rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1620/13
KIO 1620/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Technicznych Energetyki
Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Technicznych Energetyki
Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612
Radom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom na rzecz
wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Przebudowa sieci cieplnej o. Ustronie od komory UC-6 do komory UC-8 wraz z
sieciami do węzłów cieplnych w budynkach przy ul. Osiedlowej w Radomiu« (tzw.
„zamówienie Osiedlowe”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.05.2013 r. pod nrem 2013/S 099-168919. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13,
Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz.
769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
25.06.2013 r. zamawiający pisemnie zawiadomił wykonawcę Zakład Usług Tech-
nicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9,
26-612 Radom o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Amster Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Lodowa 110, 93-232 Łódź;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 10.07.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe jego zastosowanie do
zaistniałego stanu faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego o wykluczenie odwołującego z postępowania;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert;
3) zasądzenie od zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w ramach przetargu podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu, motywując decyzję rzekomo uprzywilejowaną pozycją wobec innych
wykonawców z uwagi na wykonywaną w ramach odrębnego postępowania przetargowego
dokumentację projektową dotyczącą przedmiotu obecnego postępowania. Jednak
argumentacja ta stanowi nadinterpretację art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i mija się z obiektywną
wykładnią podstaw wykluczenia.
Odwołujący rzeczywiście wykonał na rzecz zamawiającego dokumentację projektową:
Projekt budowlany wykonawczy przebudowy osiedlowej sieci cieplnej o. Ustronie od komory
UC-6 do komory UC-8 z instalacją alarmową wraz z przyłączami do węzłów cieplnych przy
ul. Osiedlowej w Radomiu, Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych – ST-WO, SST-01, SST-02, Informację dotyczącą Bezpieczeństwa i Ochrony
Zdrowia – BIOZ, Kosztorys Inwestorski.
Fakt ten jednak w żaden sposób nie sprawia, że pozycja odwołującego w jakikolwiek
sposób różniła się od pozycji innych wykonawców. Z samego faktu udziału w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania nie można domniemywać, że odwołujący uzyskał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami.
Odbiór dokumentacji projektowej nastąpił 29 marca 2013 r. i od tego momentu
odwołujący nie ingerował w treść dokumentacji ani nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania przetargowego polegającym m.in. na przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy też ustaleniu wartości zamówienia. Zgodnie z przepisami to
zamawiający dokonuje ustalenia wartości zamówienia. Może posiłkować się danymi
pochodzącymi z zewnątrz, np. kosztorysem inwestorskim, jednak to zawsze na
zamawiającym ciąży odpowiedzialność za dochowanie należytej staranności przy ustalaniu
tej wartości.
Fakt, że odwołujący nie uczestniczył ani w tworzeniu specyfikacji, ani w ustalaniu
wartości zamówienia stawia pod znakiem zapytania słuszność zarzutów zamawiającego, że
odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem oferty w
rozumieniu postanowienia rozdz. 2 Pzp. Odwołujący niewątpliwie brał w pewnym stopniu
udział w przygotowaniu postępowania, jednak w ocenie odwołującego nie był to udział
bezpośredni.
Stanowisko takie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 marca
2011 r. sygn. akt KIO 345/11.
24.05.2013 r. zamawiający zamieścił na stronie http://ted.europa.eu ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane i od tego momentu wszyscy potencjalni wykonawcy mieli
pełny dostęp zarówno do dokumentacji technicznej jak i do informacji o szacunkowej
wartości zamówienia.
Podnoszony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący wykonując kosztorys
inwestorski dysponował dodatkowymi szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji
zadania, którymi nie dysponowali inni wykonawcy na etapie przygotowania ofert (chodzi o
przedmiar robót, który nie był elementem specyfikacji) wydaje się być nietrafiony.
To nie odwołujący, a tylko i wyłącznie zamawiający decydował o tym, które dokumenty
udostępni potencjalnym wykonawcom na etapie sporządzania ofert, zaś nie zamieszczenie
przedmiaru robót świadczy o tym, że dokument ten nie był w ocenie zamawiającego istotnym
dla wykonawców elementem mogącym mieć wpływ na rzetelną wycenę przedmiotu
zamówienia, co potwierdza również fakt, że zamawiający nie wymagał od wykonawców
złożenia w ofercie wypełnionego kosztorysu ani też nie uzależnił przewidzianego umową
wynagrodzenia ryczałtowego od przedmiaru robót czy kosztorysu powykonawczego.
