rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-12
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1535/13
KIO 1535/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2013 r. przez Odwołującego - Air Products
Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-757 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30 40 039 Katowice.
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2013 r. przez Odwołującego - Air Products
Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-757 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez
Zamawiającego - Kompania Węglowa S.A. ul. Powstańców 30 40 039 Katowice.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Air Products Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-
757 Warszawa , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Air Products Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-757 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1535/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Kompania
W
ęglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa
acetylenu rozpuszczonego do spawania gazowego, tlenu sprężonego technicznego i
medycznego oraz dzierżawa butli do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-
2014." Odwołujący Air Products sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie zadania numer 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem ogłoszenia 2013/S 065-108930. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
bezprawne dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez P.P.U.H.
„MACPOL" Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w części pierwszej niniejszego postępowania,
czyli Zadania nr 1, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 91b ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp; zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1, pomimo złożenia przez Odwołującego najtańszej oferty,
odpowiadającej regulaminowi aukcji elektronicznej ustalonemu przez Zamawiającego, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91b ust. 2 ustawy
Pzp, art. 91c ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 70
1
§4
ustawy Kodeks cywilny (dalej KC); naruszenie przez Zamawiającego innych przepisów
ustawy Pzp ze względu na okoliczności i w zakresie szczegółowo określonym w
uzasadnieniu odwołania; naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1
oferty złożonej przez Wykonawcę Macpol; powtórnego badania ofert w zakresie Zadania nr 1;
wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 oferty złożonej przez Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu dla wszystkich części zamówienia zostało przewidziane
przez Zamawiającego przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Dla części 1 - Zadanie nr 1
aukcja przeprowadzona została w dniu 06 czerwca 2013 r. Zgodnie z przesłanym przez
Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2013r. zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej,
Zamawiający określił zasady przeprowadzenia aukcji, w szczególności minimalną wartość
postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, która ustalona została na 20.000.00
złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Przepisy Kodeksu cywilnego są wprost stosowane na
gruncie zamówień publicznych. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla Zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§4 KC jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator przetargu od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zdaniem
Odwołującego, SIWZ oraz warunki aukcji przewidziane w zaproszeniu do udziału w aukcji
należy uznać za warunki aukcji i przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Wykonawca,
składając ofertę w postępowaniu oraz biorąc później udział w aukcji elektronicznej, godzi się
na udział w postępowaniu i aukcji na warunkach określonych przez Zamawiającego, a
Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić postępowanie oraz aukcję zgodnie z ustalonymi
przez siebie zasadami.
Odwołujący podkreślał, że nie stosowanie się przez Zamawiającego do ustalonych zasad
narusza nie tylko art. 91b ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, ale również art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem takie zaniechanie Zamawiającego godzi w Wykonawców, którzy
działali w przekonaniu, że warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ i zaproszeniu do
aukcji elektronicznej są obowiązujące i będą respektowane. Odwołujący wskazał, że w toku
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w zakresie Zadania nr 1 Wykonawca Macpol złożył
postąpienie o 0,01 zł (jeden grosz) niższe od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego zasady panujące w
aukcji elektronicznej, tj. ustalenie minimalnej wartość składanych postąpień na poziomie
20.000,00 zł należy uznać, że Wykonawca Macpol nie złożył skutecznego, prawidłowego,
odpowiadającego warunkom aukcji elektronicznej korzystniejszego postąpienia, bowiem
postąpienie o 0,01 zł nie odpowiada ustalonym przez Zamawiającego zasadom aukcji
elektronicznej - zasadom, które zostały przez wszystkich Wykonawców (w tym przez
Wykonawcę Macpol) zaakceptowane bez zastrzeżeń.
Odwołujący argumentował, że mimo, iż Wykonawca Macpol nie złożył korzystniejszego
postąpienia, którego wartość spełniałaby wymagania co do minimalnej wartości dla postąpień
ustalonej przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał w dniu 14 czerwca 2013r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Macpol. Zamawiający dokonał zatem, w
ocenie Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, pozbawiając tym samym Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego zarzuty
Odwołującego, „Air Products" Sp. z o.o., podniesione w odwołaniu, dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest, podniesione w uzasadnieniu do odwołania
wniesionego przez Odwołującego, twierdzenie jakoby Zamawiający w trakcie prowadzenia
postępowania nie stosował się do zasad określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a wręcz zmienił te zasady
po otwarciu złożonych ofert i zaproszeniu Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający wskazał, że w cz. VII SIWZ (str. 2) poinformował Wykonawców, że zamierza
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej w zakresie
części zamówienia (zadań) nr 1, 2, 3 i 4, jednocześnie wskazał, że w toku aukcji
elektronicznej stosowane będzie kryterium ceny (cz. VII, ust. l, pkt. 2 SIWZ) oraz, że sposób
oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na
punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem" punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji (cz.
