rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-17
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1634/13
KIO 1634/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez Odwołującego – P…….
D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-Art Acer P…… D……,
ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2013 r. przez Odwołującego – P…….
D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-Art Acer P…… D……,
ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego –
Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
orzeka:
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Zarządowi Dróg i Zieleni w
Gdańsku unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul.
Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
P…… D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-Art Acer
P…… D……., ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
na rzecz P…… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-
Art Acer P…….. D……….., ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia, kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1634/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „całoroczne utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w Gdańsku w okresie 3 lat - 6 zakresów”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 094-
160295.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie części V
zamówienia, wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowego „ZIELEŃ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „ZIELEŃ”) oraz
zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także unieważnienia
przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 92 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego przedwczesne zastosowanie,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy ZIELEŃ pomimo, iż nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach
części V zamówienia: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawcy ZIELEŃ, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w
informacji z dnia 26 czerwca 2013 r. wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania w
zakresie V. Oliwa okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, wskazując na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako podstawę unieważnienia
postępowania, winien wcześniej dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i zgodnie z art. 92
ustawy Pzp powiadomić o tym fakcie wykonawców. W tym przedmiocie Odwołujący powołuje
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. na wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1066/10, wyrok z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1206/11, wyrok z
dnia 23 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 957/08.
Z informacji o unieważnieniu postępowania można jedynie wywnioskować, iż
Zamawiający obliczył punktację dla ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający zaś nie
wskazał, którą z ofert uznał za najkorzystniejszą, czy odrzucił jakiekolwiek oferty oraz czy
wykluczył z postępowania jakichkolwiek wykonawców.
W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie
wypełniając dyspozycji art. 92 ustawy Pzp próbował uniemożliwić Odwołującemu skuteczne
wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego związanej z wyborem oferty
najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego
przedwczesne zastosowanie.
Odwołujący, z ostrożności procesowej wskazał, że oferta, uznana błędnie przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, z treści warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, wynika jednoznacznie, iż
pośród usług wskazanych przez wykonawców w wykazie usług winny znaleźć się usługi:
minimum jedna obejmująca nieprzerwany okres realizacji co najmniej 12 miesięcy, minimum
jedna, obejmująca prace związane z całoroczną pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej
co najmniej 30 ha. W literalnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu mowa jest o
dwóch różnych usługach. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, zastosowanie przez
Zamawiającego spójnika „oraz” świadczy jedynie o obowiązku wykazania się przez
wykonawcę szczegółowo określonymi usługami. Jednakże nadal Zamawiający wskazuje na
dwie odrębne usługi.
Wykonawca ZIELEŃ złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług dla zakresu V.,
wskazując w nim tylko jedną usługę. Tym samym Wykonawca ZIELEŃ nie wykazał się, w
ocenie Odwołującego, spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym
posiadania wiedzy i doświadczenia. Z brzmienia tego warunku wynika, iż Wykonawca winien
legitymować się wykonaniem co najmniej dwóch usług. Zamawiający wskazał, iż przez jedną
usługę
należy
rozumieć
jedno
zamówienie.
Tymczasem
z
treści
dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej przez wykonawcę ZIELEŃ wynika, iż
usługa ta wykonywana była na podstawie trzech różnych umów, przy czym wykonawca nie
wskazał, czy było to jedno zamówienie, czy trzy odrębne zamówienia.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż Zamawiający nie dokonał badania i oceny ofert
przed unieważnieniem postępowania dla zakresu V. Oliwa. Zamawiający nie występował do
Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów lub wyjaśnienie treści dokumentów.
Odwołujący wskazuje również na kwestię związaną z oceną ofert w kryteriach oceny
ofert wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, „dodatkowe
kryteria oceny ofert”, wskazane przez Zamawiającego, nie są innymi kryteriami w rozumieniu
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Inne kryteria to kryteria pozacenowe (jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne itp.). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu wszystkie kryteria
oceny ofert odnoszą się do ceny.
Odwołujący podaje, że zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego z dnia 16 czerwca
2003 roku (VCa 1213/02) postępowanie o zamówienie publiczne jest organizowane w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym chodzi tu o ofertę najkorzystniejszą z punktu
widzenia Zamawiającego, a nie Wykonawcy składającego ofertę. To Zamawiający ustala
kryteria oceny ofert w taki sposób, by móc wybrać ofertę dla siebie najkorzystniejszą.
Jednakże istnieją granice swobody działania Zamawiającego. Z jednej strony są nimi
uczciwa konkurencja i równe traktowanie Wykonawców (zgodnie z art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych), z drugiej strony obowiązek spoczywający na jednostce finansów
publicznych, by wydatki publiczne dokonywane były w sposób celowy i oszczędny, z
zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt.