Zachowanie zamawiającego jednoznacznie świadczy o tym, że traktował on kosztorys
inwestorski tylko i wyłącznie jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia.
Gdyby którykolwiek z wykonawców uważał, że do skalkulowania ceny ofertowej
potrzebuje przedmiaru robót z całą pewnością wystąpiłby do zamawiającego o udostępnienie
tego dokumentu. Jednak wykonawcy, jako profesjonaliści, za podstawę wyceny
wykonywanych przez siebie robót wykorzystują dokumentację techniczną, która w tym
przypadku była powszechnie znana.
Podobne stanowisko przyjęła KIO w wyroku z 14 lipca 2010 sygn. akt KIO/UZP 1385/10.
Pismo informujące o wykluczeniu odwołującego z postępowania zawiera stwierdzenie
„Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 Rozwiązania równoważne specyfikacji, wykonawca,
który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych jest zobowiązany po
podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora dokumentacji projektowej w odniesieniu
do zastosowanych elementów równoważnych”. Mimo że zdanie to nie jest opatrzone żadnym
komentarzem ani nie zawiera jasno sformułowanego zarzutu, można domniemywać, że
zamawiający sugeruje, że odwołujący będzie utrudniał wykonawcy realizację zadania przez
np. odmowę zaakceptowania zmian w dokumentacji projektowej.
Dokumentacja projektowa opracowana została zgodnie z wytycznymi do projektowania
wydanymi przez podmiot RADPEC i zawiera typowe rozwiązania oraz materiały stosowane
od wielu lat przez zamawiającego i nie występują w niej żadne elementy, które mogłyby
stawiać firmę projektującą na uprzywilejowanej pozycji wobec innych wykonawców.
Gdyby zamawiający uważnie zapoznał się z cz. II ust. 4 specyfikacji (stworzonej przez
siebie) musiałby uznać, że postanowienie to zostało wprowadzone po to, aby zapewnić
równe warunki konkurencji dla wszystkich wykonawców. Jeżeli którykolwiek z wykonawców
(w tym również odwołujący) ze względów ekonomicznych, technicznych czy też innych
chciałby zmienić zaproponowane w projekcie materiały czy urządzenia na inne (zapewne
tańsze) musiałby się liczyć z wykonaniem czynności wyszczególnionych w ust. 4
specyfikacji. Gdyby zaproponowane rozwiązania były zgodne z przepisami Prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, projektant nie miałby najmniejszych podstaw do odmowy
zaakceptowania zastosowanych zmian.
Jednak dyskusja na temat zarzutu uprzywilejowanej pozycji odwołującego ze względu
na możliwość akceptacji bądź nie zmian w dokumentacji jest bezcelowa, ponieważ
odwołujący podczas sprawdzenia oferty przedsiębiorstwa AMSTER sp. z o.o.
przeprowadzonego 26.06.2013 r. w siedzibie zamawiającego stwierdził, że sprawdzana
oferta nie zawiera załączników świadczących o zastosowaniu rozwiązań równoważnych.
Zdaniem odwołującego ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż to on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia
jest dla wykonawcy szczególnie dotkliwa, uniemożliwia bowiem dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia, a z punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopusz-
czenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach
mniej konkurencyjnych. W ocenie odwołującego zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów usprawiedliwiających wykluczenie odwołującego z postępowania przetargowego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.07.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także okazania przez zamawiającego umowy z 12.12.12 r. między obecnym
zamawiającym i odwołującym, z której treści § 6 zamawiający wywodzi, że obecny
odwołujący jest zobligowany do prowadzenia nadzoru autorskiego, co stawia
odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez błędną interpretację tego przepisu, niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego
stanu faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 25.06.2013 r. pisemnie zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi: »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności
wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2«.
Uzasadniając tę czynność zamawiający stwierdził, że wykluczony wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową, którą zamawiający wykorzystał w obecnie
prowadzonym postępowaniu jako opis przedmiotu zamówienia i jako podstawa do ustalenia
wartości zamówienia. Szczególnie zamawiający zaznaczył, że wykluczony cyt. »wykonując
kosztorys inwestorski dysponował szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji zadania
(przedmiar robót nie był elementem specyfikacji), którymi nie dysponowali wykonawcy na
etapie przetargowym.
Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 – Rozwiązania równoważne Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora
dokumentacji projektowej w odniesieniu do zastosowanych elementów równoważnych.
Udział w opisanych powyżej czynnościach przygotowawczych oraz rola twórcy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia, stawia […] [wykluczonego] w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców.
W związku z powyższym zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazujące
wykluczenie wykonawcy z postępowania«.
Z czynnością wykluczenia nie zgodził się odwołujący wskazując, że zamawiający oparł
swoją czynność na części przepisu i nie wziął pod uwagę istotnego zastrzeżenia zawartego
w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, który to zastrzeżenie brzmi »chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji«.
Nie jest rzeczą sporną, że obecny odwołujący wykonywał na rzecz obecnego
zamawiającego dokumenty stanowiące projekt budowlany i przedmiar robót. Dokumenty te
zostały wykorzystane w rozpoznawanym przetargu, chociaż zamawiający nie udostępnił
innym wykonawcom przedmiaru robót. Ze stanowiska zamawiającego wynika, że żaden
wykonawca nie wnosił o udostępnienie przedmiaru robót, a nie był to dokument konieczny do
sporządzenia oferty, bo zamawiający ustanowił wynagrodzenie jako ryczałt.
W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych
wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak
m.in. właśnie po to jest ustanawiany dosyć długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o
zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością
zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że
nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania. W terminie przeznaczonym na
sporządzenie ofert wykonawcy mieli możność dostatecznego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia i sporządzania oferty, której cena nie odbiegała dalece od wartości szacunkowej
określonej przez zamawiającego i ceny zaoferowanej przez obecnego odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu,
gdzie Trybunał rozpoznawał problem naruszenia uczciwej konkurencji ze względu na branie
udziału w przygotowaniu postępowania jednego z podmiotów, który wykonywał wcześniej
prace powiązane z przedmiotem zamówienia. Ponadto skład orzekający Izby podkreśla, że
w rozpoznawanej przez Trybunał sprawie były brane pod uwagę szczególne uwarunkowania
dotyczące złożenia oferty w postępowaniu przez osobę, na której spoczywał obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, a
więc na skomplikowany przedmiot zamówienia, natomiast w sprawie rozpoznawanej przez
Izbę przedmiotem zamówienia są w zasadzie nie nadmiernie skomplikowane liniowe roboty
budowlane (przebudowa sieci cieplnej […] wraz z sieciami do węzłów cieplnych). Trybunał w
wyroku w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu stwierdził
cyt. »1) Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, zmieniona dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r., w szczególności
jej artykuł 3 ust. 2, dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca
procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, zmieniona dyrektywą 97/52, w
szczególności jej art. 5 ust. 7, dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
zmieniona dyrektywą 97/52, w szczególności jej art. 6 ust. 6, jak również dyrektywa Rady
93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji, zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
98/4/WE z dnia 16 lutego 1998 r., w szczególności jej art. 4 ust. 2, stoją na przeszkodzie
zasadzie przewidzianej w art. 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r.,
zmieniającego dekret królewski z dnia 10 stycznia 1996 r. oraz art. 32 dekretu królewskiego
z dnia 25 marca 1999 r., zmieniającego dekret królewski z dnia 8 stycznia 1996 r., zgodnie z
którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach
badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót
budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym
przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji; 2)
Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
w szczególności jej art. 2 ust. 5 lit. a oraz art. 5, jak również dyrektywa Rady 92/13/EWG z
dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji, w szczególności jej art. 1 i 2 stoją na przeszkodzie temu, aby jednostka
zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić
uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z
osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie robót publicznych, dostaw lub
usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucję zamawiającą
przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści
mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji« [skład orzekający Izby dokonał
podkreśleń i pogrubień w cytacie].
Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę fakt, że w tak mało skomplikowanym
przedmiocie zamówienia zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał ani
nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim
rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej
pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie
projektu budowlanego. Takimi rozwiązaniami w projekcie budowlanym mogłyby być np.
zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia
zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań
równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków. Również takimi,
wpływającymi negatywnie na uczciwą konkurencję rozwiązaniami mogłyby być zastosowanie
w projekcie budowlanym elementów, które nie mogą być spełnione przez innych
wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie musi to
być wymagane. Zamawiający nie wykazał, że w projekcie budowlanym sporządzonym przez
obecnego odwołującego zostały zawarte lub ukryte jakieś dane, które utrudniałyby uczciwą
konkurencję na etapie sporządzania oferty w postępowaniu na wykonanie tego projektu
budowlanego. Również z analizy przebiegu rozpoznawanego postępowania nie wynika, że
obecny odwołujący zastosował jakieś propozycje, które mogłyby negatywnie wpływać na
uczciwą konkurencję czy stawiać w uprzywilejowanej pozycji obecnego odwołującego.
Krajowa Izby Odwoławcza podobnie stwierdziła to w wyroku z 4 marca 2011 r., sygn. akt
345/11, cyt. »Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do
pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jednak
przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów
mogących mieć wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom
postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania
nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się dopiero w wypadku, kiedy
zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję«.
Na takie wnioskowanie składu orzekającego Izby ma również wpływ fakt, że w
analogicznej sprawie z uczestnictwem tych samych stron (sygn. akt 1677/13) zamawiający
dopuścił do udziału w postępowaniu innego wykonawcę i nie odrzucił oferty wykonawcy,
który zaoferował w swojej ofercie rozwiązanie równoważne (finalnie propozycja równoważna
była droższa niż oferta odwołującego). Obrazuje to pozycję zamawiającego w przyszłym
wykonaniu robót budowlanych, gdzie mimo nadzoru autorskiego pełnionego przez obecnego
odwołującego (lub osobę związaną z tym podmiotem, co jest w sprawie nieistotne) i
postanowieniu § 6 wyżej wspomnianej umowy z 12.12.12 r. na pełnienie nadzoru
autorskiego, sam zamawiający decyduje o możliwości wprowadzenia rozwiązań
równoważnych. Dlatego też skład orzekający Izby stwierdza, mimo innego argumentowania
zamawiającego, że nadzór autorski obecnego odwołującego nad wykonywaniem przedmiotu
zamówienia nie wpływał na udział i postępowanie innych wykonawców w trakcie
sporządzania ofert i późniejsze wykonywanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał
możliwości zaistnienia takiego wpływu w rozpoznawanej sprawie, a również z całości
dokumentacji sprawy nie wynika możliwość zaistnienia takiej możliwości w sposób
wpływający w istotny sposób na rozpoznawane postępowanie.
Na koniec skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, aby możliwe
było bez żadnych innych argumentów swoiste karanie wykonawców za to, że „wygrali” inny
przetarg, którego wynik jest związany z następnym postępowaniem.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający niewłaściwie
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż nie wziął pod uwagę zawartego w tym
przepisie zastrzeżenia o brzmieniu »chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji«. Zamawiający powinien badać czy udział wykonawcy w
czynnościach związanych z przygotowaniem zamówienia miał wpływ na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Z przebiegu postępowania odwoławczego wynika, że udział odwołującego w
postępowaniu przetargowym nie miał wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przepisu do stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, kwestia czy
sporządzenie projektu budowlanego, kosztorysu inwestorskiego i innych tego typu
dokumentów, jako wykonanie zamówienia w innym postępowaniu jest wykonywaniem
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem innego (rozpoznawanego)
postępowania, w którym zamawiający wykorzystał te dokumenty jako podstawę do
określenia wartości zamówienia i jako opis przedmiotu zamówienia nie była przedmiotem
rozpoznania Izby, gdyż taki zarzut nie został zawarty w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7
Pzp brzmi: »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612
Radom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom na rzecz
wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1620/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Przebudowa sieci cieplnej o. Ustronie od komory UC-6 do komory UC-8 wraz z
sieciami do węzłów cieplnych w budynkach przy ul. Osiedlowej w Radomiu« (tzw.
„zamówienie Osiedlowe”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 24.05.2013 r. pod nrem 2013/S 099-168919. Postępowanie jest prowadzone
zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.
U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13,
Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz.
769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez
bliższego określenia.
25.06.2013 r. zamawiający pisemnie zawiadomił wykonawcę Zakład Usług Tech-
nicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9,
26-612 Radom o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Amster Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, ul.
