rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-11
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-11
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1546/13
KIO 1546/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 24
czerwca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
MONTER
O……..
K……….,
Interstalex
P………
K………,
Częstochowska 19, 42-714 Lisów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
czerwca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30,
40-039 Katowice,
przy udziale
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe
MONTER
O……..
K……….,
Interstalex
P………
K………,
Częstochowska 19, 42-714 Lisów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-
060 Głogów Małopolski, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z
o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz zamawiającego
Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1546/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej V do Oddziałów
Kompanii Węglowej SA w latach 2013-2014«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27.04.2013 r. pod nrem 2013/S 083-140294.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 13.06.2013 r. odwołującego o uznaniu za nieodrzucone ofert
wykonawców (a) Huta Łabędy S.A. i (b) Dremex Sp. z o.o. oraz braku ich wykluczenia oraz
zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Wykonawca Dremex Sp. z.o.o., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.05.2013 r.
do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2 i 6 na naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P………. K……..)
pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu terminu składani ofert;
2) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału
postępowaniu (w zakresie zadań nr 2 i 6);
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego,
że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w
specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011.
Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania stwierdzając naruszenie przepisów,
które miało wpływ na wynik postępowania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
wraz z wykluczeniem z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, to jest konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P……….. K………. lub
odrzuceniem oferty tego konsorcjum;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z
udziałem w rozprawie fachowego pełnomocnika.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej o profilu V do Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-2014 w trybie przetargu nieograniczonego”.
Pismem z 13 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców, że zgodnie z
art. 91b ust. 1 Pzp zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej w
zadaniach nr 2 i 6 wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
tj.: (a) odwołującego, (b) wykonawca Huta Łąbędy S.A., (3) konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O……… K……… oraz INTERSTALEX P……… K…………..
Zamawiający przewidział w specyfikacji aukcję elektroniczną.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp warunkiem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest
złożenie co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. Składając odwołanie
Odwołujący zauważa, że Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……..
K………. oraz INTERSTALEX P……… K………… powinno zostać wykluczone z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawca ten nie wniósł wadium
do upływu terminu składania ofert.
Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą. Powołane Konsorcjum składając ofertę złożyło (str. 176 oferty) gwarancje
ubezpieczeniową wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna
Vienna Insurance Group w Warszawie. W treści dokumentu zaznaczono, że jego
wystawienie jest konsekwencją działania na zlecenie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MONTER O………. K…………. Nie odwołano się natomiast w żaden sposób do
INTERSTALEX P……… K………... Wynika z tego niepodważalnie, że gwarancję
wystawiono na zlecenie tylko i wyłącznie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MONTER O……… K……….
Tymczasem wykonawcą biorącym udział w postępowaniu jest Konsorcjum dwóch
podmiotów gospodarczych. To one wspólnie, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp, są podmiotami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast treść gwarancji
identyfikuje tylko i wyłącznie jeden z tych podmiotów, który indywidualnie nie ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe twierdzenia mają oparcie w stanowisku prezentowanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą np. w wyroku z 4 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 149/13.
W świetle zarzutów sformułowanych przez odwołującego należy dojść do wniosku, że
zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w okolicznościach braku ku temu podstaw
prawnych.
Gdyby
odrzucił
ofertę
złożoną
przez
konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O………. K……… oraz INTERSTALEX P……….. K………..
aukcja elektroniczna nie miałaby racji bytu, gdyż złożone zostały ponadto tylko dwie oferty:
odwołującego oraz Huty Łabędy S.A. Zaznaczenia wymaga, że jedynym kryterium oceny
ofert była cena.
Oferta Odwołującego była najniższa; zostałaby więc wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, które mają wpływ na wynik postępowania i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący ponadto podnosi, że oferowany
przez ww. konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w
specyfikacji. Zamawiający określił w pkt 2 Wymagania szczegółowe dla strzemion ujętych w
poszczególnych zadaniach część I Wymagania prawne i wymagane parametry technicz-
no-użytkowe dla strzemion dwujarzmowych oszczędnościowych (SDO) ujętych w zadaniach
nr 1 2 i 3, pkt 5).
Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona dwujarzmowe oszczędnościowe
(SDO) w odmianie podstawowej w wersji z zabierakami zgodnie z normą PN-G-15011:2011
oraz w części II wymagania prawne i wymagane parametry techniczno-użytkowe dla
strzemion oszczędnościowych (SDO) o podwyższonych parametrach mechanicznych
ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6 pkt 5) Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona
dwujarzmowe oszczędnościowe (SDOw) w odmianie wzmocnionej w wersji z zabierakami
zgodnie z normą PN-G-15011:2011. Jarzma dolne strzemion górnych i jarzma górne
strzemion dolnych powinny posiadać zabieraki. Jarzma dolne i górne strzemion środkowych
nie posiadają zabieraków.
Mianowicie z oferty wynika, że konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MONTER” O………. K………. oraz INTERSTALEX P………. K……… na stronie 47 oferty
przedstawiony certyfikat nr KOMAG/13/B/Ol 14 zawiera informację, że dotyczy typów
(odmian) SDOG29. SDOD29, SDOS29 są to typy niezgodne z normą PN-G-15011:2011 pkt
4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW, oraz na stronie 49
oferty przedstawiony Certyfikat KOMAG12/B/5 zawiera informację, że dotyczy typów
(odmian) SDOG32/34/36, SDOD32/34/36, SDOS32/34/36 są to typy niezgodne z normą PN-
G-15011:2011 pkt 4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW
SDOD32/34/36 w związku z powyższym oferowane typy są niezgodne z wymaganiami
specyfikacji.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
„Udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi
unieważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż
niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty
najkorzystniejszej; jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji
postąpień” (tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r., KIO 2555/11).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.06.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.06.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.06.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K…….., ul. Częstochowska 19, 42-
714 Lisów (pełnomocnik) oraz [2] INTERSTALEX P…….. K………, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
05.07.2013 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie:
1) odwołujący wniósł odwołanie 24.06.13 r., gdy uzyskał wiadomość o niewykluczeniu
kwestionowanego wykonawcy, a treść oferty była znana od 10.06.13;
2) wadium było właściwe w związku z tym zamawiający nie miał prawa wykluczyć
wskazanego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
3) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania specyfikacji i dlatego oferta
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4) zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy ani
odrzucenia jego oferty, w związku z tym miał obowiązek przeprowadzenia aukcji i
zaproszenia wykonawcy do aukcji.
Zamawiający zażądał oddalenia odwołania i zaliczenia kosztów pełnomocnika do
kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K………. oraz
INTERSTALEX P……… K……….., pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu
terminu składani ofert – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w cz. XVIII ust. 1 specyfikacji ustanowił wadium na ogólną kwotę
264 000,00 zł dla wykonawców składających ofertę na wszystkie części zamówienia.
Jednocześnie zamawiający wskazał konkretne wysokości wadium dla wykonawców
ubiegających się o zamówienie tylko w poszczególnych częściach zamówienia. Dla zadań
[części] nr 2, 3 i 6, w których wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……. K…….. oraz INTERSTALEX P……
K…….., zwani dalej przystępującym, złożyli ofertę kwota ta wynosiła 152 000,00 zł, a
przystępujący złożył gwarancję na kwotę 228 000,00 zł.
Jednak odwołujący kwestionuje, że gwarancja wadialna opiewa na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie na obu z nich i w
dokumencie wadialnym brak jest odniesienia do drugiego z wykonawców. Zdaniem
odwołującego powinno to powodować wykluczenie przystępującego z postępowania.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 149/13, jednak odnosił się do odmiennego stanu faktycznego.