1 lit. a ustawy o finansach publicznych). Z tego też powodu, gdy jedynym kryterium oceny
jest cena - Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę najtańszą (najkorzystniejszą
cenowo). Przy czym nie chodzi tutaj o ofertę najtańszą (z najniższą ceną brutto), lecz o
ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans cen we wszystkich czterech kryteriach.
Odwołujący wskazuje, iż we wszystkich czterech kryteriach oceny ofert w zakresie V.
Oliwa maksymalna liczbę punktów uzyskała oferta najdroższa w każdym z kryteriów oceny
ofert. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2013 r. wynika, iż
Zamawiający skorzystał ze wzoru, za pomocą którego wyliczył punktację w każdym z
czterech kryteriów oceny ofert i bez zastanowienia orzekł, że oferta uzyskująca największą
liczbę punktów (najdroższa we wszystkich kryteriach) jest ofertą najkorzystniejszą. Co
więcej, Zamawiający twierdzi, iż za najkorzystniejszą należy uznać ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i „dodatkowych kryteriów”.
Nawet jeżeli można by było uznać, iż trzy kryteria oceny ofert (znajdujące się w pkt. b-
d) nie odnosiły się do ceny, tylko były innymi kryteriami, pozostaje jeszcze cena. Cena,
niezależnie od tego, czy występuje jako samodzielne kryterium, czy też łącznie z innymi
kryteriami, jest najkorzystniejsza wówczas, gdy jest najmniejsza. W przeciwnym wypadku
instytucja zamówień publicznych byłaby zupełnie zbędna, gdyż Zamawiający mógłby wybrać
ofertę najdroższą. Odwołujący zauważa również, że ustalenie kryteriów oceny ofert, tak jak
w przedmiotowym postępowaniu - ułatwia Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Skoro ofertą najkorzystniejszą jest oferta najdroższa - w większości przypadków będzie ona
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający, z niezrozumiałych przyczyn, nie chciał wybrać w zakresie V.
Oliwa oferty najtańszej we wszystkich czterech kryteriach oceny ofert. Z niezrozumiałych
przyczyn zaprzeczył istocie zamówień publicznych, w tym definicji najkorzystniejszej oferty
zawartej w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, według której ofertą najkorzystniejszą jest oferta z
najniższą ceną. Z powyższego wynika jednoznacznie, iż maksymalną liczbę punktów w
każdym kryterium winna uzyskać oferta najtańsza w danym kryterium.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę 20.782.926,62 zł.
Jednocześnie na realizację zamówienia w zakresie części V. zamierzał przeznaczyć kwotę
4.452.960,83 zł brutto.
W części III pkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że w celu uznania, iż wykonawca legitymuje się niezbędną wiedzą i
doświadczeniem, „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) realizacją usług polegających na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni (prace
porządkowe, prace ogrodnicze - pielęgnacja zieleni i konserwacja małej architektury na
terenach zieleni), o łącznej wartości brutto tych usług, nie mniejszej niż: dla I zakresu –
500.000 zł, dla II zakresu – 1.000.000 zł, dla III zakresu – 1.000.000 zł, dla IV zakresu –
500.000 zł, dla V zakresu – 1.000.000 zł, dla VI zakresu – 500.000 zł, w tym:
-
minimum jedna wykazana usługa powinna obejmować nieprzerwany okres realizacji
co najmniej 12 miesięcy,
-
minimum jedna wykazana usługa powinna obejmować prace związane z całoroczną
pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej co najmniej 30 ha.”
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przez <<jedną usługę>> należy rozumieć jedno
zamówienie. Umowa wieloletnia, stanowiąca jedno zamówienie, również będzie traktowana
jako jedna usługa”. Zamawiający postanowił również, że: „W przypadku ubiegania się o
udzielenie zamówienia na więcej niż jeden zakres, Wykonawca powinien wykazać się
realizacją usług dotyczących utrzymania terenów zieleni o wartości łącznej stanowiącej sumę
wartości brutto przypisanych poszczególnym zakresom niniejszego zamówienia w tym:
usługą (min. jedno zamówienie), która obejmowała nieprzerwany okres realizacji co najmniej
12 miesięcy, oraz minimum jedną usługą (min. jedno zamówienie) obejmującą prace
związane z całoroczną pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej stanowiącej wielokrotność
powierzchni 30 ha wymaganej dla 1. zakresu. (…) Spełnienie warunku poprzez wypełnienie
wykazu - potwierdzone załączonymi do oferty dowodami określającymi, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”.
Wykonawca ZIELEŃ jako usługę referencyjną wskazał „całoroczne utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w Gdańsku” – Zakres V – Rejon Oliwa, realizowane w na rzecz
Zamawiającego na powierzchni 109 ha, w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012
r., o wartości 1.418.218,00 zł. Z treści referencji wynika, że rzeczoną usługę Wykonawca
wykonywał „w ramach umów: 6/RI/2010 z dnia 06.08.2010 r., 1/UZ/2012 z dnia 20.11.2012
r., 2/UZ/2011 z dnia 29.11.2011 r.”
