rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1584/13
KIO 1584/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 lipca 2013 roku w Warszawie odwołania
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 roku przez
Odwołującego - Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Władzę Wdrażającą Programy Europejskie
w Warszawie
przy udziale wykonawcy International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 roku przez
Odwołującego - Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego - Władzę Wdrażającą Programy Europejskie
w Warszawie
przy udziale wykonawcy International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1.
uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr ZP/22/2013 zawartą w dniu 1 lipca
2013 roku pomiędzy Zamawiającym – Władzą Wdrażającą Programy Europejskie w
Warszawie a wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, której przedmiotem jest usługa polegająca na wytypowaniu 30 rejestrów
medycznych, w wyniku czego powstanie „Raport z przeglądu 30 medycznych rejestrów
podmiotowych” (nr ZP/22/2013) w całości
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Władzę Wdrażającą Programy
Europejskie w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Władzy Wdrażającej Programy Europejskie
w Warszawie na rzecz Odwołującego Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1584/13
UZASADNIENIE
W dniu 28 czerwca 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie złożył wykonawca Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”.
Postępowanie objęte umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z dnia 15.02.2010 r.
na usługę polegającą na wytypowaniu 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego powstanie
„Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych” (nr postępowania
ZP/22/2013), prowadzi Zamawiający - Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą
w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec czynności wyboru oferty złożonej przez International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy),
- zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy)
- art. 101 ust. 1 pkt 2) ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że oferta została złożona przez podmiot nieuprawniony do jej złożenia (tj. podmiot
będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została zawarta umowa ramowa nr ZP/ZIN-
SYS7/04/2009) i podlega odrzuceniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z ustawą (została złożona przez podmiot
nieuprawniony do jej złożenia, będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została
zawarta umowa ramowa);
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo, że oferta ta
została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący
powziął w dniu 21 czerwca 2013 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o
wyborze oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (zwanej dalej „IMS") jako oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe,
termin na wniesienie niniejszego odwołania, określony w art. 182 ust. 1 ustawy, został
dochowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść
szkodę. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę polegającą na niezawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez IMS jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 15.02.2010 r. Zamawiający zawarł umowę
ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z następującymi wykonawcami: 1) Infovide-Matrix S.A., 2)
Konsorcjum firm: Lumena SA i International Management Services sp. z o.o., 3) Konsorcjum
firm: Delloitte Business Consulting SA, Deloitte Advisory sp. z o.o., Pentacomp Systemy
Informatyczne SA i AMG.net SA, 4) Konsorcjum firm: Ernst&Young Business Advisory
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka Komandytowa, Pentegy SA
oraz Infostrategia – K………. H…….. i A…….. S……… Sp. j. Umowa ramowa została
zawarta w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Realizacja przedmiotu zamówienia określonego w umowie ramowej odbywa się w
drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały
zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony został oceną ofert ramowych stanowiącą
rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i
przedmiotowych. Zamawiający ocenił zatem czy wykonawcy, z którymi zawarł umowę
ramową spełniają warunki podmiotowe i przedmiotowe, a w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - czy spełniają te warunki łącznie.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający mógł zaprosić do złożenia oferty
na umowę realizacyjną wyłącznie wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową. W
przypadku konsorcjum jedynie wszystkie podmioty je tworzące łącznie mają status
wykonawcy i jedynie działając łącznie są uprawnione do zawarcia umowy realizacyjnej do
umowy ramowej. Zatem w przypadku złożenia oferty na zawarcie umowy realizacyjnej do
umowy ramowej przez jednego z członków konsorcjum, z którym została zawarta umowa
ramowa, zamawiający nie ma możliwości ponownej prekwalifikacji ani pominięcia faktu, że
ofertę składa tylko jeden z członków konsorcjum, a oferta złożona przez taki podmiot nie
może być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W dniu 11 czerwca 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty na
wykonanie zamówienia objętego umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009, którego
przedmiotem jest analiza wytypowanych 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego
powstanie „Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych”, zwanym
dalej „Postępowaniem”. Ofertę w Postępowaniu złożyła m.in. spółka International
Management Services sp. z o.o., a nie Konsorcjum spółek, z którym została zawarta umowa
ramowa, tj. Lumena SA z siedzibą w Warszawie i International Management Services sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie. IMS nie był podmiotem uprawnionym do złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy
warunki udziału w postępowaniu (na zawarcie umowy ramowej) spełnia IMS jako jeden z
członków konsorcjum. Taka ocena została już bowiem dokonana w stosunku do konsorcjum
przed zawarciem umowy ramowej i niedopuszczalne jest jej powtórzenie. Tym samym wybór
przez Zamawiającego oferty złożonej przez IMS stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), zasady, że zamówienia
udziela sie wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp)
oraz art. 101 ust. 1 ustawy.
Zauważyć należy także, że w dniu 16.02.2012 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w
Warszawie, X Wydział Gospodarczy (sygn. akt X GU 366/11) ogłosił upadłość likwidacyjną
drugiego z członków Konsorcjum, w skład którego wchodzi IMS, tj. spółki Lumena S.A. Jako
podmiot, wobec którego ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku, LUMENA SA
podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2 ustawy), a zatem niemożliwe jest także złożenie oferty przez konsorcjum, w
skład którego wchodzi taki podmiot ani przez żadnego z członków konsorcjum.
Jako że złożenie oferty przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka w
upadłości likwidacyjnej, byłoby podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oczywistym
staje się motyw działania wykonawcy, który składa ofertę z pominięciem konsorcjanta. Tym
niemniej należy zwrócić uwagę, iż postępowanie w ramach którego aktualnie swoją ofertę
złożyła IMS jest wynikiem wcześniej przeprowadzonego postępowania w przedmiocie
zawarcia umowy ramowej. To właśnie na tamtym etapie Zamawiający weryfikował m. in.
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod
uwagę należałoby stwierdzić, iż gdyby International Management Services Sp. z o.o.
uczestniczyła w tym postępowaniu samodzielnie i potwierdziła spełnienie warunków udziału
w postępowaniu na datę składania ofert niewątpliwie mogłaby uczestniczyć obecnie
samodzielnie w postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia wykonawczego.
Pomijając już nawet sam fakt braku tożsamości podmiotowej Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej oraz umów wykonawczych, to
dodatkowo warto zauważyć, iż ewentualne udzielenie zamówienia IMS zostałoby udzielone
nie tylko podmiotowi, z którym nie została zawarta umowa ramowa, ale również podmiotowi,
który samodzielnie nigdy nie spełniał warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w
toku postępowania na zawarcie umowy ramowej. W tym stanie rzeczy należy zatem dojść do
wniosku, iż z punktu widzenia przepisów ustawy wybór oferty złożonej przez IMS jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi rażące naruszenie prawa, niewątpliwie mające
wpływ na wynik postępowania.
