rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-19
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-19
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1623/13
KIO 1623/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r. przez odwołującego – Andra
Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa,
przy udziale wykonawcy - Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki 183, 02-542 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 lipca 2013 r. przez odwołującego – Andra
Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego - Komendę Główną Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa,
przy udziale wykonawcy - Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki 183, 02-542 Warszawa,
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-
226 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1623/13
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi wsparcia pogwarancyjnego serwerów SuperDome.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 czerwca 2013 r. pod numerem 2013/S 121-207678. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego (www.policja.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 lipca 2013 r. Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa (dalej: „Andra”
lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na
wadliwy sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 i 3, art. 36 ust. 3, art. 140 ust. 1 ustawy oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387
ust. 1, art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy. Naruszenie
ww. przepisów, zdaniem Andra, może w konsekwencji doprowadzić do naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wnosił o:
- uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmianę treści siwz w
następujący sposób, tj. poprzez dodanie w części XVI siwz postanowienia w brzmieniu:
„Przed podpisaniem Umowy wymagane jest dostarczenie Kierownikowi Projektu -
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D";
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Andra podnosił, że zamawiający sformułował treść siwz w
sposób naruszający przepis art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazywał, że w załączniku nr 2 do umowy „Opis Usługi Serwisu" zamawiający określił:
- punkt 7 Opisu Usług Serwisu:
„W przypadku zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) w okresie świadczenia usług
serwisowych, Wykonawca dokona aktualizacji w cenie Umowy. (...)"
- punkt 14 Opisu Usług Serwisu:
„Wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu Umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz bez naruszania jakichkolwiek praw
licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez Zamawiającego policyjnych systemach
informatycznych."
- punkt 23 Opisu Usług Serwisu:
„Ustala się następujące czasy usunięcia awarii:
- 24 godziny dla Awarii Krytycznej
- 48 godzin dla Awarii Zwykłej"
Zdaniem Andra połączenie powyższych postanowień przesądza o braku
możliwości realizacji umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana w sytuacji, gdy
wykonawca z chwilą podpisania umowy nie wykupi praw do aktualizacji oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware) wyszczególnionych w umowie o numerach seryjnych
DEH45494JK, DEH48296B7, DEH48296B6, MXQ820001D od ich producenta. Podnosił,
że zgodnie z informacją uzyskaną u producenta firmy HP, minimalny, (chociaż
niegwarantowany) czas, jaki jest potrzebny producentowi na przygotowanie oferty dla
autoryzowanego partnera handlowego producenta, przygotowanie umowy oraz jej
podpisanie to minimum 5 dni roboczych, co stanowi 120 godzin. Jeżeli termin tych 5 dni
wypadnie w czasie dni wolnych od pracy, termin na podpisanie umowy z producentem
oprogramowania ulegnie wydłużeniu, co może stanowić czas 168 godzin. W sytuacji
wystąpienia dodatkowych dni wolnych od pracy tj. święta termin realizacji umowy z
producentem może wynieść nawet do 300 godzin. Podczas gdy zgodnie z
postanowieniami punkt 23 załącznika nr 2 do umowy, Opisu Usług Serwisu wykonawca
zobowiązuje się do usunięcia awarii w czasie 24 godzinach dla awarii krytycznej lub 48
godzin dla awarii zwykłej.
Zdaniem Andra brak wcześniejszego podpisania umowy z producentem
oprogramowania i rozpoczęcie procedury kupna stosownej licencji tuż przed podpisaniem
umowy z zamawiającym lub po podpisaniu umowy z zamawiającym przesądza o
niemożliwości wykonania umowy przez danego wykonawcę. Zgodnie z art. 387 ust 1
kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W przypadku braku
dokonania zmiany siwz we wnioskowanym zakresie postępowanie może być obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tej mierze odwołujący prezentował pogląd
zgodnie, z którym zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w
przypadku nieważności umowy.
Podkreślał, że z postanowień siwz wynika, że zamawiający określił termin realizacji
zamówienia, jako 12 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia tj. podpisania umowy.