Pismem z dnia 26 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia w zakresie części V, „na mocy przepisu art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (…) zostało unieważnione z powodu: cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia”.
Jednocześnie Zamawiający podał następującą informację:
„Ocena ofert złożonych w postępowaniu:
1. Green-Art. Acer P…….. D……….., ul. śelazna 16A/49, 81-150 Gdynia
a) Cena ofertowa brutto: 3 749 236,29 zł – 70 pkt
b) Suma cen ryczałtów miesięcznych netto za stałe utrzymanie czystości
na pow. 1 ha terenów zieleni I i II: 790,00 zł – 10 pkt
c) Suma cen ryczałtowych dobowych netto za zimowe utrzymanie
100m
2
przejść pieszych w 4 kategoriach zimy: 22,00 zł – 10 pkt
d) Cena jednostkowa netto koszenia 100 m
2
trawnika wraz z wygrabieniem i
wywozem trawy na wysypisko miejskie: 10,00 zł – 10 pkt
Łączna liczba punktów: 100 pkt
2. PP-U Zieleń Sp. z o.o., ul. Partyzantów 76, 80-254 Gdańsk
a) Cena ofertowa brutto: 5 032 388,10 zł – 93 pkt
b) Suma cen ryczałtów miesięcznych netto za stałe utrzymanie czystości
na pow. 1 ha terenów zieleni I i II: 935,00 zł – 11 pkt
c) Suma cen ryczałtowych dobowych netto za zimowe utrzymanie
100m
2
przejść pieszych w 4 kategoriach zimy: 24,30 zł – 11 pkt
d) Cena jednostkowa netto koszenia 100 m
2
trawnika wraz z wygrabieniem i
wywozem trawy na wysypisko miejskie: 13,00 zł – 13 pkt
Łączna liczba punktów: 128 pkt.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 92 ustawy
Pzp. Jakkolwiek informacja z dnia 26 czerwca 2013 r. co do zasady dotyczy unieważnienia
postępowania i wprost nie wyartykułowano w jej treści, iż Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, to w ocenie Izby treść spornej informacji pozwala na stwierdzenie,
iż w istocie Zamawiający tego wyboru dokonał. Zawarł bowiem informacje, dotyczące oceny
ofert, a więc punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, co jednocześnie potwierdza okoliczność, że Zamawiający nie znalazł podstaw do
wykluczenia z postępowania któregokolwiek wykonawcy ani do odrzucenia ofert, bowiem
poddał ocenie wszystkie oferty złożone w zakresie części V. zamówienia. Jednocześnie w
spornej informacji znalazły się dane identyfikujące wykonawców, w zakresie wymaganym
przez ustawę, a dokonana ocena ofert w sposób jednoznaczny wskazuje, którą ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Mając więc na uwadze, że choć analizowane
informacje stanowią uzasadnienie unieważnienia postępowania, to jednocześnie ich treść
wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej i stanowi wypełnienie dyspozycji normy prawnej,
zawartej w przepisie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, dostrzegalna nieudolność
Zamawiającego w wyartykułowaniu decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie
informacji, dotyczących przedmiotowego wyboru wraz z informacją o unieważnieniu
postępowania w jednym piśmie nie może prowadzić do ustaleń sprzecznych z
okolicznościami faktycznymi.
Argumentacja Odwołującego, dotycząca kryteriów oceny ofert sprowadza się w
istocie do zanegowania prawidłowości ich doboru i sposobu oceny ofert. Jednakże w toku
niniejszego postępowania odwoławczego podnoszenie zarzutów w przedmiocie naruszenia
przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp nie może być skuteczne. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie do wniesienia odwołania wobec postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ ograniczone jest terminem zawitym. Oznacza to, że
niepodjęcie przedmiotowej czynności przez uprawniony podmiot w okresie zakreślonym tym
terminem, powoduje definitywne wygaśnięcie przysługującego podmiotowi prawa do tej
czynności. W konsekwencji, brak możliwości rozpoznania odwołania w tym zakresie.
W dalszej kolejności analizie podlega zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
ZIELEŃ z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny
przedmiotowego zarzutu niezbędne jest odwołanie się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Mocą powołanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu
w tym przedmiocie. Zatem, fakt, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu nie
będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak miało to miejsce w
poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie wykaże, za pomocą
wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony warunek spełnia.
Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do zastępowania
oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu. Podobnie,
bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w świetle
powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że biorąc pod uwagę brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający oczekiwał wykazania się dwoma usługami, w istocie dwoma
zamówieniami, z których przynajmniej jedno charakteryzowałoby się wymaganym okresem
realizacji zamówienia, drugie zaś spełniałoby wymogi Zamawiającego odnośnie powierzchni,
na której usługa była wykonywana. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego,
że obie te cechy mogły być wykazane w ramach jednego zadania (usługi) referencyjnego.
