rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
data dokumentu: 2013-07-24
rok: 2013
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1677/13
KIO 1677/13
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2013 r. w Warszawie odwołania z dnia 10
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Technicznych Energetyki
Cieplnej, ul. śelazna 9, 26-612 Radom w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom
przy udziale wykonawcy MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul. Sienna 4, 33-100 Tarnów
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
lipca 2013 r. wniesionego przez wykonawcę Zakład Usług Technicznych Energetyki
Cieplnej, ul. śelazna 9, 26-612 Radom w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom
przy udziale wykonawcy MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul. Sienna 4, 33-100 Tarnów
zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612
Radom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom na rzecz
wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1677/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Przebudowa sieci cieplnej o. Planty od sieci tradycyjnej do węzłów cieplnych w
budynkach przy ul. Jastrzębiej wraz z budową 6 węzłów cieplnych w Radomiu« (tzw.
„zamówienie Jastrzębie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.05.2013 r. pod nrem 2013/S 098-167166.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający pisemnie zawiadomił 26.06.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul.
Sienna 4, 33-100 Tarnów;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej
ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, gdyż wykonawca ten został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp (wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową).
Wykonawca Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.07.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na rozstrzygnięcie przetargu i wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 Pkt 1 Pzp przez
błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert;
3) zasądzenie od zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
motywując ją rzekomo uprzywilejowaną pozycją wobec innych wykonawców z uwagi na
wykonywaną w ramach odrębnego postępowania przetargowego dokumentację projektową
dotyczącą przedmiotu obecnego postępowania. Jednak argumentacja ta stanowi
nadinterpretację art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i mija się z obiektywną wykładnią podstaw
wykluczenia.
Odwołujący rzeczywiście wykonał na rzecz zamawiającego dokumentację projektową
wyszczególnioną w piśmie nr TT/0615/2906/2013 fakt ten jednak w żaden sposób nie
sprawia, że pozycja odwołującego w jakikolwiek sposób różniła się od pozycji innych wyko-
nawców. Z samego faktu udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania nie można
domniemywać, że odwołujący uzyskał przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami.
Odbiór dokumentacji projektowej nastąpił 29 kwietnia 2013 r. i od tego momentu
odwołujący nie ingerował w jej treść ani nie uczestniczył w przygotowaniu postępowania
przetargowego polegającego m.in. na przygotowaniu specyfikacji czy też ustaleniu wartości
zamówienia. Zgodnie z przepisami, to zamawiający dokonuje ustalenia wartości zamówienia.
Może posiłkować się danymi pochodzącymi z zewnątrz, np. kosztorysem inwestorskim,
jednak to zawsze na zamawiającym ciąży odpowiedzialność za dochowanie należytej
staranności przy ustalaniu tej wartości.
Fakt, że odwołujący nie uczestniczył ani w tworzeniu specyfikacji, ani w ustalaniu
wartości zamówienia stawia pod znakiem zapytania słuszność zarzutów zamawiającego, że
odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem oferty w
rozumieniu przepisów rozdz. 2 Pzp. Odwołujący niewątpliwie brał w pewnym stopniu udział
w przygotowaniu postępowania, jednak nie był to udział bezpośredni.
Stanowisko takie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 marca
2011 r., sygn. akt KIO 345/11.
23.05 2013 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane i od
tego momentu wszyscy potencjalni wykonawcy mieli pełny dostęp zarówno do dokumentacji
technicznej jak i do informacji o szacunkowej wartości zamówienia.
Podnoszony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący wykonując kosztorys
inwestorski dysponował dodatkowymi szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji
zadania, którymi nie dysponowali wykonawcy na etapie przetargowym (chodzi o przedmiar
robót, który nie był elementem specyfikacji) wydaje się być nietrafiony. To nie odwołujący, a
tylko i wyłącznie zamawiający decydował o tym, które dokumenty udostępni potencjalnym
wykonawcom na etapie ofertowania, zaś nie zamieszczenie przedmiaru robót świadczy o
tym, że dokument ten nie był w ocenie zamawiającego istotnym dla wykonawców elementem
mogącym mieć wpływ na rzetelną wycenę przedmiotu postępowania, co potwierdza również
fakt, że zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia w ofercie wypełnionego
kosztorysu ani też nie uzależnił przewidzianego umową wynagrodzenia ryczałtowego od
przedmiaru robót czy kosztorysu powykonawczego. Zachowanie zamawiającego
jednoznacznie świadczy o tym, że zamawiający traktował kosztorys inwestorski tylko i
wyłącznie jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia.