Zdaniem odwołującego w celu zabezpieczenia potrzeb zamawiającego oraz możliwości
wykonania umowy od dnia jej podpisania, niezbędne jest określenie obowiązku dla
wykonawcy, którego oferta została wybrana przedłożenia przed podpisaniem umowy
dokumentu gwarantującego możliwość wykonania umowy przez tego wykonawcę, jakim
jest prawa do aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK,
DEH48296B7, DEH48296B6, MXQ820001D. Odwołujący wskazywał, że dookreślenie
wymagania, które w sposób pośredni wynika z treści umowy, to jest fakt posiadania
stosownych uprawnień od producenta oprogramowania czy to przed podpisaniem umowy
czy już w trakcie wykonywania umowy, pozostanie niezmienny. Wobec czego zawarcie
wnioskowanego przez odwołującego postanowienia nie będzie stanowiło naruszenia
zasady równego taktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
4 lipca 2013 r. odwołujący w formie faksu przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
Na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp w dniu 9 lipca 2013 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki
183, 02-542 Warszawa (dalej: „Comparex” lub „przystępujący”).
W toku rozprawy odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania jedynie omyłkowo
podano, że zarzuty odnoszą się do treści ogłoszenia o zamówieniu. W całości zaś
podtrzymał zarzuty odnoszące się do treści siwz.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, przedstawione dowody oraz stanowiska stron i
przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji zostały
prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone w toku rozprawy:
1. Korespondencję w formie elektronicznej pomiędzy firmą Andra a firmą HP Polska w
treści której podano m.in., że „(…) informuję, iż w 59% aktywności serwisowych do
ich skutecznego przeprowadzenia niezbędny jest dostęp do zaktualizowanych wersji
oprogramowania niskopoziomowego (…)”.
2. Wydruk z postanowień „umowy licencyjnej użytkownika końcowego”, w którym w pkt
6 tiret 3 wskazano, że „użytkownik nie może pobierać i używać poprawek, rozszerzeń
programów usuwających błędy lub podobnych aktualizacji, chyba że posiada licencję
na oprogramowanie bazowe. Jednak taka licencja nie daje użytkownikowi
automatycznie prawa do otrzymywania takich aktualizacji, a HP zastrzega sobie
prawo udostępnienia takich aktualizacji wyłącznie klientom, którzy zawarli umowę o
świadczenie pomocy technicznej”.
3. Wyciąg ze dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr
sprawy 193/BŁiI/12/MR, prowadzonego przez zamawiającego wraz z kopią e-mail
przesłanego przez zamawiającego do Andra oraz informacją z dnia 29 maja 2013 r.
4. Wyciąg ze dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr
sprawy 232/BŁiI/11/AL., prowadzonego przez zamawiającego wraz z umową nr
56/BŁiI/232/BŁiI/11/AL.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził odwołujący zawiera postanowienia naruszające
przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Izba oddaliła opozycję odwołującego zgłoszoną, w toku posiedzenia z udziałem stron,
przeciw przystąpieniu wykonawcy Comparex do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba wskazuje, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że Comparex nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego. Odnosząc się do
twierdzeń odwołującego Izba zwraca uwagę, że fakt nie wniesienia przez przystępującego
własnego odwołania nie może przesądzać o tym, iż wykonawca nie posiada interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ponadto Izba podkreśla, że bez
znaczenia pozostają okoliczności związane z treścią odwołania, odnoszące się do tego czy
odwołujący kwestionuje w nim konkretną treść specyfikacji czy też je braki. Izba, stwierdziła,
że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sposób prawidłowy wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje, tj. zamawiającego.
Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu i stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu, gdyż zarzuty w nim zawarte w całości nie potwierdziły się.
Z ustaleń Izby wynika, że w pkt 7 załącznika nr 2 do umowy „Opisu Usług Serwisu”
zamawiający określił, że w przypadku zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników
urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) w okresie
świadczenia usług serwisowych, wykonawca dokona aktualizacji w cenie umowy. Treścią pkt
14 ww. załącznika wymagał, aby wykonawca zagwarantował, iż wykonanie przedmiotu
umowy nie naruszy dotychczasowych gwarancji (sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz
bez naruszania jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez
zamawiającego policyjnych systemach informatycznych. W pkt 12 zamawiający ustalił czasy
usunięcia awarii, tj. 24 godziny dla awarii krytycznej i 48 godzin dla awarii zwykłej.