Przeczy temu treść spornego warunku, w którym Zamawiający odwołuje się do realizacji
przynajmniej dwóch usług.
W ofercie wykonawcy ZIELEŃ, w wykazie usług, wskazano na realizację jednej
usługi. Okoliczność, że w treści referencji znalazło się odwołanie do trzech różnych umów,
biorąc nawet pod uwagę daty ich zawarcia, nie zmienia faktu, że wskazany Wykonawca, w
dokumencie żądanym przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia wymaganego
doświadczenia, wskazał jedynie jedną usługę. Ponadto, niezależnie od faktu, że referencje
nie mogą zastępować oświadczenia wykonawcy i służą wyłącznie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia, to nie można pomijać, że nawet z treści referencji nie da się
wywieść, że którakolwiek z pozostałych usług spełniałaby wymogi Zamawiającego w
zakresie terminu realizacji zamówienia czy też powierzchni, na której realizowano usługę.
Okoliczność, że referencyjna usługa spełnia oba wymagania Zamawiającego nie pozwala, w
świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, na pozytywną weryfikację
doświadczenia wykonawcy ZIELEŃ. Niezbędne jest bowiem wykazanie przynajmniej jednej
usługi, spełniającej wymagania Zamawiającego w odniesieniu do chociażby jednej ze
wskazanych cech. Ewentualna wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie, o czym była
mowa wyżej, nie może zastępować oświadczenia wykonawcy.
W tych okolicznościach Izba uznała za trafne twierdzenia Odwołującego, że
wykonawca ZIELEŃ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Jednakże zaważywszy na fakt, że w tej sytuacji, obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania wyprzedza wyartykułowany w przepisie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podjąć działania
w tym przedmiocie.
Jednocześnie stwierdzenie powyższego powoduje, że decyzję Zamawiającego w
przedmiocie unieważnienia postępowania należy uznać za przedwczesną. Po pierwsze
bowiem, wobec braku podstaw do uznania, na obecnym etapie postępowania, oferty
wykonawcy ZIELEŃ za najkorzystniejszą, odpada przesłanka do zastosowania przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po drugie zaś, rozważenia będzie wymagać, gdyby oferta
wykonawcy ZIELEŃ ponownie została zweryfikowana pozytywnie, wybór oferty
najkorzystniejszej w świetle cenowych kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
1.
Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu - Zarządowi Dróg i Zieleni w
Gdańsku unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego – Zarząd Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul.
Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk i:
2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego –
P…… D……. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-Art Acer
P…… D……., ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia, tytułem wpisu od odwołania,
2.2. zasądza od Zarządu Dróg i Zieleni w Gdańsku, ul. Partyzantów 36, 80-254 Gdańsk
na rzecz P…… D…….. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Green-
Art Acer P…….. D……….., ul. śelazna 16a/49, 81-150 Gdynia, kwotę 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty
postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku
Przewodniczący: ……………
Sygn. akt: KIO 1634/13
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „całoroczne utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w Gdańsku w okresie 3 lat - 6 zakresów”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2013/S 094-
160295.
W niniejszym postępowaniu Odwołujący wniósł odwołanie, w zakresie części V
zamówienia, wobec zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa
Produkcyjno-Usługowego „ZIELEŃ” sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej „ZIELEŃ”) oraz
zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, a także unieważnienia
przedmiotowego postępowania. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił
Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:
1) art. 92 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i niedokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej,
2) art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego przedwczesne zastosowanie,
3) art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp przez brak wykluczenia z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wykonawcy ZIELEŃ pomimo, iż nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w ramach
części V zamówienia: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, dokonania
powtórnej czynności badania i oceny ofert, wykluczenia z przedmiotowego postępowania
wykonawcy ZIELEŃ, dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący podniósł, że Zamawiający w
informacji z dnia 26 czerwca 2013 r. wskazał jako podstawę unieważnienia postępowania w
zakresie V. Oliwa okoliczność, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W ocenie Odwołującego,
Zamawiający, wskazując na art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, jako podstawę unieważnienia
postępowania, winien wcześniej dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej i zgodnie z art. 92
ustawy Pzp powiadomić o tym fakcie wykonawców. W tym przedmiocie Odwołujący powołuje
się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, m.in. na wyrok z dnia 24 czerwca 2010 r.,
sygn. akt: KIO 1066/10, wyrok z dnia 17 czerwca 2011 r., sygn. akt: KIO 1206/11, wyrok z
dnia 23 września 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 957/08.
Z informacji o unieważnieniu postępowania można jedynie wywnioskować, iż
Zamawiający obliczył punktację dla ofert złożonych w postępowaniu. Zamawiający zaś nie
wskazał, którą z ofert uznał za najkorzystniejszą, czy odrzucił jakiekolwiek oferty oraz czy
wykluczył z postępowania jakichkolwiek wykonawców.
