wyniku realizacji Umowy”). Odwołujący nie kwestionował ani
w ramach tego zarzutu, ani też poprzez podnoszenie odrębnego zarzutu niemożności
realizacji przedmiotu zamówienia z powodu wprowadzenia tego postanowienia do treści
SIWZ. Niesłusznie także w ocenie składu orzekającego Izby odwołujący bagatelizował fakt,
że żaden inny wykonawca nie kwestionował ww. postanowienia. Wykonawcy ci (w liczbie 4)
– podobnie jak odwołujący, to profesjonaliści branży informatycznej. Odwołujący nie
zaprzeczył nadto twierdzeniu zamawiającego o standardowym charakterze tego
postanowienia.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 5, art. 353
, art. 387 § 1 kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy
Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych oraz art. 16 pkt 1 i 2
w zw. z art. 77 ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych aktualna pozostaje
argumentacja zawarta odnośnie do poprzedniego zarzutu.

Zarzut ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że zamawiający nie opisał
w sposób obiektywny i precyzyjny, na czym mogą polegać zmiany w SLA, czym
zamawiający naruszył przepis art. 7 ust. 1 i 3, art. 140 ust. 1, art. 144 ust. 1 ustawy Pzp oraz
art. 5 i art. 353
1
kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy
o finansach publicznych nie zasługuje na uwzględnienie.

W Załączniku nr 11 SLA i kary umowne w pkt 1 zamawiający podał, że załącznik ten
zawiera „opis mierników prawidłowości wykonywania Usług przez Wykonawcę, a także
niektóre regulacje dotyczące zasad odpowiedzialności za niewykonanie lub nienależyte
wykonanie Usług, w szczególności niedotrzymania SLA”.
W odwołaniu odwołujący wskazał, że ustalenie istotnych warunków zamówienia
w postaci m.in. ilości środowisk testowych, funkcjonalności Systemu Informatycznego
podlegającego SLA oraz parametrów infrastruktury podlegających SLA nastąpi dopiero na
etapie okresu przejściowego, wobec czego musi samodzielnie, przyjmując na siebie
KIO 1507/13
odpowiednie ryzyko wycenić te elementy.
Odwołujący nie kwestionował samych mierników prawidłowości wykonywania Usług,
a nadto - jak przywołano powyżej, przyjął konieczność wyceny wskazanych elementów
podlegających SLA na zasadzie ryzyka. Na tej podstawie stwierdzić należy, że brzmienie
SIWZ w tym art. 16 Wzoru Umowy nie stoi na przeszkodzie złożeniu przez odwołującego
konkurencyjnej oferty i uzyskaniu przez niego zamówienia. Wbrew twierdzeniom
odwołującego zawartym w odwołaniu (str. 39, trzeci akapit) odwołujący nie jest narażony na
dowolną zmianę przez zamawiającego na etapie realizacji zamówienia w zakresie SLA,
ponieważ zmiany istotne, a tak właśnie - zgodnie z art. 16 ust. 4 Wzoru Umowy zostały
zakwalifikowane zmiany SLA, będą wprowadzane w drodze odrębnych aneksów (art. 16 ust.
6 Wzoru Umowy), a zatem będą wymagały zgody wykonawcy.
W ocenie składu orzekającego Izby zakres możliwych zmian SLA wynika, co podnosił
zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, z Załącznika nr 11. Tam bowiem zamawiający
podał, jakie parametry poszczególnych usług będą podlegały ocenie. W konsekwencji zatem
te tylko parametry mogą zostać zmienione wolą stron umowy.
Odwołujący, oczekując opisania przez zamawiającego, na czym mogą polegać
zmiany oczekuje w istocie podania tych zmian, co podważa sens przepisu art. 144 ust. 1
ustawy Pzp obligującego zamawiającego „jedynie” do podania warunków tych zmian.
W ocenie składu orzekającego Izby warunki te zostały przez zamawiającego wskazane
w art. 16 ust. 2 pkt 1 – 11 Wzoru Umowy.
Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 5 i art. 353
kc w zw. z art. 14 i 139 ust. 1 ustawy Pzp, a także
art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych aktualna pozostaje argumentacja
prezentowana w tym zakresie odnośnie do poprzednich zarzutów.