Gdyby którykolwiek z wykonawców uważał, że do skalkulowania ceny ofertowej
potrzebuje przedmiaru robót z całą pewnością wystąpiłby do zamawiającego o udostępnienie
tego dokumentu. Jednak wykonawcy, jako profesjonaliści, za podstawę wyceny
wykonywanych przez siebie robót wykorzystują dokumentację techniczną, która w tym
przypadku była powszechnie znana.
Podobne stanowisko przyjęła KIO w wyroku z 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1385/10.
Pismo informujące o wykluczeniu odwołującego z postępowania zawiera stwierdzenie
„Ponadto zgodnie z częścią II pkt 4 Rozwiązania równoważne specyfikacji, wykonawca, który
zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu
umowy do uzyskania akceptacji autora dokumentacji projektowej w odniesieniu do
zastosowanych elementów równoważnych”.
Mimo że zdanie to nie jest opatrzone żadnym komentarzem ani nie zawiera jasno
sformułowanego zarzutu, można domniemywać, że zamawiający sugeruje, że odwołujący
będzie utrudniał wykonawcy realizację zadania przez np. odmowę zaakceptowania zmian w
dokumentacji projektowej.
Dokumentacja projektowa opracowana została zgodnie z wytycznymi do projektowania
wydanymi przez obecnego odwołującego i zawiera typowe rozwiązania oraz materiały
stosowane od wielu lat przez zamawiającego i nie występują w niej żadne elementy, które
mogłyby stawiać podmiot projektujący na uprzywilejowanej pozycji wobec innych
wykonawców.
Gdyby zamawiający uważnie zapoznał się z cz. II ust. 4 (str. 5 i 6) specyfikacji
stworzonej przez siebie musiałby uznać, że postanowienie to zostało wprowadzone po to,
aby zapewnić równe warunki konkurencji dla wszystkich wykonawców. Jeżeli którykolwiek z
wykonawców (w tym również odwołujący) ze względów ekonomicznych, technicznych czy
też innych chciałby zmienić zaproponowane w projekcie materiały czy urządzenia na inne
(zapewne tańsze) musiałby się liczyć z wykonaniem czynności wyszczególnionych w cz. II
ust. 4 specyfikacji. Gdyby zaproponowane rozwiązania były zgodne z przepisami Prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, projektant nie miałby najmniejszych podstaw do odmowy
zaakceptowania zastosowanych zmian. Poza tym stawianie poważnych zarzutów, mogących
skutkować ograniczeniem zakresu działalności odwołującego oraz prawdopodobnymi
zwolnieniami pracowników, w oparciu o sytuację przyszłą i hipotetyczną wydaje się być nie
na miejscu.
Zdaniem odwołującego ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż to on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp).
Sankcja wykluczenia jest dla wykonawcy szczególnie dotkliwa, uniemożliwia bowiem
dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia, a z punktu widzenia samego zamawiającego
prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia
zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych. Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.07.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.07.2013 r. wykonawca MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul. Sienna 4, 33-100
Tarnów złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także okazaniu przez zamawiającego dowodu w postaci umowy z 12 lutego 2013 r.
między obecnym zamawiającym i odwołującym, z której treści § 6 zamawiający
wywodzi, że obecny odwołujący jest zobligowany do prowadzenia nadzoru
autorskiego, co stawia odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 i art. 24 ust. 2 Pkt 1 Pzp
przez błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 26.06.2013 r. zawiadomił pisemnie o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi: »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności
wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2«.
W uzasadnieniu tej czynności zamawiający napisał, że wykluczony wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową, którą zamawiający wykorzystał w obecnie
prowadzonym postępowaniu jako opis przedmiotu zamówienia i jako podstawa do ustalenia
wartości zamówienia. Szczególnie zamawiający zaznaczył, że wykluczony cyt. »wykonując
kosztorys inwestorski dysponował szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji zadania
(przedmiar robót nie był elementem specyfikacji), którymi nie dysponowali wykonawcy na
etapie przetargowym.
Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 – Rozwiązania równoważne Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora
dokumentacji projektowej w odniesieniu do zastosowanych elementów równoważnych.
Udział w opisanych powyżej czynnościach przygotowawczych oraz rola twórcy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia, stawia […] [wykluczonego] w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców.
W związku z powyższym zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazujące
wykluczenie wykonawcy z postępowania«.
Z wykluczeniem nie zgodził się odwołujący wskazując, że zamawiający oparł czynność
wykluczenia na części przepisu i nie wziął pod uwagę istotnego zastrzeżenia zawartego w
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, który to zastrzeżenie brzmi »chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji«.
Strony zgodnie przyznają, że obecny odwołujący wykonywał na rzecz obecnego
zamawiającego m.in. projekt budowlany i przedmiar robót, które zostały wykorzystane w
rozpoznawanym przetargu. Zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru
robót, ale inni wykonawcy nie wnosili o udostępnienie tego dokumentu, gdyż ze względu na
ustanowienie przez zamawiającego ryczałtowego sposobu wynagrodzenia w rozpoz-
nawanym postępowaniu wykonawcy podczas sporządzania oferty korzystali z projektu
budowlanego.
Z tego względu odmienna pozycja odwołującego wobec innych wykonawców odnosić
się może tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Ale tę odmienność
niweluje czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert.
Jest to czas potrzebny do zapoznania się z dokumentacją i wszystkimi uwarunkowaniami
postępowania, aby sporządzić i złożyć ofertę bez względu na wcześniejsze interesowanie się
konkretnymi zagadnieniami. Przez to przewaga podmiotów będących w pozycji podobnej do
pozycji obecnego odwołującego jest minimalizowana i nie wpływa w istotny sposób na wynik
postępowania. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ani przystępujący nie
wykazali, że udział obecnego odwołującego miał wpływ na wynik postępowania ze względu
na wcześniejsze sporządzenie przez obecnego odwołującego materiałów używanych do
przeprowadzenia rozpoznawanego postępowania.
W terminie przeznaczonym na sporządzenie ofert wykonawcy mieli możność
dostatecznego zapoznania się z przedmiotem zamówienia i sporządzania oferty, której cena
nie odbiegała dalece od wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego i ceny
zaoferowanej przez obecnego odwołującego. Przynajmniej zamawiający ani inni wykonawcy
nie sygnalizowali, że termin na sporządzenie oferty jest zbyt krótki.
Rozpoznając sprawę należy przeanalizować wyrok Trybunału Sprawiedliwości w
sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu. Trybunał
ustosunkował się do problemu naruszenia uczciwej konkurencji ze względu na branie udziału
w przygotowaniu postępowania podmiotu, który wykonywał wcześniej prace powiązane z
przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Izba wskazuje, że Trybunał rozpoznawał sprawę ze
specyficznymi uwarunkowaniami, gdyż spawa odnosiła się udziału w postępowaniu, którego
przedmiot dotyczył wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych
lub rozwojowych, a więc był stosunkowo skomplikowany, a w sprawie rozpoznawanej przez
Izbę przedmiotem zamówienia są mniej skomplikowane liniowe roboty budowlane. Trybunał
w wyroku w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu
stwierdził cyt. »1) […] [przepisy Dyrektyw] stoją na przeszkodzie zasadzie przewidzianej
w art. 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r., zmieniającego dekret królewski z
dnia 10 stycznia 1996 r. oraz art. 32 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r.,
zmieniającego dekret królewski z dnia 8 stycznia 1996 r., zgodnie z którą nie dopuszcza
się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której
spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych,
naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez
umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią
doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji; 2) […] [przepisy Dyrektyw] stoją
na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury
rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty
przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania
prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie
robót publicznych, dostaw lub usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez
instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło
nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji«
[podkreślenia i pogrubienia w cytacie są autorstwa składu orzekającego Izby].
Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę fakt, że w tak mało skomplikowanym
przedmiocie zamówienia zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał ani
nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim
rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej
pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie
projektu budowlanego. Takimi rozwiązaniami w projekcie budowlanym mogłyby być np.
zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia
zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań
równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków. Również takimi,
wpływającymi negatywnie na uczciwą konkurencję rozwiązaniami mogłyby być zastosowanie
w projekcie budowlanym elementów, które nie mogą być spełnione przez innych
wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie jest to
niezbędne do wymagania. Zamawiający ani przystępujący nie wykazał, że w projekcie
budowlanym sporządzonym przez obecnego odwołującego zostały zawarte lub ukryte jakieś
dane, które utrudniałyby uczciwą konkurencję na etapie sporządzania oferty w postępowaniu
na wykonanie tego projektu budowlanego. Tym samym nie zostało udowodnione
twierdzenie, że odwołujący zaproponował urządzenia czy materiały bądź technologie
uwzględniając swoje preferencje do wykonania przedmiotowej przebudowy sieci cieplnej pod
kątem swojego przyszłego udziału w postępowaniu. Również z analizy przebiegu
rozpoznawanego postępowania nie wynika, że obecny odwołujący zastosował jakieś
propozycje, które mogłyby negatywnie wpływać na uczciwą konkurencję czy stawiać w
uprzywilejowanej pozycji obecnego odwołującego. Podobne konstatacje znajdują się w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1385/10, na który
powołują się zamawiający i odwołujący. Również w tym wyroku znalazło się stwierdzenie cyt.
»Jedynym punktem, w którym można w tej sytuacji wskazać na niewątpliwie
uprzywilejowaną i mogącą naruszać uczciwą konkurencję pozycję odwołującego, jest […]
[postanowienie] umowy […], z którego wynika, że wykonawca zobowiązał się, na żądanie
zamawiającego, podpisać umowę o pełnieniu funkcji nadzoru autorskiego m.in. w przypadku
zaproponowania przez wykonawcę robót, materiałów lub urządzeń „równoważnych”, tzn. o
parametrach nie gorszych niż przedstawione w dokumentacji projektowej – do wydania, na
etapie analizy ofert i na wniosek zamawiającego, pisemnej opinii na temat parametrów tych
materiałów lub urządzeń. Jednak obecnie jest to sytuacja przyszła i niepewna, która może
zaktualizować się dopiero po złożeniu ofert lub w ogóle nie zaistnieć (zamawiający może nie
zawrzeć umowy na nadzór autorski lub nie zostaną zaproponowane rozwiązania
równoważne), tym bardziej, że zamawiający, jak stwierdził podczas rozprawy, nie dopuścił
rozwiązań innych niż wskazane w dokumentacji (przy czym, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest przedmiotem oceny Izby)«. Skład
orzekający Izby stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający zawarł z
obecnym odwołującym umowę na nadzór autorski, ale – zgodnie z deklaracją odwołującego
– nie będzie on stwarzać zbędnych trudności w przypadku stosowania rozwiązań
równoważnych, czego potwierdzeniem była akceptacja przez samego zamawiającego oferty
przystępującego, który w ofercie zaproponował rozwiązanie równoważne.
Obrazuje to pozycję i pewność zamawiającego w przyszłym wykonaniu robót
budowlanych, gdzie mimo nadzoru autorskiego zasadniczo powierzonego obecnemu
odwołującemu i postanowieniu § 6 wyżej wspomnianej umowy z 12 lutego 2013 r. na
pełnienie nadzoru autorskiego, sam zamawiający decyduje o możliwości wprowadzenia
rozwiązań równoważnych. Dlatego też skład orzekający Izby stwierdza, mimo innego
argumentowania zamawiającego, że nadzór autorski obecnego odwołującego nad
wykonywaniem przedmiotu zamówienia nie wpływał na udział i postępowanie innych
wykonawców w trakcie sporządzania ofert i późniejsze wykonywanie zamówienia.
Zamawiający ani przystępujący nie wykazali możliwości zaistnienia takiego wpływu w
rozpoznawanej sprawie, a również z całości dokumentacji sprawy nie wynika możliwość
zaistnienia takiej możliwości w sposób wpływający w istotny sposób na rozpoznawane
postępowanie.