Istotą sporu w omawianej sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia siwz w
opisanym powyżej kształcie naruszają przepisy Pzp powołane przez odwołującego w treści
odwołania ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Przede wszystkim wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust.2). Niewątpliwie
powołany powyżej przepis stanowi realizacje zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, wedle
której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny omawianej sprawy Izba stanęła na
stanowisku, że domaganie się przez odwołującego zamieszczenia w treści specyfikacji
postanowienia - aby przed podpisaniem umowy wykonawca dostarczył Kierownikowi
Projektu, dokument potwierdzający wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D – należy uznać za niezasadne i zbędne. Izba uznała, że
postanowienia zwarte w siwz w rozpoznawanej kwestii są w zupełności wystarczającymi do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Ponadto nie posiadają charakteru, który
naruszałby zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tym samym w okolicznościach
faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający nie opisał przedmiot zamówienia z
naruszeniem przepisów Pzp.
Wskazać należy, że zamawiający precyzując w pkt 7 powyższy wymóg wprost
wskazał, że wykonawca zobowiązany będzie do dokonania aktualizacji sterowników
jednakże dopiero w sytuacji zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników
urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware). Z treści
powyższego postanowienia siwz jasno wynika, że dokonanie tej czynności, o ile w ogóle
wystąpi, to będzie miało charakter incydentalny. Tym samym nie można uznać za słuszną
argumentacji odwołującego, który podnosił, że wykonawca w trakcie świadczenia usług na
pewno będzie dokonywał ww. aktualizacji. Izba zwraca uwagę, że postanowienia
specyfikacji należy czytać łącznie. Wobec tego, z wyrwanego z kontekstu stwierdzenia
„wykonawca dokona aktualizacji” nie można wywodzić, że powyższa czynność wystąpi,
gdyż w pierwszych słowach zamawiający jej dokonanie ograniczył do przypadku
wystąpienia potrzeby dokonania czynności.
Odnosząc się zaś do stwierdzenia HP Polska, „iż w 59% aktywności serwisowych do
ich skutecznego przeprowadzenia niezbędny jest dostęp do zaktualizowanych wersji
oprogramowania niskopoziomowego”, Izba wskazuje, że w tym zakresie w pełni podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego w toku rozprawy, iż pod pojęciem
„aktywność serwisowa” mogą kryć się inne czynności m. in. przeglądy, a zatem nie można
utożsamiać go jedynie z pojęciem awarii. Zgodzić się należy również z przystępującym, że
powyższe stanowisko odzwierciedla jedynie doświadczenia podmiotu, który podał taką
informację podczas, gdy inne podmioty w działające w branży, w tym przystępujący, mogą
mieć inne doświadczenia i stanowisko w tej sprawie.
Tym samym Izba argumentację odwołującego, który twierdził, że dokonanie
czynności aktualizacji należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień siwz odnoszących
się do awarii, zawartych w pkt 23 załącznika nr 2 do umowy, uznała za chybioną. Wobec
tego nie może być mowy o niemożliwości wykonania umowy przez wykonawcę, a w
konsekwencji o nieważności umowy na podstawie przepisu art. 387 ust. 1 kc.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający w treścią siwz wymagał, aby wykonawca
zagwarantował, że wykonanie przedmiotu umowy nie naruszy dotychczasowych gwarancji
(sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz bez naruszania jakichkolwiek praw
licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez zamawiającego policyjnych systemach
informatycznych.
Izba wskazuje, że przestawiona przez odwołującego jako dowód kopia dokumentacji
z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada istotnego znaczenia
dla rozpoznawanej sprawy i odnosi się ona do postępowań o innym przedmiocie
zamówienia. Ponadto treść § 10 wzoru umowy w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o nr sprawy 193/BŁiI/12/MR, prowadzonego przez zamawiającego,
odwołuje się do późniejszego etapu, a nie do etapu przed podpisaniem umowy.
W toku rozprawy nie było spornym między stronami, że w zakresie spełnienia
wymogu postawionego przez zamawiającego opisanego powyżej, wykonawca będzie mógł
posłużyć się potencjałem innego podmiotu, który posiada prawa do aktualizacji firmware
ww. serwerów.
Wobec powyższego za bezprzedmiotowe należy uznać wprowadzenie postanowienia
siwz nakładającego na wykonawcę obowiązek przestawienia już przed podpisaniem umowy
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta praw do aktualizacji firmware do
serwerów, ponieważ na każdym etapie realizacji umowy, gdy zaistnieje taka potrzeba,
wykonawca może samodzielnie dokonać zakupu licencji od innego podmiotu lub też
posłużyć się zasobami innego podmiotu, który posiada praw do aktualizacji firmware do
serwerów.