Zarzut ukształtowania Wzoru Umowy w ten sposób, że zamawiający nie wskazał
żadnych limitów świadczenie usługi konsultacji, czym zamawiający naruszył przepis
art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, a także art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych nie
zasługuje na uwzględnienie.

Na podstawie Załącznika nr 6 do Wzoru Umowy, stanowiącego Załącznik nr 2 do
SIWZ skład orzekający Izby ustalił, że w ramach Usługi konsultacji wykonawca będzie
zobowiązany do udzielania konsultacji: telefonicznie, pocztą elektroniczną, SD oraz
bezpośrednio w siedzibie zamawiającego (pkt 2 – Zakres Usługi, zdanie pierwsze) w Dni
Robocze (pkt 3 – Okno dostępności Usługi), a w przypadku konsultacji w siedzibie
KIO 1507/13
zamawiającego w wymiarze 24 roboczogodzin w Dni Robocze, przy czym – co istotne –
Dzień Roboczy został przez zamawiającego zdefiniowany w art. 1 pkt 27 Wzoru Umowy
jako „każdy dzień od poniedziałku do piątku równy 8 godzinom pracy zamawiającego (na
dzień zawarcia umowy 7.30-15.30), z wyłączeniem dni ustawowo wolnych od pracy oraz dni
wolnych od pracy u Zamawiającego, o których Zamawiający poinformuje Wykonawcę;
zmiana godzin pracy wymaga pisemnego poinformowania Wykonawcy na minimum 3 Dni
Robocze przed jej wprowadzeniem”.
Nadto w Załączniku nr 6 do Wzoru Umowy zamawiający wskazał: „Konsultacje będą
udzielane przez wybranych pracowników Wykonawcy. Lista pracowników zostanie
dostarczona Zamawiającemu przez Wykonawcę w Okresie Przejściowym. Dla każdego
z konsultantów Wykonawcy zostanie określony obszar merytoryczny, za który odpowiada
oraz dane kontaktowe w postaci adresu poczty elektronicznej oraz numeru telefonu”.
W Formularzu Ofertowym (Załącznik nr 1 do SIWZ) wykonawcy mają podać m.in.
cenę jednostkową netto Usługi Konsultacji przy wskazanym w tym Formularzu założeniu, że
jednostką jest miesiąc. Innymi słowy każdy wykonawca ma podać miesięczną cenę Usługi
Konsultacji.
W ocenie składu orzekającego Izby informacje zawarte w Załączniku nr 6 do Wzoru
Umowy stanowią wystarczająca podstawę do ustalenia limitów świadczenia konsultacji
i wyliczenia miesięcznej ceny usługi Konsultacji, ponieważ:
1. Wykonawcom znane są wszystkie kanały udzielania konsultacji,
2. Lista, a więc liczba pracowników wykonawcy, którzy będą udzielać konsultacji
w zakresie poszczególnych obszarów merytorycznych, ma zostać podana przez
wykonawcę – zależy od wykonawcy,
3. Konsultacje dotyczą wyłącznie Dni roboczych zdefiniowanych w art. 1 pkt 27 Wzoru
Umowy, przy czym za marginalną dla możliwości podania miesięcznej ceny
jednostkowej Usługi Konsultacji uznać należy wyłączenie przez zamawiającego
Usługi w dni wolne od pracy u zamawiającego,
4. W przypadku konsultacji w siedzibie zamawiającego jest to wprost wskazany wymiar
24 roboczogodzin.

Z tych względów skład orzekający Izby uznał, że zarzut nie zasługuje na
uwzględnienie – odwołujący nie wykazał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy
ustawy Pzp.
Co do naruszenia art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy o finansach publicznych aktualna
pozostaje argumentacja prezentowana w tym zakresie odnośnie do poprzednich zarzutów.
KIO 1507/13
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku spraw na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp oraz stosownie do postanowień § 3 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. b rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzaju kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).

Przewodniczący: ……………………………..

Członkowie:
……………………………..

……………………………..

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27