rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-18
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-18
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1648/13
KIO 1648/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania wniesionego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 lipca 2013 r. przez wykonawcę Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1648/13 po stronie zamawiającego
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 lipca 2013 r. przez wykonawcę Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław w postępowaniu prowadzonym
przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8, 87-100 Toruń
przy udziale wykonawcy BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO
1648/13 po stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach której nakazuje również Zamawiającemu wykluczenie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy:
BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa, jak i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy: WiM
System Warżała i Mac Sp. J., ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna,
a w konsekwencji powyższego uznanie ofert obu Wykonawców za odrzucone
(art. 24 ust. 4 Pzp).
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8,
87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen.
Sikorskiego 8, 87-100 Toruń na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o.
ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1648/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie
usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu
Toruński Rower Miejski (TRM).", zostało wszczęte przez Gminę Miasta Toruń, ul. Wały gen.
Sikorskiego 8, 87-100 Toruń zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 082-138261
z dnia 26.04.2013 r.
W dniu 25.06.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformowała o wyborze oferty
najkorzystniejszej: BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa zwana dalej: „BikeU
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, druga pozycję zajął WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna zwana dalej: „WiM System Warżała i Mac Sp. J.” albo
„drugim Przystępującym”, trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław zwana dalej: „Nextbike Polska Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 05.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie: Nextbike Polska Sp.
z o.o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.07.2013 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wniósł odwołanie na zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy: BikeU sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.
pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r., Nr 153, poz. 1503, j,t.) zwanej dalej: „UZNK” oraz pomimo tego, iż wykonawcy Ci nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów Pzp, mające
wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie;
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierały
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU
Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji,
4. art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta
podlegająca odrzuceniu. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie odrzuceniu oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.,
3. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej BikeU Sp.
z o.o.,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
5. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt.
3 oraz 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j. podniósł co następuje: Zgodnie z wymogami Zamawiającego
określonymi w pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ",
o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości
min. 400 000 zł brutto, polegającą na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania Odwołującego,
skierowane do Zamawiającego w dniu 15.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym
wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia
systemu ale również jego eksploatacji jako operator.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz 4 Pzp, poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców BikeU
Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. pomimo złożenia nieprawdziwych
oświadczeń, których treść bezsprzecznie miała wpływ na wynik postępowania, wskazał
przede wszystkim na złożone oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
W ocenie Odwołującego, BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.
świadomie wprowadzili Zamawiającego oraz pozostałych uczestników postępowania w błąd
co do wielkości potencjału jakim dysponują w odniesieniu do posiadanej wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż BikeU Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług trzy usługi (1. Velivert Bike - opracowanie
i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 2. Velhop Bike - opracowanie
i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 3. Easy Bike Karditsa -
wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów) oraz
załączył do oferty zgodnie z wymaganiami zmawiającego referencje potwierdzające należyte
ich zrealizowanie. Odwołujący wskazuje, iż dwie z nich, tj.:
1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
oraz
2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów,
nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż
polegały one jedynie na opracowaniu i wdrożeniu systemu - nie zaś na jego eksploatacji jako
operator zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego w pkt 3 SIWZ.
W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja
systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, wskazać należy, iż wykonawca BikeU Sp.
z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzących od zarządu miasta
Karditsa odbiegające treścią od przedłożonej kserokopii oryginału. Zgodnie z treścią
przedmiotowej referencji po przełożeniu na język polski zarząd miasta Karditsa zaświadcza,
iż BRAINBOX PUROFORIKI E.P.E. [SP. Z O.O.] świadczy Gminie Karditsa usługę wsparcia
systemu wynajęcia rowerów w ramach projektu „Systemy Wynajmowania Rowerów Gminy
Karditsa" o budżecie całkowitym w wysokości 225987, 90 euro od marca 2013 r. do chwili
obecnej.
Przekład tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę BikeU Sp. z o.o., zgodnie
z którym zarząd miasta Karditsa zaświadczył, iż firma Brainbox Technology wdrożyła,
zarządza oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni rowerów miejskich
w miejscowości Karditsa jest więc wadliwy i nie odzwierciedla treści oryginału przedmiotowej
referencji.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż zakresy pojęciowe sformułowań
„świadczyć usługę wsparcia" oraz „eksploatować jako operator" różnią się od siebie
znacznie oraz, że przez fakt udowodnienia świadczenia usług wsparcia nie można wykazać
zarządzania/eksploatacji jako operator systemu.
Odwołujący wskazuje, iż WiM System Warżała i Mac Sp. j. na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług jedną usługę, tj.:
kontrakt na Bezobsługową wypożyczalnię rowerów w Rzeszowie. Z informacji uzyskanych
przez Odwołującego w Urzędzie Miasta w Rzeszowie wynika, iż WiM System Warżała i Mac
Sp. j. nigdy nie realizował zamówienia odpowiadającego wymogom Zamawiającego
określonym w pkt 3 SIWZ, tj. nigdy nie był stroną kontraktu z Urzędem Miasta Rzeszowa
opiewającego na minimum 400 000 zł oraz nie świadczył na rzecz Urzędu Miasta Rzeszowa
usług polegających na opracowaniu, wdrożeniu oraz eksploatacji jako operator systemu
bezobsługowej stacji rowerów. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Odwołującego
w Urzędzie Miasta Rzeszowa jedynym stosunkiem zobowiązaniowym w obszarze
bezpośrednio lub pośrednio związanym z bezobsługowym wypożyczaniem rowerów
łączącym Urząd Miasta Rzeszowa z WiM System Warżała i Mac Sp. j. jest umowa/y
w przedmiocie dzierżawy nieruchomości z przeznaczeniem na prowadzenie wypożyczalni
rowerów i umieszczenie nośników reklam.
Z powyżej wskazanych względów uznał, że zarówno wykonawca BikeU Sp. z o.o. jak
też wykonawca WiM System Warżała i Mac Sp. j. złożyli świadomie nieprawdziwe
oświadczenia, które zgodnie z ich intencją miały im umożliwić uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, na
podstawie której wykonawcy składający nieprawdziwe oświadczenia powinni zostać
wykluczeni z udziału w przetargu a w konsekwencji także przesłanka wskazana w art. 24
ust. 2 pkt 4.
Zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wykluczenia BikeU Sp. z o.o. oraz
WiM System Warżała i Mac Sp. j. z przyczyn wskazanych powyżej świadczy o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszeniu zasady
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami określonymi
w przepisach Pzp (art. 7 ust. 3 Pzp). Uzasadniając naruszenie przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp podniósł dodatkowo, iż Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie
w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez faworyzowanie niektórych
z Wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu wskazanych podmiotów
z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 oraz ust. 4 jak również art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp, podniósł co następuje:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust 3 oraz ust 4 Pzp
dokonał wyboru oferty BikeU sp. z o.o., błędnie uznając iż jego oferta nie zawierała rażąco
niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana
przez BikeU Sp. z o.o. cena kształtowała się na poziomie 150% wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Najwyraźniej w ocenie
Zamawiającego było to wystarczającym argumentem, aby uznać, iż zaproponowana przez:
BikeU Sp. z o.o. cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców i od cen rynkowych.
W ocenie Odwołującego istnieją podstawy ku temu, aby przypisać BikeU Sp. z o.o.
oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego, mimo tego, iż działanie BikeU
sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., nie wypełnia wprost przesłanek żadnego
ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-7 UZNK, to
uzasadniona jest ich ocena w świetle unormowań art. 3 ust. 1 UZNK, określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego,
okolicznością przesądzającą o naganności postępowania BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System
Warżała i Mac Sp. j., w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowali cenę realizacji zamówienia, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., utrudniło im dostęp do
rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Podsumowując,
tym samym stwierdzić należy, iż działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac
Sp. j., wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego zarówno BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac
Sp. j., w złożonej ofercie nie uwzględnili wszystkich wymagań Zamawiającego, dotyczących
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, opisanych w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie uwzględniają wszystkich kosztów,
których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wysokość ceny
realizacji zamówienia zaproponowana w złożonej przez tych wykonawców ofercie, w opinii
Odwołującego opiera się na nie rzetelniej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia jakie
wykonawcy ci są zobowiązani ponieść i nie uwzględniają stopy zysku zwyczajowo przyjętej
przez wykonawców w relacjach objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego
obaj wykonawcy, złożyli w niniejszym postępowaniu oferty przetargowe, w oderwaniu od
informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz w toku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
Zamawiającego stanowiła początkowo kwotę 780 000 zł brutto. Zamawiający zdecydował się
ją podwyższyć do kwoty najniższej oferty tj. złożonej przez BikeU Sp. z o.o.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty. Oferta z najniższą ceną to oferta Spółki
BikeU sp. z o.o. o wartości 1168 500 zł brutto. Oferta złożona przez WiM SYSTEM Warżała
i Mac sp. j. na kwotę 1 220 160 zł brutto. Oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 597
800 zł brutto. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu
zamówienia w wysokości 1 597 800 zł brutto, co przewyższa o ponad 36% kwotę oferty
wybranej jako najkorzystniejsza - oferta Odwołującego jest o ok. 429 300 zł wyższa od ceny
najniższej oferty. Jednakże zdaniem Odwołującego jest to najniższa kwota dająca
jednocześnie rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zamawiającego określonymi w SIWZ. Wskazał, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu prowadzi działalność tożsamą z przedmiotem zamówienia.
BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie posiadającym własnego
doświadczenia, natomiast WiM System Sp. j. prowadzi wypożyczalnię we własnym zakresie
co mogło się przełożyć na niedoszacowanie przez tego wykonawcę kosztów wypełnienia
określonych w przedmiotowym SIWZ standardów.
Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp
okoliczności związane z czynnikami obiektywnymi dostępnymi wykonawcy zamówienia,
mające wpływ na wysokość ceny oferty. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na fakt, że
niski poziom przyjętych w jego ofercie cen, wynika ze skali działalności Odwołującego.
Osiągane korzyści skali wynikające z bardzo szerokiego obszaru działalności prowadzonej
przez Odwołującego pozwalają na wynegocjowanie korzystnych zarówno w wymiarze
finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy.