Skład orzekający Izby, za zamawiającym stwierdza, że zamawiający nie wskazał w
specyfikacji żadnych wymagań, co do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym wykonawca mógł
złożyć gwarancję wadialną, która spełnia cel wadium – zabezpieczenie interesu
zamawiającego w przypadku, gdy w postępowaniu wskazanym w treści gwarancji wystąpią
przesłanki określone w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Nie jest konieczne wyliczanie w treści
gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 46 ust. 4a Pzp brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. Przepis art. 46 ust. 5 Pzp
brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z 5 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
99/09. Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. sygn.
sygn. akt II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z 7 września 2005 r. sygn. akt VI
Ca 527/05, że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za
obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa stanie się
niemożliwa do zawarcia z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów
ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum. W ocenie Izby oferta złożona
przez przystępującego została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo że nie
zawiera w swej treści odniesienia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego, że oferowany przedmiot zamówienia
nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011 – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że treść certyfikatu KOMAG SDOG29 nie odpowiada specyfikacji,
str. 23 część pierwsza pkt 5 i str. 25 część druga pkt 5. Postanowienia certyfikatu odnoszą
się do typu strzemion SDOG29 i SDOD29 i SDOS29 i są to typy zgodne z normą PNG ust.
4.1.1, która takich typów nie wyróżnia.
Jednak na stronie 47 i n. oferty przystępującego, wszędzie jest oznaczenie typu SDO
czyli zgodność z wymogami specyfikacji w wykonaniu podstawowym i wzmocnionym o
żądanej wielkości 29 i rodzajach: górne, środkowe i dolne. Czyli potwierdzenie zgodności z
załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Załączone certyfikaty odnosiły się do oferowanych
wyrobów spełniając wymagania zamawiającego.
Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może zostać uwzględniony.
Ze względu na to, że odwołujący nie wykazał, że wskazany wykonawca [przystępujący]
podlega wykluczeniu bądź jego oferta podlega odrzuceniu – odwołujący nie ma podstaw do
stawiania zarzutu, że zamawiający naruszył art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału postępowaniu (w
zakresie zadań nr 2 i 6).
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski
i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-
060 Głogów Małopolski, tytułem kosztów postępowania odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez odwołującego Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DREMEX Sp. z
o.o., ul. Rudna Mała 49a, 36-060 Głogów Małopolski na rzecz zamawiającego
Kompania Węglowa S. A., ul. Powstańców 30, 40-039 Katowice stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1546/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Kompania Węglowa S.A. z siedzibą w Katowicach, ul. Powstańców
30, 40-039 Katowice wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą
»Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej V do Oddziałów
Kompanii Węglowej SA w latach 2013-2014«.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 27.04.2013 r. pod nrem 2013/S 083-140294.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający zawiadomił 13.06.2013 r. odwołującego o uznaniu za nieodrzucone ofert
wykonawców (a) Huta Łabędy S.A. i (b) Dremex Sp. z o.o. oraz braku ich wykluczenia oraz
zaproszeniu do aukcji elektronicznej.
Wykonawca Dremex Sp. z.o.o., zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 24.05.2013 r.
do Prezesa KIO odwołanie w zakresie części nr 2 i 6 na naruszenie:
1) art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P………. K……..)
pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu terminu składani ofert;
2) art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez przeprowadzenie aukcji
elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej trzech ofert
niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału
postępowaniu (w zakresie zadań nr 2 i 6);
3) art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego,
że oferowany przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w
specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011.
Odwołujący wniósł o o uwzględnienie odwołania stwierdzając naruszenie przepisów,
które miało wpływ na wynik postępowania oraz o:
1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności przeprowadzenia aukcji
elektronicznej;
2) nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności zaproszenia do udziału w
aukcji elektronicznej;
3) nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert
wraz z wykluczeniem z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia, to jest konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MONTER” O…….. K…….. oraz INTERSTALEX P……….. K………. lub
odrzuceniem oferty tego konsorcjum;
4) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami związanymi z
udziałem w rozprawie fachowego pełnomocnika.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn:
„Dostawa strzemion do łączenia elementów obudowy chodnikowej o profilu V do Oddziałów
Kompanii Węglowej S.A. w latach 2013-2014 w trybie przetargu nieograniczonego”.
Pismem z 13 czerwca 2013 r. zamawiający poinformował wykonawców, że zgodnie z
art. 91b ust. 1 Pzp zaprasza drogą elektroniczną do udziału w aukcji elektronicznej w
zadaniach nr 2 i 6 wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
tj.: (a) odwołującego, (b) wykonawca Huta Łąbędy S.A., (3) konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O……… K……… oraz INTERSTALEX P……… K…………..