W ocenie Odwołującego, powyższe wskazuje jednoznacznie, że Zamawiający nie
wypełniając dyspozycji art. 92 ustawy Pzp próbował uniemożliwić Odwołującemu skuteczne
wniesienie odwołania od czynności Zamawiającego związanej z wyborem oferty
najkorzystniejszej. Tym samym Zamawiający naruszył art. 92 ustawy Pzp przez jego
niezastosowanie, a w konsekwencji naruszył art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez jego
przedwczesne zastosowanie.
Odwołujący, z ostrożności procesowej wskazał, że oferta, uznana błędnie przez
Zamawiającego za najkorzystniejszą, podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego, z treści warunku udziału w
postępowaniu, dotyczącego wymaganej wiedzy i doświadczenia, wynika jednoznacznie, iż
pośród usług wskazanych przez wykonawców w wykazie usług winny znaleźć się usługi:
minimum jedna obejmująca nieprzerwany okres realizacji co najmniej 12 miesięcy, minimum
jedna, obejmująca prace związane z całoroczną pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej
co najmniej 30 ha. W literalnym brzmieniu warunku udziału w postępowaniu mowa jest o
dwóch różnych usługach. Jednocześnie, zdaniem Odwołującego, zastosowanie przez
Zamawiającego spójnika „oraz” świadczy jedynie o obowiązku wykazania się przez
wykonawcę szczegółowo określonymi usługami. Jednakże nadal Zamawiający wskazuje na
dwie odrębne usługi.
Wykonawca ZIELEŃ złożył wraz z ofertą wykaz wykonanych usług dla zakresu V.,
wskazując w nim tylko jedną usługę. Tym samym Wykonawca ZIELEŃ nie wykazał się, w
ocenie Odwołującego, spełnieniem warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym
posiadania wiedzy i doświadczenia. Z brzmienia tego warunku wynika, iż Wykonawca winien
legitymować się wykonaniem co najmniej dwóch usług. Zamawiający wskazał, iż przez jedną
usługę
należy
rozumieć
jedno
zamówienie.
Tymczasem
z
treści
dokumentu
potwierdzającego należyte wykonanie usługi wskazanej przez wykonawcę ZIELEŃ wynika, iż
usługa ta wykonywana była na podstawie trzech różnych umów, przy czym wykonawca nie
wskazał, czy było to jedno zamówienie, czy trzy odrębne zamówienia.
Powyższe wskazuje jednoznacznie, iż Zamawiający nie dokonał badania i oceny ofert
przed unieważnieniem postępowania dla zakresu V. Oliwa. Zamawiający nie występował do
Wykonawcy o uzupełnienie dokumentów lub wyjaśnienie treści dokumentów.
Odwołujący wskazuje również na kwestię związaną z oceną ofert w kryteriach oceny
ofert wskazanych przez Zamawiającego w SIWZ. Zdaniem Odwołującego, „dodatkowe
kryteria oceny ofert”, wskazane przez Zamawiającego, nie są innymi kryteriami w rozumieniu
art. 91 ust. 2 ustawy Pzp. Inne kryteria to kryteria pozacenowe (jakość, funkcjonalność,
parametry techniczne itp.). Natomiast w przedmiotowym postępowaniu wszystkie kryteria
oceny ofert odnoszą się do ceny.
Odwołujący podaje, że zgodnie z tezą wyroku Sądu Okręgowego z dnia 16 czerwca
2003 roku (VCa 1213/02) postępowanie o zamówienie publiczne jest organizowane w celu
wyboru oferty najkorzystniejszej, przy czym chodzi tu o ofertę najkorzystniejszą z punktu
widzenia Zamawiającego, a nie Wykonawcy składającego ofertę. To Zamawiający ustala
kryteria oceny ofert w taki sposób, by móc wybrać ofertę dla siebie najkorzystniejszą.
Jednakże istnieją granice swobody działania Zamawiającego. Z jednej strony są nimi
uczciwa konkurencja i równe traktowanie Wykonawców (zgodnie z art. 29 ustawy Prawo
zamówień publicznych), z drugiej strony obowiązek spoczywający na jednostce finansów
publicznych, by wydatki publiczne dokonywane były w sposób celowy i oszczędny, z
zachowaniem zasad uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów (art. 44 ust. 3 pkt.
1 lit. a ustawy o finansach publicznych). Z tego też powodu, gdy jedynym kryterium oceny
jest cena - Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę najtańszą (najkorzystniejszą
cenowo). Przy czym nie chodzi tutaj o ofertę najtańszą (z najniższą ceną brutto), lecz o
ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy bilans cen we wszystkich czterech kryteriach.
Odwołujący wskazuje, iż we wszystkich czterech kryteriach oceny ofert w zakresie V.