Oferta złożona przez IMS (tj. przez podmiot, z którym nie została zawarta umowa
ramowa; który nie mógł być zaproszony do składania ofert w postępowaniu na umowę
realizacyjną i którego wybór stanowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i 101 ust. 1
pkt 2 ustawy) jest niezgodna z ustawą i została złożona przez podmiot niezaproszony do
składania ofert, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w
wyroku z dnia 18.01.2012 r. (sygn. akt: KIO 41/12), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
„Zgodnie z przywołaną regulacją, zawarcie umowy ramowej poprzedzone musi być
postępowaniem przeprowadzonym z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących
udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem. Z odwołania się do przepisów regulujących postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych według zasad ustalonych dla
przetargu nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeń wynika, iż wybór
wykonawców odbywa się z grona podmiotów, które zgłosiły akces w postępowaniu. Zawarcie
umowy ramowej poprzedzone jest procedurą, w której może uczestniczyć dowolna ilość
podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia, co jednak nie oznacza, iż zamawiający
został pozbawiony prawa do ustalenia warunków, których spełnienia będzie wymagał. W
przypadku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, procedura
wyboru wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe nie odbiega w sposób
zasadniczy od zwykłego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w jednym z
trzech trybów wskazanych w art. 99 ustawy Pzp. Różnica sprowadza się do wyniku
postępowania, w którym nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie
ustalenia warunków realizacji przyszłych zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej
procedurze. Realizacja przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień
udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich
wybór poprzedzony zostaje oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji,
dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w
umowie ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, ustala się warunki dotyczące
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności
ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy
wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania
przedmiotu umowy wykonawczej".
Złożenie niniejszego odwołania od niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego Odwołujący uznał za konieczne do ochrony interesu Odwołującego przed
poniesieniem szkody związanej z nieuzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
W dniu 8 lipca 2013 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 lipca
2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Oświadczył, że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku
prawidłowych i zgodnych z ustawą Pzp czynności jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku tej decyzji w dniu 1 lipca 2013 roku została podpisana umowa,
która jest już w trakcie realizacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił bogatą
argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę. W tym zakresie oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z
uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu kopii odwołania. Uzasadnienie wniosku
wskazywało, że odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca je wnoszący kopię
odwołania przesłał na adres głównej siedziby Zamawiającego, tj. na ul. Rakowiecką 2a w
Warszawie, podczas gdy, zdaniem Zamawiającego, korespondencja powinna zostać
skierowana na adres wyznaczony w SIWZ do kontaktów z wykonawcami, tj. na ul. Solec 38
w Warszawie. Dodatkowo Odwołujący posłużył się numerem faksu do głównej siedziby a nie
numerem podanym w pkt 6.4. SIWZ do korespondencji. Argumentacja Zamawiającego nie
zasługiwała na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymaga, że pkt 6.4. SIWZ dotyczył
wyznaczenia osób uprawnionych do kontaktowania się z wykonawcami, podając
jednocześnie nr telefonów i faksów do tych osób. Zbyt daleko idącym zdaje się wniosek, że z
zapisu tego wynikało, że na powyższy adres należy kierować wszelką korespondencję, w
tym korespondencję dotyczącą środków ochrony prawnej. Ponadto w pkt 1 SIWZ oznaczając
stronę zamawiającą, sam Zamawiający posłużył się adresem siedziby głównej i podał
odpowiednie numery telefonów i faksów w tej siedzibie się znajdujących. Bez szczegółowego
dookreślenia, który adres jest adresem wiążącym dla wykonawców, a także bez
szczegółowego określenia jaką korespondencję na jaki adres należy kierować, uznać
należało, że wykonawca wnoszący odwołanie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania przesyłając ją na adres siedziby głównej i pod właściwy dla tego
adresu numer faksu.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
zaniechanie dokonania określonych czynności, w tym zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej i potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, iż w
toku postępowania zaproszenie do złożenia oferty w ramach realizacji umowy ramowej
Zamawiający wystosował do jednego z członków konsorcjum, mianowicie Przystępującego
do postępowania odwoławczego (fakt ten nie był znany stronie odwołującej), natomiast
prawidłowo zaprezentowano inne dokonane przez Zamawiającego czynności w
postępowaniu.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziły się
zarzuty podniesione w odwołaniu.
Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania,
stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie zaś z art.
101 ust. 1 ustawy Pzp Zmawiający ma obowiązek udzielić zamówienia, którego przedmiot
objęty jest umową ramową, wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich
do składania ofert.
Przenosząc powyższe ogólne uregulowania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy,
w przedmiotowym postępowaniu zachowując się zgodnie z hipotezą normy prawnej
wyrażoną w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający powinien był skierować
zaproszenie do złożenia oferty w ramach wykonywania umowy ramowej do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum, z którym podpisał
umowę ramową. Po otrzymaniu zaś oferty złożonej przez jednego tylko z członków
konsorcjum, Zamawiający powinien był taką ofertę odrzucić, jako ofertę złożoną przez
podmiot niezaproszony, stosując art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie zasługuje na aprobatę
działanie Zamawiającego, który mając wiedzę o upadłości jednego z członków konsorcjum,
kieruje zaproszenie tylko do drugiego z nich. W ten sposób dochodzi bowiem do
niezachowania zasady równego traktowania wykonawców i zaburzenia zasady uczciwej
konkurencji. To nie w gestii Zamawiającego leży decyzja w jaki sposób wykonawca wywiąże
się z zawartej umowy ubiegając się o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą, który
zmuszony był rozpocząć postępowanie upadłościowe. Zamawiający bowiem, związany jest
przepisami prawa, z których wynika, że do złożenia oferty przy wykorzystywaniu w
postępowaniu mechanizmu umowy ramowej, może on zaprosić wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową. Umowę zaś zawarto z konsorcjum, a nie z poszczególnymi
członkami tego szczególnego tworu prawnego, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwie możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika
wprost z art. 23 ust 1 ustawy Pzp, który transponował do krajowego porządku prawnego art.
4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114), dalej jako: „dyrektywa 2004/18/WE”. Celem
zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o
zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również
rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.
Zauważyć także należy, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje, iż przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp, zasady i
warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. W sensie formalnoprawnym zamówienie udzielane jest
jednak łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a nie poszczególnym
podmiotom wchodzącym w skład konsorcjum.
Zgodnie zaś z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ustawy Pzp, w przypadku konsorcjum, co do
zasady mogą być spełnione łącznie (tzw. warunki pozytywne). Taką wykładnię potwierdza
zarówno doktryna, jak i orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych.
Zgodzić należy się z szeroko przytaczaną przez Zamawiającego na rozprawie opinią
prawną UZP, że wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział współtworzonego przez
niego konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zależeć będzie od
etapu na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili
ogłoszenia upadłości podmiotu. Zaznaczyć przy tym należy, iż problematyka ta istotnego
znaczenia nabiera przede wszystkim przy postępowaniach o charakterze dwuetapowym.
Gdzie w pierwszej fazie zamawiający dokonuje prekwalifikacji podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, warunkiem zaproszenia do składania ofert jest
zakwalifikowanie się do grupy podmiotów, które spełniają postawione przez zamawiającego
warunki pozytywne i nie podlegają wykluczeniu, tj. nie zachodzą co do nich tzw. warunki
negatywne. Dotyczy to także postępowań, w których Zamawiający zawarł umowę ramową,
zwłaszcza długotrwałą.
W przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy
jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w
postępowaniu winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z
powyższego wynika więc, że oferty takiej odpowiadając na zaproszenie nie może złożyć
podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, a więc na przykład tylko jeden z
uczestników wchodzący w skład konsorcjum, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego
podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego na wstępnym
etapie postępowania. Jednocześnie, ofertę w postępowaniu złożyć może jedynie podmiot,
który został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert (art. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że aby podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł złożyć ofertę, powinien dawać należytą
rękojmię wykonania zamówienia, tj. być podmiotowo kwalifikowany i zaproszony do
składania ofert, a jednocześnie w przypadku umowy ramowej to zaproszenie powinno
podmiotowo odpowiadać informacjom zawartym w ofertach wstępnych. Z reguły też nie jest
możliwa ponowna prekwalifikacja i ocena spełniania warunków udziału w stosunku do
podmiotu o zmienionej strukturze wewnętrznej. Oznacza to, że swoim działaniem, kierując
zaproszenie do złożenia oferty tylko do jednego z uczestników konsorcjum, Zamawiający
naruszył wprost art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a to w konsekwencji doprowadziło
pośredniego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania, choć do wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez jednego tylko
członka konsorcjum Zamawiający był zobowiązany.
Pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny tj.
niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ
na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy
realizacji umowy ramowej Zamawiający nie bada po zaproszeniu do składania ofert
ostatecznych spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rację należy przyznać
Zamawiającemu, że w tym zakresie można mówić o luce prawnej w przepisach Pzp. Z jednej
bowiem strony wykonawca (konsorcjum) był już oceniany, wykazał, że warunki spełnia i
zawarto z nim umowę ramową, jednocześnie z drugiej strony nie nastąpił jeszcze etap
realizacji tej umowy rozpoczynający się od złożenia oferty do zawarcia umowy wykonawczej,
a w związku z upływem czasu, możliwe są różne zmiany, w tym zmiany podmiotowe po
stronie wykonawców. Nie zwalnia to jednak Zamawiającego z należytego i zgodnego z
przepisami prawa dalszego prowadzenia postępowania. Jeżeli zatem niemożliwa, czy też
niedopuszczalna jest ponowna ocena spełniania warunków udziału, to otrzymawszy na
wystosowane zaproszenia ofertę pochodzącą od innego zmienionego, różniącego się składu
osobowego konsorcjum, Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, bowiem, jak zaznaczono,
niemożliwy jest powrót do takiego stanu postępowania, w którym dokonuje się ponownej
prekwalifikacji wykonawców.
Na wydanie orzeczenia w takim kształcie nie wpłynęła argumentacja stron referująca
do zagadnienia czy Zamawiający ma obowiązek dokonywać ponownej weryfikacji ziszczenia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na etapie zawierania umowy wykonawczej do umowy
ramowej. Zdaje się w istocie, iż ostatecznie bezspornym między stronami jest, że taka
weryfikacja następuje na wstępnym etapie postępowania, przed podpisaniem umowy
ramowej. Po podpisaniu umowy, wykonując ją, Zamawiający zaprasza do złożenia ofert na
konkretny wycinek objęty opisem przedmiotu zamówienia i umową podstawową. Nie
oznacza to jednak, że Zamawiający powinien „przemilczeć” okoliczność upadłości jednego z
członków konsorcjum, z którym podpisał umowę ramową, na etapie realizacji umowy
wykonawczej. Choć Zamawiający nie ma obowiązku wykluczyć takiego wykonawcy,
ponieważ nie dokonuje oceny spełniania warunków, tych pozytywnych i negatywnych
kwalifikujących wykonawców do wykluczenia, to nie może, a przynajmniej nie powinien
podpisać umowy z wykonawcą, który takiej weryfikacji samodzielnie nie przeszedł i być
może nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, ponieważ ubiegał się o zamówienie
wspólnie z innym wykonawcą i jako konsorcjum wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że ogłoszenie upadłości
pociąga za sobą skutki głównie w zakresie wzajemnych relacji i można byłoby zgodzić się z
teorią, że upadłość nie ma wpływu na wykonywanie umowy ramowej z powodu ponoszenia
przez uczestników konsorcjum solidarnej odpowiedzialności, ale powyższej teorii nie można
odnieść na etap wykonywania umowy wykonawczej, która stanowi odrębne zobowiązanie,
choć przedmiotowo związane z umową ramową. Odmiennie przedstawia się sytuacja przy
wykonywaniu zawartych już „typowych” umów o udzielenie zamówienia publicznego, w
związku z ogłoszeniem upadłości lub innymi zmianami podmiotowymi w składzie konsorcjum
z uwagi na możliwość skorzystania z odpowiedzialności solidarnej ciążącej na konsorcjum
za realizację umowy. Wtedy też zmiany podmiotowe nie mają już takiego znaczenia. Pogląd
ten potwierdza stanowisko UZP wyrażone w przywoływanej już w uzasadnieniu opinii
prawnej dotyczącej upadłości jednego z członków konsorcjum. Jak zauważono w opinii,
„przepis art. 141 ustawy Pzp statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy
dotyczącej tego zamówienia. Do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne
jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy Pzp. Solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
instytucją chroniącą interes zamawiającego jako wierzyciela. Ogłoszenie upadłości jednego z
dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres
odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania
zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Nie ma zatem
potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i
również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego
członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie
publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum”. Ale jak słusznie zauważył w
odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający umowa ramowa nie jest typową umową o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to swoistego rodzaju porozumienie, którego celem
jest ustalenie głównych warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i przewidywanych ilości. Ostateczny zaś
kształt zaistniałe między stronami zobowiązanie przyjmuje po złożeniu oferty dla wykonania
umowy wykonawczej, gdzie dopiero podczas wykonywania właściwej umowy możemy
mówić o realizacji właściwego przedmiotu świadczenia. Biorąc zaś taką okoliczność pod
uwagę, Zamawiający nie powinien podpisać umowy z konsorcjum, w skład którego wchodzi
podmiot w upadłości, bowiem udzielenie zamówienia podmiotowi zbiorowemu, w skład
którego wchodzi wykonawca posiadający cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu
podmiotów „wiarygodnych”, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie
może również podpisać umowy tylko z jednym z podmiotów, z pominięciem wykonawcy w
upadłości, ponieważ nie w takim kształcie wykonawca był oceniany, a ponadto przepisy
nakazują udzielenie zamówienia wykonawcy objętego umową ramową.
Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu cechuje się niewątpliwie dużą
odrębnością w stosunku do typowo spotykanych stanów faktycznych w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęte zatem przez skład orzekający Izby w danym
postępowaniu odwoławczym rozwiązanie nie jest jedynym pewnym i możliwym. Podzielić
należy stanowisko Prezesa UZP, że podejmując decyzję uzależnić należy ją od etapu
danego postępowania oraz kierować należy się wykładnią funkcjonalną, zastosowanie
bowiem wykładni literalnej jest niemożliwe. Dlatego też w danym stanie faktycznym uznano,
że Zamawiający naruszył art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, a zaniechał zastosowania 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z tych powodów uwzględniono
odwołanie.
Nie dopatrzono się natomiast naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący
nie wykazał bowiem na czym polegać miałaby niezgodność złożonej oferty z przepisami
ustawy. Nieuwzględnienie tego zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji.