Zamawiający przewidział w specyfikacji aukcję elektroniczną.
Zgodnie z art. 91a ust. 1 Pzp warunkiem przeprowadzenia aukcji elektronicznej jest
złożenie co najmniej trzech ofert niepodlegających odrzuceniu. Składając odwołanie
Odwołujący zauważa, że Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……..
K………. oraz INTERSTALEX P……… K………… powinno zostać wykluczone z udziału w
postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp, gdyż wykonawca ten nie wniósł wadium
do upływu terminu składania ofert.
Stosownie do art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za
odrzuconą. Powołane Konsorcjum składając ofertę złożyło (str. 176 oferty) gwarancje
ubezpieczeniową wystawioną przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna
Vienna Insurance Group w Warszawie. W treści dokumentu zaznaczono, że jego
wystawienie jest konsekwencją działania na zlecenie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MONTER O………. K…………. Nie odwołano się natomiast w żaden sposób do
INTERSTALEX P……… K………... Wynika z tego niepodważalnie, że gwarancję
wystawiono na zlecenie tylko i wyłącznie Przedsiębiorstwa Wielobranżowego
MONTER O……… K……….
Tymczasem wykonawcą biorącym udział w postępowaniu jest Konsorcjum dwóch
podmiotów gospodarczych. To one wspólnie, zgodnie z art. 2 pkt 11 Pzp, są podmiotami
ubiegającymi się o udzielenie zamówienia publicznego. Natomiast treść gwarancji
identyfikuje tylko i wyłącznie jeden z tych podmiotów, który indywidualnie nie ubiega się o
udzielenie zamówienia publicznego.
Powyższe twierdzenia mają oparcie w stanowisku prezentowanym przez Krajową Izbę
Odwoławczą np. w wyroku z 4 lutego 2013 r. sygn. akt KIO 149/13.
W świetle zarzutów sformułowanych przez odwołującego należy dojść do wniosku, że
zamawiający przeprowadził aukcję elektroniczną w okolicznościach braku ku temu podstaw
prawnych.
Gdyby
odrzucił
ofertę
złożoną
przez
konsorcjum:
Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MONTER” O………. K……… oraz INTERSTALEX P……….. K………..
aukcja elektroniczna nie miałaby racji bytu, gdyż złożone zostały ponadto tylko dwie oferty:
odwołującego oraz Huty Łabędy S.A. Zaznaczenia wymaga, że jedynym kryterium oceny
ofert była cena.
Oferta Odwołującego była najniższa; zostałaby więc wybrana jako najkorzystniejsza.
Zamawiający dopuścił się naruszenia przepisów, które mają wpływ na wynik postępowania i
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący ponadto podnosi, że oferowany
przez ww. konsorcjum przedmiot zamówienia nie spełnia wymagań określonych w
specyfikacji. Zamawiający określił w pkt 2 Wymagania szczegółowe dla strzemion ujętych w
poszczególnych zadaniach część I Wymagania prawne i wymagane parametry technicz-
no-użytkowe dla strzemion dwujarzmowych oszczędnościowych (SDO) ujętych w zadaniach
nr 1 2 i 3, pkt 5).
Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona dwujarzmowe oszczędnościowe
(SDO) w odmianie podstawowej w wersji z zabierakami zgodnie z normą PN-G-15011:2011
oraz w części II wymagania prawne i wymagane parametry techniczno-użytkowe dla
strzemion oszczędnościowych (SDO) o podwyższonych parametrach mechanicznych
ujętych w zadaniach nr 4, 5 i 6 pkt 5) Strzemiona powinny być wykonane w typie: strzemiona
dwujarzmowe oszczędnościowe (SDOw) w odmianie wzmocnionej w wersji z zabierakami
zgodnie z normą PN-G-15011:2011. Jarzma dolne strzemion górnych i jarzma górne
strzemion dolnych powinny posiadać zabieraki. Jarzma dolne i górne strzemion środkowych
nie posiadają zabieraków.
