rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-15
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-15
rok: 2013
Powiązane tematy:
- oferta - niedozwolona zmiana treści oferty
- polisa
- uzupełnianie oświadczeń, dokumentów, pełnomocnictw
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - poleganie na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów (art. 26 ust. 2b)
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał ekonomiczny i finansowy
- warunki udziału w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego - potencjał techniczny
- wyjaśnienia oświadczeń lub dokumentów
sygnatury akt.:
KIO 1588/13
KIO 1588/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
H……….. S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych i Transportowych H………… S…………… „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8,
64-610 Rogoźno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rogoźno, ul. Nowo 2, 64-
610 Rogoźno
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 czerwca 2013 r. przez wykonawcę
H……….. S……….., prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług
Komunalnych i Transportowych H………… S…………… „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8,
64-610 Rogoźno w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Rogoźno, ul. Nowo 2, 64-
610 Rogoźno
przy udziale wykonawcy Wrocławskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania ALBA S.A.,
ul. Ostrowskiego 7, 53-238 Wrocław zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H………. S…………, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych i Transportowych
H……….. S…………. „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8, 64-610 Rogoźno i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H………… S………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych i Transportowych
H………… S…………. „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8, 64-610 Rogoźno tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1588/13
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Rogoźno (zwana
dalej
Zamawiającym),
prowadzi
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych mieszkańców Gminy Rogoźno”.
W dniu 28 czerwca 2013 r. H………. S……….., prowadzący działalność pod firmą
Zakład Usług Komunalnych i Transportowych H………. S……….. „ZUKiT” w Rogoźnie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania ALBA SA we Wrocławiu (dalej: ALBA), mimo że nie wykazało ono dysponowania
odpowiednią bazą magazynowo-transportową (ponieważ baza wskazana w ofercie należy do
ZGKiM w Szamocinie, a wykonawca nie może polegać na potencjale podmiotu trzeciego
będącego zakładem budżetowym innej gminy), art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
przez zaniechanie wezwania wykonawcy ALBA do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień odnośnie załącznika nr 7 do oferty (nie zawiera on informacji o podstawie
dysponowania wskazanymi osobami i informacji, czy są to osoby zatrudnione w pełnym
wymiarze czasu pracy); polisy OC podmiotu trzeciego tj. ZGKiM w Szamocinie (nie obejmuje ona
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia); załącznika nr 6 do oferty (nie
zawiera informacji co do rodzaju i typu sprzętu), art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez dopuszczenie w toku badania i oceny ofert zmiany treści oferty wykonawcy w
odniesieniu do deklarowanych podwykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty ALBA, mimo że jest ona sprzeczna z art. 7 oraz
10 ustawy o gospodarce komunalnej w zakresie deklaracji wykonania zamówienia za pomocą
podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił m.in. o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ALBA,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: również
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego i Konsorcjum KRIX-
POOL zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia, jako że jego cena była na kolejnym miejscu w rankingu ofert.
Kolejność podstaw prawnych zarzutów, które zostały opisane na wstępie odwołania,
nie była skorelowana z kolejnością podstaw faktycznych, opisanych w uzasadnieniu
odwołania, co jednak nie stało na przeszkodzie merytorycznemu rozpatrzeniu zarzutów
podniesionych w odwołaniu (zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej) – można było
bowiem w odniesieniu do większości zarzutów powiązać wskazane wcześniej podstawy
prawne z dalszym uzasadnieniem faktycznym.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ, której
kopia, tak jak i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu, znajduje się w aktach
sprawy, chyba że zaznaczono inaczej), ,,Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt II”. W SIWZ nie było
punktu oznaczonego ,,II”.
2. ALBA załączyła do swojej oferty dokument nazwany ,,Zobowiązanie innego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów” (strona 23 oferty), w którym
Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie (dalej: ZGKiM w Szamocinie)
oświadcza, że ALBA może polegać na jego potencjale technicznym – bazie magazynowo-
transportowej. Do oferty załączono również umowę dzierżawy z dnia 9 kwietnia 2013 r.
(strona 25 oferty), w którym ZGKiM w Szamocinie jako wydzierżawiajacy oświadcza, że jest
właścicielem działki i lokalu użytkowego w miejscowości Szamocin, a dzierżawca – ALBA
oświadcza, że rzeczoną nieruchomość będzie wykorzystywała jako bazę magazynowo-
transportową dla działalności odbioru odpadów. Dzierżawca oświadczył również, że posiada
wszystkie wymagane prawem pozwolenia i decyzje na prowadzoną przez siebie działalność
gospodarczą i prowadzić ją będzie zgodnie z prawem.
3. Na stronie 2 oferty ALBA oświadczyła (pkt 3 e formularza ofertowego), że w zakresie
opróżniania pojemników, zagospodarowania odpadów, transportu odpadów, podstawienia
pojemników i dostarczenia worków wykona przedmiot zamówienia za pomocą
podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie.
4. ALBA złożyła załączniki nr 6 i 7 do oferty posługując się wzorami załączonymi do SIWZ
(treści tych załączników do SIWZ Izba nie mogła ustalić, ponieważ Zamawiający nie
przekazał kopii tych dokumentów, a na rozprawie nie dysponował oryginałami; jednak nie
było sporne, że ALBA złożyła przedmiotowe załączniki zgodnie ze wzorami uprzednio
załączonymi do SIWZ, Odwołujący w powyższym zakresie nie składał zastrzeżeń). Na
załączniku nr 6, zatytułowanym ,,Wykaz niezbędnego sprzętu i narządzi niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia” ALBA dodatkowo (wzmianki o bazie nie było we wzorze,
załączonym do SIWZ) oświadczyła, że dysponuje bazą magazynowo-transportową; jako
podstawę dysponowania wskazała umowę dzierżawy. Do oferty należało załączyć
oświadczenie o posiadaniu odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej
i odpowiedniego sprzętu (zgodnie z pkt 9.9.9 SIWZ), wzoru oświadczenia w zakresie bazy
do SIWZ jednak nie załączono.