Odwołujący w oparciu o przedstawioną Izbie umowę licencyjną użytkownika
końcowego HP podnosił, że niemożliwym jest zastosowanie rozwiązania do którego
odwoływał się przystępujący z wykorzystaniem nabycie prawa do urządzeń z tzw. „drugiej
ręki”. Izba wskazuje, że trafnie zauważył przystępujący, że w treści ww. umowy brak jest
wskazania, że odnosi się ona również aktualizację oprogramowania posiadanego przez
zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że odwołujący nie przedstawił
wystarczających dowodów na poparcie prezentowanego stanowiska.
Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Bezwątpienia postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne a zatem z istoty takiego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Art. 14 ustawy stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: „k.c”), jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zatem należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania i uznała za zbędne umieszczenie w treści siwz
postanowienia, aby wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą,
jeszcze przed podpisaniem umowy, był zobligowany dostarczyć Kierownikowi Projektu -
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-
226 Warszawa, i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego -
Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa, tytułem wpisu od
odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący: ……………………………
Sygn. akt KIO 1623/13
U z a s a d n i e n i e
Komenda Główna Policji, ul. Domaniewska 36/38, 02-542 Warszawa (dalej:
„zamawiający”) - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113,
poz. 759 ze zm.) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na zakup usługi wsparcia pogwarancyjnego serwerów SuperDome.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 25 czerwca 2013 r. pod numerem 2013/S 121-207678. Specyfikacja
istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”) została udostępniona
wykonawcom na stronie internetowej zamawiającego (www.policja.pl).
Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
4 lipca 2013 r. Andra Sp. z o.o., ul. Pryzmaty 6/8, 02-226 Warszawa (dalej: „Andra”
lub „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami
ustawy, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na
wadliwy sporządzeniu treści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści specyfikacji.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: art. 7 ust.
1 i 3, art. 29 ust. 1 i 2 i 3, art. 36 ust. 3, art. 140 ust. 1 ustawy oraz art. 5, art. 353
1
, art. 387
ust. 1, art. 58 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 oraz art. 139 ust. 1 ustawy. Naruszenie
ww. przepisów, zdaniem Andra, może w konsekwencji doprowadzić do naruszenia art. 93
ust. 1 pkt 7 ustawy.
Odwołujący wnosił o:
- uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu zmianę treści siwz w
następujący sposób, tj. poprzez dodanie w części XVI siwz postanowienia w brzmieniu:
„Przed podpisaniem Umowy wymagane jest dostarczenie Kierownikowi Projektu -
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D";
- zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania
odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego w postępowaniu.
W uzasadnieniu odwołania Andra podnosił, że zamawiający sformułował treść siwz w
sposób naruszający przepis art. 29 ust. 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący
wskazywał, że w załączniku nr 2 do umowy „Opis Usługi Serwisu" zamawiający określił:
- punkt 7 Opisu Usług Serwisu:
„W przypadku zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników urządzeń lub/oraz
oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) w okresie świadczenia usług
serwisowych, Wykonawca dokona aktualizacji w cenie Umowy. (...)"
- punkt 14 Opisu Usług Serwisu:
„Wykonawca gwarantuje, iż wykonanie przedmiotu Umowy nie naruszy dotychczasowych
gwarancji (sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz bez naruszania jakichkolwiek praw
licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez Zamawiającego policyjnych systemach
informatycznych."