Mianowicie z oferty wynika, że konsorcjum: Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MONTER” O………. K………. oraz INTERSTALEX P………. K……… na stronie 47 oferty
przedstawiony certyfikat nr KOMAG/13/B/Ol 14 zawiera informację, że dotyczy typów
(odmian) SDOG29. SDOD29, SDOS29 są to typy niezgodne z normą PN-G-15011:2011 pkt
4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW, oraz na stronie 49
oferty przedstawiony Certyfikat KOMAG12/B/5 zawiera informację, że dotyczy typów
(odmian) SDOG32/34/36, SDOD32/34/36, SDOS32/34/36 są to typy niezgodne z normą PN-
G-15011:2011 pkt 4.1.1, która to wyróżnia typy SD, SDO, SDK, SDw, SDOw, SKN, SKW
SDOD32/34/36 w związku z powyższym oferowane typy są niezgodne z wymaganiami
specyfikacji.
Zgodnie z art. 91b ust. 1 Pzp Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej
wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu.
„Udział w aukcji wykonawcy, który złożył ofertę podlegającą odrzuceniu skutkować musi
unieważnieniem aukcji elektronicznej przeprowadzonej z udziałem tej oferty, gdyż
niewątpliwie ma on zwykle wpływ na wynik aukcji, a tym samym na wybór oferty
najkorzystniejszej; jako konsekwencja dokonywanych przez wykonawców w ramach aukcji
postąpień” (tak KIO w wyroku z dnia 12 grudnia 2011 r., KIO 2555/11).
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 24.06.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 25.06.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
26.06.2013 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia [1]
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K…….., ul. Częstochowska 19, 42-
714 Lisów (pełnomocnik) oraz [2] INTERSTALEX P…….. K………, ul. Częstochowska 19,
42-714 Lisów złożyli (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
05.07.2013 r. zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie:
1) odwołujący wniósł odwołanie 24.06.13 r., gdy uzyskał wiadomość o niewykluczeniu
kwestionowanego wykonawcy, a treść oferty była znana od 10.06.13;
2) wadium było właściwe w związku z tym zamawiający nie miał prawa wykluczyć
wskazanego wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp;
3) oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania specyfikacji i dlatego oferta
nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp;
4) zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia kwestionowanego wykonawcy ani
odrzucenia jego oferty, w związku z tym miał obowiązek przeprowadzenia aukcji i
zaproszenia wykonawcy do aukcji.
Zamawiający zażądał oddalenia odwołania i zaliczenia kosztów pełnomocnika do
kosztów postępowania.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy
– Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie nie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp przez
zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o
udzielenie zamówienia Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……… K………. oraz
INTERSTALEX P……… K……….., pomimo tego, że nie wnieśli oni wadium do upływu
terminu składani ofert – nie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w cz. XVIII ust. 1 specyfikacji ustanowił wadium na ogólną kwotę
264 000,00 zł dla wykonawców składających ofertę na wszystkie części zamówienia.
Jednocześnie zamawiający wskazał konkretne wysokości wadium dla wykonawców
ubiegających się o zamówienie tylko w poszczególnych częściach zamówienia. Dla zadań
[części] nr 2, 3 i 6, w których wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MONTER” O……. K…….. oraz INTERSTALEX P……
K…….., zwani dalej przystępującym, złożyli ofertę kwota ta wynosiła 152 000,00 zł, a
przystępujący złożył gwarancję na kwotę 228 000,00 zł.
Jednak odwołujący kwestionuje, że gwarancja wadialna opiewa na jednego z
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a nie na obu z nich i w
dokumencie wadialnym brak jest odniesienia do drugiego z wykonawców. Zdaniem
odwołującego powinno to powodować wykluczenie przystępującego z postępowania.
Odwołujący na poparcie swojego stanowiska przytoczył wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z
4 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 149/13, jednak odnosił się do odmiennego stanu faktycznego.