5. W dniu 17 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień
odnośnie zamierzenia powierzenia prac podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie, ponieważ
uznał, że ZGKiM w Szamocinie nie będzie mógł świadczyć usług w zakresie wskazanym
w formularzu ofertowym. Zamawiający m.in. zapytał Przystępującego, czy ,,dalej” zamierza
zlecić podwykonawcy zakres prac wskazany w ofercie. Równocześnie Zamawiający
oświadczył, że zastrzega sobie możliwość wyrażenia zgody na posługiwanie się ZGKiM
w Szamocinie, ponieważ – w jego ocenie - nie może on świadczyć usług na rzecz innych
gmin. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Przystępujący po pierwsze polemizował
z zakresem wezwania, po drugie wskazał, że istnieje możliwość, że powierzy realizację
zadania innemu podwykonawcy, a obecnie rozważa różne opcje w tym zakresie, również
podzlecenie zadań ZGKiM w Szamocinie oraz równocześnie innym podwykonawcom.
6. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyżej ustalony stan faktyczny, ustosunkowując się do zarzutów
odwołania w kolejności zgodnej z petitum odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W odwołaniu brak uzasadnienie faktycznego (poza powiązaniem z naruszeniem art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych na przedostatniej stronie uzasadnienia odwołania)
tak sformułowanego zarzutu, jednak można przyjąć, że zasadniczo konsekwencją
stwierdzenia większości naruszeń Prawa zamówień publicznych jest naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro nie stwierdzono
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów opisanych
w odwołaniu żadnych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych (co wynika
z dalszej części niniejszego uzasadnienia), to tym samym nie było podstawy do stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z punktem 5.3. SIWZ, warunkiem udziału
w postępowaniu było posiadanie odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo
-transportowej, usytuowanej na terenie Gminy Rogoźno lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Rogoźno (co nie było sporne).
Zdaniem Odwołującego, w celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Przystępujący
opierał się na potencjale technicznym podmiotu trzeciego - ZGKiM w Szamocinie, który
zgodnie z § 1 statutu tej jednostki jest zakładem budżetowym, a tego rodzaju zakład podlega
ograniczeniom wynikającym m.in. z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz ustawy z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236 ze zm.).
Zakład budżetowy działa bowiem wyłącznie w zakresie uregulowanym w akcie erekcyjnym,
a to oznacza, że jego jedyną rolą jest wykonywanie zadań mieszczących się w kategorii
zadań własnych gminy. Zakłady budżetowe działają w ramach osobowości prawnej gminy
w celu wykonywania jej zadań; zakład budżetowy nie wykonuje usług komunalnych na rzecz
gminy, lecz działa w jej imieniu, jako jej wyodrębniona jednostka organizacyjna wykonując
zadania własne gminy. W konsekwencji naruszenie statutu ZGKiM w Szamocinie stanowi
naruszenie art. 16 ust. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.),
a opieranie się przez Wykonawcę na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie jest
sprzeczne z przepisami prawa, szczegółowo omówionymi w uzasadnieniu.
Ponadto Odwołujący twierdził, że Przystępujący mógłby skorzystać z potencjału ZGKiM
w Szamocinie tylko wówczas, jeśli ZGKiM w Szamocinie będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia. Jednak ZGKiM w Szamocinie nie będzie mógł wziąć udziału w wykonaniu
zamówienia, ponieważ w ocenie Odwołującego byłoby to sprzeczne ze statutem ZGKiM
w Szamocinie oraz ustawami wskazanymi w odwołaniu.
Odwołujący w konsekwencji swoich wywodów stwierdzał, że Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego w punkcie 5.3. SIWZ,
polegającego na posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo-
transportowej, usytuowanej na terenie Gminy Rogoźno lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Rogoźno. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający na
podstawie art. 22 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych był zobowiązany wykluczyć
Przystępującego z Postępowania.
W odniesieniu do powyższej argumentacji Odwołującego, Izba zauważyła
w pierwszej kolejności, że jeżeli faktycznie wywody Odwołującego co do niewykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową by
się potwierdziły, to na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie mógłby wykluczyć
Przystępującego z postępowania, ale musiałby go wezwać do uzupełnienia dokumentów
bądź złożenia wyjaśnień – odnośnie dysponowaniem bazą magazynowo-transportową
Zamawiający do tej pory wzywał jedynie ALBĘ do potwierdzenia, że przedmiotowa baza
posiada odpowiednie uwarunkowania rzeczowe – tj. jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ i stosownym rozporządzeniem. W zakresie spełnienia
przez bazę określonych wymogów przedmiotowych Odwołujący żadnych zarzutów nie
podnosił, dlatego Izba, zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych do tej kwestii
w ogóle się nie odnosiła.