Lodowa 110, 93-232 Łódź;
2) wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC
Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Wykonawca Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp,
wniósł 10.07.2013 r. do Prezesa KIO odwołanie na naruszenie art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe jego zastosowanie do
zaistniałego stanu faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego o wykluczenie odwołującego z postępowania;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert;
3) zasądzenie od zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający w ramach przetargu podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału
w postępowaniu, motywując decyzję rzekomo uprzywilejowaną pozycją wobec innych
wykonawców z uwagi na wykonywaną w ramach odrębnego postępowania przetargowego
dokumentację projektową dotyczącą przedmiotu obecnego postępowania. Jednak
argumentacja ta stanowi nadinterpretację art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i mija się z obiektywną
wykładnią podstaw wykluczenia.
Odwołujący rzeczywiście wykonał na rzecz zamawiającego dokumentację projektową:
Projekt budowlany wykonawczy przebudowy osiedlowej sieci cieplnej o. Ustronie od komory
UC-6 do komory UC-8 z instalacją alarmową wraz z przyłączami do węzłów cieplnych przy
ul. Osiedlowej w Radomiu, Specyfikację Techniczną Wykonania i Odbioru Robót
Budowlanych – ST-WO, SST-01, SST-02, Informację dotyczącą Bezpieczeństwa i Ochrony
Zdrowia – BIOZ, Kosztorys Inwestorski.
Fakt ten jednak w żaden sposób nie sprawia, że pozycja odwołującego w jakikolwiek
sposób różniła się od pozycji innych wykonawców. Z samego faktu udziału w przygotowaniu
przedmiotowego postępowania nie można domniemywać, że odwołujący uzyskał przewagę
konkurencyjną nad innymi uczestnikami.
Odbiór dokumentacji projektowej nastąpił 29 marca 2013 r. i od tego momentu
odwołujący nie ingerował w treść dokumentacji ani nie uczestniczył w przygotowaniu
postępowania przetargowego polegającym m.in. na przygotowaniu specyfikacji istotnych
warunków zamówienia czy też ustaleniu wartości zamówienia. Zgodnie z przepisami to
zamawiający dokonuje ustalenia wartości zamówienia. Może posiłkować się danymi
pochodzącymi z zewnątrz, np. kosztorysem inwestorskim, jednak to zawsze na
zamawiającym ciąży odpowiedzialność za dochowanie należytej staranności przy ustalaniu
tej wartości.
Fakt, że odwołujący nie uczestniczył ani w tworzeniu specyfikacji, ani w ustalaniu
wartości zamówienia stawia pod znakiem zapytania słuszność zarzutów zamawiającego, że
odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem oferty w
rozumieniu postanowienia rozdz. 2 Pzp. Odwołujący niewątpliwie brał w pewnym stopniu
udział w przygotowaniu postępowania, jednak w ocenie odwołującego nie był to udział
bezpośredni.
Stanowisko takie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 marca
2011 r. sygn. akt KIO 345/11.
24.05.2013 r. zamawiający zamieścił na stronie http://ted.europa.eu ogłoszenie o
zamówieniu na roboty budowlane i od tego momentu wszyscy potencjalni wykonawcy mieli
pełny dostęp zarówno do dokumentacji technicznej jak i do informacji o szacunkowej
wartości zamówienia.
Podnoszony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący wykonując kosztorys
inwestorski dysponował dodatkowymi szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji
zadania, którymi nie dysponowali inni wykonawcy na etapie przygotowania ofert (chodzi o
przedmiar robót, który nie był elementem specyfikacji) wydaje się być nietrafiony.
To nie odwołujący, a tylko i wyłącznie zamawiający decydował o tym, które dokumenty
udostępni potencjalnym wykonawcom na etapie sporządzania ofert, zaś nie zamieszczenie
przedmiaru robót świadczy o tym, że dokument ten nie był w ocenie zamawiającego istotnym
dla wykonawców elementem mogącym mieć wpływ na rzetelną wycenę przedmiotu
zamówienia, co potwierdza również fakt, że zamawiający nie wymagał od wykonawców
złożenia w ofercie wypełnionego kosztorysu ani też nie uzależnił przewidzianego umową
wynagrodzenia ryczałtowego od przedmiaru robót czy kosztorysu powykonawczego.
Zachowanie zamawiającego jednoznacznie świadczy o tym, że traktował on kosztorys
inwestorski tylko i wyłącznie jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia.