Odwołujący stwierdził, że posiada na terenie kraju ponad 150 000 zarejestrowanych
klientów, prawie 3 000 użytkowanych rowerów oraz ponad 10 mln „wypożyczeni" - jest
liderem, posiadającym ponad 92 % rynku bezobsługowych miejskich wypożyczalni
rowerowych w Polsce (Nextbike w 5 projektach - ok. 3080 rowerów, WiM System
w Rzeszowie - 200 rowerów, miasto Kraków samodzielnie - 35 szt.) i jako jedyny podmiot
w Polsce świadczy usługę prowadzenia tego typu wypożyczalni dla zainteresowanych
samorządów. Odwołujący posiada również jako jedyny doświadczenie związane z bardzo
specyficznym modelem działania na rynku polskim, który jest np. zupełnie inny w sferze
operatorstwa niż rynki z Europy Zachodniej. Posiada unikalną wiedzę opartą na bliskiej
współpracy z naszym licencjodawcą, firmą Nextbike GMBH z Niemiec. Nie bez znaczenia
pozostają zupełnie inna intensywność wypożyczania rowerów przez mieszkańców, inne
wymagania i oczekiwania klientów i zamawiających samorządów, inne dopasowanie
infrastruktury miejskiej, inne standardy i potencjał rynku reklamowego itp. W tym kontekście,
w ocenie Odwołującego, doświadczenie na rynkach zagranicznych nie jest w żaden sposób
miarodajne, a tym bardziej wystarczające dla określenia i skalkulowania tak skomplikowanej
oferty, jaką jest dostawa, wdrożenie i przede wszystkim eksploatacja systemu w charakterze
operatora. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego istnieją uzasadnione
podstawy do twierdzenia, że cena oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac
Sp. j. odbiegają w znacznym stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez
innych wykonawców, a zatem stanowią zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia
publicznego.
Rażąco niska cena jest pojęciem autonomicznym na gruncie przepisów Pzp.
W orzecznictwie KIO oraz doktrynie prawa utrwalone jest stanowisko, według którego
z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienormalnie niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co sprawia, że za taką cenę nie może rozsądnie postępujący
wykonawca zrealizować zamówienia, nie ponosząc straty. Za ofertę z rażąco niska cena
należy uznać ofertę z cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest cena, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia.
Ofertą z rażąco niską ceną będzie oferta z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych
innych podobnych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę zawierającą
cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania. Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim, ustalona przez Zamawiającego w sposób należyty, wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena jaką Zamawiający podał
podczas otwarcia ofert. Zamawiający, przy weryfikacji ofert pod kątem rażąco niskiej ceny
poza wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp przedmiotem zamówienia, powinien odwoływać się
również do kryteriów pomocniczych. Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny
mogą być uznane inne wartości, do których z reguły zalicza się np. ceny rynkowe za
wykonanie podobnych zamówień.
Odwołujący opierając swoje sądy na bogatym doświadczeniu na rynku usług
będących przedmiotem zamówienia, oświadcza, iż ceny zaproponowane przez BikeU Sp.
z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. w złożonych przez tych wykonawców
ofertach przetargowych są cenami nie realistycznymi, nie dającymi się porównać z ceną
rynkową podobnych zamówień oraz nie uwzględniają one wszystkich kosztów wytworzenia
usługi zamówionej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
w zakresie wyjaśnienia wszystkich czynników mających wpływ na wysokość poszczególnych
kosztów skalkulowanych w cenie ofertowej zarówno przez BikeU Sp. z o.o. jak i WiM
SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. Szczegółowa kalkulacja zawierająca poszczególne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz
ich koszt, która pozwalałaby w sposób należyty zrealizować przedmiotowe zamówienie,
została przedstawiona w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszego odwołania,
informacje oraz wyliczenia przedstawione w załączniku nr 4, stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zastrzega aby nie zostały one ujawnione.
W kontekście opisanych powyżej kwestii a także biorąc pod uwagę treść informacji
oraz wyliczeń przedstawionych w załączniku nr 4 stwierdzić należy, że posiadane
doświadczenie umożliwiło Odwołującemu wypracowanie technologii i procedur, których
stosowanie wpływa na znaczne zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotowych usług. Nie
bez znaczenia dla redukcji kosztów są wynegocjowane przez firmę korzystne kontrakty na
materiały oraz konkretne urządzenia w tym w szczególności: rowery, stojaki a także
terminale. Dzięki temu Odwołujący jest w stanie oferować swoim kontrahentom, także
w postępowaniach przetargowych, bardzo korzystne warunki cenowe.
Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, w ślad za wskazaniem zawartym w art. 90
ust. 2 Pzp, na posiadanie przez Odwołującego wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania przedmiotowego zamówienia. Do tej grupy czynników wpływających na
zaproponowaną w ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć należy m.in. korzyści
z działania podmiotu składającego ofertę w ramach Grupy kapitałowej CAM Media.
Powyższe umożliwia praktycznie bez kosztowe korzystanie z zasobów wypracowanych
przez pozostałe spółki Grupy, które posiadają stosowne narzędzia i wyposażenie,
doświadczenie, w szczególności zaś potencjał w zakresie sprzedaży powierzchni
reklamowych w ramach dużych pakietów oferowanych w przez CAM Media. CAM Media
posiada wieloletnie doświadczenie w branży reklamowej. Sprzedaż powierzchni reklamowej,
odpowiednia ocena potencjału reklamowego miasta, ocena ryzyk, obecnej sytuacji branży
itp. jest ważnym czynnikiem, który ma istotny wpływ na przychody wykonawcy i tym samym
odpowiednie skalkulowanie oferty. Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego,
zaproponowana przez wykonawców cena ma charakter ceny rażąco niskiej w tym również
w rozumieniu przepisów Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że podstawowy cel art. 90 Pzp jakim jest ochrona
zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, a ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych, nie jest zachowany, a cena zaoferowana przez wykonawców BikeU Sp. z o.o.
oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. daje podstawy do odrzucenia ich ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy.
Zamawiający w dniu 08.07.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BikeU Sp. z o.o. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 11.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: WiM System Warżała i Mac Sp. J.
Kopia zgłoszenia została przekazana Odwołującemu. Z uwagi na brak dowodu
potwierdzającego skuteczne przesłanie kopii przystąpienia do Zamawiającego przez WiM
System Warżała i Mac Sp. J, Izba nie uznała skuteczności przystąpienia, jako naruszającego
art.185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo z dnia 24.05.2013 r./, ofertą Przystępującego
oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
04.06.2013 r. wystosowanym do WiM System Warżała i Mac Sp. J., stosownym
uzupełnieniem oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanym do Przystępującego z dnia
07.06.2013 r., wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołem
postępowania, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz
z dnia 25.06.2013 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, pismem Zamawiającego z dnia
11.07.2013 r., przystąpieniem, nieczytelnymi kopiami zgłoszenia przystąpienia
złożonymi na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., odpowiedzią na
odwołanie
złożona
przez
Zamawiającego
na
posiedzeniu,
korespondencją
Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia
15.07.2013 r. wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r.,
wykazem wpłat z dnia 10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r.,
ogłoszeniem o II przetargu w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia
01.06.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku
przetargu/) oraz wydrukiem emailu, jak również faxu zawierającym tłumaczenie,
poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego,
tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……………… S……………… z
miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.
wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonymi przez Odwołującego na rozprawie,
wyceną jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w
wykazie załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną
wartością w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożoną przez Przystępującego na
rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 26.04.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutu. Odwołujący złożył trzecią pod względem cenowym
ofertę, za ofertą Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec obu w/w Wykonawców, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego, uznając, że dopiero czynność
Zamawiającego z dnia 25.06.2013 r., a nie z dnia 17.06.2013 r. wypełniała wszystkie wymogi
formalne wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp. Dopiero w dniu 25.06.2013 r. w sposób
jednoznaczny zawarto informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego
Wykonawcy wskazując dane firmy.
Jednocześnie, Izba nie uznała, na podstawie art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp, zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego WiM System Warżała i Mac Sp. J. z uwagi na nie
przekazanie kopii zgłoszonego przystąpienia Zamawiającemu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1648/13, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo
z dnia 24.05.2013 r./, oferty Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2013 r. wystosowanego do WiM System
Warżała i Mac Sp. J., stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp.
J., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanego do Przystępującego
z dnia 07.06.2013 r., wyjaśnień Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołu
postępowania, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz z dnia
25.06.2013 r., odwołania wraz z załącznikiem /szczegółową kalkulacje zawierającą
poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego
ceny/, pisma Zamawiającego z dnia 11.07.2013 r., przystąpienia, nieczytelnych kopii
zgłoszenia przystąpienia złożonych na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na posiedzeniu, korespondencji
Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia 15.07.2013 r.
wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r., wykazem wpłat z dnia
10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r., ogłoszeniem o II przetargu
w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia 01.06.2010 r., protokołem
z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku przetargu/) oraz wydruku emailu, jak
również faxu zawierającego tłumaczenie, poświadczone za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika Odwołującego, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr Kazimierza
Szypuła z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.
wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonych przez Odwołującego na rozprawie, wyceny
jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w wykazie
załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną wartością
w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożonej przez Przystępującego na rozprawie.
Izba nie uznała, jak dowodu w sprawie e-maila przesłanego w dniu 18.07.2013 r.,
czyli po zamknięciu rozprawy (odbyła się w dniu 17.07.2013 r.) przez Przystępującego do
sekretariatu KIO zawierającego załączniki: oświadczenie w j. greckim Miasta Karditsa z dnia
12.07.2013 r. wraz z tłumaczeniem na j. polski. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust.1
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia
rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:
Zamawiający określił w budżecie kwotę jaką przeznaczy na realizacje zamówienia
w wysokości 780.000,00 zł. brutto. Wartość szacunkowa zmówienia została ustalona na
kwotę 1.789.160,97 zł netto, co stanowi równowartość 445.109,21 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 596.386,99 co
stanowi równowartość 148.369, 74 euro. Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za
cenę: 1.597.800 zł brutto; WiM System Warżała i Mac Sp. J. - za 1.220.160 zł brutto,
a Bike U Sp. z o.o. – 1.168.500 zł brutto.
Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą na
opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów.
Dodatkowo w odpowiedzi na pytani e 42 z dniu 25.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym
wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia
systemu ale również jego eksploatacji jako operator.
Bike U Sp. z o.o. załączyła do oferty zobowiązanie do przekazania doświadczenia
i wiedzy przez Smoove z dnia 20.05.2013 r. (str. 24 oferty) oraz BrainBox Technology
Excellence z dnia 03.06.2013 r. (str. 25 oferty). W konsekwencji Przystępujący przedstawił
wykaz (str. 27 oferty) z trzema zadaniami (1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie
systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Saint Etienne Metropole, 25.06.2010 r.,
wartość zamówienia 4.080.111,00 PLN, 2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Strasbourg Mobilites, 24.09.2010 r., 3.663.795,00
PLN, 3. Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów, Zarząd Miasta Karditsa, marzec 2013 r. – obecnie, wartość
zamówienia 940.110,00 PLN) oraz załączył do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego referencje potwierdzające należyte ich
zrealizowanie (referencja
18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem, referencja z dnia 18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem –
obie z rynku francuskiego, jak i referencja 03.06.2013 r. wraz z tłumaczeniem z rynku
greckiego) /str. 28 do 33 oferty/. W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie,
zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, BikeU Sp.
z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzącej od zarządu miasta
Karditsa. Zgodnie z tłumaczeniem: „Zarząd miasta Karditsa zaświadcza, że firma BrainBox
Technology wdrożyła oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni miejskich
w miejscowości Karditsa (Grecja) o nazwie „Easy Bike – zautomatyzowany system
wypożyczalni rowerów Karditsa”. Budżet projektu wyniósł 225.987, 90 Euro. System został
wdrożony z sukcesem w Marcu 2013 roku i nadal jest zarządzany i eksploatowany.”.