Na rozprawie Przystępujący zauważył, że biorąc pod uwagę dokumenty załączone
do jego oferty, w tym w szczególności umowę dzierżawy, Zamawiający miał prawo uznać,
że ALBA nie posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, ale dysponuje nim jak swoim
własnym. Izba podzieliła tak przedstawione stanowisko Przystępującego – nic nie stoi na
przeszkodzie, aby uznać dysponowanie bazą na podstawie umowy dzierżawy za
posługiwanie się własnym potencjałem (niewątpliwie Przystępujący, posługując się umową
dzierżawy, spełniłby warunek udziału w postępowaniu na gruncie Prawa zamówień
publicznych jeszcze przed nowelizacją wprowadzającą art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych; możliwość ,,dysponowania” bowiem nie była wówczas ograniczona jedynie do
prawa własności). Poza tym z treści umowy dzierżawy wynika wprost, że ZGKiM
w Szamocinie jedynie udostępnia działkę i lokal socjalny, a Przystępujący wskazaną
nieruchomość będzie wykorzystywał jako bazę magazynowo-transportową dla działalności
odbioru odpadów. Skoro, zgodnie z umową ALBA deklaruje również, że posiada wszelkie
zezwolenia do prowadzenia zamierzonej tam działalności, to przedmiotem umowy jest
jedynie udostępnienie miejsca, a organizacja bazy leży po stronie Przystępującego.
W konsekwencji chybione są zarzuty odwołania wskazujące na ewentualną niemożliwość
posługiwania się zakładem budżetowym jako podmiotem trzecim; zobowiązanie innego
podmiotu załączone do oferty Przystępującego jest indyferentne dla badania, czy ALBA
spełnia warunek udziału w postępowaniu (dla powyższego wystarczająca była sama umowa
dzierżawy), skoro ten warunek spełnia samodzielnie.
Należy zauważyć, ze ważność samej umowy dzierżawy nie była kwestionowana
odwołaniem (zarzuty odwołania w ogóle nie odnoszą się do umowy dzierżawy), zatem Izba
nie mogła, rozpatrując zarzuty w postępowaniu odwoławczym, odnosić się do tej kwestii;
niezależnie od powyższego ewentualne badanie ważności umowy dzierżawy należy do
kompetencji sądu powszechnego.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt.
4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie ZGKiM w Szamocinie.
Odwołujący twierdził, że kopia polisy, którą Przystępujący przedstawił celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ZGKiM w Szamocinie
obejmuje „jednostki organizacyjne Gminy Szamocin", a nie ZGKiM w Szamocinie. Zarówno
z tego faktu, jak i z samej treści dokumentu wynika, że polisa nie obejmuje działalności
prowadzonej przez ZGKiM w Szamocinie „związanej z przedmiotem zamówienia".
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, po pierwsze, nie można nie zauważyć,
że wobec treści punktu 7.6 SIWZ, odwołującego się do nieistniejącego punktu ,,II” SIWZ, nie
można ustalić katalogu dokumentów, jakich należałoby oczekiwać od podmiotu trzeciego
w razie posługiwania się jego potencjałem. Izba zatem zaniechała ustalenia katalogu tychże
dokumentów, ponieważ nie miało to żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia – skoro powyżej
stwierdzono, że Odwołujący nie musi się posiłkować potencjałem podmiotu trzeciego,
bowiem na podstawie załączonej do oferty umowy dzierżawy sam dysponuje odpowiednią
bazą. Po drugie, Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego zakład budżetowy, a więc jednostka
organizacyjna gminy nie może być uznany za objęty ubezpieczeniem, skoro polisa dotyczy
„jednostek organizacyjnych Gminy Szamocin" (dla objęcia jednostki organizacyjnej
ubezpieczeniem wydaje się obojętne, czy posiada ona osobowość prawną, czy też nie).
W konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania
Przystępującego
do
złożenia
wyjaśnień
dotyczących
oświadczeń
potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne tak sformułowanego zarzutu sprowadzało się do twierdzenia,
że Przystępujący, składając załączniki nr 6 i 7 do oferty, odpowiadające wzorom,
stanowiącym załączniki nr 6 i 7 do SIWZ, nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 6 do oferty nie podał „rodzaju i typu sprzętu",
wymaganego przez Zamawiającego w opisie warunku, a załącznik numer 7 do oferty
Wykonawcy nie zawiera informacji o podstawie dysponowania wskazanymi w wykazie
osobami oraz nie wskazuje, czy są to osoby zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy.
Ustosunkowując się do powyższego zarzutu, trzeba stwierdzić, że Zamawiający nie
oczekiwał, iż postulowane przez Odwołującego elementy zostaną opisane w załączonych do
oferty wykazach, tj. w załącznikach 6 i 7 – nie było bowiem stosownych rubryk we wzorach;
wymóg przedstawienia tych informacji jest jedynie postulatem Odwołującego i nie wynika
z SIWZ. Nie wszystkie aspekty warunku udziału w postępowaniu muszą znaleźć odbicie
w opisie sposobu spełnienia tego warunku i dokumentach (bądź oświadczeniach), jakie
należy złożyć na jego potwierdzenie; jeżeli Zamawiający nabierze jakichkolwiek wątpliwości,
ma prawo sprawdzić (m.in. za pomocą procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych), czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu we
wszelkich jego aspektach. Jednak skoro w SIWZ Zamawiający nie wymagał, żeby
oświadczenia co do postulowanych elementów złożyć – trudno z samego faktu braku ich
złożenia podejmować jakiekolwiek wątpliwości. Wątpliwości takie mogłyby się zrodzić, gdyby
Odwołujący kwestionował możliwość dysponowania przez Przystępującego sprzętem
wymaganym przez Zamawiającego odpowiedniego rodzaju i typu czy osobami w pełnym
wymiarze czasu pracy. Takich zarzutów w odwołaniu jednak nie podnoszono, dlatego Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie w toku
badania i oceny ofert zmiany treści oferty Przystępującego.
Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego została zmieniona w toku składania
wyjaśnień. Jak podnoszono w odwołaniu, ALBA jasno bowiem wskazuje w ofercie, że ZGKiM
w Szamocinie będzie podwykonawcą i że Wykonawca zleci mu wykonanie usług w ściśle
wskazanym w ofercie zakresie, a wyjaśnienia Wykonawcy powyższe oświadczenie
zmieniają. Odwołujący podkreślał, że oświadczenia zmieniające treść oferty są
niedopuszczalne i muszą „ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza
wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert" (Dzierżanowski, Jerzykowski,
Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 87, LEX).
Izba rozpatrując powyższy zarzut stwierdziła, że (pomijając wątpliwości co do objęcia
treścią oferty w sensie ścisłym deklaracji co do podwykonawcy) nie można uznać, iż
Odwołujący zmienił treść oferty. Sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że >>Wykonawca
[ALBA] złożył wyjaśnienie, które nie zawiera jasnej odpowiedzi na wątpliwość, której
wyjaśnienia żądał Zamawiający. Wykonawca stwierdził jedynie, że „istnieje możliwość, że
wykonanie usługi ww. zakresie zostanie przez nas zlecone innemu podwykonawcy, aniżeli
Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie. Nie możemy wykluczyć
także sytuacji, że usługa ww. zakresie będzie zlecona przez nas Zakładowi Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie oraz równocześnie innym podwykonawcom.
Obecnie rozważamy wszystkie opisane powyżej opcje"<<.
Aby doszło do zmiany oferty konieczne jest stanowcze oświadczenie woli w tym
zakresie, a jak wynika choćby powyższego cytatu z odwołania – nie było sporne, że takie
stanowcze oświadczenie nie zostało złożone. Oceniając powyższe rozważania
Przystępującego co do możliwości zatrudnienia podwykonawców, należy mieć na uwadze
kontekst, całokształt sytuacji, tj. wcześniejszą zapowiedź Zamawiającego, że może nie
wyrazić zgody na podwykonawcę, wskazanego w ofercie Przystępującego.
W konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, ani art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego jako sprzecznej z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z odwołania, opieranie się przez
Przystępującego na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z Prawem zamówień
publicznych oraz z art. 7 oraz art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej, z art. 14 oraz art. 16
ust. 2 ustawy o finansach publicznych, z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h ustawy o samorządzie
gminnym, jak również z art. 6d ust. 1 oraz art. 6e ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku.
W konsekwencji powyższa okoliczność (tj. poleganie na potencjale technicznym ZGKiM
w Szamocinie), zdaniem Odwołującego - obok zrodzenia po stronie Zamawiającego
obowiązku wykluczenia Przystępującego z postępowania - powoduje, że oferta złożona
przez Przystępującego jest nieważna, co implikuje obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Prawa zamówień publicznych.
Jak wynika z wcześniejszych wywodów w niniejszym uzasadnieniu, Izba stwierdziła,
że Przystępujący, w celu wykazania dysponowania bazą magazynowo-transportową nie
polega na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie, ale na swoim własnym, dlatego
chybiony był, opierający się na posługiwaniu się potencjałem zakładu budżetowego, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do żadnego
z naruszeń Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę H………. S…………, prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych i Transportowych
H……….. S…………. „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8, 64-610 Rogoźno i zalicza w poczet
kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy
złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę H………… S………… prowadzącego
działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Komunalnych i Transportowych
H………… S…………. „ZUKiT”, ul. Boguniewska 8, 64-610 Rogoźno tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt KIO 1588/13
U z a s a d n i e n i e
I. Gmina Rogoźno (zwana
dalej
Zamawiającym),
prowadzi
w trybie
przetargu
nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (t. j. – Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. ,,Odbieranie
i zagospodarowanie odpadów komunalnych mieszkańców Gminy Rogoźno”.
W dniu 28 czerwca 2013 r. H………. S……….., prowadzący działalność pod firmą
Zakład Usług Komunalnych i Transportowych H………. S……….. „ZUKiT” w Rogoźnie (dalej:
Odwołujący) wniósł odwołanie, w którym zakwestionował prawidłowość wyboru oferty
najkorzystniejszej i zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Prawa zamówień
publicznych przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zasady zachowania
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, art. 24 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Wrocławskiego Przedsiębiorstwa
Oczyszczania ALBA SA we Wrocławiu (dalej: ALBA), mimo że nie wykazało ono dysponowania
odpowiednią bazą magazynowo-transportową (ponieważ baza wskazana w ofercie należy do
ZGKiM w Szamocinie, a wykonawca nie może polegać na potencjale podmiotu trzeciego
będącego zakładem budżetowym innej gminy), art. 26 ust. 3 i 4 Prawa zamówień publicznych
przez zaniechanie wezwania wykonawcy ALBA do uzupełnienia dokumentów i złożenia
wyjaśnień odnośnie załącznika nr 7 do oferty (nie zawiera on informacji o podstawie
dysponowania wskazanymi osobami i informacji, czy są to osoby zatrudnione w pełnym
wymiarze czasu pracy); polisy OC podmiotu trzeciego tj. ZGKiM w Szamocinie (nie obejmuje ona
działalności gospodarczej związanej z przedmiotem zamówienia); załącznika nr 6 do oferty (nie
zawiera informacji co do rodzaju i typu sprzętu), art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych
poprzez dopuszczenie w toku badania i oceny ofert zmiany treści oferty wykonawcy w
odniesieniu do deklarowanych podwykonawców, art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień
publicznych przez zaniechanie odrzucenia oferty ALBA, mimo że jest ona sprzeczna z art. 7 oraz
10 ustawy o gospodarce komunalnej w zakresie deklaracji wykonania zamówienia za pomocą
podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosił m.in. o uwzględnienie odwołania
i nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert.