Skład orzekający Izby, za zamawiającym stwierdza, że zamawiający nie wskazał w
specyfikacji żadnych wymagań, co do wnoszenia wadium przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego. W związku z tym wykonawca mógł
złożyć gwarancję wadialną, która spełnia cel wadium – zabezpieczenie interesu
zamawiającego w przypadku, gdy w postępowaniu wskazanym w treści gwarancji wystąpią
przesłanki określone w art. 46 ust. 4a lub ust. 5 Pzp. Nie jest konieczne wyliczanie w treści
gwarancji wszystkich wykonawców, którzy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia.
Przepis art. 46 ust. 4a Pzp brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli
wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3, nie złożył
dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub pełnomocnictw, chyba że
udowodni, że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. Przepis art. 46 ust. 5 Pzp
brzmi: „Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta
została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się
niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy”.
Podobne stanowisko wyraziła Izba w wyroku z 5 lutego 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
99/09. Izba podziela stanowiska Sądu Okręgowego w Poznaniu z 12 maja 2006 r. sygn.
sygn. akt II Ca 489/06 i Sądu Okręgowego w Częstochowie z 7 września 2005 r. sygn. akt VI
Ca 527/05, że nie ma przeszkód do uznania, że członkowie konsorcjum odpowiadają za
obowiązek zawarcia umowy w przypadku wyboru ich oferty, a zatem solidarnie ponoszą
konsekwencje powstania sytuacji, gdy zawarcie umowy stanie się niemożliwe z przyczyn
leżących po stronie któregokolwiek z uczestników konsorcjum. Jeśli umowa stanie się
niemożliwa do zawarcia z przyczyn leżących po stronie któregokolwiek z podmiotów
ubiegających się wspólnie o zamówienie, to sytuacja ta będzie równoznaczna z
niemożliwością podpisania tej umowy przez lidera konsorcjum. W ocenie Izby oferta złożona
przez przystępującego została zabezpieczona wadium w sposób prawidłowy, pomimo że nie
zawiera w swej treści odniesienia do wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia
publicznego przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia.
W związku z tym zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp przez
nieodrzucenie oferty ww. wykonawców pomimo tego, że oferowany przedmiot zamówienia
nie spełnia wymagań określonych w specyfikacji w zakresie normy PN-G-15011 – nie
zasługuje na uwzględnienie.
Odwołujący stwierdził, że treść certyfikatu KOMAG SDOG29 nie odpowiada specyfikacji,
str. 23 część pierwsza pkt 5 i str. 25 część druga pkt 5. Postanowienia certyfikatu odnoszą
się do typu strzemion SDOG29 i SDOD29 i SDOS29 i są to typy zgodne z normą PNG ust.
4.1.1, która takich typów nie wyróżnia.
Jednak na stronie 47 i n. oferty przystępującego, wszędzie jest oznaczenie typu SDO
czyli zgodność z wymogami specyfikacji w wykonaniu podstawowym i wzmocnionym o
żądanej wielkości 29 i rodzajach: górne, środkowe i dolne. Czyli potwierdzenie zgodności z
załącznikiem nr 1 do specyfikacji. Załączone certyfikaty odnosiły się do oferowanych
wyrobów spełniając wymagania zamawiającego.
Wobec tego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp nie może zostać uwzględniony.
Ze względu na to, że odwołujący nie wykazał, że wskazany wykonawca [przystępujący]
podlega wykluczeniu bądź jego oferta podlega odrzuceniu – odwołujący nie ma podstaw do
stawiania zarzutu, że zamawiający naruszył art. 91a ust. 1 w zw. z art. 91b ust. 1 Pzp przez
przeprowadzenie aukcji elektronicznej w okolicznościach braku złożenia co najmniej 3 ofert
niepodlegających odrzuceniu, co nastąpiło na skutek zaproszenia do udziału w aukcji
elektronicznej wykonawcy, który powinien zostać wykluczony z udziału postępowaniu (w
zakresie zadań nr 2 i 6).
Zamawiający – podczas prowadzenia postępowania – nie naruszył wskazanych przez
odwołującego przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
Z powyższych względów oddalono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania uznając za uzasadnione koszty
wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w kwocie 3 600, 00 zł zgodnie z § 3 pkt 1 i pkt
2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