Na uwzględnienie odwołania i sentencję orzeczenia wpływ miała również okoliczność,
iż w dniu 1 lipca 2013 roku Zamawiający zawarł w postępowaniu umowę o udzielenie
zamówienia z wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie naruszając tym samym przepis art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, statuujący zakaz
zawarcia umowy po wniesieniu odwołania do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Zakaz wynikający z art. 183 ustawy Pzp ustanawia odrębne uregulowanie od
wynikającego z art. 94 ustawy Pzp zakazu zawarcia umowy w okresie „standstill”.
Dostrzeżenia wymaga, iż w preambule do Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych stwierdzono, że „(…)Wniesienie odwołania na krótko przed końcem
minimalnego okresu zawieszenia typu standstill nie powinno skutkować pozbawieniem
organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze niezbędnego czasu na działanie, w
szczególności w celu przedłużenia okresu zawieszenia typu standstill na zawarcie umowy.
Tym samym należy przewidzieć niezależny minimalny okres zawieszenia typu standstill,
który nie powinien kończyć się przed podjęciem decyzji w sprawie wniosku przez organ
odwoławczy. Nie powinno to uniemożliwić organowi odwoławczemu uprzedniego
stwierdzenia, czy odwołanie jako takie jest dopuszczalne. Państwa członkowskie mogą
przewidzieć, że okres ten kończy się w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji
w sprawie zastosowaniu środków tymczasowych, w tym o dalszym zawieszeniu zawarcia
umowy, lub w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji co do istoty sprawy, w
szczególności w sprawie wniosku o uchylenie bezprawnych decyzji (…)”. W polskim
porządku prawnym taki niezależny okres zawieszenia przewidziany został w art. 183 ustawy
Pzp. Choć przy postępowaniach, w których mamy do czynienia z umową ramową, 94 ust. 2
pkt 2ustawy Pzp jest wyjątkiem i umożliwia zawarcie umowy bez zachowywania okresu
standstill, to z wyjątku tego de facto, choć się na niego powoływano w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie skorzystał. Wobec tego, w związku ze złożeniem
w dniu 28 czerwca 2013 roku odwołania, Zamawiający nie mógł już zawrzeć umowy,
ponieważ zabraniał tego art. 183 ustawy Pzp, od zastosowania którego przewidziano
odrębny wyjątek, jakim jest uchylenie przez Izbę zakazu zawarcia umowy.
Tym samym na podstawie art. 192 ust. 3 ust. 2 pkt 2 a skład orzekający Izby
zobowiązany był do unieważnienia umowy w całości. Z uwagi na złożone na rozprawie
oświadczenie Zamawiającego, że wstrzymał on wykonywanie umowy, nie zachodziła
konieczność
rozliczenia
między
stronami
wzajemnych
wykonanych
zobowiązań,
unieważnienia zobowiązań niewykonanych i nałożenia na Zamawiającego kary finansowej.
Umowę unieważniono w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący:
1.
uwzględnia odwołanie i unieważnia umowę nr ZP/22/2013 zawartą w dniu 1 lipca
2013 roku pomiędzy Zamawiającym – Władzą Wdrażającą Programy Europejskie w
Warszawie a wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, której przedmiotem jest usługa polegająca na wytypowaniu 30 rejestrów
medycznych, w wyniku czego powstanie „Raport z przeglądu 30 medycznych rejestrów
podmiotowych” (nr ZP/22/2013) w całości
2.
kosztami postępowania obciąża zamawiającego Władzę Wdrażającą Programy
Europejskie w Warszawie i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego
Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zamawiającego Władzy Wdrażającej Programy Europejskie
w Warszawie na rzecz Odwołującego Infovide – Matrix S.A. z siedzibą w
Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy)
stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie
Przewodniczący:
Sygn. akt KIO 1584/13
UZASADNIENIE
W dniu 28 czerwca 2013 roku, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na podstawie
art. 180 ust. 1 w związku z art. 179 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”
odwołanie złożył wykonawca Infovide-Matrix S.A. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej
„Odwołującym”.
Postępowanie objęte umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z dnia 15.02.2010 r.
na usługę polegającą na wytypowaniu 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego powstanie
„Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych” (nr postępowania
ZP/22/2013), prowadzi Zamawiający - Władza Wdrażająca Programy Europejskie z siedzibą
w Warszawie.
Odwołanie wniesiono wobec czynności wyboru oferty złożonej przez International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej oraz
zaniechania odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu:
- naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1
ustawy),
- zasady udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami
ustawy (art. 7 ust. 3 ustawy)
- art. 101 ust. 1 pkt 2) ustawy - poprzez wybór oferty złożonej przez International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie jako oferty najkorzystniejszej
pomimo, że oferta została złożona przez podmiot nieuprawniony do jej złożenia (tj. podmiot
będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została zawarta umowa ramowa nr ZP/ZIN-
SYS7/04/2009) i podlega odrzuceniu;
- art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy w zw. z art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy - poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie, pomimo, że oferta ta jest niezgodna z ustawą (została złożona przez podmiot
nieuprawniony do jej złożenia, będący jedynie członkiem konsorcjum, z którym została
zawarta umowa ramowa);
- art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, pomimo, że oferta ta
została złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert.
Informację o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania Odwołujący
powziął w dniu 21 czerwca 2013 r., tj. w dniu przesłania przez Zamawiającego informacji o
wyborze oferty złożonej przez International Management Services sp. z o.o. z siedzibą w
Krakowie (zwanej dalej „IMS") jako oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe,
termin na wniesienie niniejszego odwołania, określony w art. 182 ust. 1 ustawy, został
dochowany. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu.
Odwołujący podkreślił, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, a w
wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy może ponieść
szkodę. Gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy, oferta Odwołującego zostałaby
wybrana jako najkorzystniejsza. Tym samym Odwołujący w wyniku naruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy może ponieść szkodę polegającą na niezawarciu umowy
w sprawie zamówienia publicznego.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o
nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty złożonej przez IMS jako
oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenie tej oferty.
W uzasadnieniu wskazano, że w dniu 15.02.2010 r. Zamawiający zawarł umowę
ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009 z następującymi wykonawcami: 1) Infovide-Matrix S.A., 2)
Konsorcjum firm: Lumena SA i International Management Services sp. z o.o., 3) Konsorcjum
firm: Delloitte Business Consulting SA, Deloitte Advisory sp. z o.o., Pentacomp Systemy
Informatyczne SA i AMG.net SA, 4) Konsorcjum firm: Ernst&Young Business Advisory
Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i Wspólnicy Spółka Komandytowa, Pentegy SA
oraz Infostrategia – K………. H…….. i A…….. S……… Sp. j. Umowa ramowa została
zawarta w wyniku przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego.
Realizacja przedmiotu zamówienia określonego w umowie ramowej odbywa się w
drodze odrębnych zamówień udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały
zawarte umowy ramowe. Ich wybór poprzedzony został oceną ofert ramowych stanowiącą
rodzaj prekwalifikacji, dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i
przedmiotowych. Zamawiający ocenił zatem czy wykonawcy, z którymi zawarł umowę
ramową spełniają warunki podmiotowe i przedmiotowe, a w przypadku wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - czy spełniają te warunki łącznie.