VII, ust. l, pkt. 3 SIWZ) oraz podał wszelkie inne informacje niezbędne do niezakłóconego
udziału Wykonawcy w aukcji elektronicznej i zgodnie z nimi przeprowadził postępowanie.
Zamawiający podkreślił, że w cz. VII, ust.3 SIWZ przywołał brzmienie art. 91 c, ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zobowiązał Wykonawców do zapoznania się z
Regulaminem dostępnym na stronie internetowej
http://aukcie.uzp.gov.pl
(cz. VII, ust. 10
SIWZ). Zamawiający argumentował, że z zapisów cytowanego artykułu
jednoznacznie
wynika, że Wykonawcy składają postąpienie, którego minimalna wartość odnoszona jest do
oferty danego Wykonawcy, a nie do oferty najkorzystniejszej. Dopuszczalne jest więc, w jego
ocenie, złożenie ważnej oferty różniącej się od oferty najkorzystniejszej o wartość mniejszą
niż określona przez Zamawiającego minimalna wartość postąpienia, a także oferty wyższej
niż oferta najkorzystniejsza z zastrzeżeniem, że musi ona być niższa od poprzedniej oferty
Wykonawcy o wartość co najmniej równą minimalnej wartości postąpienia.
Zamawiający wskazał na okoliczność, że zgodnie z dokumentami z przebiegu aukcji,
Wykonawca P.P.U.H. „MACPOL" Sp. z o.o. złożył postąpienie w wysokości 1 529 694,33
PLN, co stanowi ok. 75 krotność minimalnego postąpienia, zmieniając pierwotną cenę oferty
z 3 540 943,58 PLN na cenę ostateczną 2 011 249,25 PLN, niższą od oferty Odwołującego o
0,01 PLN. Nie zmienia to zdaniem Zamawiającego faktu, że zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, warunkami określonymi w ogłoszeniu oraz SIWZ i
zaproszeniu do aukcji elektronicznej ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest oferta Wykonawcy P.P.U.H. „MACPOL" Sp. z o.o.,
Ruda Śląska. Zamawiający podkreślił, że aukcja elektroniczna jest zautomatyzowanym
sposobem oceny ofert odbywającym się bez ingerencji Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający przeprowadził procedurę przetargu nieograniczonego,
przewidział także w SIWZ przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Zgodnie z przesłanym
przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2013r. zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej, Zamawiający określił zasady przeprowadzenia aukcji, w szczególności
minimalną wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, która ustalona została
na 20.000.00 złotych. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 06 czerwca
2013r. Wykonawca PPUH Macpol sp. z o.o. złożył ofertę zawierającą cenę 3 540 943,58 zł,
zaś wykonawca Air Products sp. z o.o. złożył ofertę 2 011 249,26 zł. W toku aukcji
elektronicznej Wykonawca PPUH sp. z o.o. złożył postąpienie w wysokości 1 529 694,33 zł,
zmieniając zmieniając pierwotną cenę oferty z 3 540 943,58 zł na cenę ostateczną 2 011
249,25 zł.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu, wziął udział w aukcji elektronicznej. W przypadku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniu miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający
naruszył przepisy ustawy oraz postanowienia prowadzonego postępowania, dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który w toku aukcji elektronicznej
(gdzie Zamawiający określił minimalną wysokość postąpienia jako 20 000 zł) złożył
postąpienie w wysokości 1529694,33 zł, (obniżając o tę kwotę wysokość zaoferowanej
pierwotnie ceny), które jest jednocześnie postąpieniem o 1 grosz niższym od oferty
Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, z wykładni przepisu art. 91 c ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że kolejne postąpienia powinny być składane z uwzględnieniem oferty
najkorzystniejszej złożonej w przetargu nieograniczonym.