- punkt 23 Opisu Usług Serwisu:
„Ustala się następujące czasy usunięcia awarii:
- 24 godziny dla Awarii Krytycznej
- 48 godzin dla Awarii Zwykłej"
Zdaniem Andra połączenie powyższych postanowień przesądza o braku
możliwości realizacji umowy z wykonawcą, którego oferta została wybrana w sytuacji, gdy
wykonawca z chwilą podpisania umowy nie wykupi praw do aktualizacji oprogramowania
wewnętrznego urządzeń (firmware) wyszczególnionych w umowie o numerach seryjnych
DEH45494JK, DEH48296B7, DEH48296B6, MXQ820001D od ich producenta. Podnosił,
że zgodnie z informacją uzyskaną u producenta firmy HP, minimalny, (chociaż
niegwarantowany) czas, jaki jest potrzebny producentowi na przygotowanie oferty dla
autoryzowanego partnera handlowego producenta, przygotowanie umowy oraz jej
podpisanie to minimum 5 dni roboczych, co stanowi 120 godzin. Jeżeli termin tych 5 dni
wypadnie w czasie dni wolnych od pracy, termin na podpisanie umowy z producentem
oprogramowania ulegnie wydłużeniu, co może stanowić czas 168 godzin. W sytuacji
wystąpienia dodatkowych dni wolnych od pracy tj. święta termin realizacji umowy z
producentem może wynieść nawet do 300 godzin. Podczas gdy zgodnie z
postanowieniami punkt 23 załącznika nr 2 do umowy, Opisu Usług Serwisu wykonawca
zobowiązuje się do usunięcia awarii w czasie 24 godzinach dla awarii krytycznej lub 48
godzin dla awarii zwykłej.
Zdaniem Andra brak wcześniejszego podpisania umowy z producentem
oprogramowania i rozpoczęcie procedury kupna stosownej licencji tuż przed podpisaniem
umowy z zamawiającym lub po podpisaniu umowy z zamawiającym przesądza o
niemożliwości wykonania umowy przez danego wykonawcę. Zgodnie z art. 387 ust 1
kodeksu cywilnego, umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. W przypadku braku
dokonania zmiany siwz we wnioskowanym zakresie postępowanie może być obarczone
niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tej mierze odwołujący prezentował pogląd
zgodnie, z którym zamawiający jest zobowiązany do unieważnienia postępowania w
przypadku nieważności umowy.
Podkreślał, że z postanowień siwz wynika, że zamawiający określił termin realizacji
zamówienia, jako 12 miesięcy od dnia udzielenia zamówienia tj. podpisania umowy.
Zdaniem odwołującego w celu zabezpieczenia potrzeb zamawiającego oraz możliwości
wykonania umowy od dnia jej podpisania, niezbędne jest określenie obowiązku dla
wykonawcy, którego oferta została wybrana przedłożenia przed podpisaniem umowy
dokumentu gwarantującego możliwość wykonania umowy przez tego wykonawcę, jakim
jest prawa do aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK,
DEH48296B7, DEH48296B6, MXQ820001D. Odwołujący wskazywał, że dookreślenie
wymagania, które w sposób pośredni wynika z treści umowy, to jest fakt posiadania
stosownych uprawnień od producenta oprogramowania czy to przed podpisaniem umowy
czy już w trakcie wykonywania umowy, pozostanie niezmienny. Wobec czego zawarcie
wnioskowanego przez odwołującego postanowienia nie będzie stanowiło naruszenia
zasady równego taktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
4 lipca 2013 r. odwołujący w formie faksu przekazał zamawiającemu kopię
niniejszego odwołania.
Na podstawie art. 185 ust. 2 Pzp w dniu 9 lipca 2013 r. do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił Comparex Poland S.A., ul. Jutrzenki
183, 02-542 Warszawa (dalej: „Comparex” lub „przystępujący”).
W toku rozprawy odwołujący wyjaśnił, że w treści odwołania jedynie omyłkowo
podano, że zarzuty odnoszą się do treści ogłoszenia o zamówieniu. W całości zaś
podtrzymał zarzuty odnoszące się do treści siwz.
Uwzględniając
dokumentację
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
przedstawioną przez zamawiającego, przedstawione dowody oraz stanowiska stron i
przystępującego Izba ustaliła i zważyła, co następuje.
Okoliczności faktyczne sprawy, w szczególności postanowienia specyfikacji zostały
prawidłowo przytoczone w odwołaniu, co zostało zreferowane powyżej.
Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację przedmiotowego
postępowania oraz dokumenty złożone w toku rozprawy:
1. Korespondencję w formie elektronicznej pomiędzy firmą Andra a firmą HP Polska w
treści której podano m.in., że „(…) informuję, iż w 59% aktywności serwisowych do
ich skutecznego przeprowadzenia niezbędny jest dostęp do zaktualizowanych wersji
oprogramowania niskopoziomowego (…)”.