W dniu 07.06.2013 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp
w zakresie charakteru udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie.
Pismem z dnia 10.06.2013 r. Zamawiający uzyskała stosowne wyjaśnienia.
Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył wydruku emailu, jak również faxu
zawierający tłumaczenie /poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
Odwołującego/, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……….. S………..
z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r. wystawionej
przez miasto Karditsa/. Zgodnie z jego treścią: „(…) TEMAT: Poświadczenie wykonania
usług w zakresie wspomagania staremu wynajmu rowerów w Mieście/Gminie Karditsa.
Zaświadczamy, że Spółka Brainbox Informatyczna Sp. z o.o. świadczy usługi na terenie
Miasta/Gminy Karditsa w ramach wspomagania projektu: „System ogólnego (wspólnego)
użytku rowerów na terenie Miasta/Gminy Karditsa” o ogólnym budżecie 225.987,90 EUR
począwszy od marca 2013 roku do dnia dzisiejszego. Projekt realizowany jest pomyślnie
i bez przerwy do dnia dzisiejszego (…)”.
WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożyła wraz z ofertą wykaz (str. 17 oferty) na
bezobsługową wypożyczalnie rowerów w Rzeszowie, inwestor - WiM System Warżała i Mac
Sp. J., data usługi 04.2011, wartość kontraktu - 400,00 zł oraz referencje z dnia
09.04.2013 r. (str. 18 oferty) podpisana przez A………. P…………. Dyrektora Wydziału
Inwestycji Urzędu Miasta Rzeszowa potwierdzająca, że WiM System Warżała i Mac Sp. J.:
„(...) uruchomiła w roku 2011 Bezobsługową Wypożyczalnie Rowerów Miejskich
w Rzeszowie, posiadająca 100 rowerów będących na wyposażeniu 20–tu stacji
zlokalizowanych na terenie Rzeszowa. Wypożyczalnia działa bez zastrzeżeń, a obsługującą
ja firma (…) od momentu uruchomienia Wypożyczalni oraz w roku 2012 i do chwili obecnej,
wykonuje usługę fachowo, z należyta starannością (…)”. W dniu 04.06.2013 r. Zamawiający
wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp WiM System Warżała i Mac Sp. J. do uzupełnienia oferty
o wykaz potwierdzający spełnianie warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, tj. co najmniej 1 usługą o wartość min. 400.000 zł brutto. W ramach
stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożono nowy
wykaz na przedstawione wcześniej zadanie, ale na wartość 400.000,00 zł wraz
z wcześniejszą referencją z dnia 09.04.2013 r.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w
zarzut za nie potwierdzony, a dokładnie przedwczesny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wymogu
wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ – Przystępujący potwierdził na
rozprawie, ze dwa pierwsze zadania przywołane w wykazie, nie miały na celu potwierdzenie
spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Taką role miało spełniać trzecie
wykazane zadanie w rynku greckiego. Izba rozpatrując niniejszy zarzut dotyczących
wskazanej referencji (jej tłumaczenia), abstrahując od zarzutu złożenia nieprawdziwej
informacji (naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp), stwierdza, że rzeczywiście przedłożone
tłumaczenie tłumacza j. greckiego owej referencji nie potwierdza realizacji usługi w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Zważywszy jednak, że nie był wyczerpany tryb
wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp, tudzież możliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp nie można w sposób kategoryczny uznać zarzut zaniechania wykluczenia z przywołanej
na wstępie podstawy prawnej, biorąc pod uwagę, że oba tryby sanacyjne mają charakter
obligatoryjny. Izba, jednakże nie nakazuje w tym zakresie żadnych czynności, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu złożenia nieprawdziwej informacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej
informacji, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Czynnikiem decydującym, który zadecydował o uznaniu zarzutu była okoliczność
tego rodzaju, że z dowodu przedłożonego na rozprawie, tj. tłumaczenia tłumacza
przysięgłego j. greckiego referencji z rynku greckiego wynika odmienna treść niż została
zawarta w tłumaczeniu dokonanym przez samego Przystępującego przedłożonym do
wykazu wraz z ofertą. W tym zakresie pierwszeństwo ma dowód z tłumaczenia tłumacza j.
greckiego nad tłumaczeniem dokonanym przez Przystępującego. Izba podkreśla, że
generalnie Przystępujący nie kwestionował przedłożonego tłumaczenia tłumacza
przysięgłego j. greckiego, wnosił jedynie o wzięcie pod uwagę, że nie jest tłumaczem
zawodowym, a usługa wynikająca z tłumaczenia referencji z rynku greckiego de facto
zawiera w sobie wszystkie wymagane przez Zamawiającego trzy zakresy: wdrożenie,
zarządzanie i eksploatacje. Niewątpliwie miało miejsce złożenie nieprawdziwej informacji
poprzez dokonanie tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji
z rynku greckiego poprzez dokonanie tłumaczenia w sposób opisowy. Nadto, Izba zmuszona
jest stwierdzić, że zostało złożone niniejsze tłumaczenie referencji z rynku greckiego w celu
uzyskania przedmiotowego zamówienia (zamiar bezpośredni), a w konsekwencji niniejsza
informacja (wobec przyznania przez Przystępującego okoliczności, że inne wykazane
zadania nie spełniają wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ) miała wpływ na
wynik postępowania i wybór oferty Przystępującego. Także nie można uznać, w ocenie Izby,
jako okoliczności usprawiedliwiającej, tj. wyłączającej zamiar bezpośredni okoliczność, że
Przystępujący nie jest tłumaczem zawodowym. Nie chodzi bowiem o odmienne tłumaczenie
jednego wyrazu, ale dostosowanie tłumaczenia do potrzeb, brzmienia wymaganego przez
Zamawiającego - wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ wraz z korektą wynikającą
z odpowiedzi na pytanie 42 (pismo z dnia 24.05.2013 r.). Jeżeli bowiem Wykonawca działał
w dobrej wierze i zamierzał jedynie, w ten sposób – w pełni uczynić zadość wymogowi
Zamawiającego, powinien nie modyfikować treści referencji z rynku greckiego poprzez
stosowe tłumaczenie, ale załączyć dodatkowe dokumenty wykazujące rzeczywisty zakres
wykazywanej usługi np. specyfikacje, opis przedmiotu zamówienia lub inny dokument
poświadczający rzeczywisty zakres pochodzące od wystawcy referencji. Na obecnym etapie
Izba nie może przejść do porządku dziennego nad złożoną informacją nieprawdziwą
i zastąpić informacje nieprawdziwą informacją prawdziwą, skoro Przystępujący w sposób
świadomy przetłumaczył referencje z rynku greckiego w sposób opisowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w żadnym wypadku nie wykazał, że miał miejsce czyn nieuczciwej
konkurencji, nie udowodnił przed wszystkim naruszenia dobrych obyczajów poprzez złożenie
oferty w cenie nieuwzględniającej zysk, tudzież opłaty licencyjnej. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywisty koszt opłat licencyjnych
pochodzący od podmiotu na rzecz, którego takie opłaty należy uiszczać. Nie wykazał, także,
że działanie Przystępującego nie miało na celu, w związku z rozpoczęciem działalności
zaistnienie na rynku i zaoferowanie cen promocyjnych. Izba przywołuje /uznając również za
adekwatne/, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny:„(..) Nie można (..) postawić znaku
równości pomiędzy ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. Przejściowe oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być
w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy
dany wykonawca dopiero pojawia się w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy
produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko
niewywiązania się z kontraktu, zaś dla zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się
w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”. (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).
Należy także zauważyć, że generalnie Odwołujący nie przeczył tezom Przystępującego, że
także Odwołujący początkowo oferował ceny na niższym pułapie, które wzrastały wraz
z umacnianiem pozycji Odwołującego na rynku. Z kolei stanowisko Odwołującego, że cena
Przystępującego ma charakter dumpingowy były niczym nie poparte.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jego oferta zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W tym zakresie, Izba po pierwsze stwierdza, że niniejszy zarzut jest przedwczesny,
gdyż nie było jeszcze procedury wynikającej z art. 90 ust.1 Pzp, po drugie, w ocenie Izby
różnica między wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty Przystępującego była
takiego rodzaju, że nie było żadnych podstaw do takiego wezwania. Poza tym, brak jest
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem
Zamawiającego uzasadnione jest zwrócenie się do danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo
uznało, że wszelkie wielkości procentowe mogą co najwyżej stanowić pewien punkt
odniesienia, jednak to Zamawiający każdorazowo winien podjąć decyzję czy takie
wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie
i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna ilość czynników, które
mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na możliwość uznania danej
ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. (podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 179/08, wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09, czy
też wyrok z dnia 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu WiM System Warżała i Mac Sp. j.,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej
informacji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Przedłożona sporna referencja zaświadcza bowiem, że wskazany podmiot fachowo
i z należyta starannością prowadzi działalność gospodarczą na terenie Miasta Rzeszowa
w zakresie najmu rowerów. Brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania umocowania
osoby podpisującej, Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnego dowodu. W żadnym
wypadku, brak na pieczątce sformułowania „z upoważnienia” nie świadczy o braku
stosownego umocowania do podpisywania referencji w imieniu danego Zamawiającego, tym
bardziej, że strona – Zamawiający nie wymagał w SIWZ załączenia do oferty dokumentów,
pełnomocnictw dla osób podpisujących listy referencyjne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia WiM System Warżała i Mac Sp. j. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w
zarzut za zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W odniesieniu do przedmiotowego Wykonawcy wyczerpana została procedura
sanacyjna w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a art. 26 ust. 4 Pzp nie zmieniłby istniejącego stanu,
tj. charakteru świadczonej usługi polegającej na wydzierżawieniu od Miasta Rzeszowa
określonych nieruchomości. Z kolei względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich,
Izba podnosi, ze wymóg sformułowany przez Zamawiającego stanowi o jednej usłudze, a nie
kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. Zamawiający nie dopuścił możliwości
sumowania usług w celu potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia. W niniejszym
stanie faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na
najmie rowerów na rzecz osób fizycznych. W ocenie Izby, teoretycznie, gdyby Zamawiający
dopuścił możliwość sumowania usług można by rozważyć z konkluzją pozytywną, że przy
bezobsługowym charakterze wypożyczalni rowerów, Wykonawca mógłby złożyć stosowne
oświadczenie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013r., poz. 231). Naturalnie niniejsze byłoby możliwe po
weryfikacji i wykazaniu w drodze wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp), co do rzeczywistego
charakteru świadczonych usług na rzecz osób trzecich.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp.
j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp. j.
pomimo, że jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba podtrzymuje całą argumentacje przytoczoną przy rozpatrywaniu analogicznych
zarzutów względem oferty Przystępującego uznając ją za adekwatną także wobec oferty
WiM System Warżała i Mac Sp. j. Dodatkowo, wskazując na nowy element, tj. przychód
z najmu rowerów, który w tym zamówieniu przypada Wykonawcy realizującemu zadanie.