Z oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku rozprawy wynika także, że Odwołujący
przyznaje okoliczność, że brak jest jakiegokolwiek przepisu lub postanowienia, które
rozstrzygałby kwestię sposobu składania postąpień: czy postąpienie należy składać od oferty
własnej, czy też od oferty najkorzystniejszej. Kwestii tej nie przesądza ani art. 91 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani treść SIWZ i regulaminu.
W ocenie Izby, skoro sam Odwołujący przyznaje, że na gruncie ustawy i dokumentów
postępowania kwestia ta nie może zostać w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta, to brak jest
podstaw do postawienia Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Skoro więc brak jest jednoznacznej odpowiedzi na powyżej postawione pytanie,
wyznaczników nie zawierała treść SIWZ, nie zawiera regulamin postępowania, odpowiedź nie
wynika także z art. 91 c ustawy Prawo zamówień publicznych, co więcej, brak jest przepisu
jakiejkolwiek ustawy przesądzającego tę kwestię, to nie można postawić zarzutu
Zamawiającemu, że naruszył jakikolwiek przepis ustawy, postanowienie regulaminu, czy
postanowienie SIWZ.
W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji aukcji elektronicznej. Zgodnie z
ustawą, aukcję elektroniczną można przeprowadzić po uprzednio przeprowadzonej
procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Ustawa stanowi jedynie, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza
umieszczonego na stronie internetowej, składają korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ustawa nie rozstrzyga innych kwestii, dotyczących
postąpień i nie reguluje szczegółowo warunków dotyczących prowadzenia aukcji.
Szczegółowe warunki określa Zamawiający w treści SIWZ i zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, dotyczące związania Zamawiającego ustalonymi
warunkami prowadzenia aukcji elektronicznej. Podkreślić jednak ponownie należy, że
Zamawiający w warunkach przetargu nie określił, że postąpienia nie dotyczą własnej oferty. Z
tego względu właśnie nie można zarzucić Zamawiającemu, że naruszył własne
postanowienia w zakresie warunków prowadzenia aukcji (wynikające z SIWZ lub z
regulaminu). Nie można zatem uznać, że Zamawiający nie zastosował się do ustalonych
zasad. W związku z powyższym nie można także uznać, że naruszył art. 91b ust. 2 oraz art.
91 c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślić także należy, że powołując się obszernie na uregulowania kodeksu cywilnego,
dotyczące aukcji i przetargu, Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu, który wprost
regulowałby zasady dokonywania postąpień. Przepisy kodeksu cywilnego nie określają
szczegółów dotyczących prowadzenia aukcji, wskazując na aukcję jedynie jako formę
zawarcia umowy. Szczegółowe warunki opracowują organizatorzy aukcji czy przetargu.
Dlatego też wywody Odwołującego przedstawione w odwołaniu nie wnoszą niczego do istoty
niniejszej sprawy. Na marginesie należy jedynie dodać, że przepisy kodeksu cywilnego
regulują ogólne zasady dotyczące przetargu i aukcji, natomiast nie odnoszą się do aukcji
elektronicznej, którą prowadził Zamawiający.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Zamawiający nie określił w warunkach prowadzenia
aukcji elektronicznej, aby postąpienie miało być złożone w stosunku do ceny zaoferowanej
przez wykonawcę, którego oferta była najniższa. Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w jakim złoży on
korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Z tego artykułu wynika, że złożenie przez
innego wykonawcę oferty korzystniejszej nie powoduje, że inni wykonawcy przestają być
związani swoimi ofertami. Jeżeli wykonawca złoży ofertę korzystniejszą, niż ta, którą złożył
uprzednio, to oferta danego wykonawcy przestaje go wiązać w zakresie, w jakim złożył on
korzystniejszą ofertę. Związanie ofertą powoduje, że wykonawca w toku aukcji poprawia
warunki (pozycję) własnej oferty. Należy także w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający w
SIWZ określił sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej, wskazując, że będzie
dokonywał przeliczania postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem cen i
punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji.
W niniejszej sprawie Wykonawca Macpol sp. z o.o. zaoferował cenę o 1 529 694,33 złotych
niższą od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w przetargu nieograniczonym
(poprzedzającym aukcję elektroniczną). Zachował wymogi w zakresie minimalnej wysokości
postąpienia, gdyż różnica cen, a więc postąpienie, była wyższa niż 20 000 złotych.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył ustalonych przez siebie reguł
postępowania,
nie
naruszył
także
przepisów
ustawy
dokonując
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PPUH Macpol sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
1. oddala odwołanie.