Zamawiający nie uwzględnił zarzutów podniesionych w odwołaniu i wnosił o jego
oddalenie.
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca ALBA,
którego oferta została uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą (dalej: również
Przystępujący).
II. Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 189 ust. 2 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Odwołującemu przysługuje prawo do wniesienia odwołania zgodnie z art. 179 ust. 1
Prawa zamówień publicznych, bowiem ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i może
ponieść szkodę w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego Prawa zamówień
publicznych - jeżeli podniesione przez niego zarzuty by się potwierdziły, w wyniku czego
zostałaby dokonana powtórna ocena ofert, a oferta Przystępującego i Konsorcjum KRIX-
POOL zostałaby odrzucona – wówczas Odwołujący miałby szansę na uzyskanie
zamówienia, jako że jego cena była na kolejnym miejscu w rankingu ofert.
Kolejność podstaw prawnych zarzutów, które zostały opisane na wstępie odwołania,
nie była skorelowana z kolejnością podstaw faktycznych, opisanych w uzasadnieniu
odwołania, co jednak nie stało na przeszkodzie merytorycznemu rozpatrzeniu zarzutów
podniesionych w odwołaniu (zarzut składa się z podstawy prawnej i faktycznej) – można było
bowiem w odniesieniu do większości zarzutów powiązać wskazane wcześniej podstawy
prawne z dalszym uzasadnieniem faktycznym.
Po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza zważyła, co następuje: odwołanie nie może zostać uwzględnione.
W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła, co następuje:
1. Zgodnie z punktem 7.6. specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: SIWZ, której
kopia, tak jak i innych dokumentów przywołanych w uzasadnieniu, znajduje się w aktach
sprawy, chyba że zaznaczono inaczej), ,,Wykonawca powołujący się przy wykazywaniu
spełniania warunków udziału w postępowaniu na potencjał innych podmiotów, które będą
brały udział w realizacji części zamówienia, przedkłada także dokumenty dotyczące tego
podmiotu w zakresie wymaganym dla Wykonawcy, określonym w pkt II”. W SIWZ nie było
punktu oznaczonego ,,II”.
2. ALBA załączyła do swojej oferty dokument nazwany ,,Zobowiązanie innego podmiotu do
oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów” (strona 23 oferty), w którym
Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie (dalej: ZGKiM w Szamocinie)
oświadcza, że ALBA może polegać na jego potencjale technicznym – bazie magazynowo-
transportowej. Do oferty załączono również umowę dzierżawy z dnia 9 kwietnia 2013 r.
(strona 25 oferty), w którym ZGKiM w Szamocinie jako wydzierżawiajacy oświadcza, że jest
właścicielem działki i lokalu użytkowego w miejscowości Szamocin, a dzierżawca – ALBA
oświadcza, że rzeczoną nieruchomość będzie wykorzystywała jako bazę magazynowo-
transportową dla działalności odbioru odpadów. Dzierżawca oświadczył również, że posiada
wszystkie wymagane prawem pozwolenia i decyzje na prowadzoną przez siebie działalność
gospodarczą i prowadzić ją będzie zgodnie z prawem.
3. Na stronie 2 oferty ALBA oświadczyła (pkt 3 e formularza ofertowego), że w zakresie
opróżniania pojemników, zagospodarowania odpadów, transportu odpadów, podstawienia
pojemników i dostarczenia worków wykona przedmiot zamówienia za pomocą
podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie.
4. ALBA złożyła załączniki nr 6 i 7 do oferty posługując się wzorami załączonymi do SIWZ
(treści tych załączników do SIWZ Izba nie mogła ustalić, ponieważ Zamawiający nie
przekazał kopii tych dokumentów, a na rozprawie nie dysponował oryginałami; jednak nie
było sporne, że ALBA złożyła przedmiotowe załączniki zgodnie ze wzorami uprzednio
załączonymi do SIWZ, Odwołujący w powyższym zakresie nie składał zastrzeżeń). Na
załączniku nr 6, zatytułowanym ,,Wykaz niezbędnego sprzętu i narządzi niezbędnych do
realizacji przedmiotu zamówienia” ALBA dodatkowo (wzmianki o bazie nie było we wzorze,
załączonym do SIWZ) oświadczyła, że dysponuje bazą magazynowo-transportową; jako
podstawę dysponowania wskazała umowę dzierżawy. Do oferty należało załączyć
oświadczenie o posiadaniu odpowiednio wyposażonej bazy magazynowo-transportowej
i odpowiedniego sprzętu (zgodnie z pkt 9.9.9 SIWZ), wzoru oświadczenia w zakresie bazy
do SIWZ jednak nie załączono.