Oliwa maksymalna liczbę punktów uzyskała oferta najdroższa w każdym z kryteriów oceny
ofert. Z wyjaśnień złożonych przez Zamawiającego w dniu 3 lipca 2013 r. wynika, iż
Zamawiający skorzystał ze wzoru, za pomocą którego wyliczył punktację w każdym z
czterech kryteriów oceny ofert i bez zastanowienia orzekł, że oferta uzyskująca największą
liczbę punktów (najdroższa we wszystkich kryteriach) jest ofertą najkorzystniejszą. Co
więcej, Zamawiający twierdzi, iż za najkorzystniejszą należy uznać ofertę przedstawiającą
najkorzystniejszy bilans ceny i „dodatkowych kryteriów”.
Nawet jeżeli można by było uznać, iż trzy kryteria oceny ofert (znajdujące się w pkt. b-
d) nie odnosiły się do ceny, tylko były innymi kryteriami, pozostaje jeszcze cena. Cena,
niezależnie od tego, czy występuje jako samodzielne kryterium, czy też łącznie z innymi
kryteriami, jest najkorzystniejsza wówczas, gdy jest najmniejsza. W przeciwnym wypadku
instytucja zamówień publicznych byłaby zupełnie zbędna, gdyż Zamawiający mógłby wybrać
ofertę najdroższą. Odwołujący zauważa również, że ustalenie kryteriów oceny ofert, tak jak
w przedmiotowym postępowaniu - ułatwia Zamawiającemu unieważnienie postępowania.
Skoro ofertą najkorzystniejszą jest oferta najdroższa - w większości przypadków będzie ona
przewyższała kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia. Zamawiający, z niezrozumiałych przyczyn, nie chciał wybrać w zakresie V.
Oliwa oferty najtańszej we wszystkich czterech kryteriach oceny ofert. Z niezrozumiałych
przyczyn zaprzeczył istocie zamówień publicznych, w tym definicji najkorzystniejszej oferty
zawartej w art. 2 pkt 2 ustawy Pzp, według której ofertą najkorzystniejszą jest oferta z
najniższą ceną. Z powyższego wynika jednoznacznie, iż maksymalną liczbę punktów w
każdym kryterium winna uzyskać oferta najtańsza w danym kryterium.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
Zamawiający wartość zamówienia oszacował na kwotę 20.782.926,62 zł.
Jednocześnie na realizację zamówienia w zakresie części V. zamierzał przeznaczyć kwotę
4.452.960,83 zł brutto.
W części III pkt 2 SIWZ Zamawiający sformułował warunki udziału w postępowaniu.
Zamawiający postanowił, że w celu uznania, iż wykonawca legitymuje się niezbędną wiedzą i
doświadczeniem, „Wykonawca zobowiązany jest wykazać się w okresie ostatnich 3 lat przed
upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym
okresie) realizacją usług polegających na bieżącym utrzymaniu terenów zieleni (prace
porządkowe, prace ogrodnicze - pielęgnacja zieleni i konserwacja małej architektury na
terenach zieleni), o łącznej wartości brutto tych usług, nie mniejszej niż: dla I zakresu –
500.000 zł, dla II zakresu – 1.000.000 zł, dla III zakresu – 1.000.000 zł, dla IV zakresu –
500.000 zł, dla V zakresu – 1.000.000 zł, dla VI zakresu – 500.000 zł, w tym:
-
minimum jedna wykazana usługa powinna obejmować nieprzerwany okres realizacji
co najmniej 12 miesięcy,
-
minimum jedna wykazana usługa powinna obejmować prace związane z całoroczną
pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej co najmniej 30 ha.”
Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że „przez <<jedną usługę>> należy rozumieć jedno
zamówienie. Umowa wieloletnia, stanowiąca jedno zamówienie, również będzie traktowana
jako jedna usługa”. Zamawiający postanowił również, że: „W przypadku ubiegania się o
udzielenie zamówienia na więcej niż jeden zakres, Wykonawca powinien wykazać się
realizacją usług dotyczących utrzymania terenów zieleni o wartości łącznej stanowiącej sumę
wartości brutto przypisanych poszczególnym zakresom niniejszego zamówienia w tym:
usługą (min. jedno zamówienie), która obejmowała nieprzerwany okres realizacji co najmniej
12 miesięcy, oraz minimum jedną usługą (min. jedno zamówienie) obejmującą prace
związane z całoroczną pielęgnacją zieleni na powierzchni łącznej stanowiącej wielokrotność
powierzchni 30 ha wymaganej dla 1. zakresu. (…) Spełnienie warunku poprzez wypełnienie
wykazu - potwierdzone załączonymi do oferty dowodami określającymi, czy usługi zostały
wykonane lub są wykonywane należycie”.
Wykonawca ZIELEŃ jako usługę referencyjną wskazał „całoroczne utrzymanie
terenów zieleni miejskiej w Gdańsku” – Zakres V – Rejon Oliwa, realizowane w na rzecz
Zamawiającego na powierzchni 109 ha, w okresie od 1 stycznia 2012 r. do 31 grudnia 2012
r., o wartości 1.418.218,00 zł. Z treści referencji wynika, że rzeczoną usługę Wykonawca
wykonywał „w ramach umów: 6/RI/2010 z dnia 06.08.2010 r., 1/UZ/2012 z dnia 20.11.2012
r., 2/UZ/2011 z dnia 29.11.2011 r.”