2. Wydruk z postanowień „umowy licencyjnej użytkownika końcowego”, w którym w pkt
6 tiret 3 wskazano, że „użytkownik nie może pobierać i używać poprawek, rozszerzeń
programów usuwających błędy lub podobnych aktualizacji, chyba że posiada licencję
na oprogramowanie bazowe. Jednak taka licencja nie daje użytkownikowi
automatycznie prawa do otrzymywania takich aktualizacji, a HP zastrzega sobie
prawo udostępnienia takich aktualizacji wyłącznie klientom, którzy zawarli umowę o
świadczenie pomocy technicznej”.
3. Wyciąg ze dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr
sprawy 193/BŁiI/12/MR, prowadzonego przez zamawiającego wraz z kopią e-mail
przesłanego przez zamawiającego do Andra oraz informacją z dnia 29 maja 2013 r.
4. Wyciąg ze dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o nr
sprawy 232/BŁiI/11/AL., prowadzonego przez zamawiającego wraz z umową nr
56/BŁiI/232/BŁiI/11/AL.
Na wstępie Izba stwierdza, że nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w
związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych,
uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2
Pzp, jak również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu odwołującego w
uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku
naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 179 ust. 1 Pzp.
Izba wskazuje, że odwołujący jest potencjalnym wykonawcą zainteresowanym
uzyskaniem zamówienia publicznego, którego dotyczy postępowanie objęte niniejszym
odwołaniem. Specyfikacja, jak dowodził odwołujący zawiera postanowienia naruszające
przepisy Pzp. Zatem zarzucane uchybienia mogą uniemożliwić odwołującemu złożenie oferty
konkurencyjnej w stosunku do ofert innych wykonawców. Wobec powyższego działanie
zamawiającego narusza interes odwołującego, albowiem może doprowadzić do utraty
możliwości uzyskania zamówienia publicznego i związanego z tym wynagrodzenia.
Izba oddaliła opozycję odwołującego zgłoszoną, w toku posiedzenia z udziałem stron,
przeciw przystąpieniu wykonawcy Comparex do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego. Izba wskazuje, że odwołujący nie uprawdopodobnił, że Comparex nie ma
interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia korzystnego dla zamawiającego. Odnosząc się do
twierdzeń odwołującego Izba zwraca uwagę, że fakt nie wniesienia przez przystępującego
własnego odwołania nie może przesądzać o tym, iż wykonawca nie posiada interesu w
uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Ponadto Izba podkreśla, że bez
znaczenia pozostają okoliczności związane z treścią odwołania, odnoszące się do tego czy
odwołujący kwestionuje w nim konkretną treść specyfikacji czy też je braki. Izba, stwierdziła,
że zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w
sposób prawidłowy wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść
strony, do której przystępuje, tj. zamawiającego.
Izba rozpoznała zarzuty zgłoszone w odwołaniu i stwierdziła, że odwołanie podlega
oddaleniu, gdyż zarzuty w nim zawarte w całości nie potwierdziły się.
Z ustaleń Izby wynika, że w pkt 7 załącznika nr 2 do umowy „Opisu Usług Serwisu”
zamawiający określił, że w przypadku zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników
urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware) w okresie
świadczenia usług serwisowych, wykonawca dokona aktualizacji w cenie umowy. Treścią pkt
14 ww. załącznika wymagał, aby wykonawca zagwarantował, iż wykonanie przedmiotu
umowy nie naruszy dotychczasowych gwarancji (sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz
bez naruszania jakichkolwiek praw licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez
zamawiającego policyjnych systemach informatycznych. W pkt 12 zamawiający ustalił czasy
usunięcia awarii, tj. 24 godziny dla awarii krytycznej i 48 godzin dla awarii zwykłej.
Istotą sporu w omawianej sprawie jest odpowiedź na pytanie, czy postanowienia siwz w
opisanym powyżej kształcie naruszają przepisy Pzp powołane przez odwołującego w treści
odwołania ? Zdaniem Izby w rozpoznawanym przypadku należy udzielić odpowiedzi
przeczącej.
Przede wszystkim wskazać należy, że przepis art. 29 ust. 1 Pzp stanowi, że
przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą
dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i
okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Przedmiotu zamówienia nie można
opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (ust.2). Niewątpliwie
powołany powyżej przepis stanowi realizacje zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp, wedle
której zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w
sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców.