W ocenie Izby jest to element ważki przy wycenie rentowności kontraktu i przygotowaniu
przyszłej wyceny oferty. Nadto, Izba wskazuje, że Zamawiający w sposób wiarygodny
wyjaśnił podczas rozprawy, kwestie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje
zamówienia, a ustalonej z budżecie Zamawiającego, określenia wartości szacunkowej
wynikającej z protokołu postępowania oraz ze str. 9 odpowiedzi na odwołanie /jako efekt
wcześniejszego postępowania, które poprzedzało niniejszy przetarg, a które implikowało
konieczność stosownej korekty/.
Odwołujący podczas rozprawy przeanalizował pod względem przedmiotowym oraz
wielkościowym, tudzież cenowym wykazane przez Przystępującego zadania realizowane
przez „podmiot trzeci”, który udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie Przystępującemu.
Wskazywał, że w pierwszych 2-wóch przypadkach mamy do czynienia z systemami
realizowanymi na potrzebę rynku francuskiego, które wielkościowo przewyższają kwotę jaką
zaoferował Przystępujący. W zakresie zadania realizowanego na rynku greckim Odwołujący
podnosił, iż według informacji jakimi dysponuje, projekt niniejszy był o połowę mniejszy niż
ten którego realizacje przewiduje Zamawiający na swoje potrzeby. Izba odnosząc się do
niniejszych rozważań zauważa, że wykazane zadania służyły tylko i wyłącznie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Ewentualne próby na ich podstawie analizy, czy też dociekań na temat zasadności lub jej
braku zaoferowanej przez Przystępującego ceny są bezprzedmiotowe. Podobnie należy
traktować argumentacje, którą poprzez własną cenę i szczegółową kalkulacje zawierającą
poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny,
Odwołujący zamierzał wykazać słuszność rozpatrywanych zarzutów. Odwołujący bowiem,
poprzez swoje twierdzenia o pozycji dominującej na rynku najmu rowerów, czyni całą
argumentacje niewiarygodną i mająca na celu wyeliminowanie „tańszej”, choć nieznacznie
konkurencji z tego rynku. Nadto, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia
21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
Wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z Wykonawców, jest rażąco niska, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Nadto, stwierdza się w niniejszym
orzeczeniu, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny
niskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec Przystępującego oraz zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec WiM System Warżała i Mac Sp. j., Izba
uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust.
3 Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie podnosił kwestii braku interesu
w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, z uwagi na brak środków finansowych na realizacje
zamówienia, tj. wybór oferty Odwołującego i podpisanie z tym Wykonawcą umowy. Kwestia
ewentualnego unieważnienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp będzie nową czynnością
Zamawiającego, od którego będzie przysługiwało Wykonawcy odwołanie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje powtórzenie czynności badania
i oceny ofert, w ramach której nakazuje również Zamawiającemu wykluczenie
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy:
BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa, jak i wykluczenie na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp z udziału w postępowaniu Wykonawcy: WiM
System Warżała i Mac Sp. J., ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna,
a w konsekwencji powyższego uznanie ofert obu Wykonawców za odrzucone
(art. 24 ust. 4 Pzp).
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen. Sikorskiego 8,
87-100 Toruń i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław tytułem wpisu od
odwołania;
2.2.
nakazuje dokonać wpłaty kwoty 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy
sześćset złotych zero groszy) przez Gmina Miasta Toruń, ul. Wały gen.
Sikorskiego 8, 87-100 Toruń na rzecz wykonawcy Nextbike Polska Sp. z o.o.
ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony
z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 1648/13
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Świadczenie
usługi polegającej na uruchomieniu oraz zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu
Toruński Rower Miejski (TRM).", zostało wszczęte przez Gminę Miasta Toruń, ul. Wały gen.
Sikorskiego 8, 87-100 Toruń zwaną dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku
Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich za numerem 2013/S 082-138261
z dnia 26.04.2013 r.
W dniu 25.06.2013 r. (faxem) Zamawiający poinformowała o wyborze oferty
najkorzystniejszej: BikeU Sp. z o.o., ul. Postępu 15c, 02-676 Warszawa zwana dalej: „BikeU
Sp. z o.o.” albo „Przystępującym”, druga pozycję zajął WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
ul. Mickiewicza 57, 39-215 Czarna zwana dalej: „WiM System Warżała i Mac Sp. J.” albo
„drugim Przystępującym”, trzecią pozycje w rankingu złożonych ofert zajęła oferta Nextbike
Polska Sp. z o.o. ul. Kruszwicka 26/28 53-652 Wrocław zwana dalej: „Nextbike Polska Sp.
z o.o.” albo „Odwołującym”.
W dniu 05.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło na podstawie
art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U.
z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) zwanej dalej: „Pzp” odwołanie: Nextbike Polska Sp.
z o.o. na w/w czynności. Kopia odwołania Zamawiający otrzymał w dniu 05.07.2013 r.
(wpływ bezpośredni do Kancelarii Zamawiającego). Wniósł odwołanie na zaniechaniu
odrzucenia oferty Wykonawcy: BikeU sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.
pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę w stosunku
do przedmiotu zamówienia, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu
przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U.
2003 r., Nr 153, poz. 1503, j,t.) zwanej dalej: „UZNK” oraz pomimo tego, iż wykonawcy Ci nie
wykazali spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu rażące naruszenie przepisów Pzp, mające
wpływ na wynik postępowania, a mianowicie naruszenie;
1. art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że oferty złożone przez tych wykonawców zawierały
rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia;
3. art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz 4 Pzp poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu BikeU
Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., pomimo, że zaistniały okoliczności
nakazujące Zamawiającemu podjęcie takiej decyzji,
4. art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę
równego traktowania wykonawców oraz w sposób uniemożliwiający zachowanie uczciwej
konkurencji, przejawiający się tym, że za najkorzystniejszą została wybrana oferta
podlegająca odrzuceniu. Wnosił o:
1. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie wykluczeniu BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. z powodu nie
wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz z uwagi na złożenie
nieprawdziwych informacji,
2. nakazanie Zamawiającemu dokonania uprzednio zaniechanych czynności, polegających
na nie odrzuceniu oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.,
3. unieważnienie decyzji w sprawie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej BikeU Sp.
z o.o.,
4. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych
w postępowaniu,
5. nakazania Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 24 ust. 2 pkt.
3 oraz 4 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawców BikeU Sp. z o.o. oraz WiM
System Warżała i Mac Sp. j. podniósł co następuje: Zgodnie z wymogami Zamawiającego
określonymi w pkt 3.2 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ",
o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają
warunki, dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że
w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości
min. 400 000 zł brutto, polegającą na opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów. Dodatkowo w odpowiedzi na pytania Odwołującego,
skierowane do Zamawiającego w dniu 15.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym
wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia
systemu ale również jego eksploatacji jako operator.
Odwołujący odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz 4 Pzp, poprzez nie wykluczenie z udziału w postępowaniu wykonawców BikeU
Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j. pomimo złożenia nieprawdziwych
oświadczeń, których treść bezsprzecznie miała wpływ na wynik postępowania, wskazał
przede wszystkim na złożone oświadczenia w zakresie spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia z postępowania.
W ocenie Odwołującego, BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j.
świadomie wprowadzili Zamawiającego oraz pozostałych uczestników postępowania w błąd
co do wielkości potencjału jakim dysponują w odniesieniu do posiadanej wiedzy
i doświadczenia.
Odwołujący wskazał, iż BikeU Sp. z o.o. na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług trzy usługi (1. Velivert Bike - opracowanie
i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 2. Velhop Bike - opracowanie
i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, 3. Easy Bike Karditsa -
wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów) oraz
załączył do oferty zgodnie z wymaganiami zmawiającego referencje potwierdzające należyte
ich zrealizowanie. Odwołujący wskazuje, iż dwie z nich, tj.:
1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów
oraz
2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów,
nie potwierdzają spełnienia przez tego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, gdyż
polegały one jedynie na opracowaniu i wdrożeniu systemu - nie zaś na jego eksploatacji jako
operator zgodnie z wymogiem określonym przez Zamawiającego w pkt 3 SIWZ.
W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja
systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, wskazać należy, iż wykonawca BikeU Sp.
z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzących od zarządu miasta
Karditsa odbiegające treścią od przedłożonej kserokopii oryginału. Zgodnie z treścią
przedmiotowej referencji po przełożeniu na język polski zarząd miasta Karditsa zaświadcza,
iż BRAINBOX PUROFORIKI E.P.E. [SP. Z O.O.] świadczy Gminie Karditsa usługę wsparcia
systemu wynajęcia rowerów w ramach projektu „Systemy Wynajmowania Rowerów Gminy
Karditsa" o budżecie całkowitym w wysokości 225987, 90 euro od marca 2013 r. do chwili
obecnej.
Przekład tłumaczenia przedstawionego przez wykonawcę BikeU Sp. z o.o., zgodnie
z którym zarząd miasta Karditsa zaświadczył, iż firma Brainbox Technology wdrożyła,
zarządza oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni rowerów miejskich
w miejscowości Karditsa jest więc wadliwy i nie odzwierciedla treści oryginału przedmiotowej
referencji.
Zdaniem Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż zakresy pojęciowe sformułowań
„świadczyć usługę wsparcia" oraz „eksploatować jako operator" różnią się od siebie
znacznie oraz, że przez fakt udowodnienia świadczenia usług wsparcia nie można wykazać
zarządzania/eksploatacji jako operator systemu.
Odwołujący wskazuje, iż WiM System Warżała i Mac Sp. j. na potwierdzenie
spełnienia warunków udziału w postępowaniu, wskazał w wykazie usług jedną usługę, tj.:
kontrakt na Bezobsługową wypożyczalnię rowerów w Rzeszowie. Z informacji uzyskanych
przez Odwołującego w Urzędzie Miasta w Rzeszowie wynika, iż WiM System Warżała i Mac
Sp. j. nigdy nie realizował zamówienia odpowiadającego wymogom Zamawiającego
określonym w pkt 3 SIWZ, tj. nigdy nie był stroną kontraktu z Urzędem Miasta Rzeszowa
opiewającego na minimum 400 000 zł oraz nie świadczył na rzecz Urzędu Miasta Rzeszowa
usług polegających na opracowaniu, wdrożeniu oraz eksploatacji jako operator systemu
bezobsługowej stacji rowerów. Zgodnie z informacją uzyskaną przez Odwołującego
w Urzędzie Miasta Rzeszowa jedynym stosunkiem zobowiązaniowym w obszarze
bezpośrednio lub pośrednio związanym z bezobsługowym wypożyczaniem rowerów
łączącym Urząd Miasta Rzeszowa z WiM System Warżała i Mac Sp. j. jest umowa/y
w przedmiocie dzierżawy nieruchomości z przeznaczeniem na prowadzenie wypożyczalni
rowerów i umieszczenie nośników reklam.