Gdyby którykolwiek z wykonawców uważał, że do skalkulowania ceny ofertowej
potrzebuje przedmiaru robót z całą pewnością wystąpiłby do zamawiającego o udostępnienie
tego dokumentu. Jednak wykonawcy, jako profesjonaliści, za podstawę wyceny
wykonywanych przez siebie robót wykorzystują dokumentację techniczną, która w tym
przypadku była powszechnie znana.
Podobne stanowisko przyjęła KIO w wyroku z 14 lipca 2010 sygn. akt KIO/UZP 1385/10.
Pismo informujące o wykluczeniu odwołującego z postępowania zawiera stwierdzenie
„Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 Rozwiązania równoważne specyfikacji, wykonawca,
który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych jest zobowiązany po
podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora dokumentacji projektowej w odniesieniu
do zastosowanych elementów równoważnych”. Mimo że zdanie to nie jest opatrzone żadnym
komentarzem ani nie zawiera jasno sformułowanego zarzutu, można domniemywać, że
zamawiający sugeruje, że odwołujący będzie utrudniał wykonawcy realizację zadania przez
np. odmowę zaakceptowania zmian w dokumentacji projektowej.
Dokumentacja projektowa opracowana została zgodnie z wytycznymi do projektowania
wydanymi przez podmiot RADPEC i zawiera typowe rozwiązania oraz materiały stosowane
od wielu lat przez zamawiającego i nie występują w niej żadne elementy, które mogłyby
stawiać firmę projektującą na uprzywilejowanej pozycji wobec innych wykonawców.
Gdyby zamawiający uważnie zapoznał się z cz. II ust. 4 specyfikacji (stworzonej przez
siebie) musiałby uznać, że postanowienie to zostało wprowadzone po to, aby zapewnić
równe warunki konkurencji dla wszystkich wykonawców. Jeżeli którykolwiek z wykonawców
(w tym również odwołujący) ze względów ekonomicznych, technicznych czy też innych
chciałby zmienić zaproponowane w projekcie materiały czy urządzenia na inne (zapewne
tańsze) musiałby się liczyć z wykonaniem czynności wyszczególnionych w ust. 4
specyfikacji. Gdyby zaproponowane rozwiązania były zgodne z przepisami Prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, projektant nie miałby najmniejszych podstaw do odmowy
zaakceptowania zastosowanych zmian.
Jednak dyskusja na temat zarzutu uprzywilejowanej pozycji odwołującego ze względu
na możliwość akceptacji bądź nie zmian w dokumentacji jest bezcelowa, ponieważ
odwołujący podczas sprawdzenia oferty przedsiębiorstwa AMSTER sp. z o.o.
przeprowadzonego 26.06.2013 r. w siedzibie zamawiającego stwierdził, że sprawdzana
oferta nie zawiera załączników świadczących o zastosowaniu rozwiązań równoważnych.
Zdaniem odwołującego ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż to on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp). Sankcja wykluczenia
jest dla wykonawcy szczególnie dotkliwa, uniemożliwia bowiem dalsze ubieganie się o
udzielenie zamówienia, a z punktu widzenia samego zamawiającego prowadzi do dopusz-
czenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia zamówienia w warunkach
mniej konkurencyjnych. W ocenie odwołującego zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów usprawiedliwiających wykluczenie odwołującego z postępowania przetargowego.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 02.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 03.07.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także okazania przez zamawiającego umowy z 12.12.12 r. między obecnym
zamawiającym i odwołującym, z której treści § 6 zamawiający wywodzi, że obecny
odwołujący jest zobligowany do prowadzenia nadzoru autorskiego, co stawia
odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp przez błędną interpretację tego przepisu, niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego
stanu faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 25.06.2013 r. pisemnie zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi: »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności
wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2«.
Uzasadniając tę czynność zamawiający stwierdził, że wykluczony wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową, którą zamawiający wykorzystał w obecnie
prowadzonym postępowaniu jako opis przedmiotu zamówienia i jako podstawa do ustalenia
wartości zamówienia. Szczególnie zamawiający zaznaczył, że wykluczony cyt. »wykonując
kosztorys inwestorski dysponował szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji zadania
(przedmiar robót nie był elementem specyfikacji), którymi nie dysponowali wykonawcy na
etapie przetargowym.
Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 – Rozwiązania równoważne Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora
dokumentacji projektowej w odniesieniu do zastosowanych elementów równoważnych.
Udział w opisanych powyżej czynnościach przygotowawczych oraz rola twórcy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia, stawia […] [wykluczonego] w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców.