5. W dniu 17 czerwca 2013 r. Zamawiający wezwał wykonawcę ALBA do złożenia wyjaśnień
odnośnie zamierzenia powierzenia prac podwykonawcy ZGKiM w Szamocinie, ponieważ
uznał, że ZGKiM w Szamocinie nie będzie mógł świadczyć usług w zakresie wskazanym
w formularzu ofertowym. Zamawiający m.in. zapytał Przystępującego, czy ,,dalej” zamierza
zlecić podwykonawcy zakres prac wskazany w ofercie. Równocześnie Zamawiający
oświadczył, że zastrzega sobie możliwość wyrażenia zgody na posługiwanie się ZGKiM
w Szamocinie, ponieważ – w jego ocenie - nie może on świadczyć usług na rzecz innych
gmin. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień Przystępujący po pierwsze polemizował
z zakresem wezwania, po drugie wskazał, że istnieje możliwość, że powierzy realizację
zadania innemu podwykonawcy, a obecnie rozważa różne opcje w tym zakresie, również
podzlecenie zadań ZGKiM w Szamocinie oraz równocześnie innym podwykonawcom.
6. Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za najkorzystniejszą.
Biorąc pod uwagę powyżej ustalony stan faktyczny, ustosunkowując się do zarzutów
odwołania w kolejności zgodnej z petitum odwołania, Izba stwierdziła, co następuje:
Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez naruszenie
podstawowej zasady udzielenia zamówień publicznych, tj. zasady prowadzenia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W odwołaniu brak uzasadnienie faktycznego (poza powiązaniem z naruszeniem art.
87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych na przedostatniej stronie uzasadnienia odwołania)
tak sformułowanego zarzutu, jednak można przyjąć, że zasadniczo konsekwencją
stwierdzenia większości naruszeń Prawa zamówień publicznych jest naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skoro nie stwierdzono
w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego w odniesieniu do zarzutów opisanych
w odwołaniu żadnych naruszeń przepisów Prawa zamówień publicznych (co wynika
z dalszej części niniejszego uzasadnienia), to tym samym nie było podstawy do stwierdzenia
naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wykluczenia Przystępującego z postępowania
Odwołujący wskazywał, że zgodnie z punktem 5.3. SIWZ, warunkiem udziału
w postępowaniu było posiadanie odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo
-transportowej, usytuowanej na terenie Gminy Rogoźno lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Rogoźno (co nie było sporne).
Zdaniem Odwołującego, w celu wykazania spełnienia powyższego warunku, Przystępujący
opierał się na potencjale technicznym podmiotu trzeciego - ZGKiM w Szamocinie, który
zgodnie z § 1 statutu tej jednostki jest zakładem budżetowym, a tego rodzaju zakład podlega
ograniczeniom wynikającym m.in. z ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach
publicznych (Dz. U. z 2009 r., Nr 157, poz. 1240 ze zm.) oraz ustawy z dnia 20 grudnia
1996 r. o gospodarce komunalnej (tekst jedn.: Dz. U. z 2011 r., Nr 45, poz. 236 ze zm.).
Zakład budżetowy działa bowiem wyłącznie w zakresie uregulowanym w akcie erekcyjnym,
a to oznacza, że jego jedyną rolą jest wykonywanie zadań mieszczących się w kategorii
zadań własnych gminy. Zakłady budżetowe działają w ramach osobowości prawnej gminy
w celu wykonywania jej zadań; zakład budżetowy nie wykonuje usług komunalnych na rzecz
gminy, lecz działa w jej imieniu, jako jej wyodrębniona jednostka organizacyjna wykonując
zadania własne gminy. W konsekwencji naruszenie statutu ZGKiM w Szamocinie stanowi
naruszenie art. 16 ust. 2 ustawy o finansach publicznych oraz art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h ustawy
z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2013 r., poz. 594 ze zm.),
a opieranie się przez Wykonawcę na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie jest
sprzeczne z przepisami prawa, szczegółowo omówionymi w uzasadnieniu.
Ponadto Odwołujący twierdził, że Przystępujący mógłby skorzystać z potencjału ZGKiM
w Szamocinie tylko wówczas, jeśli ZGKiM w Szamocinie będzie brał udział w wykonaniu
zamówienia. Jednak ZGKiM w Szamocinie nie będzie mógł wziąć udziału w wykonaniu
zamówienia, ponieważ w ocenie Odwołującego byłoby to sprzeczne ze statutem ZGKiM
w Szamocinie oraz ustawami wskazanymi w odwołaniu.
Odwołujący w konsekwencji swoich wywodów stwierdzał, że Przystępujący nie
wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu wymaganego w punkcie 5.3. SIWZ,
polegającego na posiadaniu odpowiedniej do przedmiotu zamówienia bazy magazynowo-
transportowej, usytuowanej na terenie Gminy Rogoźno lub w odległości nie większej niż
60 km od granicy Gminy Rogoźno. Dlatego, zdaniem Odwołującego, Zamawiający na
podstawie art. 22 ust. 2 pkt. 4 Prawa zamówień publicznych był zobowiązany wykluczyć
Przystępującego z Postępowania.
W odniesieniu do powyższej argumentacji Odwołującego, Izba zauważyła
w pierwszej kolejności, że jeżeli faktycznie wywody Odwołującego co do niewykazania
spełnienia warunku udziału w zakresie dysponowania bazą magazynowo-transportową by
się potwierdziły, to na obecnym etapie postępowania Zamawiający nie mógłby wykluczyć
Przystępującego z postępowania, ale musiałby go wezwać do uzupełnienia dokumentów
bądź złożenia wyjaśnień – odnośnie dysponowaniem bazą magazynowo-transportową
Zamawiający do tej pory wzywał jedynie ALBĘ do potwierdzenia, że przedmiotowa baza
posiada odpowiednie uwarunkowania rzeczowe – tj. jest zgodna z wymaganiami
Zamawiającego określonymi w SIWZ i stosownym rozporządzeniem. W zakresie spełnienia
przez bazę określonych wymogów przedmiotowych Odwołujący żadnych zarzutów nie
podnosił, dlatego Izba, zgodnie z art. 192 ust. 7 Prawa zamówień publicznych do tej kwestii
w ogóle się nie odnosiła.