Z powyżej wskazanych względów uznał, że zarówno wykonawca BikeU Sp. z o.o. jak
też wykonawca WiM System Warżała i Mac Sp. j. złożyli świadomie nieprawdziwe
oświadczenia, które zgodnie z ich intencją miały im umożliwić uzyskanie zamówienia
publicznego. Tym samym ziściła się przesłanka wskazana w art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, na
podstawie której wykonawcy składający nieprawdziwe oświadczenia powinni zostać
wykluczeni z udziału w przetargu a w konsekwencji także przesłanka wskazana w art. 24
ust. 2 pkt 4.
Zaniechanie Zamawiającego polegające na braku wykluczenia BikeU Sp. z o.o. oraz
WiM System Warżała i Mac Sp. j. z przyczyn wskazanych powyżej świadczy o naruszeniu
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) oraz naruszeniu zasady
udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z zasadami określonymi
w przepisach Pzp (art. 7 ust. 3 Pzp). Uzasadniając naruszenie przez Zamawiającego art. 7
ust. 1 Pzp podniósł dodatkowo, iż Zamawiający prowadzi przedmiotowe postępowanie
w sposób naruszający uczciwą konkurencję poprzez faworyzowanie niektórych
z Wykonawców poprzez zaniechanie decyzji o wykluczeniu wskazanych podmiotów
z powodów wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania.
Odnosząc się do zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt
3 oraz ust. 4 jak również art. 7 ust. 1 oraz 3 Pzp, podniósł co następuje:
W ocenie Odwołującego, Zamawiający z naruszeniem art. 89 ust 3 oraz ust 4 Pzp
dokonał wyboru oferty BikeU sp. z o.o., błędnie uznając iż jego oferta nie zawierała rażąco
niskiej ceny, a jej złożenie nie stanowiło czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana
przez BikeU Sp. z o.o. cena kształtowała się na poziomie 150% wartości szacunkowej
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę 780 000 zł. Najwyraźniej w ocenie
Zamawiającego było to wystarczającym argumentem, aby uznać, iż zaproponowana przez:
BikeU Sp. z o.o. cena oferty nie odbiega od cen zaproponowanych przez pozostałych
wykonawców i od cen rynkowych.
W ocenie Odwołującego istnieją podstawy ku temu, aby przypisać BikeU Sp. z o.o.
oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy
o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W opinii Odwołującego, mimo tego, iż działanie BikeU
sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., nie wypełnia wprost przesłanek żadnego
ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-7 UZNK, to
uzasadniona jest ich ocena w świetle unormowań art. 3 ust. 1 UZNK, określającego
uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli
zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Zdaniem Odwołującego,
okolicznością przesądzającą o naganności postępowania BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System
Warżała i Mac Sp. j., w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest
„manipulowanie" ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie
działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo
skalkulowali cenę realizacji zamówienia, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego
i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że
działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac Sp. j., utrudniło im dostęp do
rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ. Podsumowując,
tym samym stwierdzić należy, iż działanie BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac
Sp. j., wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji.
W ocenie Odwołującego zarówno BikeU Sp. z o.o. oraz WiM System Warżała i Mac
Sp. j., w złożonej ofercie nie uwzględnili wszystkich wymagań Zamawiającego, dotyczących
sposobu wykonania przedmiotu zamówienia publicznego, opisanych w SIWZ. Zdaniem
Odwołującego oferty złożone przez tych wykonawców zawierają rażąco niską cenę
w stosunku do przedmiotu zamówienia, a tym samym nie uwzględniają wszystkich kosztów,
których poniesienie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia. Wysokość ceny
realizacji zamówienia zaproponowana w złożonej przez tych wykonawców ofercie, w opinii
Odwołującego opiera się na nie rzetelniej kalkulacji kosztów realizacji zamówienia jakie
wykonawcy ci są zobowiązani ponieść i nie uwzględniają stopy zysku zwyczajowo przyjętej
przez wykonawców w relacjach objętych przedmiotem zamówienia. Zdaniem Odwołującego
obaj wykonawcy, złożyli w niniejszym postępowaniu oferty przetargowe, w oderwaniu od
informacji dotyczących przedmiotu zamówienia, opisanych przez Zamawiającego w SIWZ
oraz w toku udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców.
Odwołujący wskazał, że wartość szacunkowa zamówienia ustalona przez
Zamawiającego stanowiła początkowo kwotę 780 000 zł brutto. Zamawiający zdecydował się
ją podwyższyć do kwoty najniższej oferty tj. złożonej przez BikeU Sp. z o.o.
W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły 3 oferty. Oferta z najniższą ceną to oferta Spółki
BikeU sp. z o.o. o wartości 1168 500 zł brutto. Oferta złożona przez WiM SYSTEM Warżała
i Mac sp. j. na kwotę 1 220 160 zł brutto. Oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 597
800 zł brutto. Odwołujący w swojej ofercie zaproponował kwotę za realizację przedmiotu
zamówienia w wysokości 1 597 800 zł brutto, co przewyższa o ponad 36% kwotę oferty
wybranej jako najkorzystniejsza - oferta Odwołującego jest o ok. 429 300 zł wyższa od ceny
najniższej oferty. Jednakże zdaniem Odwołującego jest to najniższa kwota dająca
jednocześnie rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogami
zamawiającego określonymi w SIWZ. Wskazał, że Odwołujący jako jedyny z wykonawców
w przedmiotowym postępowaniu prowadzi działalność tożsamą z przedmiotem zamówienia.
BikeU Sp. z o.o. jest podmiotem nowym na rynku, nie posiadającym własnego
doświadczenia, natomiast WiM System Sp. j. prowadzi wypożyczalnię we własnym zakresie
co mogło się przełożyć na niedoszacowanie przez tego wykonawcę kosztów wypełnienia
określonych w przedmiotowym SIWZ standardów.
Odwołujący zwrócił w szczególności uwagę na wskazane w art. 90 ust. 2 Pzp
okoliczności związane z czynnikami obiektywnymi dostępnymi wykonawcy zamówienia,
mające wpływ na wysokość ceny oferty. Odwołujący wskazuje przede wszystkim na fakt, że
niski poziom przyjętych w jego ofercie cen, wynika ze skali działalności Odwołującego.
Osiągane korzyści skali wynikające z bardzo szerokiego obszaru działalności prowadzonej
przez Odwołującego pozwalają na wynegocjowanie korzystnych zarówno w wymiarze
finansowym jak i organizacyjnym warunków współpracy.
Odwołujący stwierdził, że posiada na terenie kraju ponad 150 000 zarejestrowanych
klientów, prawie 3 000 użytkowanych rowerów oraz ponad 10 mln „wypożyczeni" - jest
liderem, posiadającym ponad 92 % rynku bezobsługowych miejskich wypożyczalni
rowerowych w Polsce (Nextbike w 5 projektach - ok. 3080 rowerów, WiM System
w Rzeszowie - 200 rowerów, miasto Kraków samodzielnie - 35 szt.) i jako jedyny podmiot
w Polsce świadczy usługę prowadzenia tego typu wypożyczalni dla zainteresowanych
samorządów. Odwołujący posiada również jako jedyny doświadczenie związane z bardzo
specyficznym modelem działania na rynku polskim, który jest np. zupełnie inny w sferze
operatorstwa niż rynki z Europy Zachodniej. Posiada unikalną wiedzę opartą na bliskiej
współpracy z naszym licencjodawcą, firmą Nextbike GMBH z Niemiec. Nie bez znaczenia
pozostają zupełnie inna intensywność wypożyczania rowerów przez mieszkańców, inne
wymagania i oczekiwania klientów i zamawiających samorządów, inne dopasowanie
infrastruktury miejskiej, inne standardy i potencjał rynku reklamowego itp. W tym kontekście,
w ocenie Odwołującego, doświadczenie na rynkach zagranicznych nie jest w żaden sposób
miarodajne, a tym bardziej wystarczające dla określenia i skalkulowania tak skomplikowanej
oferty, jaką jest dostawa, wdrożenie i przede wszystkim eksploatacja systemu w charakterze
operatora. Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego istnieją uzasadnione
podstawy do twierdzenia, że cena oferty BikeU Sp. z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac
Sp. j. odbiegają w znacznym stopniu od cen rynkowych i cen zaproponowanych przez
innych wykonawców, a zatem stanowią zagrożenie dla prawidłowej realizacji zamówienia
publicznego.
Rażąco niska cena jest pojęciem autonomicznym na gruncie przepisów Pzp.
W orzecznictwie KIO oraz doktrynie prawa utrwalone jest stanowisko, według którego
z rażąco niską ceną mamy do czynienia, gdy cena ta jest nienormalnie niska w stosunku do
przedmiotu zamówienia, co sprawia, że za taką cenę nie może rozsądnie postępujący
wykonawca zrealizować zamówienia, nie ponosząc straty. Za ofertę z rażąco niska cena
należy uznać ofertę z cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu do cen rynkowych
podobnych zamówień, to jest cena, wskazująca na fakt wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia przedmiotu zamówienia, która nie pozwala na realizację zamówienia.
Ofertą z rażąco niską ceną będzie oferta z ceną znacznie odbiegającą od cen rynkowych
innych podobnych zamówień, wskazującą na możliwość wykonania zamówienia poniżej
kosztów wytworzenia usługi, dostawy lub roboty budowlanej, a także ofertę zawierającą
cenę nierealną z punktu widzenia logiki, doświadczenia życiowego oraz racjonalnego
gospodarowania. Punktem odniesienia do kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest przede
wszystkim, ustalona przez Zamawiającego w sposób należyty, wartość szacunkowa
zamówienia powiększona o podatek VAT, czyli w zasadzie cena jaką Zamawiający podał
podczas otwarcia ofert. Zamawiający, przy weryfikacji ofert pod kątem rażąco niskiej ceny
poza wskazanym w art. 90 ust. 1 Pzp przedmiotem zamówienia, powinien odwoływać się
również do kryteriów pomocniczych. Za pomocnicze punkty odniesienia wstępnej oceny
mogą być uznane inne wartości, do których z reguły zalicza się np. ceny rynkowe za
wykonanie podobnych zamówień.