W związku z powyższym zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazujące
wykluczenie wykonawcy z postępowania«.
Z czynnością wykluczenia nie zgodził się odwołujący wskazując, że zamawiający oparł
swoją czynność na części przepisu i nie wziął pod uwagę istotnego zastrzeżenia zawartego
w art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, który to zastrzeżenie brzmi »chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji«.
Nie jest rzeczą sporną, że obecny odwołujący wykonywał na rzecz obecnego
zamawiającego dokumenty stanowiące projekt budowlany i przedmiar robót. Dokumenty te
zostały wykorzystane w rozpoznawanym przetargu, chociaż zamawiający nie udostępnił
innym wykonawcom przedmiaru robót. Ze stanowiska zamawiającego wynika, że żaden
wykonawca nie wnosił o udostępnienie przedmiaru robót, a nie był to dokument konieczny do
sporządzenia oferty, bo zamawiający ustanowił wynagrodzenie jako ryczałt.
W związku z tym ewentualna lepsza pozycja odwołującego w stosunku do pozostałych
wykonawców zawężała się tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Jednak
m.in. właśnie po to jest ustanawiany dosyć długi czas między ukazaniem się ogłoszenia o
zamówieniu a terminem składania ofert, aby wykonawcy mogli z należytą starannością
zapoznać się z dokumentacją, przez co ta przewaga jest minimalizowana do tego stopnia, że
nie ma istotnego wpływu na wynik postępowania. W terminie przeznaczonym na
sporządzenie ofert wykonawcy mieli możność dostatecznego zapoznania się z przedmiotem
zamówienia i sporządzania oferty, której cena nie odbiegała dalece od wartości szacunkowej
określonej przez zamawiającego i ceny zaoferowanej przez obecnego odwołującego.
Skład orzekający Izby wziął pod uwagę wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii
Europejskiej w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu,
gdzie Trybunał rozpoznawał problem naruszenia uczciwej konkurencji ze względu na branie
udziału w przygotowaniu postępowania jednego z podmiotów, który wykonywał wcześniej
prace powiązane z przedmiotem zamówienia. Ponadto skład orzekający Izby podkreśla, że
w rozpoznawanej przez Trybunał sprawie były brane pod uwagę szczególne uwarunkowania
dotyczące złożenia oferty w postępowaniu przez osobę, na której spoczywał obowiązek
wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych, a
więc na skomplikowany przedmiot zamówienia, natomiast w sprawie rozpoznawanej przez
Izbę przedmiotem zamówienia są w zasadzie nie nadmiernie skomplikowane liniowe roboty
budowlane (przebudowa sieci cieplnej […] wraz z sieciami do węzłów cieplnych). Trybunał w
wyroku w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu stwierdził
cyt. »1) Dyrektywa Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnosząca się do
koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, zmieniona dyrektywą
Parlamentu Europejskiego i Rady 97/52/WE z dnia 13 października 1997 r., w szczególności
jej artykuł 3 ust. 2, dyrektywa Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca
procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy, zmieniona dyrektywą 97/52, w
szczególności jej art. 5 ust. 7, dyrektywa Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane,
zmieniona dyrektywą 97/52, w szczególności jej art. 6 ust. 6, jak również dyrektywa Rady
93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynująca procedury udzielania zamówień
publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
transportu i telekomunikacji, zmieniona dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady
98/4/WE z dnia 16 lutego 1998 r., w szczególności jej art. 4 ust. 2, stoją na przeszkodzie
zasadzie przewidzianej w art. 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r.,
zmieniającego dekret królewski z dnia 10 stycznia 1996 r. oraz art. 32 dekretu królewskiego
z dnia 25 marca 1999 r., zmieniającego dekret królewski z dnia 8 stycznia 1996 r., zgodnie z
którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub
usługi przez osobę, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach
badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót
budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym
przypadku zdobyte przez nią doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji; 2)
Dyrektywa Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów
ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur
odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane,
w szczególności jej art. 2 ust. 5 lit. a oraz art. 5, jak również dyrektywa Rady 92/13/EWG z
dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne
odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień
publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i
telekomunikacji, w szczególności jej art. 1 i 2 stoją na przeszkodzie temu, aby jednostka
zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury rozpatrywania ofert odmówić
uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty przedsiębiorstwu powiązanemu z
osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych,
eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie robót publicznych, dostaw lub
usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez instytucję zamawiającą
przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło nieuzasadnionej korzyści
mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji« [skład orzekający Izby dokonał
podkreśleń i pogrubień w cytacie].
Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę fakt, że w tak mało skomplikowanym
przedmiocie zamówienia zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał ani
nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim
rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej
pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie
projektu budowlanego. Takimi rozwiązaniami w projekcie budowlanym mogłyby być np.
zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia
zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań
równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków. Również takimi,
wpływającymi negatywnie na uczciwą konkurencję rozwiązaniami mogłyby być zastosowanie
w projekcie budowlanym elementów, które nie mogą być spełnione przez innych
wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie musi to
być wymagane. Zamawiający nie wykazał, że w projekcie budowlanym sporządzonym przez
obecnego odwołującego zostały zawarte lub ukryte jakieś dane, które utrudniałyby uczciwą
konkurencję na etapie sporządzania oferty w postępowaniu na wykonanie tego projektu
budowlanego. Również z analizy przebiegu rozpoznawanego postępowania nie wynika, że
obecny odwołujący zastosował jakieś propozycje, które mogłyby negatywnie wpływać na
uczciwą konkurencję czy stawiać w uprzywilejowanej pozycji obecnego odwołującego.
Krajowa Izby Odwoławcza podobnie stwierdziła to w wyroku z 4 marca 2011 r., sygn. akt
345/11, cyt. »Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do
pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jednak
przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów
mogących mieć wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom
postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania
nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się dopiero w wypadku, kiedy
zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję«.
Na takie wnioskowanie składu orzekającego Izby ma również wpływ fakt, że w
analogicznej sprawie z uczestnictwem tych samych stron (sygn. akt 1677/13) zamawiający
dopuścił do udziału w postępowaniu innego wykonawcę i nie odrzucił oferty wykonawcy,
który zaoferował w swojej ofercie rozwiązanie równoważne (finalnie propozycja równoważna
była droższa niż oferta odwołującego). Obrazuje to pozycję zamawiającego w przyszłym
wykonaniu robót budowlanych, gdzie mimo nadzoru autorskiego pełnionego przez obecnego
odwołującego (lub osobę związaną z tym podmiotem, co jest w sprawie nieistotne) i
postanowieniu § 6 wyżej wspomnianej umowy z 12.12.12 r. na pełnienie nadzoru
autorskiego, sam zamawiający decyduje o możliwości wprowadzenia rozwiązań
równoważnych. Dlatego też skład orzekający Izby stwierdza, mimo innego argumentowania
zamawiającego, że nadzór autorski obecnego odwołującego nad wykonywaniem przedmiotu
zamówienia nie wpływał na udział i postępowanie innych wykonawców w trakcie
sporządzania ofert i późniejsze wykonywanie zamówienia. Zamawiający nie wykazał
możliwości zaistnienia takiego wpływu w rozpoznawanej sprawie, a również z całości
dokumentacji sprawy nie wynika możliwość zaistnienia takiej możliwości w sposób
wpływający w istotny sposób na rozpoznawane postępowanie.
Na koniec skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, aby możliwe
było bez żadnych innych argumentów swoiste karanie wykonawców za to, że „wygrali” inny
przetarg, którego wynik jest związany z następnym postępowaniem.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający niewłaściwie
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż nie wziął pod uwagę zawartego w tym
przepisie zastrzeżenia o brzmieniu »chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji«. Zamawiający powinien badać czy udział wykonawcy w
czynnościach związanych z przygotowaniem zamówienia miał wpływ na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Z przebiegu postępowania odwoławczego wynika, że udział odwołującego w
postępowaniu przetargowym nie miał wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przepisu do stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby stwierdza, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, kwestia czy
sporządzenie projektu budowlanego, kosztorysu inwestorskiego i innych tego typu
dokumentów, jako wykonanie zamówienia w innym postępowaniu jest wykonywaniem
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem innego (rozpoznawanego)
postępowania, w którym zamawiający wykorzystał te dokumenty jako podstawę do
określenia wartości zamówienia i jako opis przedmiotu zamówienia nie była przedmiotem
rozpoznania Izby, gdyż taki zarzut nie został zawarty w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7
Pzp brzmi: »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