Na rozprawie Przystępujący zauważył, że biorąc pod uwagę dokumenty załączone
do jego oferty, w tym w szczególności umowę dzierżawy, Zamawiający miał prawo uznać,
że ALBA nie posługuje się potencjałem podmiotu trzeciego, ale dysponuje nim jak swoim
własnym. Izba podzieliła tak przedstawione stanowisko Przystępującego – nic nie stoi na
przeszkodzie, aby uznać dysponowanie bazą na podstawie umowy dzierżawy za
posługiwanie się własnym potencjałem (niewątpliwie Przystępujący, posługując się umową
dzierżawy, spełniłby warunek udziału w postępowaniu na gruncie Prawa zamówień
publicznych jeszcze przed nowelizacją wprowadzającą art. 26 ust. 2b Prawa zamówień
publicznych; możliwość ,,dysponowania” bowiem nie była wówczas ograniczona jedynie do
prawa własności). Poza tym z treści umowy dzierżawy wynika wprost, że ZGKiM
w Szamocinie jedynie udostępnia działkę i lokal socjalny, a Przystępujący wskazaną
nieruchomość będzie wykorzystywał jako bazę magazynowo-transportową dla działalności
odbioru odpadów. Skoro, zgodnie z umową ALBA deklaruje również, że posiada wszelkie
zezwolenia do prowadzenia zamierzonej tam działalności, to przedmiotem umowy jest
jedynie udostępnienie miejsca, a organizacja bazy leży po stronie Przystępującego.
W konsekwencji chybione są zarzuty odwołania wskazujące na ewentualną niemożliwość
posługiwania się zakładem budżetowym jako podmiotem trzecim; zobowiązanie innego
podmiotu załączone do oferty Przystępującego jest indyferentne dla badania, czy ALBA
spełnia warunek udziału w postępowaniu (dla powyższego wystarczająca była sama umowa
dzierżawy), skoro ten warunek spełnia samodzielnie.
Należy zauważyć, ze ważność samej umowy dzierżawy nie była kwestionowana
odwołaniem (zarzuty odwołania w ogóle nie odnoszą się do umowy dzierżawy), zatem Izba
nie mogła, rozpatrując zarzuty w postępowaniu odwoławczym, odnosić się do tej kwestii;
niezależnie od powyższego ewentualne badanie ważności umowy dzierżawy należy do
kompetencji sądu powszechnego.
Reasumując, Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 2 pkt.
4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania Przystępującego do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków
udziału w postępowaniu, w zakresie ZGKiM w Szamocinie.
Odwołujący twierdził, że kopia polisy, którą Przystępujący przedstawił celem
wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu przez ZGKiM w Szamocinie
obejmuje „jednostki organizacyjne Gminy Szamocin", a nie ZGKiM w Szamocinie. Zarówno
z tego faktu, jak i z samej treści dokumentu wynika, że polisa nie obejmuje działalności
prowadzonej przez ZGKiM w Szamocinie „związanej z przedmiotem zamówienia".
Odnosząc się do tak postawionego zarzutu, po pierwsze, nie można nie zauważyć,
że wobec treści punktu 7.6 SIWZ, odwołującego się do nieistniejącego punktu ,,II” SIWZ, nie
można ustalić katalogu dokumentów, jakich należałoby oczekiwać od podmiotu trzeciego
w razie posługiwania się jego potencjałem. Izba zatem zaniechała ustalenia katalogu tychże
dokumentów, ponieważ nie miało to żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia – skoro powyżej
stwierdzono, że Odwołujący nie musi się posiłkować potencjałem podmiotu trzeciego,
bowiem na podstawie załączonej do oferty umowy dzierżawy sam dysponuje odpowiednią
bazą. Po drugie, Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego zakład budżetowy, a więc jednostka
organizacyjna gminy nie może być uznany za objęty ubezpieczeniem, skoro polisa dotyczy
„jednostek organizacyjnych Gminy Szamocin" (dla objęcia jednostki organizacyjnej
ubezpieczeniem wydaje się obojętne, czy posiada ona osobowość prawną, czy też nie).
W konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 26 ust. 3 Prawa zamówień
publicznych.
Zarzut naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
wezwania
Przystępującego
do
złożenia
wyjaśnień
dotyczących
oświadczeń
potwierdzających spełnienie przez niego warunków udziału w postępowaniu.
Uzasadnienie faktyczne tak sformułowanego zarzutu sprowadzało się do twierdzenia,
że Przystępujący, składając załączniki nr 6 i 7 do oferty, odpowiadające wzorom,
stanowiącym załączniki nr 6 i 7 do SIWZ, nie wykazał spełnienia warunków udziału
w postępowaniu, ponieważ w załączniku nr 6 do oferty nie podał „rodzaju i typu sprzętu",
wymaganego przez Zamawiającego w opisie warunku, a załącznik numer 7 do oferty
Wykonawcy nie zawiera informacji o podstawie dysponowania wskazanymi w wykazie
osobami oraz nie wskazuje, czy są to osoby zatrudnione w pełnym wymiarze czasu pracy.