Odwołujący opierając swoje sądy na bogatym doświadczeniu na rynku usług
będących przedmiotem zamówienia, oświadcza, iż ceny zaproponowane przez BikeU Sp.
z o.o. oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. w złożonych przez tych wykonawców
ofertach przetargowych są cenami nie realistycznymi, nie dającymi się porównać z ceną
rynkową podobnych zamówień oraz nie uwzględniają one wszystkich kosztów wytworzenia
usługi zamówionej przez Zamawiającego.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie dopełnił ciążącego na nim obowiązku
w zakresie wyjaśnienia wszystkich czynników mających wpływ na wysokość poszczególnych
kosztów skalkulowanych w cenie ofertowej zarówno przez BikeU Sp. z o.o. jak i WiM
SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. Szczegółowa kalkulacja zawierająca poszczególne elementy
mające wpływ na wysokość zaoferowanej ceny za realizację przedmiotu zamówienia oraz
ich koszt, która pozwalałaby w sposób należyty zrealizować przedmiotowe zamówienie,
została przedstawiona w zestawieniu stanowiącym załącznik nr 4 do niniejszego odwołania,
informacje oraz wyliczenia przedstawione w załączniku nr 4, stanowią tajemnice
przedsiębiorstwa, w związku z czym Odwołujący zastrzega aby nie zostały one ujawnione.
W kontekście opisanych powyżej kwestii a także biorąc pod uwagę treść informacji
oraz wyliczeń przedstawionych w załączniku nr 4 stwierdzić należy, że posiadane
doświadczenie umożliwiło Odwołującemu wypracowanie technologii i procedur, których
stosowanie wpływa na znaczne zmniejszenie kosztów realizacji przedmiotowych usług. Nie
bez znaczenia dla redukcji kosztów są wynegocjowane przez firmę korzystne kontrakty na
materiały oraz konkretne urządzenia w tym w szczególności: rowery, stojaki a także
terminale. Dzięki temu Odwołujący jest w stanie oferować swoim kontrahentom, także
w postępowaniach przetargowych, bardzo korzystne warunki cenowe.
Jednocześnie pragniemy zwrócić uwagę, w ślad za wskazaniem zawartym w art. 90
ust. 2 Pzp, na posiadanie przez Odwołującego wyjątkowo sprzyjających warunków
wykonania przedmiotowego zamówienia. Do tej grupy czynników wpływających na
zaproponowaną w ofercie wysokość wynagrodzenia zaliczyć należy m.in. korzyści
z działania podmiotu składającego ofertę w ramach Grupy kapitałowej CAM Media.
Powyższe umożliwia praktycznie bez kosztowe korzystanie z zasobów wypracowanych
przez pozostałe spółki Grupy, które posiadają stosowne narzędzia i wyposażenie,
doświadczenie, w szczególności zaś potencjał w zakresie sprzedaży powierzchni
reklamowych w ramach dużych pakietów oferowanych w przez CAM Media. CAM Media
posiada wieloletnie doświadczenie w branży reklamowej. Sprzedaż powierzchni reklamowej,
odpowiednia ocena potencjału reklamowego miasta, ocena ryzyk, obecnej sytuacji branży
itp. jest ważnym czynnikiem, który ma istotny wpływ na przychody wykonawcy i tym samym
odpowiednie skalkulowanie oferty. Uwzględniając powyższe w ocenie Odwołującego,
zaproponowana przez wykonawców cena ma charakter ceny rażąco niskiej w tym również
w rozumieniu przepisów Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że podstawowy cel art. 90 Pzp jakim jest ochrona
zamawiającego przed nienależytym wykonaniem lub niewykonaniem zamówienia
w przyszłości, a ponadto wspieranie zasady rzeczywistej konkurencji w zamówieniach
publicznych, nie jest zachowany, a cena zaoferowana przez wykonawców BikeU Sp. z o.o.
oraz WiM SYSTEM Warżała i Mac Sp. j. daje podstawy do odrzucenia ich ofert na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 4 wskazanej ustawy.
Zamawiający w dniu 08.07.2013 r. wezwał (e-mailem) w trybie art. 185 ust.1 Pzp do
uczestników
postępowania
przetargowego do
wzięcia
udziału
w
postępowaniu
odwoławczym.
W dniu 10.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: BikeU Sp. z o.o. Kopia zgłoszenia
została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 11.07.2013 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa KIO) wpłynęło przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: WiM System Warżała i Mac Sp. J.
Kopia zgłoszenia została przekazana Odwołującemu. Z uwagi na brak dowodu
potwierdzającego skuteczne przesłanie kopii przystąpienia do Zamawiającego przez WiM
System Warżała i Mac Sp. J, Izba nie uznała skuteczności przystąpienia, jako naruszającego
art.185 ust. 2 zd. 2 Pzp.
Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO
nie wniosło na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, zapoznaniu się z postanowieniami SIWZ, odpowiedziami na
pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo z dnia 24.05.2013 r./, ofertą Przystępującego
oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia
04.06.2013 r. wystosowanym do WiM System Warżała i Mac Sp. J., stosownym
uzupełnieniem oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., wezwaniem do
wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanym do Przystępującego z dnia
07.06.2013 r., wyjaśnieniami Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołem
postępowania, informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz
z dnia 25.06.2013 r., odwołaniem wraz z załącznikiem, pismem Zamawiającego z dnia
11.07.2013 r., przystąpieniem, nieczytelnymi kopiami zgłoszenia przystąpienia
złożonymi na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J., odpowiedzią na
odwołanie
złożona
przez
Zamawiającego
na
posiedzeniu,
korespondencją
Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia
15.07.2013 r. wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r.,
wykazem wpłat z dnia 10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r.,
ogłoszeniem o II przetargu w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia
01.06.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku
przetargu/) oraz wydrukiem emailu, jak również faxu zawierającym tłumaczenie,
poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika Odwołującego,
tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……………… S……………… z
miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.
wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonymi przez Odwołującego na rozprawie,
wyceną jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w
wykazie załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną
wartością w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożoną przez Przystępującego na
rozprawie, po wysłuchaniu oświadczenia, jak i stanowiska stron oraz Przystępującego
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje.
Izba stwierdza, że przedmiotowe odwołanie dotyczy postępowania wszczętego
ogłoszeniem o zamówieniu z dnia 26.04.2013 r., czyli po dniu 20.02.2013 r.,
tj. wejściu w życie ustawy z dnia 12 października 2012 r. o zmianie ustawy – Prawo
zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi (Dz. U.
z 2012 r., poz. 1271).
Nadto, Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących
odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 Pzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie
posiadał interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający do jego złożenia, przy
założeniu potwierdzenia się zarzutu. Odwołujący złożył trzecią pod względem cenowym
ofertę, za ofertą Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J., w przypadku
potwierdzenia się podnoszonych zarzutów wobec obu w/w Wykonawców, ma szanse na
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba oddaliła wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp
złożony na posiedzeniu przez Zamawiającego, uznając, że dopiero czynność
Zamawiającego z dnia 25.06.2013 r., a nie z dnia 17.06.2013 r. wypełniała wszystkie wymogi
formalne wynikające z art. 92 ust. 1 Pzp. Dopiero w dniu 25.06.2013 r. w sposób
jednoznaczny zawarto informacje o wyborze oferty najkorzystniejszej konkretnego
Wykonawcy wskazując dane firmy.
Jednocześnie, Izba nie uznała, na podstawie art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp, zgłoszonego
przystąpienia po stronie Zamawiającego WiM System Warżała i Mac Sp. J. z uwagi na nie
przekazanie kopii zgłoszonego przystąpienia Zamawiającemu.
Skład orzekający Izby działając zgodnie z art. 190 ust. 7 Pzp dopuścił w niniejszej
sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez
Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem o sygn. akt:
KIO 1648/13, postanowień SIWZ, odpowiedzi na pytania – odpowiedź na pytanie 42 /pismo
z dnia 24.05.2013 r./, oferty Przystępującego oraz WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
wezwania w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z dnia 04.06.2013 r. wystosowanego do WiM System
Warżała i Mac Sp. J., stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp.
J., wezwania do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp wystosowanego do Przystępującego
z dnia 07.06.2013 r., wyjaśnień Przystępującego z dnia 10.06.2013 r., protokołu
postępowania, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 17.06.2013 r. oraz z dnia
25.06.2013 r., odwołania wraz z załącznikiem /szczegółową kalkulacje zawierającą
poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego
ceny/, pisma Zamawiającego z dnia 11.07.2013 r., przystąpienia, nieczytelnych kopii
zgłoszenia przystąpienia złożonych na posiedzeniu przez WiM System Warżała i Mac Sp. J.,
odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego na posiedzeniu, korespondencji
Odwołującego z Miastem Rzeszów (pismo Odwołującego, odpowiedź z dnia 15.07.2013 r.
wraz z załącznikami /ogłoszeniem o przetargu w dniu 16.03.2010 r., wykazem wpłat z dnia
10.03.2010 r., protokołem z przetargu z dnia 16.03.2010 r., ogłoszeniem o II przetargu
w dniu 07.06.2010 r., zestawieniem wpłat wadium z dnia 01.06.2010 r., protokołem
z przetargu z dnia 07.06.2010 r., informacją o wyniku przetargu/) oraz wydruku emailu, jak
również faxu zawierającego tłumaczenie, poświadczone za zgodność z oryginałem przez
pełnomocnika Odwołującego, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr Kazimierza
Szypuła z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r.
wystawionej przez miasto Karditsa/ złożonych przez Odwołującego na rozprawie, wyceny
jakiej dokonał Przystępujący kontraktów wykazanych przez Odwołującego w wykazie
załączonym do jego oferty, tj. w przeliczeniu za jeden rower, z podaną wartością
w przeliczeni na jeden rower swojej oferty złożonej przez Przystępującego na rozprawie.
Izba nie uznała, jak dowodu w sprawie e-maila przesłanego w dniu 18.07.2013 r.,
czyli po zamknięciu rozprawy (odbyła się w dniu 17.07.2013 r.) przez Przystępującego do
sekretariatu KIO zawierającego załączniki: oświadczenie w j. greckim Miasta Karditsa z dnia
12.07.2013 r. wraz z tłumaczeniem na j. polski. Należy zauważyć, że zgodnie z art. 190 ust.1
Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać dowody na
poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej aż do zamknięcia
rozprawy.
Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę
także stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie zarzutów zawartych w odwołaniu:
Zamawiający określił w budżecie kwotę jaką przeznaczy na realizacje zamówienia
w wysokości 780.000,00 zł. brutto. Wartość szacunkowa zmówienia została ustalona na
kwotę 1.789.160,97 zł netto, co stanowi równowartość 445.109,21 euro, w tym wartość
przewidywanych zamówień uzupełniających została ustalona na kwotę 596.386,99 co
stanowi równowartość 148.369, 74 euro. Odwołujący zaoferował realizacje zamówienia za
cenę: 1.597.800 zł brutto; WiM System Warżała i Mac Sp. J. - za 1.220.160 zł brutto,
a Bike U Sp. z o.o. – 1.168.500 zł brutto.