Ponadto Krajowa Izby Odwoławcza stwierdziła w wyroku z 4 marca 2011 r., sygn. akt
345/11, cyt. »Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do
pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jednak
przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów
mogących mieć wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom
postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania
nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się dopiero w wypadku, kiedy
zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję«.
Na koniec skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, aby możliwe
było – bez żadnych innych argumentów – swoiste karanie wykonawców za to, że „wygrali”
inny przetarg, którego wynik jest związany z następnym postępowaniem.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający niewłaściwie
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż nie wziął pod uwagę zawartego w tym
przepisie zastrzeżenia o brzmieniu »chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji«. Zamawiający powinien badać czy udział wykonawcy w
czynnościach związanych z przygotowaniem zamówienia miał wpływ na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Z przebiegu postępowania odwoławczego wynika, że udział odwołującego w
postępowaniu przetargowym nie miał wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przepisu do stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, kwestia czy
sporządzenie projektu budowlanego, kosztorysu inwestorskiego i innych tego typu
dokumentów, jako wykonanie zamówienia w innym postępowaniu jest wykonywaniem
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem innego (rozpoznawanego)
postępowania, w którym zamawiający wykorzystał te dokumenty jako podstawę do
określenia wartości zamówienia i jako opis przedmiotu zamówienia nie była przedmiotem
rozpoznania Izby, gdyż taki zarzut nie został zawarty w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7
Pzp brzmi: »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) unieważnić decyzję zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) powtórzyć czynności badania i oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo
Energetyki Cieplnej RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612
Radom i nakazuje:
1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę
Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w
Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom, tytułem kosztów postępowania
odwoławczego;
2) dokonać wpłaty kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero
groszy) przez zamawiającego Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
RADPEC S.A. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 7, 26-612 Radom na rzecz
wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr 182, poz. 1228, z
2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i Nr 240, poz. 1429
oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529) na niniejszy wyrok – w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1677/13
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający Radomskie Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej RADPEC S.A., ul.
śelazna 7, 26-612 Radom wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego pod
nazwą »Przebudowa sieci cieplnej o. Planty od sieci tradycyjnej do węzłów cieplnych w
budynkach przy ul. Jastrzębiej wraz z budową 6 węzłów cieplnych w Radomiu« (tzw.
„zamówienie Jastrzębie”).
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej 23.05.2013 r. pod nrem 2013/S 098-167166.
Postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
– Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, Nr 161, poz. 1078 i Nr
182, poz. 1228, z 2011 r. Nr 5, poz. 13, Nr 28, poz. 143, Nr 87, poz. 484, Nr 234, poz. 1386 i
Nr 240, poz. 1429 oraz z 2012 r. poz. 769, poz. 951, poz. 1101, poz. 1271 i poz. 1529)
zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia.
Zamawiający pisemnie zawiadomił 26.06.2013 r. o:
1) wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul.
Sienna 4, 33-100 Tarnów;
2) odrzuceniu oferty wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej
ZUTEC Sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, gdyż wykonawca ten został wykluczony z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp (wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową).
Wykonawca Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z o.o. z
siedzibą w Radomiu, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 10.07.2013 r. do Prezesa
KIO odwołanie na rozstrzygnięcie przetargu i wykluczenia odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 Pkt 1 Pzp przez
błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji zamawiającego o wykluczeniu odwołującego z postępowania;
2) nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert;
3) zasądzenie od zamawiającego poniesionych kosztów postępowania odwoławczego,
w tym kosztów uiszczonego wpisu od odwołania.
Argumentacja odwołującego
Zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu odwołującego z udziału w postępowaniu,
motywując ją rzekomo uprzywilejowaną pozycją wobec innych wykonawców z uwagi na
wykonywaną w ramach odrębnego postępowania przetargowego dokumentację projektową
dotyczącą przedmiotu obecnego postępowania. Jednak argumentacja ta stanowi
nadinterpretację art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp i mija się z obiektywną wykładnią podstaw
wykluczenia.