Zgodnie z art. 101 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający mógł zaprosić do złożenia oferty
na umowę realizacyjną wyłącznie wykonawców, z którymi zawarł umowę ramową. W
przypadku konsorcjum jedynie wszystkie podmioty je tworzące łącznie mają status
wykonawcy i jedynie działając łącznie są uprawnione do zawarcia umowy realizacyjnej do
umowy ramowej. Zatem w przypadku złożenia oferty na zawarcie umowy realizacyjnej do
umowy ramowej przez jednego z członków konsorcjum, z którym została zawarta umowa
ramowa, zamawiający nie ma możliwości ponownej prekwalifikacji ani pominięcia faktu, że
ofertę składa tylko jeden z członków konsorcjum, a oferta złożona przez taki podmiot nie
może być uznana za ofertę najkorzystniejszą.
W dniu 11 czerwca 2013 r. Zamawiający zaprosił wykonawców do złożenia oferty na
wykonanie zamówienia objętego umową ramową nr ZP/ZIN-SYS7/04/2009, którego
przedmiotem jest analiza wytypowanych 30 rejestrów medycznych, w wyniku czego
powstanie „Raport z przeglądu stanu 30 medycznych rejestrów podmiotowych”, zwanym
dalej „Postępowaniem”. Ofertę w Postępowaniu złożyła m.in. spółka International
Management Services sp. z o.o., a nie Konsorcjum spółek, z którym została zawarta umowa
ramowa, tj. Lumena SA z siedzibą w Warszawie i International Management Services sp. z
o.o. z siedzibą w Krakowie. IMS nie był podmiotem uprawnionym do złożenia oferty w
przedmiotowym postępowaniu.
Podkreślenia wymaga, że Zamawiający nie miał możliwości dokonania oceny czy
warunki udziału w postępowaniu (na zawarcie umowy ramowej) spełnia IMS jako jeden z
członków konsorcjum. Taka ocena została już bowiem dokonana w stosunku do konsorcjum
przed zawarciem umowy ramowej i niedopuszczalne jest jej powtórzenie. Tym samym wybór
przez Zamawiającego oferty złożonej przez IMS stanowi rażące naruszenie zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp), zasady, że zamówienia
udziela sie wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy (art. 7 ust. 3 Pzp)
oraz art. 101 ust. 1 ustawy.
Zauważyć należy także, że w dniu 16.02.2012 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w
Warszawie, X Wydział Gospodarczy (sygn. akt X GU 366/11) ogłosił upadłość likwidacyjną
drugiego z członków Konsorcjum, w skład którego wchodzi IMS, tj. spółki Lumena S.A. Jako
podmiot, wobec którego ogłoszono upadłość obejmującą likwidację majątku, LUMENA SA
podlega wykluczeniu z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego (na podstawie art.
24 ust. 1 pkt 2 ustawy), a zatem niemożliwe jest także złożenie oferty przez konsorcjum, w
skład którego wchodzi taki podmiot ani przez żadnego z członków konsorcjum.
Jako że złożenie oferty przez Konsorcjum, w skład którego wchodzi spółka w
upadłości likwidacyjnej, byłoby podstawą do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania
na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, oczywistym
staje się motyw działania wykonawcy, który składa ofertę z pominięciem konsorcjanta. Tym
niemniej należy zwrócić uwagę, iż postępowanie w ramach którego aktualnie swoją ofertę
złożyła IMS jest wynikiem wcześniej przeprowadzonego postępowania w przedmiocie
zawarcia umowy ramowej. To właśnie na tamtym etapie Zamawiający weryfikował m. in.
spełnianie przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu. Biorąc powyższe pod
uwagę należałoby stwierdzić, iż gdyby International Management Services Sp. z o.o.
uczestniczyła w tym postępowaniu samodzielnie i potwierdziła spełnienie warunków udziału
w postępowaniu na datę składania ofert niewątpliwie mogłaby uczestniczyć obecnie
samodzielnie w postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia wykonawczego.
Pomijając już nawet sam fakt braku tożsamości podmiotowej Wykonawcy w toku
prowadzonego postępowania na zawarcie umowy ramowej oraz umów wykonawczych, to
dodatkowo warto zauważyć, iż ewentualne udzielenie zamówienia IMS zostałoby udzielone
nie tylko podmiotowi, z którym nie została zawarta umowa ramowa, ale również podmiotowi,
który samodzielnie nigdy nie spełniał warunków udziału w postępowaniu sformułowanych w
toku postępowania na zawarcie umowy ramowej. W tym stanie rzeczy należy zatem dojść do
wniosku, iż z punktu widzenia przepisów ustawy wybór oferty złożonej przez IMS jako oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu stanowi rażące naruszenie prawa, niewątpliwie mające
wpływ na wynik postępowania.
Oferta złożona przez IMS (tj. przez podmiot, z którym nie została zawarta umowa
ramowa; który nie mógł być zaproszony do składania ofert w postępowaniu na umowę
realizacyjną i którego wybór stanowi rażące naruszenie art. 7 ust. 1, art. 7 ust. 3 i 101 ust. 1
pkt 2 ustawy) jest niezgodna z ustawą i została złożona przez podmiot niezaproszony do
składania ofert, a w konsekwencji podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1
ustawy i art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
Powyższe potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo w
wyroku z dnia 18.01.2012 r. (sygn. akt: KIO 41/12), Krajowa Izba Odwoławcza wskazała:
„Zgodnie z przywołaną regulacją, zawarcie umowy ramowej poprzedzone musi być
postępowaniem przeprowadzonym z odpowiednim zastosowaniem przepisów dotyczących
udzielania zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub
negocjacji z ogłoszeniem. Z odwołania się do przepisów regulujących postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego przeprowadzonych według zasad ustalonych dla
przetargu nieograniczonego, ograniczonego oraz negocjacji z ogłoszeń wynika, iż wybór
wykonawców odbywa się z grona podmiotów, które zgłosiły akces w postępowaniu. Zawarcie
umowy ramowej poprzedzone jest procedurą, w której może uczestniczyć dowolna ilość
podmiotów zainteresowanych realizacją zamówienia, co jednak nie oznacza, iż zamawiający
został pozbawiony prawa do ustalenia warunków, których spełnienia będzie wymagał. W
przypadku postępowania prowadzonego w celu zawarcia umowy ramowej, procedura
wyboru wykonawców, z jakimi zostaną zawarte umowy ramowe nie odbiega w sposób
zasadniczy od zwykłego postępowania o zamówienie publiczne prowadzonego w jednym z
trzech trybów wskazanych w art. 99 ustawy Pzp. Różnica sprowadza się do wyniku
postępowania, w którym nie dochodzi do udzielenia zamówienia publicznego, a jedynie
ustalenia warunków realizacji przyszłych zamówień, jakie zostaną udzielone w odrębnej
procedurze. Realizacja przedmiotu zamówienia odbywa się w drodze odrębnych zamówień
udzielanych wykonawcy lub wykonawcom, z którymi zostały zawarte umowy ramowe. Ich
wybór poprzedzony zostaje oceną ofert ramowych stanowiącą rodzaj prekwalifikacji,
dokonywanej zarówno na podstawie kryteriów podmiotowych, jak i przedmiotowych. Skoro w
umowie ramowej, zgodnie z art. 2 pkt 9a ustawy Pzp, ustala się warunki dotyczące
zamówień publicznych, jakie mogą zostać udzielone w dalszym okresie (w szczególności
ceny i w razie potrzeby przewidywane ilości), konieczne jest uprzednie stwierdzenie, czy
wykonawca, z którym taka umowa miałaby być zawarta, jest zdolny do wykonania
przedmiotu umowy wykonawczej".