Zamawiający określił w pkt 3.2 SIWZ, że o udzielenie zamówienia publicznego mogą
ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące posiadania wiedzy
i doświadczenia, tj.: Wykonawcy, którzy wykażą, że w okresie ostatnich 3 lat przed upływem
terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie
wykonał należycie co najmniej 1 usługę o wartości min. 400 000 zł brutto, polegającą na
opracowaniu i wdrożeniu co najmniej 1 systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów.
Dodatkowo w odpowiedzi na pytani e 42 z dniu 25.05.2013 r., Zamawiający potwierdził, iż
przedmiotem zamówienia jest świadczenie usługi polegającej na uruchomieniu oraz
zarządzaniu i kompleksowej eksploatacji systemu Toruński Rower Miejski i w związku z tym
wymaganie dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia dotyczy nie tylko dostarczenia
systemu ale również jego eksploatacji jako operator.
Bike U Sp. z o.o. załączyła do oferty zobowiązanie do przekazania doświadczenia
i wiedzy przez Smoove z dnia 20.05.2013 r. (str. 24 oferty) oraz BrainBox Technology
Excellence z dnia 03.06.2013 r. (str. 25 oferty). W konsekwencji Przystępujący przedstawił
wykaz (str. 27 oferty) z trzema zadaniami (1. Velivert Bike - opracowanie i wdrożenie
systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Saint Etienne Metropole, 25.06.2010 r.,
wartość zamówienia 4.080.111,00 PLN, 2. Velhop Bike - opracowanie i wdrożenie systemu
bezobsługowej wypożyczalni rowerów, Strasbourg Mobilites, 24.09.2010 r., 3.663.795,00
PLN, 3. Easy Bike Karditsa - wdrożenie, zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej
wypożyczalni rowerów, Zarząd Miasta Karditsa, marzec 2013 r. – obecnie, wartość
zamówienia 940.110,00 PLN) oraz załączył do oferty zgodnie z wymaganiami
Zamawiającego referencje potwierdzające należyte ich
zrealizowanie (referencja
18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem, referencja z dnia 18.03.2013 r. wraz z tłumaczeniem –
obie z rynku francuskiego, jak i referencja 03.06.2013 r. wraz z tłumaczeniem z rynku
greckiego) /str. 28 do 33 oferty/. W zakresie kontraktu Easy Bike Karditsa - wdrożenie,
zarządzanie i eksploatacja systemu bezobsługowej wypożyczalni rowerów, BikeU Sp.
z o.o. przedłożył Zamawiającemu tłumaczenie referencji pochodzącej od zarządu miasta
Karditsa. Zgodnie z tłumaczeniem: „Zarząd miasta Karditsa zaświadcza, że firma BrainBox
Technology wdrożyła oraz eksploatuje bezobsługowy system wypożyczalni miejskich
w miejscowości Karditsa (Grecja) o nazwie „Easy Bike – zautomatyzowany system
wypożyczalni rowerów Karditsa”. Budżet projektu wyniósł 225.987, 90 Euro. System został
wdrożony z sukcesem w Marcu 2013 roku i nadal jest zarządzany i eksploatowany.”.
W dniu 07.06.2013 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień w trybie art. 87 ust.1 Pzp
w zakresie charakteru udostępnienia wiedzy i doświadczenia przez podmioty trzecie.
Pismem z dnia 10.06.2013 r. Zamawiający uzyskała stosowne wyjaśnienia.
Podczas rozprawy Odwołujący przedłożył wydruku emailu, jak również faxu
zawierający tłumaczenie /poświadczone za zgodność z oryginałem przez pełnomocnika
Odwołującego/, tłumacza przysięgłego języka greckiego Pana mgr K……….. S………..
z miejscowości Czyżowice /tłumaczenie dotyczy referencji z dnia 03.06.2013 r. wystawionej
przez miasto Karditsa/. Zgodnie z jego treścią: „(…) TEMAT: Poświadczenie wykonania
usług w zakresie wspomagania staremu wynajmu rowerów w Mieście/Gminie Karditsa.
Zaświadczamy, że Spółka Brainbox Informatyczna Sp. z o.o. świadczy usługi na terenie
Miasta/Gminy Karditsa w ramach wspomagania projektu: „System ogólnego (wspólnego)
użytku rowerów na terenie Miasta/Gminy Karditsa” o ogólnym budżecie 225.987,90 EUR
począwszy od marca 2013 roku do dnia dzisiejszego. Projekt realizowany jest pomyślnie
i bez przerwy do dnia dzisiejszego (…)”.
WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożyła wraz z ofertą wykaz (str. 17 oferty) na
bezobsługową wypożyczalnie rowerów w Rzeszowie, inwestor - WiM System Warżała i Mac
Sp. J., data usługi 04.2011, wartość kontraktu - 400,00 zł oraz referencje z dnia
09.04.2013 r. (str. 18 oferty) podpisana przez A………. P…………. Dyrektora Wydziału
Inwestycji Urzędu Miasta Rzeszowa potwierdzająca, że WiM System Warżała i Mac Sp. J.:
„(...) uruchomiła w roku 2011 Bezobsługową Wypożyczalnie Rowerów Miejskich
w Rzeszowie, posiadająca 100 rowerów będących na wyposażeniu 20–tu stacji
zlokalizowanych na terenie Rzeszowa. Wypożyczalnia działa bez zastrzeżeń, a obsługującą
ja firma (…) od momentu uruchomienia Wypożyczalni oraz w roku 2012 i do chwili obecnej,
wykonuje usługę fachowo, z należyta starannością (…)”. W dniu 04.06.2013 r. Zamawiający
wezwał w trybie art. 26 ust. 3 Pzp WiM System Warżała i Mac Sp. J. do uzupełnienia oferty
o wykaz potwierdzający spełnianie warunku udziału w zakresie wymaganej wiedzy
i doświadczenia, tj. co najmniej 1 usługą o wartość min. 400.000 zł brutto. W ramach
stosownego uzupełnienia oferty przez WiM System Warżała i Mac Sp. J. przedłożono nowy
wykaz na przedstawione wcześniej zadanie, ale na wartość 400.000,00 zł wraz
z wcześniejszą referencją z dnia 09.04.2013 r.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w
zarzut za nie potwierdzony, a dokładnie przedwczesny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu odnośnie wymogu
wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ – Przystępujący potwierdził na
rozprawie, ze dwa pierwsze zadania przywołane w wykazie, nie miały na celu potwierdzenie
spełnianie powyższego warunku udziału w postępowaniu. Taką role miało spełniać trzecie
wykazane zadanie w rynku greckiego. Izba rozpatrując niniejszy zarzut dotyczących
wskazanej referencji (jej tłumaczenia), abstrahując od zarzutu złożenia nieprawdziwej
informacji (naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp), stwierdza, że rzeczywiście przedłożone
tłumaczenie tłumacza j. greckiego owej referencji nie potwierdza realizacji usługi w zakresie
wymaganym przez Zamawiającego. Zważywszy jednak, że nie był wyczerpany tryb
wyjaśnień w trybie art. 26 ust.4 Pzp, tudzież możliwość uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3
Pzp nie można w sposób kategoryczny uznać zarzut zaniechania wykluczenia z przywołanej
na wstępie podstawy prawnej, biorąc pod uwagę, że oba tryby sanacyjne mają charakter
obligatoryjny. Izba, jednakże nie nakazuje w tym zakresie żadnych czynności, z uwagi na
potwierdzenie się zarzutu złożenia nieprawdziwej informacji.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia Przystępującego - BikeU Sp. z o.o. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej
informacji, Izba uznała w/w zarzut za zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Czynnikiem decydującym, który zadecydował o uznaniu zarzutu była okoliczność
tego rodzaju, że z dowodu przedłożonego na rozprawie, tj. tłumaczenia tłumacza
przysięgłego j. greckiego referencji z rynku greckiego wynika odmienna treść niż została
zawarta w tłumaczeniu dokonanym przez samego Przystępującego przedłożonym do
wykazu wraz z ofertą. W tym zakresie pierwszeństwo ma dowód z tłumaczenia tłumacza j.
greckiego nad tłumaczeniem dokonanym przez Przystępującego. Izba podkreśla, że
generalnie Przystępujący nie kwestionował przedłożonego tłumaczenia tłumacza
przysięgłego j. greckiego, wnosił jedynie o wzięcie pod uwagę, że nie jest tłumaczem
zawodowym, a usługa wynikająca z tłumaczenia referencji z rynku greckiego de facto
zawiera w sobie wszystkie wymagane przez Zamawiającego trzy zakresy: wdrożenie,
zarządzanie i eksploatacje. Niewątpliwie miało miejsce złożenie nieprawdziwej informacji
poprzez dokonanie tłumaczenia niezgodnego z faktyczną treścią oryginalnej referencji
z rynku greckiego poprzez dokonanie tłumaczenia w sposób opisowy. Nadto, Izba zmuszona
jest stwierdzić, że zostało złożone niniejsze tłumaczenie referencji z rynku greckiego w celu
uzyskania przedmiotowego zamówienia (zamiar bezpośredni), a w konsekwencji niniejsza
informacja (wobec przyznania przez Przystępującego okoliczności, że inne wykazane
zadania nie spełniają wymaganej wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ) miała wpływ na
wynik postępowania i wybór oferty Przystępującego. Także nie można uznać, w ocenie Izby,
jako okoliczności usprawiedliwiającej, tj. wyłączającej zamiar bezpośredni okoliczność, że
Przystępujący nie jest tłumaczem zawodowym. Nie chodzi bowiem o odmienne tłumaczenie
jednego wyrazu, ale dostosowanie tłumaczenia do potrzeb, brzmienia wymaganego przez
Zamawiającego - wiedzy i doświadczenia w pkt 3.4 SIWZ wraz z korektą wynikającą
z odpowiedzi na pytanie 42 (pismo z dnia 24.05.2013 r.). Jeżeli bowiem Wykonawca działał
w dobrej wierze i zamierzał jedynie, w ten sposób – w pełni uczynić zadość wymogowi
Zamawiającego, powinien nie modyfikować treści referencji z rynku greckiego poprzez
stosowe tłumaczenie, ale załączyć dodatkowe dokumenty wykazujące rzeczywisty zakres
wykazywanej usługi np. specyfikacje, opis przedmiotu zamówienia lub inny dokument
poświadczający rzeczywisty zakres pochodzące od wystawcy referencji. Na obecnym etapie
Izba nie może przejść do porządku dziennego nad złożoną informacją nieprawdziwą
i zastąpić informacje nieprawdziwą informacją prawdziwą, skoro Przystępujący w sposób
świadomy przetłumaczył referencje z rynku greckiego w sposób opisowy.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jej
złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Odwołujący w żadnym wypadku nie wykazał, że miał miejsce czyn nieuczciwej
konkurencji, nie udowodnił przed wszystkim naruszenia dobrych obyczajów poprzez złożenie
oferty w cenie nieuwzględniającej zysk, tudzież opłaty licencyjnej. Odwołujący nie
przedstawił żadnego dokumentu potwierdzającego rzeczywisty koszt opłat licencyjnych
pochodzący od podmiotu na rzecz, którego takie opłaty należy uiszczać. Nie wykazał, także,
że działanie Przystępującego nie miało na celu, w związku z rozpoczęciem działalności
zaistnienie na rynku i zaoferowanie cen promocyjnych. Izba przywołuje /uznając również za
adekwatne/, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny:„(..) Nie można (..) postawić znaku
równości pomiędzy ceną rażąco niską, a wykonywaniem zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia. Przejściowe oferowanie cen poniżej kosztów wytworzenia może być
w konkretnej sytuacji podyktowane racjonalną strategią gospodarczą, w szczególności gdy
dany wykonawca dopiero pojawia się w danym segmencie rynku lub wprowadza nowy
produkt. W przepisie chodzi raczej o cenę spekulacyjną, która dla Wykonawcy niesie ryzyko
niewywiązania się z kontraktu, zaś dla zamawiającego – niebezpieczeństwo uwikłania się
w źle rokujące przedsięwzięcie. (..)”. (G. Wicik, P. Wiśniewski: „Prawo Zamówień
Publicznych. Komentarz. Suplement aktualizacyjny”, C. H. Beck, W-wa 2007, str. 452-453).