Pismem z dnia 26 czerwca 2013 r. Zamawiający poinformował, iż postępowanie o
udzielenie zamówienia w zakresie części V, „na mocy przepisu art. 93 ust.1 pkt.4 ustawy
Prawo zamówień publicznych (…) zostało unieważnione z powodu: cena najkorzystniejszej
oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie
zamówienia”.
Jednocześnie Zamawiający podał następującą informację:
„Ocena ofert złożonych w postępowaniu:
1. Green-Art. Acer P…….. D……….., ul. śelazna 16A/49, 81-150 Gdynia
a) Cena ofertowa brutto: 3 749 236,29 zł – 70 pkt
b) Suma cen ryczałtów miesięcznych netto za stałe utrzymanie czystości
na pow. 1 ha terenów zieleni I i II: 790,00 zł – 10 pkt
c) Suma cen ryczałtowych dobowych netto za zimowe utrzymanie
100m
2
przejść pieszych w 4 kategoriach zimy: 22,00 zł – 10 pkt
d) Cena jednostkowa netto koszenia 100 m
2
trawnika wraz z wygrabieniem i
wywozem trawy na wysypisko miejskie: 10,00 zł – 10 pkt
Łączna liczba punktów: 100 pkt
2. PP-U Zieleń Sp. z o.o., ul. Partyzantów 76, 80-254 Gdańsk
a) Cena ofertowa brutto: 5 032 388,10 zł – 93 pkt
b) Suma cen ryczałtów miesięcznych netto za stałe utrzymanie czystości
na pow. 1 ha terenów zieleni I i II: 935,00 zł – 11 pkt
c) Suma cen ryczałtowych dobowych netto za zimowe utrzymanie
100m
2
przejść pieszych w 4 kategoriach zimy: 24,30 zł – 11 pkt
d) Cena jednostkowa netto koszenia 100 m
2
trawnika wraz z wygrabieniem i
wywozem trawy na wysypisko miejskie: 13,00 zł – 13 pkt
Łączna liczba punktów: 128 pkt.”
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje:
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
W ocenie Izby, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art. 92 ustawy
Pzp. Jakkolwiek informacja z dnia 26 czerwca 2013 r. co do zasady dotyczy unieważnienia
postępowania i wprost nie wyartykułowano w jej treści, iż Zamawiający dokonał wyboru
oferty najkorzystniejszej, to w ocenie Izby treść spornej informacji pozwala na stwierdzenie,
iż w istocie Zamawiający tego wyboru dokonał. Zawarł bowiem informacje, dotyczące oceny
ofert, a więc punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną
punktację, co jednocześnie potwierdza okoliczność, że Zamawiający nie znalazł podstaw do
wykluczenia z postępowania któregokolwiek wykonawcy ani do odrzucenia ofert, bowiem
poddał ocenie wszystkie oferty złożone w zakresie części V. zamówienia. Jednocześnie w
spornej informacji znalazły się dane identyfikujące wykonawców, w zakresie wymaganym
przez ustawę, a dokonana ocena ofert w sposób jednoznaczny wskazuje, którą ofertę
Zamawiający uznał za najkorzystniejszą. Mając więc na uwadze, że choć analizowane
informacje stanowią uzasadnienie unieważnienia postępowania, to jednocześnie ich treść
wskazuje na wybór oferty najkorzystniejszej i stanowi wypełnienie dyspozycji normy prawnej,
zawartej w przepisie art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. W ocenie Izby, dostrzegalna nieudolność
Zamawiającego w wyartykułowaniu decyzji co do wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcie
informacji, dotyczących przedmiotowego wyboru wraz z informacją o unieważnieniu
postępowania w jednym piśmie nie może prowadzić do ustaleń sprzecznych z
okolicznościami faktycznymi.
Argumentacja Odwołującego, dotycząca kryteriów oceny ofert sprowadza się w
istocie do zanegowania prawidłowości ich doboru i sposobu oceny ofert. Jednakże w toku
niniejszego postępowania odwoławczego podnoszenie zarzutów w przedmiocie naruszenia
przepisu art. 91 ust. 2 ustawy Pzp nie może być skuteczne. Zgodnie bowiem z przepisem
art. 182 ust. 2 ustawy Pzp uprawnienie do wniesienia odwołania wobec postanowień
ogłoszenia o zamówieniu i SIWZ ograniczone jest terminem zawitym. Oznacza to, że
niepodjęcie przedmiotowej czynności przez uprawniony podmiot w okresie zakreślonym tym
terminem, powoduje definitywne wygaśnięcie przysługującego podmiotowi prawa do tej
czynności. W konsekwencji, brak możliwości rozpoznania odwołania w tym zakresie.