2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Air Products Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-
757 Warszawa , i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego -
Air Products Sp. z o.o. ul. Pory 59 02-757 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania,
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1535/13
UZASADNIENIE
Zamawiający Kompania
W
ęglowa S.A. prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa
acetylenu rozpuszczonego do spawania gazowego, tlenu sprężonego technicznego i
medycznego oraz dzierżawa butli do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-
2014." Odwołujący Air Products sp. z o.o. wniósł odwołanie w zakresie zadania numer 1.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
pod numerem ogłoszenia 2013/S 065-108930. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
bezprawne dokonanie przez Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez P.P.U.H.
„MACPOL" Sp. z o.o., jako najkorzystniejszej w części pierwszej niniejszego postępowania,
czyli Zadania nr 1, a tym samym naruszenie przez Zamawiającego przepisów art. 91 ust. 1
ustawy Pzp, art. 91b ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp; zaniechanie przez
Zamawiającego wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej w
zakresie Zadania nr 1, pomimo złożenia przez Odwołującego najtańszej oferty,
odpowiadającej regulaminowi aukcji elektronicznej ustalonemu przez Zamawiającego, a tym
samym naruszenie przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, art. 91b ust. 2 ustawy
Pzp, art. 91c ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 14 ustawy Pzp w związku z naruszeniem art. 70
1
§4
ustawy Kodeks cywilny (dalej KC); naruszenie przez Zamawiającego innych przepisów
ustawy Pzp ze względu na okoliczności i w zakresie szczegółowo określonym w
uzasadnieniu odwołania; naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez
prowadzenie przez Zamawiającego postępowania w sposób niezapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
i
nakazanie
Zamawiającemu:
unieważnienia
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1
oferty złożonej przez Wykonawcę Macpol; powtórnego badania ofert w zakresie Zadania nr 1;
wyboru jako najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 oferty złożonej przez Odwołującego.
W przedmiotowym postępowaniu dla wszystkich części zamówienia zostało przewidziane
przez Zamawiającego przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Dla części 1 - Zadanie nr 1
aukcja przeprowadzona została w dniu 06 czerwca 2013 r. Zgodnie z przesłanym przez
Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2013r. zaproszeniem do udziału w aukcji elektronicznej,
Zamawiający określił zasady przeprowadzenia aukcji, w szczególności minimalną wartość
postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, która ustalona została na 20.000.00
złotych.
Odwołujący zwrócił uwagę, iż zgodnie z art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych, do
czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy
ustawy Pzp nie stanowią inaczej. Przepisy Kodeksu cywilnego są wprost stosowane na
gruncie zamówień publicznych. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia od momentu jej
udostępnienia jest wiążąca dla Zamawiającego - jest on obowiązany do przestrzegania
warunków w niej umieszczonych. Jak wskazuje art. 70
1
§4 KC jest to zobowiązanie, zgodnie
z którym organizator przetargu od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili
złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować
zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. Zdaniem
Odwołującego, SIWZ oraz warunki aukcji przewidziane w zaproszeniu do udziału w aukcji
należy uznać za warunki aukcji i przetargu w rozumieniu Kodeksu cywilnego. Wykonawca,
składając ofertę w postępowaniu oraz biorąc później udział w aukcji elektronicznej, godzi się
na udział w postępowaniu i aukcji na warunkach określonych przez Zamawiającego, a
Zamawiający jest obowiązany przeprowadzić postępowanie oraz aukcję zgodnie z ustalonymi
przez siebie zasadami.