Należy także zauważyć, że generalnie Odwołujący nie przeczył tezom Przystępującego, że
także Odwołujący początkowo oferował ceny na niższym pułapie, które wzrastały wraz
z umacnianiem pozycji Odwołującego na rynku. Z kolei stanowisko Odwołującego, że cena
Przystępującego ma charakter dumpingowy były niczym nie poparte.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, tj.
zaniechania odrzucenia oferty BikeU Sp. z o.o. pomimo, że jego oferta zawierała rażąco
niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W tym zakresie, Izba po pierwsze stwierdza, że niniejszy zarzut jest przedwczesny,
gdyż nie było jeszcze procedury wynikającej z art. 90 ust.1 Pzp, po drugie, w ocenie Izby
różnica między wartością szacunkową zamówienia, a ceną oferty Przystępującego była
takiego rodzaju, że nie było żadnych podstaw do takiego wezwania. Poza tym, brak jest
wykształconego stanowiska, od jakiego progu różnic pomiędzy ceną ofertową a szacunkiem
Zamawiającego uzasadnione jest zwrócenie się do danego Wykonawcy o wyjaśnienie, czy
zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Ostatecznie bowiem orzecznictwo
uznało, że wszelkie wielkości procentowe mogą co najwyżej stanowić pewien punkt
odniesienia, jednak to Zamawiający każdorazowo winien podjąć decyzję czy takie
wyjaśnienia są celowe. Dysponuje on bowiem szerokim zakresem uznania i każdy
przypadek, w którym występuje podejrzenie zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie
i badać, czy zaoferowana cena jest realna. Istnieje bowiem znaczna ilość czynników, które
mogą w różny sposób oraz w dowolnej konfiguracji wpłynąć na możliwość uznania danej
ceny za nie mającej znamion ceny rażąco niskiej. (podobnie wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r.
sygn. akt: KIO/UZP 179/08, wyrok KIO z dnia 24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09, czy
też wyrok z dnia 03.10.2012 r., sygn. akt: KIO 2011/12).
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia z udziału w postępowaniu WiM System Warżała i Mac Sp. j.,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na złożenie nieprawdziwej
informacji, Izba uznała w/w zarzut za niezasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Przedłożona sporna referencja zaświadcza bowiem, że wskazany podmiot fachowo
i z należyta starannością prowadzi działalność gospodarczą na terenie Miasta Rzeszowa
w zakresie najmu rowerów. Brak jest jakichkolwiek podstaw do kwestionowania umocowania
osoby podpisującej, Odwołujący nie przedłożył w tym zakresie żadnego dowodu. W żadnym
wypadku, brak na pieczątce sformułowania „z upoważnienia” nie świadczy o braku
stosownego umocowania do podpisywania referencji w imieniu danego Zamawiającego, tym
bardziej, że strona – Zamawiający nie wymagał w SIWZ załączenia do oferty dokumentów,
pełnomocnictw dla osób podpisujących listy referencyjne.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp,
tj. zaniechania wykluczenia WiM System Warżała i Mac Sp. j. z udziału w postępowaniu,
a w konsekwencji także art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp. z uwagi na nie spełniania warunków udziału
w postępowaniu w zakresie wymogu wymaganej wiedzy i doświadczenia, Izba uznała w/w
zarzut za zasadny.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
W odniesieniu do przedmiotowego Wykonawcy wyczerpana została procedura
sanacyjna w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, a art. 26 ust. 4 Pzp nie zmieniłby istniejącego stanu,
tj. charakteru świadczonej usługi polegającej na wydzierżawieniu od Miasta Rzeszowa
określonych nieruchomości. Z kolei względem usług świadczonych na rzecz osób trzecich,
Izba podnosi, ze wymóg sformułowany przez Zamawiającego stanowi o jednej usłudze, a nie
kilkunastu usługach, na wartość min. 400 tys. zł. Zamawiający nie dopuścił możliwości
sumowania usług w celu potwierdzenia wymaganej wiedzy i doświadczenia. W niniejszym
stanie faktycznym mamy do czynienia nie z jedną, a z wieloma usługami polegającymi na
najmie rowerów na rzecz osób fizycznych. W ocenie Izby, teoretycznie, gdyby Zamawiający
dopuścił możliwość sumowania usług można by rozważyć z konkluzją pozytywną, że przy
bezobsługowym charakterze wypożyczalni rowerów, Wykonawca mógłby złożyć stosowne
oświadczenie z § 1 ust. 2 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego
2013 r. (Dz. U. z dnia 19 lutego 2013r., poz. 231). Naturalnie niniejsze byłoby możliwe po
weryfikacji i wykazaniu w drodze wyjaśnień (art. 26 ust. 4 Pzp), co do rzeczywistego
charakteru świadczonych usług na rzecz osób trzecich.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Względem zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp,
w zw. z art. 3 ust. 1 UZNK, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp.
j. pomimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 4 Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty WiM System Warżała i Mac Sp. j.
pomimo, że jego oferta zawierała rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia,
Izba uznała w/w zarzuty za niezasadne.
Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania
(art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową według własnego
przekonania, na podstawie wszechstronnego rozważenia zebranego materiału (art. 190 ust.
7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje.
Izba podtrzymuje całą argumentacje przytoczoną przy rozpatrywaniu analogicznych
zarzutów względem oferty Przystępującego uznając ją za adekwatną także wobec oferty
WiM System Warżała i Mac Sp. j. Dodatkowo, wskazując na nowy element, tj. przychód
z najmu rowerów, który w tym zamówieniu przypada Wykonawcy realizującemu zadanie.
W ocenie Izby jest to element ważki przy wycenie rentowności kontraktu i przygotowaniu
przyszłej wyceny oferty. Nadto, Izba wskazuje, że Zamawiający w sposób wiarygodny
wyjaśnił podczas rozprawy, kwestie kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na realizacje
zamówienia, a ustalonej z budżecie Zamawiającego, określenia wartości szacunkowej
wynikającej z protokołu postępowania oraz ze str. 9 odpowiedzi na odwołanie /jako efekt
wcześniejszego postępowania, które poprzedzało niniejszy przetarg, a które implikowało
konieczność stosownej korekty/.
Odwołujący podczas rozprawy przeanalizował pod względem przedmiotowym oraz
wielkościowym, tudzież cenowym wykazane przez Przystępującego zadania realizowane
przez „podmiot trzeci”, który udostępnił swoją wiedzę i doświadczenie Przystępującemu.
Wskazywał, że w pierwszych 2-wóch przypadkach mamy do czynienia z systemami
realizowanymi na potrzebę rynku francuskiego, które wielkościowo przewyższają kwotę jaką
zaoferował Przystępujący. W zakresie zadania realizowanego na rynku greckim Odwołujący
podnosił, iż według informacji jakimi dysponuje, projekt niniejszy był o połowę mniejszy niż
ten którego realizacje przewiduje Zamawiający na swoje potrzeby. Izba odnosząc się do
niniejszych rozważań zauważa, że wykazane zadania służyły tylko i wyłącznie potwierdzenia
spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia.
Ewentualne próby na ich podstawie analizy, czy też dociekań na temat zasadności lub jej
braku zaoferowanej przez Przystępującego ceny są bezprzedmiotowe. Podobnie należy
traktować argumentacje, którą poprzez własną cenę i szczegółową kalkulacje zawierającą
poszczególne elementy mające wpływ na wysokość zaoferowanej przez Odwołującego ceny,
Odwołujący zamierzał wykazać słuszność rozpatrywanych zarzutów. Odwołujący bowiem,
poprzez swoje twierdzenia o pozycji dominującej na rynku najmu rowerów, czyni całą
argumentacje niewiarygodną i mająca na celu wyeliminowanie „tańszej”, choć nieznacznie
konkurencji z tego rynku. Nadto, Izba wskazuje za wyrokiem SO w Katowicach z dnia
21.06.2010 r., sygn. akt: XIX Ga 175/10, że dysproporcja cen zaoferowanych przez kilku
Wykonawców, nie daje jeszcze podstaw do założenia, że cena najniższa podana przez
jednego z Wykonawców, jest rażąco niska, gdyż zależne jest to od efektywności oraz
kosztów prowadzenia działalności określonego podmiotu. Nadto, stwierdza się w niniejszym
orzeczeniu, że podstawą odrzucenia oferty jest zaoferowanie ceny rażąco niskiej, a nie ceny
niskiej.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
W konsekwencji wobec potwierdzenia się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp wobec Przystępującego oraz zarzutu naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp wobec WiM System Warżała i Mac Sp. j., Izba
uznała także za potwierdzony zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz ust.
3 Pzp.
Dodatkowo należy zauważyć, że Zamawiający nie podnosił kwestii braku interesu
w rozumieniu art. 179 ust.1 Pzp, z uwagi na brak środków finansowych na realizacje
zamówienia, tj. wybór oferty Odwołującego i podpisanie z tym Wykonawcą umowy. Kwestia
ewentualnego unieważnienia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp będzie nową czynnością
Zamawiającego, od którego będzie przysługiwało Wykonawcy odwołanie.
W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie
pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust.
9 i 10 Pzp, a także w oparciu o § 5 ust. 2 pkt 1 i ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r. Nr 41, poz. 238). Izba uznała
wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie
3.600,00 zł, tj. maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b
w/w rozporządzenia).
Przewodniczący:
……………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