Izba wskazuje, że zgodnie z ustaloną linią orzeczniczą Izby, określenie przedmiotu
zamówienia jest nie tylko obowiązkiem, ale i uprawnieniem zamawiającego, który ma prawo
wziąć w tym zakresie pod uwagę swoje uzasadnione potrzeby. Jednak wymagania
zamawiającego muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia - ani zbyt wysokie, gdyż
mogłyby utrudniać uczciwą konkurencję, ani zbyt niskie, gdyż przez selekcję przeszliby
wykonawcy niezdolni do realizacji zamówienia (wyrok KIO z dnia 17 lipca 2009 r. o sygn. akt
KIO/UZP 857/09). Wskazać należy, że opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
obiektywny, z zachowaniem zasad ustawowych, nie jest jednoznaczne z koniecznością
zapewnienia możliwości realizacji zamówienia wszystkim podmiotom działającym na rynku w
danej branży.
Jednakże, dyspozycją art. 29 ust. 2 ustawy ustawodawca wprowadził zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Taka konstrukcja niniejszego zapisu służy realizacji zasady uczciwej konkurencji, a co za
tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy.
Przekładając powyższe na stan faktyczny omawianej sprawy Izba stanęła na
stanowisku, że domaganie się przez odwołującego zamieszczenia w treści specyfikacji
postanowienia - aby przed podpisaniem umowy wykonawca dostarczył Kierownikowi
Projektu, dokument potwierdzający wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D – należy uznać za niezasadne i zbędne. Izba uznała, że
postanowienia zwarte w siwz w rozpoznawanej kwestii są w zupełności wystarczającymi do
prawidłowego przeprowadzenia postępowania. Ponadto nie posiadają charakteru, który
naruszałby zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu. Tym samym w okolicznościach
faktycznych sprawy Izba stwierdziła, że zamawiający nie opisał przedmiot zamówienia z
naruszeniem przepisów Pzp.
Wskazać należy, że zamawiający precyzując w pkt 7 powyższy wymóg wprost
wskazał, że wykonawca zobowiązany będzie do dokonania aktualizacji sterowników
jednakże dopiero w sytuacji zaistnienia potrzeby dokonania upgrade'u sterowników
urządzeń lub/oraz oprogramowania wewnętrznego urządzeń (firmware). Z treści
powyższego postanowienia siwz jasno wynika, że dokonanie tej czynności, o ile w ogóle
wystąpi, to będzie miało charakter incydentalny. Tym samym nie można uznać za słuszną
argumentacji odwołującego, który podnosił, że wykonawca w trakcie świadczenia usług na
pewno będzie dokonywał ww. aktualizacji. Izba zwraca uwagę, że postanowienia
specyfikacji należy czytać łącznie. Wobec tego, z wyrwanego z kontekstu stwierdzenia
„wykonawca dokona aktualizacji” nie można wywodzić, że powyższa czynność wystąpi,
gdyż w pierwszych słowach zamawiający jej dokonanie ograniczył do przypadku
wystąpienia potrzeby dokonania czynności.
Odnosząc się zaś do stwierdzenia HP Polska, „iż w 59% aktywności serwisowych do
ich skutecznego przeprowadzenia niezbędny jest dostęp do zaktualizowanych wersji
oprogramowania niskopoziomowego”, Izba wskazuje, że w tym zakresie w pełni podziela
stanowisko prezentowane przez zamawiającego w toku rozprawy, iż pod pojęciem
„aktywność serwisowa” mogą kryć się inne czynności m. in. przeglądy, a zatem nie można
utożsamiać go jedynie z pojęciem awarii. Zgodzić się należy również z przystępującym, że
powyższe stanowisko odzwierciedla jedynie doświadczenia podmiotu, który podał taką
informację podczas, gdy inne podmioty w działające w branży, w tym przystępujący, mogą
mieć inne doświadczenia i stanowisko w tej sprawie.
Tym samym Izba argumentację odwołującego, który twierdził, że dokonanie
czynności aktualizacji należy rozpatrywać z uwzględnieniem postanowień siwz odnoszących
się do awarii, zawartych w pkt 23 załącznika nr 2 do umowy, uznała za chybioną. Wobec
tego nie może być mowy o niemożliwości wykonania umowy przez wykonawcę, a w
konsekwencji o nieważności umowy na podstawie przepisu art. 387 ust. 1 kc.