Złożenie niniejszego odwołania od niezgodnych z przepisami czynności
Zamawiającego Odwołujący uznał za konieczne do ochrony interesu Odwołującego przed
poniesieniem szkody związanej z nieuzyskaniem przedmiotowego zamówienia.
W dniu 8 lipca 2013 roku, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 4 lipca
2013 roku, zgłoszenie do postępowania odwoławczego złożył wykonawca International
Management Services Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Oświadczył, że ma interes w
uzyskaniu rozstrzygnięcia odwołania na korzyść Zamawiającego, ponieważ w wyniku
prawidłowych i zgodnych z ustawą Pzp czynności jego oferta została uznana za
najkorzystniejszą. W wyniku tej decyzji w dniu 1 lipca 2013 roku została podpisana umowa,
która jest już w trakcie realizacji.
Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił bogatą
argumentację przemawiającą za oddaleniem odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron i uczestnika postępowania
zaprezentowanych pisemnie i w toku rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył,
co następuje:
Ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem
odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie
na rozprawę. W tym zakresie oddalono wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania z
uwagi na nieprzekazanie Zamawiającemu kopii odwołania. Uzasadnienie wniosku
wskazywało, że odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ wykonawca je wnoszący kopię
odwołania przesłał na adres głównej siedziby Zamawiającego, tj. na ul. Rakowiecką 2a w
Warszawie, podczas gdy, zdaniem Zamawiającego, korespondencja powinna zostać
skierowana na adres wyznaczony w SIWZ do kontaktów z wykonawcami, tj. na ul. Solec 38
w Warszawie. Dodatkowo Odwołujący posłużył się numerem faksu do głównej siedziby a nie
numerem podanym w pkt 6.4. SIWZ do korespondencji. Argumentacja Zamawiającego nie
zasługiwała na uwzględnienie. Dostrzeżenia wymaga, że pkt 6.4. SIWZ dotyczył
wyznaczenia osób uprawnionych do kontaktowania się z wykonawcami, podając
jednocześnie nr telefonów i faksów do tych osób. Zbyt daleko idącym zdaje się wniosek, że z
zapisu tego wynikało, że na powyższy adres należy kierować wszelką korespondencję, w
tym korespondencję dotyczącą środków ochrony prawnej. Ponadto w pkt 1 SIWZ oznaczając
stronę zamawiającą, sam Zamawiający posłużył się adresem siedziby głównej i podał
odpowiednie numery telefonów i faksów w tej siedzibie się znajdujących. Bez szczegółowego
dookreślenia, który adres jest adresem wiążącym dla wykonawców, a także bez
szczegółowego określenia jaką korespondencję na jaki adres należy kierować, uznać
należało, że wykonawca wnoszący odwołanie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
przekazania kopii odwołania przesyłając ją na adres siedziby głównej i pod właściwy dla tego
adresu numer faksu.
Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w uzyskaniu
przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Nieprawidłowe dokonanie czynności badania i oceny,
zaniechanie dokonania określonych czynności, w tym zaniechanie odrzucenia oferty
Przystępującego, a dokonanie wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej i potencjalne
stwierdzenie naruszenia w tym zakresie przepisów ustawy Pzp pozbawia Odwołującego
możliwości uzyskania zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego
oraz wykonywania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do
rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
W treści odwołania zgodnie z rzeczywistością podano stan faktyczny sprawy
zaistniały w toku postępowania o udzielenie zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, iż w
toku postępowania zaproszenie do złożenia oferty w ramach realizacji umowy ramowej
Zamawiający wystosował do jednego z członków konsorcjum, mianowicie Przystępującego
do postępowania odwoławczego (fakt ten nie był znany stronie odwołującej), natomiast
prawidłowo zaprezentowano inne dokonane przez Zamawiającego czynności w
postępowaniu.
W związku z tak ustalonym stanem faktycznym, skład orzekający Krajowej Izby
Odwoławczej uznał, iż odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, ponieważ potwierdziły się
zarzuty podniesione w odwołaniu.
Zamawiający może zawrzeć umowę ramową po przeprowadzeniu postępowania,
stosując odpowiednio przepisy dotyczące udzielania zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Zgodnie zaś z art.
101 ust. 1 ustawy Pzp Zmawiający ma obowiązek udzielić zamówienia, którego przedmiot
objęty jest umową ramową, wykonawcom, z którymi zawarł umowę ramową, zapraszając ich
do składania ofert.
Przenosząc powyższe ogólne uregulowania prawne na grunt rozpoznawanej sprawy,
w przedmiotowym postępowaniu zachowując się zgodnie z hipotezą normy prawnej
wyrażoną w art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający powinien był skierować
zaproszenie do złożenia oferty w ramach wykonywania umowy ramowej do wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, a więc konsorcjum, z którym podpisał
umowę ramową. Po otrzymaniu zaś oferty złożonej przez jednego tylko z członków
konsorcjum, Zamawiający powinien był taką ofertę odrzucić, jako ofertę złożoną przez
podmiot niezaproszony, stosując art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Nie zasługuje na aprobatę
działanie Zamawiającego, który mając wiedzę o upadłości jednego z członków konsorcjum,
kieruje zaproszenie tylko do drugiego z nich. W ten sposób dochodzi bowiem do
niezachowania zasady równego traktowania wykonawców i zaburzenia zasady uczciwej
konkurencji. To nie w gestii Zamawiającego leży decyzja w jaki sposób wykonawca wywiąże
się z zawartej umowy ubiegając się o zamówienie wspólnie z innym wykonawcą, który
zmuszony był rozpocząć postępowanie upadłościowe. Zamawiający bowiem, związany jest
przepisami prawa, z których wynika, że do złożenia oferty przy wykorzystywaniu w
postępowaniu mechanizmu umowy ramowej, może on zaprosić wykonawców, z którymi
zawarł umowę ramową. Umowę zaś zawarto z konsorcjum, a nie z poszczególnymi
członkami tego szczególnego tworu prawnego, o którym mowa w art. 23 ust. 1 ustawy Pzp.
Niewątpliwie możliwość złożenia oferty wspólnej przez kilku wykonawców wynika
wprost z art. 23 ust 1 ustawy Pzp, który transponował do krajowego porządku prawnego art.
4 ust. 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w
sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114), dalej jako: „dyrektywa 2004/18/WE”. Celem
zawarcia przez wykonawców porozumienia w sprawie wspólnego ubiegania się o
zamówienie publiczne jest połączenie kompetencji i doświadczenia partnerów, jak również
rozłożenia ryzyka przedsięwzięcia pomiędzy wszystkich uczestników porozumienia.
Zauważyć także należy, że art. 23 ust. 3 ustawy Pzp, wskazuje, iż przepisy dotyczące
wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia publicznego. Z przepisu tego wynika zatem, iż na gruncie ustawy Pzp, zasady i
warunki odnoszące się do wykonawców stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie
ubiegających się o zamówienie. W sensie formalnoprawnym zamówienie udzielane jest
jednak łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a nie poszczególnym
podmiotom wchodzącym w skład konsorcjum.