Ustosunkowując się do powyższego zarzutu, trzeba stwierdzić, że Zamawiający nie
oczekiwał, iż postulowane przez Odwołującego elementy zostaną opisane w załączonych do
oferty wykazach, tj. w załącznikach 6 i 7 – nie było bowiem stosownych rubryk we wzorach;
wymóg przedstawienia tych informacji jest jedynie postulatem Odwołującego i nie wynika
z SIWZ. Nie wszystkie aspekty warunku udziału w postępowaniu muszą znaleźć odbicie
w opisie sposobu spełnienia tego warunku i dokumentach (bądź oświadczeniach), jakie
należy złożyć na jego potwierdzenie; jeżeli Zamawiający nabierze jakichkolwiek wątpliwości,
ma prawo sprawdzić (m.in. za pomocą procedury opisanej w art. 26 ust. 3 i 4 Prawa
zamówień publicznych), czy wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu we
wszelkich jego aspektach. Jednak skoro w SIWZ Zamawiający nie wymagał, żeby
oświadczenia co do postulowanych elementów złożyć – trudno z samego faktu braku ich
złożenia podejmować jakiekolwiek wątpliwości. Wątpliwości takie mogłyby się zrodzić, gdyby
Odwołujący kwestionował możliwość dysponowania przez Przystępującego sprzętem
wymaganym przez Zamawiającego odpowiedniego rodzaju i typu czy osobami w pełnym
wymiarze czasu pracy. Takich zarzutów w odwołaniu jednak nie podnoszono, dlatego Izba
nie znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 26 ust. 4 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa zamówień publicznych poprzez dopuszczenie w toku
badania i oceny ofert zmiany treści oferty Przystępującego.
Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego została zmieniona w toku składania
wyjaśnień. Jak podnoszono w odwołaniu, ALBA jasno bowiem wskazuje w ofercie, że ZGKiM
w Szamocinie będzie podwykonawcą i że Wykonawca zleci mu wykonanie usług w ściśle
wskazanym w ofercie zakresie, a wyjaśnienia Wykonawcy powyższe oświadczenie
zmieniają. Odwołujący podkreślał, że oświadczenia zmieniające treść oferty są
niedopuszczalne i muszą „ograniczać się do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych
w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza
wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert" (Dzierżanowski, Jerzykowski,
Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz do art. 87, LEX).
Izba rozpatrując powyższy zarzut stwierdziła, że (pomijając wątpliwości co do objęcia
treścią oferty w sensie ścisłym deklaracji co do podwykonawcy) nie można uznać, iż
Odwołujący zmienił treść oferty. Sam Odwołujący wskazuje w odwołaniu, że >>Wykonawca
[ALBA] złożył wyjaśnienie, które nie zawiera jasnej odpowiedzi na wątpliwość, której
wyjaśnienia żądał Zamawiający. Wykonawca stwierdził jedynie, że „istnieje możliwość, że
wykonanie usługi ww. zakresie zostanie przez nas zlecone innemu podwykonawcy, aniżeli
Zakład Gospodarki Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie. Nie możemy wykluczyć
także sytuacji, że usługa ww. zakresie będzie zlecona przez nas Zakładowi Gospodarki
Komunalnej i Mieszkaniowej w Szamocinie oraz równocześnie innym podwykonawcom.
Obecnie rozważamy wszystkie opisane powyżej opcje"<<.
Aby doszło do zmiany oferty konieczne jest stanowcze oświadczenie woli w tym
zakresie, a jak wynika choćby powyższego cytatu z odwołania – nie było sporne, że takie
stanowcze oświadczenie nie zostało złożone. Oceniając powyższe rozważania
Przystępującego co do możliwości zatrudnienia podwykonawców, należy mieć na uwadze
kontekst, całokształt sytuacji, tj. wcześniejszą zapowiedź Zamawiającego, że może nie
wyrazić zgody na podwykonawcę, wskazanego w ofercie Przystępującego.
W konsekwencji nie było podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 87 ust. 1 Prawa
zamówień publicznych, ani art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych.
Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 8 Prawa zamówień publicznych, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty Przystępującego jako sprzecznej z przepisami Prawa zamówień
publicznych.
W ocenie Odwołującego, jak wynika z odwołania, opieranie się przez
Przystępującego na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie celem wykazania
spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest sprzeczne z Prawem zamówień
publicznych oraz z art. 7 oraz art. 10 ustawy o gospodarce komunalnej, z art. 14 oraz art. 16
ust. 2 ustawy o finansach publicznych, z art. 18 ust. 2 pkt 9 lit. h ustawy o samorządzie
gminnym, jak również z art. 6d ust. 1 oraz art. 6e ust. 1 ustawy o utrzymaniu porządku.
W konsekwencji powyższa okoliczność (tj. poleganie na potencjale technicznym ZGKiM
w Szamocinie), zdaniem Odwołującego - obok zrodzenia po stronie Zamawiającego
obowiązku wykluczenia Przystępującego z postępowania - powoduje, że oferta złożona
przez Przystępującego jest nieważna, co implikuje obowiązek odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 8 Prawa zamówień publicznych.
Jak wynika z wcześniejszych wywodów w niniejszym uzasadnieniu, Izba stwierdziła,
że Przystępujący, w celu wykazania dysponowania bazą magazynowo-transportową nie
polega na potencjale technicznym ZGKiM w Szamocinie, ale na swoim własnym, dlatego
chybiony był, opierający się na posługiwaniu się potencjałem zakładu budżetowego, zarzut
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 8 Prawa zamówień publicznych.
Wobec powyższych okoliczności Izba stwierdziła, że nie doszło do żadnego
z naruszeń Prawa zamówień publicznych wskazywanych w odwołaniu i orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