Podkreślenia wymaga, iż zamawiający w treścią siwz wymagał, aby wykonawca
zagwarantował, że wykonanie przedmiotu umowy nie naruszy dotychczasowych gwarancji
(sprzętu, oprogramowania użytkowego) oraz bez naruszania jakichkolwiek praw
licencyjnych, autorskich w eksploatowanych przez zamawiającego policyjnych systemach
informatycznych.
Izba wskazuje, że przestawiona przez odwołującego jako dowód kopia dokumentacji
z innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada istotnego znaczenia
dla rozpoznawanej sprawy i odnosi się ona do postępowań o innym przedmiocie
zamówienia. Ponadto treść § 10 wzoru umowy w zakresie postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego o nr sprawy 193/BŁiI/12/MR, prowadzonego przez zamawiającego,
odwołuje się do późniejszego etapu, a nie do etapu przed podpisaniem umowy.
W toku rozprawy nie było spornym między stronami, że w zakresie spełnienia
wymogu postawionego przez zamawiającego opisanego powyżej, wykonawca będzie mógł
posłużyć się potencjałem innego podmiotu, który posiada prawa do aktualizacji firmware
ww. serwerów.
Wobec powyższego za bezprzedmiotowe należy uznać wprowadzenie postanowienia
siwz nakładającego na wykonawcę obowiązek przestawienia już przed podpisaniem umowy
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta praw do aktualizacji firmware do
serwerów, ponieważ na każdym etapie realizacji umowy, gdy zaistnieje taka potrzeba,
wykonawca może samodzielnie dokonać zakupu licencji od innego podmiotu lub też
posłużyć się zasobami innego podmiotu, który posiada praw do aktualizacji firmware do
serwerów.
Odwołujący w oparciu o przedstawioną Izbie umowę licencyjną użytkownika
końcowego HP podnosił, że niemożliwym jest zastosowanie rozwiązania do którego
odwoływał się przystępujący z wykorzystaniem nabycie prawa do urządzeń z tzw. „drugiej
ręki”. Izba wskazuje, że trafnie zauważył przystępujący, że w treści ww. umowy brak jest
wskazania, że odnosi się ona również aktualizację oprogramowania posiadanego przez
zamawiającego. Tym samym Izba stanęła na stanowisku, że odwołujący nie przedstawił
wystarczających dowodów na poparcie prezentowanego stanowiska.
Izba podkreśla, że na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy strony i uczestnicy
postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z
których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie
twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą
przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy.
Wskazany powyżej przepis nakłada na strony postępowania obowiązek, który
zarazem jest uprawnieniem stron i polega na wykazywaniu dowodów na stwierdzenie faktów,
z których wywodzą skutki prawne.
Bezwątpienia postępowanie przez Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli
sporne a zatem z istoty takiego postępowania wynika, iż spór toczą strony postępowania i to
one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne.
Art. 14 ustawy stanowi, że do czynności podejmowanych przez zamawiającego i
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego stosuje się przepisy
ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 roku – Kodeks cywilny (dalej: „k.c”), jeżeli przepisy ustawy
nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego ciężar udowodnienia faktu
spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.
Zatem należy wskazać, iż właśnie z tej zasady wynika reguła art. 190 ust 1 ustawy.
Przepis art. 6 Kodeksu cywilnego wyraża dwie ogólne reguły, a mianowicie wymaganie
udowodnienia powoływanego przez stronę faktu, powodującego powstanie określonych
skutków prawnych oraz usytuowanie ciężaru dowodu danego faktu po stronie osoby, która z
faktu tego wywodzi skutki prawne; ei incubit probatio qui dicit non qui negat (na tym ciąży
dowód kto twierdzi a nie na tym kto zaprzecza).
Podsumowując, Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisów
ustawy wskazanych w treści odwołania i uznała za zbędne umieszczenie w treści siwz
postanowienia, aby wykonawca, którego oferta zostanie uznana za najkorzystniejszą,
jeszcze przed podpisaniem umowy, był zobligowany dostarczyć Kierownikowi Projektu -
dokumentu potwierdzającego wykupienie u producenta oprogramowania prawa do
aktualizacji firmware serwerów o numerach seryjnych DEH45494JK, DEH48296B7,
DEH48296B6, MXQ820001D.
Mając powyższe na uwadze Izba orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy,
stosownie do wyniku postępowania, oraz w oparciu o przepisy § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