Zgodnie zaś z utrwaloną wykładnią przepisu art. 23 ust. 1 w zw. z art. 23 ust. 3
ustawy Pzp, każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia
obowiązany jest wykazać, iż nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, w świetle
art. 24 ust. 1 ustawy Pzp (tzw. warunki negatywne). Natomiast jeżeli chodzi o warunki
udziału w postępowaniu określone w art. 22 ustawy Pzp, w przypadku konsorcjum, co do
zasady mogą być spełnione łącznie (tzw. warunki pozytywne). Taką wykładnię potwierdza
zarówno doktryna, jak i orzecznictwo KIO oraz sądów okręgowych.
Zgodzić należy się z szeroko przytaczaną przez Zamawiającego na rozprawie opinią
prawną UZP, że wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział współtworzonego przez
niego konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zależeć będzie od
etapu na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w chwili
ogłoszenia upadłości podmiotu. Zaznaczyć przy tym należy, iż problematyka ta istotnego
znaczenia nabiera przede wszystkim przy postępowaniach o charakterze dwuetapowym.
Gdzie w pierwszej fazie zamawiający dokonuje prekwalifikacji podmiotów ubiegających się o
udzielenie zamówienia publicznego, warunkiem zaproszenia do składania ofert jest
zakwalifikowanie się do grupy podmiotów, które spełniają postawione przez zamawiającego
warunki pozytywne i nie podlegają wykluczeniu, tj. nie zachodzą co do nich tzw. warunki
negatywne. Dotyczy to także postępowań, w których Zamawiający zawarł umowę ramową,
zwłaszcza długotrwałą.
W przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy
jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w
postępowaniu winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z
powyższego wynika więc, że oferty takiej odpowiadając na zaproszenie nie może złożyć
podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, a więc na przykład tylko jeden z
uczestników wchodzący w skład konsorcjum, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego
podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego na wstępnym
etapie postępowania. Jednocześnie, ofertę w postępowaniu złożyć może jedynie podmiot,
który został przez zamawiającego zaproszony do składania ofert (art. z art. 89 ust. 1 pkt 5
ustawy Pzp). Z powyższych przepisów wynika zatem jednoznacznie, że aby podmiot
ubiegający się o udzielenie zamówienia mógł złożyć ofertę, powinien dawać należytą
rękojmię wykonania zamówienia, tj. być podmiotowo kwalifikowany i zaproszony do
składania ofert, a jednocześnie w przypadku umowy ramowej to zaproszenie powinno
podmiotowo odpowiadać informacjom zawartym w ofertach wstępnych. Z reguły też nie jest
możliwa ponowna prekwalifikacja i ocena spełniania warunków udziału w stosunku do
podmiotu o zmienionej strukturze wewnętrznej. Oznacza to, że swoim działaniem, kierując
zaproszenie do złożenia oferty tylko do jednego z uczestników konsorcjum, Zamawiający
naruszył wprost art. 101 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a to w konsekwencji doprowadziło
pośredniego do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez zaniechanie jego
zastosowania, choć do wykonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez jednego tylko
członka konsorcjum Zamawiający był zobowiązany.
Pomimo, iż ogłoszenie upadłości członka konsorcjum ma charakter obiektywny tj.
niezależny od woli pozostałych członków konsorcjum, okoliczność ta ma bezpośredni wpływ
na sytuację konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przy
realizacji umowy ramowej Zamawiający nie bada po zaproszeniu do składania ofert
ostatecznych spełniania warunków udziału w postępowaniu. Rację należy przyznać
Zamawiającemu, że w tym zakresie można mówić o luce prawnej w przepisach Pzp. Z jednej
bowiem strony wykonawca (konsorcjum) był już oceniany, wykazał, że warunki spełnia i
zawarto z nim umowę ramową, jednocześnie z drugiej strony nie nastąpił jeszcze etap
realizacji tej umowy rozpoczynający się od złożenia oferty do zawarcia umowy wykonawczej,
a w związku z upływem czasu, możliwe są różne zmiany, w tym zmiany podmiotowe po
stronie wykonawców. Nie zwalnia to jednak Zamawiającego z należytego i zgodnego z
przepisami prawa dalszego prowadzenia postępowania. Jeżeli zatem niemożliwa, czy też
niedopuszczalna jest ponowna ocena spełniania warunków udziału, to otrzymawszy na
wystosowane zaproszenia ofertę pochodzącą od innego zmienionego, różniącego się składu
osobowego konsorcjum, Zamawiający winien taką ofertę odrzucić, bowiem, jak zaznaczono,
niemożliwy jest powrót do takiego stanu postępowania, w którym dokonuje się ponownej
prekwalifikacji wykonawców.
Na wydanie orzeczenia w takim kształcie nie wpłynęła argumentacja stron referująca
do zagadnienia czy Zamawiający ma obowiązek dokonywać ponownej weryfikacji ziszczenia
przesłanek wykluczenia wykonawcy na etapie zawierania umowy wykonawczej do umowy
ramowej. Zdaje się w istocie, iż ostatecznie bezspornym między stronami jest, że taka
weryfikacja następuje na wstępnym etapie postępowania, przed podpisaniem umowy
ramowej. Po podpisaniu umowy, wykonując ją, Zamawiający zaprasza do złożenia ofert na
konkretny wycinek objęty opisem przedmiotu zamówienia i umową podstawową. Nie
oznacza to jednak, że Zamawiający powinien „przemilczeć” okoliczność upadłości jednego z
członków konsorcjum, z którym podpisał umowę ramową, na etapie realizacji umowy
wykonawczej. Choć Zamawiający nie ma obowiązku wykluczyć takiego wykonawcy,
ponieważ nie dokonuje oceny spełniania warunków, tych pozytywnych i negatywnych
kwalifikujących wykonawców do wykluczenia, to nie może, a przynajmniej nie powinien
podpisać umowy z wykonawcą, który takiej weryfikacji samodzielnie nie przeszedł i być
może nie gwarantuje należytego wykonania zamówienia, ponieważ ubiegał się o zamówienie
wspólnie z innym wykonawcą i jako konsorcjum wykazał spełnianie warunków udziału w
postępowaniu.
Sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zauważył, że ogłoszenie upadłości
pociąga za sobą skutki głównie w zakresie wzajemnych relacji i można byłoby zgodzić się z
teorią, że upadłość nie ma wpływu na wykonywanie umowy ramowej z powodu ponoszenia
przez uczestników konsorcjum solidarnej odpowiedzialności, ale powyższej teorii nie można
odnieść na etap wykonywania umowy wykonawczej, która stanowi odrębne zobowiązanie,
choć przedmiotowo związane z umową ramową. Odmiennie przedstawia się sytuacja przy
wykonywaniu zawartych już „typowych” umów o udzielenie zamówienia publicznego, w
związku z ogłoszeniem upadłości lub innymi zmianami podmiotowymi w składzie konsorcjum
z uwagi na możliwość skorzystania z odpowiedzialności solidarnej ciążącej na konsorcjum
za realizację umowy. Wtedy też zmiany podmiotowe nie mają już takiego znaczenia. Pogląd
ten potwierdza stanowisko UZP wyrażone w przywoływanej już w uzasadnieniu opinii
prawnej dotyczącej upadłości jednego z członków konsorcjum. Jak zauważono w opinii,
„przepis art. 141 ustawy Pzp statuuje solidarną odpowiedzialność wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia
należytego wykonania umowy. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia
odpowiadają solidarnie przed zamawiającym ze względu na sam fakt wspólnego
uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i zawarcia z nimi umowy
dotyczącej tego zamówienia. Do powstania odpowiedzialności solidarnej nie są potrzebne
jakiekolwiek dodatkowe czynności żadnej ze stron umowy w sprawie zamówienia
publicznego, ponieważ odpowiedzialność ta wynika wprost z ustawy Pzp. Solidarna
odpowiedzialność wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jest
instytucją chroniącą interes zamawiającego jako wierzyciela. Ogłoszenie upadłości jednego z
dłużników solidarnych, a nawet ostateczna likwidacja, nie ma wpływu na zakres
odpowiedzialności pozostałych dłużników solidarnych. Wierzyciel ma prawo poszukiwania
zaspokojenia u pozostałych dłużników odpowiadających solidarnie (zob. wyrok Sądu
Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r., sygn. akt I ACa 189/08). Nie ma zatem
potrzeby dokonywania zmiany umowy zawartej między zamawiającym a konsorcjum, jak i
również konieczności wyrażania przez zamawiającego zgody na dokonanie przez upadłego
członka konsorcjum cesji praw i obowiązków wynikających zawartej umowy o zamówienie
publiczne na pozostałe podmioty współtworzące konsorcjum”. Ale jak słusznie zauważył w
odpowiedzi na odwołanie sam Zamawiający umowa ramowa nie jest typową umową o
udzielenie zamówienia publicznego. Jest to swoistego rodzaju porozumienie, którego celem
jest ustalenie głównych warunków dotyczących zamówień publicznych, jakie mogą zostać
udzielone w danym okresie, w szczególności cen i przewidywanych ilości. Ostateczny zaś
kształt zaistniałe między stronami zobowiązanie przyjmuje po złożeniu oferty dla wykonania
umowy wykonawczej, gdzie dopiero podczas wykonywania właściwej umowy możemy
mówić o realizacji właściwego przedmiotu świadczenia. Biorąc zaś taką okoliczność pod
uwagę, Zamawiający nie powinien podpisać umowy z konsorcjum, w skład którego wchodzi
podmiot w upadłości, bowiem udzielenie zamówienia podmiotowi zbiorowemu, w skład
którego wchodzi wykonawca posiadający cechę, która wyłącza go w świetle ustawy z kręgu
podmiotów „wiarygodnych”, stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy Pzp. Zamawiający nie
może również podpisać umowy tylko z jednym z podmiotów, z pominięciem wykonawcy w
upadłości, ponieważ nie w takim kształcie wykonawca był oceniany, a ponadto przepisy
nakazują udzielenie zamówienia wykonawcy objętego umową ramową.
Sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu cechuje się niewątpliwie dużą
odrębnością w stosunku do typowo spotykanych stanów faktycznych w postępowaniach o
udzielenie zamówienia publicznego. Przyjęte zatem przez skład orzekający Izby w danym
postępowaniu odwoławczym rozwiązanie nie jest jedynym pewnym i możliwym. Podzielić
należy stanowisko Prezesa UZP, że podejmując decyzję uzależnić należy ją od etapu
danego postępowania oraz kierować należy się wykładnią funkcjonalną, zastosowanie
bowiem wykładni literalnej jest niemożliwe. Dlatego też w danym stanie faktycznym uznano,
że Zamawiający naruszył art. 101 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy
Pzp, a zaniechał zastosowania 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, z tych powodów uwzględniono
odwołanie.
Nie dopatrzono się natomiast naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący
nie wykazał bowiem na czym polegać miałaby niezgodność złożonej oferty z przepisami
ustawy. Nieuwzględnienie tego zarzutu nie miało jednak wpływu na treść sentencji.
Na uwzględnienie odwołania i sentencję orzeczenia wpływ miała również okoliczność,
iż w dniu 1 lipca 2013 roku Zamawiający zawarł w postępowaniu umowę o udzielenie
zamówienia z wykonawcą International Management Services Sp. z o.o. z siedzibą
w Krakowie naruszając tym samym przepis art. 183 ust. 1 ustawy Pzp, statuujący zakaz
zawarcia umowy po wniesieniu odwołania do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub
postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze.
Zakaz wynikający z art. 183 ustawy Pzp ustanawia odrębne uregulowanie od
wynikającego z art. 94 ustawy Pzp zakazu zawarcia umowy w okresie „standstill”.
Dostrzeżenia wymaga, iż w preambule do Dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w
zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień
publicznych stwierdzono, że „(…)Wniesienie odwołania na krótko przed końcem
minimalnego okresu zawieszenia typu standstill nie powinno skutkować pozbawieniem
organu odpowiedzialnego za procedury odwoławcze niezbędnego czasu na działanie, w
szczególności w celu przedłużenia okresu zawieszenia typu standstill na zawarcie umowy.
Tym samym należy przewidzieć niezależny minimalny okres zawieszenia typu standstill,
który nie powinien kończyć się przed podjęciem decyzji w sprawie wniosku przez organ
odwoławczy. Nie powinno to uniemożliwić organowi odwoławczemu uprzedniego
stwierdzenia, czy odwołanie jako takie jest dopuszczalne. Państwa członkowskie mogą
przewidzieć, że okres ten kończy się w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji
w sprawie zastosowaniu środków tymczasowych, w tym o dalszym zawieszeniu zawarcia
umowy, lub w momencie podjęcia przez organ odwoławczy decyzji co do istoty sprawy, w
szczególności w sprawie wniosku o uchylenie bezprawnych decyzji (…)”. W polskim
porządku prawnym taki niezależny okres zawieszenia przewidziany został w art. 183 ustawy
Pzp. Choć przy postępowaniach, w których mamy do czynienia z umową ramową, 94 ust. 2
pkt 2ustawy Pzp jest wyjątkiem i umożliwia zawarcie umowy bez zachowywania okresu
standstill, to z wyjątku tego de facto, choć się na niego powoływano w informacji o wyborze
oferty najkorzystniejszej, Zamawiający nie skorzystał. Wobec tego, w związku ze złożeniem
w dniu 28 czerwca 2013 roku odwołania, Zamawiający nie mógł już zawrzeć umowy,
ponieważ zabraniał tego art. 183 ustawy Pzp, od zastosowania którego przewidziano
odrębny wyjątek, jakim jest uchylenie przez Izbę zakazu zawarcia umowy.
Tym samym na podstawie art. 192 ust. 3 ust. 2 pkt 2 a skład orzekający Izby
zobowiązany był do unieważnienia umowy w całości. Z uwagi na złożone na rozprawie
oświadczenie Zamawiającego, że wstrzymał on wykonywanie umowy, nie zachodziła
konieczność
rozliczenia
między
stronami
wzajemnych
wykonanych
zobowiązań,
unieważnienia zobowiązań niewykonanych i nałożenia na Zamawiającego kary finansowej.
Umowę unieważniono w całości.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 2 pkt 2)
i ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie
wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238), uwzględniając wysokość
wpisu uiszczonego przez Odwołującego.
Przewodniczący:
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