W dalszej kolejności analizie podlega zarzut zaniechania wykluczenia wykonawcy
ZIELEŃ z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dla oceny
przedmiotowego zarzutu niezbędne jest odwołanie się do przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp. Mocą powołanego przepisu, z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
zamawiający ma obowiązek wykluczyć wykonawców, którzy nie wykazali spełniania
warunków udziału w postępowaniu. Oznacza to, że obowiązek wykluczenia wykonawcy z
postępowania aktualizuje się w sytuacji, w której wykonawca nie udźwignął ciężaru dowodu
w tym przedmiocie. Zatem, fakt, iż wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu nie
będzie przeszkodą do wykluczenia wykonawcy z postępowania, jak miało to miejsce w
poprzednim stanie prawnym, jeśli wykonawca jednocześnie nie wykaże, za pomocą
wskazanych przez zamawiającego dowodów, że w istocie określony warunek spełnia.
Wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie nie może prowadzić do zastępowania
oświadczeń wykonawców i w konsekwencji przerzucenia ciężaru dowodu. Podobnie,
bezczynność wykonawcy czy też brak staranności zawsze musi prowadzić, w świetle
powołanego przepisu, do wykluczenia wykonawcy z postępowania, z zastrzeżeniem art. 26
ust. 3 ustawy Pzp.
Odnosząc powyższe rozważania do niniejszego stanu faktycznego stwierdzić należy,
że biorąc pod uwagę brzmienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i
doświadczenia, Zamawiający oczekiwał wykazania się dwoma usługami, w istocie dwoma
zamówieniami, z których przynajmniej jedno charakteryzowałoby się wymaganym okresem
realizacji zamówienia, drugie zaś spełniałoby wymogi Zamawiającego odnośnie powierzchni,
na której usługa była wykonywana. Nie zasługuje na aprobatę stanowisko Zamawiającego,
że obie te cechy mogły być wykazane w ramach jednego zadania (usługi) referencyjnego.
Przeczy temu treść spornego warunku, w którym Zamawiający odwołuje się do realizacji
przynajmniej dwóch usług.
W ofercie wykonawcy ZIELEŃ, w wykazie usług, wskazano na realizację jednej
usługi. Okoliczność, że w treści referencji znalazło się odwołanie do trzech różnych umów,
biorąc nawet pod uwagę daty ich zawarcia, nie zmienia faktu, że wskazany Wykonawca, w
dokumencie żądanym przez Zamawiającego, w celu potwierdzenia wymaganego
doświadczenia, wskazał jedynie jedną usługę. Ponadto, niezależnie od faktu, że referencje
nie mogą zastępować oświadczenia wykonawcy i służą wyłącznie potwierdzeniu należytego
wykonania zamówienia, to nie można pomijać, że nawet z treści referencji nie da się
wywieść, że którakolwiek z pozostałych usług spełniałaby wymogi Zamawiającego w
zakresie terminu realizacji zamówienia czy też powierzchni, na której realizowano usługę.
Okoliczność, że referencyjna usługa spełnia oba wymagania Zamawiającego nie pozwala, w
świetle sformułowanego warunku udziału w postępowaniu, na pozytywną weryfikację
doświadczenia wykonawcy ZIELEŃ. Niezbędne jest bowiem wykazanie przynajmniej jednej
usługi, spełniającej wymagania Zamawiającego w odniesieniu do chociażby jednej ze
wskazanych cech. Ewentualna wiedza Zamawiającego w tym przedmiocie, o czym była
mowa wyżej, nie może zastępować oświadczenia wykonawcy.
W tych okolicznościach Izba uznała za trafne twierdzenia Odwołującego, że
wykonawca ZIELEŃ nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wiedzy i doświadczenia. Jednakże zaważywszy na fakt, że w tej sytuacji, obowiązek
wykluczenia wykonawcy z postępowania wyprzedza wyartykułowany w przepisie art. 26 ust.
3 ustawy Pzp obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów,
o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający zobowiązany jest podjąć działania
w tym przedmiocie.
Jednocześnie stwierdzenie powyższego powoduje, że decyzję Zamawiającego w
przedmiocie unieważnienia postępowania należy uznać za przedwczesną. Po pierwsze
bowiem, wobec braku podstaw do uznania, na obecnym etapie postępowania, oferty
wykonawcy ZIELEŃ za najkorzystniejszą, odpada przesłanka do zastosowania przepisu art.
93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Po drugie zaś, rozważenia będzie wymagać, gdyby oferta
wykonawcy ZIELEŃ ponownie została zweryfikowana pozytywnie, wybór oferty
najkorzystniejszej w świetle cenowych kryteriów oceny ofert.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15
marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów
kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238),
zaliczając do kosztów postępowania odwoławczego wpis od odwołania w wysokości
15.000,00 zł.
Przewodniczący: ………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