Odwołujący podkreślał, że nie stosowanie się przez Zamawiającego do ustalonych zasad
narusza nie tylko art. 91b ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 91c ust. 1 ustawy Pzp, ale również art. 7
ust. 1 ustawy Pzp, bowiem takie zaniechanie Zamawiającego godzi w Wykonawców, którzy
działali w przekonaniu, że warunki określone przez Zamawiającego w SIWZ i zaproszeniu do
aukcji elektronicznej są obowiązujące i będą respektowane. Odwołujący wskazał, że w toku
aukcji elektronicznej przeprowadzonej w zakresie Zadania nr 1 Wykonawca Macpol złożył
postąpienie o 0,01 zł (jeden grosz) niższe od ceny zaoferowanej przez Odwołującego. W
ocenie Odwołującego, biorąc pod uwagę ustalone przez Zamawiającego zasady panujące w
aukcji elektronicznej, tj. ustalenie minimalnej wartość składanych postąpień na poziomie
20.000,00 zł należy uznać, że Wykonawca Macpol nie złożył skutecznego, prawidłowego,
odpowiadającego warunkom aukcji elektronicznej korzystniejszego postąpienia, bowiem
postąpienie o 0,01 zł nie odpowiada ustalonym przez Zamawiającego zasadom aukcji
elektronicznej - zasadom, które zostały przez wszystkich Wykonawców (w tym przez
Wykonawcę Macpol) zaakceptowane bez zastrzeżeń.
Odwołujący argumentował, że mimo, iż Wykonawca Macpol nie złożył korzystniejszego
postąpienia, którego wartość spełniałaby wymagania co do minimalnej wartości dla postąpień
ustalonej przez Zamawiającego, Zamawiający dokonał w dniu 14 czerwca 2013r. wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez Wykonawcę Macpol. Zamawiający dokonał zatem, w
ocenie Odwołującego, wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 z
naruszeniem przepisów ustawy Pzp, pozbawiając tym samym Odwołującego możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie. W ocenie Zamawiającego zarzuty
Odwołującego, „Air Products" Sp. z o.o., podniesione w odwołaniu, dotyczące wyboru oferty
najkorzystniejszej w zakresie Zadania nr 1 z naruszeniem przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych, a tym samym pozbawienie Odwołującego możliwości uzyskania
zamówienia są bezzasadne i nie zasługują na uwzględnienie.
Zdaniem Zamawiającego nieuprawnione jest, podniesione w uzasadnieniu do odwołania
wniesionego przez Odwołującego, twierdzenie jakoby Zamawiający w trakcie prowadzenia
postępowania nie stosował się do zasad określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków
Zamówienia oraz przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, a wręcz zmienił te zasady
po otwarciu złożonych ofert i zaproszeniu Wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej.
Zamawiający wskazał, że w cz. VII SIWZ (str. 2) poinformował Wykonawców, że zamierza
dokonać wyboru najkorzystniejszej oferty z zastosowaniem aukcji elektronicznej w zakresie
części zamówienia (zadań) nr 1, 2, 3 i 4, jednocześnie wskazał, że w toku aukcji
elektronicznej stosowane będzie kryterium ceny (cz. VII, ust. l, pkt. 2 SIWZ) oraz, że sposób
oceny ofert w toku aukcji elektronicznej będzie obejmował przeliczanie postąpień na
punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem" punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji (cz.
VII, ust. l, pkt. 3 SIWZ) oraz podał wszelkie inne informacje niezbędne do niezakłóconego
udziału Wykonawcy w aukcji elektronicznej i zgodnie z nimi przeprowadził postępowanie.
Zamawiający podkreślił, że w cz. VII, ust.3 SIWZ przywołał brzmienie art. 91 c, ust. 1 ustawy
Prawo zamówień publicznych oraz zobowiązał Wykonawców do zapoznania się z
Regulaminem dostępnym na stronie internetowej
http://aukcie.uzp.gov.pl
(cz. VII, ust. 10
SIWZ). Zamawiający argumentował, że z zapisów cytowanego artykułu
jednoznacznie
wynika, że Wykonawcy składają postąpienie, którego minimalna wartość odnoszona jest do
oferty danego Wykonawcy, a nie do oferty najkorzystniejszej. Dopuszczalne jest więc, w jego
ocenie, złożenie ważnej oferty różniącej się od oferty najkorzystniejszej o wartość mniejszą
niż określona przez Zamawiającego minimalna wartość postąpienia, a także oferty wyższej
niż oferta najkorzystniejsza z zastrzeżeniem, że musi ona być niższa od poprzedniej oferty
Wykonawcy o wartość co najmniej równą minimalnej wartości postąpienia.
Zamawiający wskazał na okoliczność, że zgodnie z dokumentami z przebiegu aukcji,
Wykonawca P.P.U.H. „MACPOL" Sp. z o.o. złożył postąpienie w wysokości 1 529 694,33
PLN, co stanowi ok. 75 krotność minimalnego postąpienia, zmieniając pierwotną cenę oferty
z 3 540 943,58 PLN na cenę ostateczną 2 011 249,25 PLN, niższą od oferty Odwołującego o
0,01 PLN. Nie zmienia to zdaniem Zamawiającego faktu, że zgodnie z przepisami ustawy
Prawo zamówień publicznych, warunkami określonymi w ogłoszeniu oraz SIWZ i
zaproszeniu do aukcji elektronicznej ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie
zamówienia w zakresie zadania nr 1 jest oferta Wykonawcy P.P.U.H. „MACPOL" Sp. z o.o.,
Ruda Śląska. Zamawiający podkreślił, że aukcja elektroniczna jest zautomatyzowanym
sposobem oceny ofert odbywającym się bez ingerencji Zamawiającego.
Izba ustaliła, że Zamawiający przeprowadził procedurę przetargu nieograniczonego,
przewidział także w SIWZ przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Zgodnie z przesłanym
przez Zamawiającego w dniu 03 czerwca 2013r. zaproszeniem do udziału w aukcji
elektronicznej, Zamawiający określił zasady przeprowadzenia aukcji, w szczególności
minimalną wartość postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej, która ustalona została
na 20.000.00 złotych. Aukcja elektroniczna została przeprowadzona w dniu 06 czerwca
2013r. Wykonawca PPUH Macpol sp. z o.o. złożył ofertę zawierającą cenę 3 540 943,58 zł,
zaś wykonawca Air Products sp. z o.o. złożył ofertę 2 011 249,26 zł. W toku aukcji
elektronicznej Wykonawca PPUH sp. z o.o. złożył postąpienie w wysokości 1 529 694,33 zł,
zmieniając zmieniając pierwotną cenę oferty z 3 540 943,58 zł na cenę ostateczną 2 011
249,25 zł.
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i
dowody Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania,
zgodnie z art. 179 ust. 1 Pzp. Jest jednym z wykonawców, którzy złożyli ofertę w
postępowaniu, wziął udział w aukcji elektronicznej. W przypadku potwierdzenia zarzutów
podniesionych w odwołaniu miałby szansę na uzyskanie zamówienia.
Przedmiotem sporu w niniejszym postępowaniu jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający
naruszył przepisy ustawy oraz postanowienia prowadzonego postępowania, dokonując
czynności wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy, który w toku aukcji elektronicznej
(gdzie Zamawiający określił minimalną wysokość postąpienia jako 20 000 zł) złożył
postąpienie w wysokości 1529694,33 zł, (obniżając o tę kwotę wysokość zaoferowanej
pierwotnie ceny), które jest jednocześnie postąpieniem o 1 grosz niższym od oferty
Odwołującego.
Zdaniem Odwołującego, z wykładni przepisu art. 91 c ustawy Prawo zamówień publicznych
wynika, że kolejne postąpienia powinny być składane z uwzględnieniem oferty
najkorzystniejszej złożonej w przetargu nieograniczonym.
Z oświadczeń składanych przez Odwołującego w toku rozprawy wynika także, że Odwołujący
przyznaje okoliczność, że brak jest jakiegokolwiek przepisu lub postanowienia, które
rozstrzygałby kwestię sposobu składania postąpień: czy postąpienie należy składać od oferty
własnej, czy też od oferty najkorzystniejszej. Kwestii tej nie przesądza ani art. 91 ustawy
Prawo zamówień publicznych, ani treść SIWZ i regulaminu.
W ocenie Izby, skoro sam Odwołujący przyznaje, że na gruncie ustawy i dokumentów
postępowania kwestia ta nie może zostać w sposób jednoznaczny rozstrzygnięta, to brak jest
podstaw do postawienia Zamawiającemu zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Skoro więc brak jest jednoznacznej odpowiedzi na powyżej postawione pytanie,
wyznaczników nie zawierała treść SIWZ, nie zawiera regulamin postępowania, odpowiedź nie
wynika także z art. 91 c ustawy Prawo zamówień publicznych, co więcej, brak jest przepisu
jakiejkolwiek ustawy przesądzającego tę kwestię, to nie można postawić zarzutu
Zamawiającemu, że naruszył jakikolwiek przepis ustawy, postanowienie regulaminu, czy
postanowienie SIWZ.
W ustawie Prawo zamówień publicznych brak jest definicji aukcji elektronicznej. Zgodnie z
ustawą, aukcję elektroniczną można przeprowadzić po uprzednio przeprowadzonej
procedurze przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.
Ustawa stanowi jedynie, że w toku aukcji elektronicznej wykonawcy za pomocą formularza
umieszczonego na stronie internetowej, składają korzystniejsze postąpienia, podlegające
automatycznej ocenie i klasyfikacji. Ustawa nie rozstrzyga innych kwestii, dotyczących
postąpień i nie reguluje szczegółowo warunków dotyczących prowadzenia aukcji.
Szczegółowe warunki określa Zamawiający w treści SIWZ i zaproszeniu do udziału w aukcji
elektronicznej.
Izba podziela stanowisko Odwołującego, dotyczące związania Zamawiającego ustalonymi
warunkami prowadzenia aukcji elektronicznej. Podkreślić jednak ponownie należy, że
Zamawiający w warunkach przetargu nie określił, że postąpienia nie dotyczą własnej oferty. Z
tego względu właśnie nie można zarzucić Zamawiającemu, że naruszył własne
postanowienia w zakresie warunków prowadzenia aukcji (wynikające z SIWZ lub z
regulaminu). Nie można zatem uznać, że Zamawiający nie zastosował się do ustalonych
zasad. W związku z powyższym nie można także uznać, że naruszył art. 91b ust. 2 oraz art.
91 c ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.
Podkreślić także należy, że powołując się obszernie na uregulowania kodeksu cywilnego,
dotyczące aukcji i przetargu, Odwołujący nie wskazał żadnego przepisu, który wprost
regulowałby zasady dokonywania postąpień. Przepisy kodeksu cywilnego nie określają
szczegółów dotyczących prowadzenia aukcji, wskazując na aukcję jedynie jako formę
zawarcia umowy. Szczegółowe warunki opracowują organizatorzy aukcji czy przetargu.
Dlatego też wywody Odwołującego przedstawione w odwołaniu nie wnoszą niczego do istoty
niniejszej sprawy. Na marginesie należy jedynie dodać, że przepisy kodeksu cywilnego
regulują ogólne zasady dotyczące przetargu i aukcji, natomiast nie odnoszą się do aukcji
elektronicznej, którą prowadził Zamawiający.
Przede wszystkim zaznaczyć należy, że Zamawiający nie określił w warunkach prowadzenia
aukcji elektronicznej, aby postąpienie miało być złożone w stosunku do ceny zaoferowanej
przez wykonawcę, którego oferta była najniższa. Zgodnie z art. 91c ust. 4 ustawy Prawo
zamówień publicznych, oferta wykonawcy przestaje wiązać w zakresie w jakim złoży on
korzystniejszą ofertę w toku aukcji elektronicznej. Z tego artykułu wynika, że złożenie przez
innego wykonawcę oferty korzystniejszej nie powoduje, że inni wykonawcy przestają być
związani swoimi ofertami. Jeżeli wykonawca złoży ofertę korzystniejszą, niż ta, którą złożył
uprzednio, to oferta danego wykonawcy przestaje go wiązać w zakresie, w jakim złożył on
korzystniejszą ofertę. Związanie ofertą powoduje, że wykonawca w toku aukcji poprawia
warunki (pozycję) własnej oferty. Należy także w tym miejscu zaznaczyć, że Zamawiający w
SIWZ określił sposób oceny ofert w toku aukcji elektronicznej, wskazując, że będzie
dokonywał przeliczania postąpień na punktową ocenę oferty, z uwzględnieniem cen i
punktacji otrzymanej przed otwarciem aukcji.
W niniejszej sprawie Wykonawca Macpol sp. z o.o. zaoferował cenę o 1 529 694,33 złotych
niższą od ceny zaoferowanej w ofercie złożonej w przetargu nieograniczonym
(poprzedzającym aukcję elektroniczną). Zachował wymogi w zakresie minimalnej wysokości
postąpienia, gdyż różnica cen, a więc postąpienie, była wyższa niż 20 000 złotych.
W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający nie naruszył ustalonych przez siebie reguł
postępowania,
nie
naruszył
także
przepisów
ustawy
dokonując
wyboru
jako
najkorzystniejszej oferty Wykonawcy PPUH Macpol sp. z o.o.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
…………..……………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