Odwołujący rzeczywiście wykonał na rzecz zamawiającego dokumentację projektową
wyszczególnioną w piśmie nr TT/0615/2906/2013 fakt ten jednak w żaden sposób nie
sprawia, że pozycja odwołującego w jakikolwiek sposób różniła się od pozycji innych wyko-
nawców. Z samego faktu udziału w przygotowaniu przedmiotowego postępowania nie można
domniemywać, że odwołujący uzyskał przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami.
Odbiór dokumentacji projektowej nastąpił 29 kwietnia 2013 r. i od tego momentu
odwołujący nie ingerował w jej treść ani nie uczestniczył w przygotowaniu postępowania
przetargowego polegającego m.in. na przygotowaniu specyfikacji czy też ustaleniu wartości
zamówienia. Zgodnie z przepisami, to zamawiający dokonuje ustalenia wartości zamówienia.
Może posiłkować się danymi pochodzącymi z zewnątrz, np. kosztorysem inwestorskim,
jednak to zawsze na zamawiającym ciąży odpowiedzialność za dochowanie należytej
staranności przy ustalaniu tej wartości.
Fakt, że odwołujący nie uczestniczył ani w tworzeniu specyfikacji, ani w ustalaniu
wartości zamówienia stawia pod znakiem zapytania słuszność zarzutów zamawiającego, że
odwołujący wykonywał bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem oferty w
rozumieniu przepisów rozdz. 2 Pzp. Odwołujący niewątpliwie brał w pewnym stopniu udział
w przygotowaniu postępowania, jednak nie był to udział bezpośredni.
Stanowisko takie prezentuje również Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 4 marca
2011 r., sygn. akt KIO 345/11.
23.05 2013 r. zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu na roboty budowlane i od
tego momentu wszyscy potencjalni wykonawcy mieli pełny dostęp zarówno do dokumentacji
technicznej jak i do informacji o szacunkowej wartości zamówienia.
Podnoszony przez zamawiającego zarzut, że odwołujący wykonując kosztorys
inwestorski dysponował dodatkowymi szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji
zadania, którymi nie dysponowali wykonawcy na etapie przetargowym (chodzi o przedmiar
robót, który nie był elementem specyfikacji) wydaje się być nietrafiony. To nie odwołujący, a
tylko i wyłącznie zamawiający decydował o tym, które dokumenty udostępni potencjalnym
wykonawcom na etapie ofertowania, zaś nie zamieszczenie przedmiaru robót świadczy o
tym, że dokument ten nie był w ocenie zamawiającego istotnym dla wykonawców elementem
mogącym mieć wpływ na rzetelną wycenę przedmiotu postępowania, co potwierdza również
fakt, że zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia w ofercie wypełnionego
kosztorysu ani też nie uzależnił przewidzianego umową wynagrodzenia ryczałtowego od
przedmiaru robót czy kosztorysu powykonawczego. Zachowanie zamawiającego
jednoznacznie świadczy o tym, że zamawiający traktował kosztorys inwestorski tylko i
wyłącznie jako podstawę do oszacowania wartości zamówienia.
Gdyby którykolwiek z wykonawców uważał, że do skalkulowania ceny ofertowej
potrzebuje przedmiaru robót z całą pewnością wystąpiłby do zamawiającego o udostępnienie
tego dokumentu. Jednak wykonawcy, jako profesjonaliści, za podstawę wyceny
wykonywanych przez siebie robót wykorzystują dokumentację techniczną, która w tym
przypadku była powszechnie znana.
Podobne stanowisko przyjęła KIO w wyroku z 14 lipca 2010 r. sygn. akt KIO/UZP
1385/10.
Pismo informujące o wykluczeniu odwołującego z postępowania zawiera stwierdzenie
„Ponadto zgodnie z częścią II pkt 4 Rozwiązania równoważne specyfikacji, wykonawca, który
zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu
umowy do uzyskania akceptacji autora dokumentacji projektowej w odniesieniu do
zastosowanych elementów równoważnych”.
Mimo że zdanie to nie jest opatrzone żadnym komentarzem ani nie zawiera jasno
sformułowanego zarzutu, można domniemywać, że zamawiający sugeruje, że odwołujący
będzie utrudniał wykonawcy realizację zadania przez np. odmowę zaakceptowania zmian w
dokumentacji projektowej.
Dokumentacja projektowa opracowana została zgodnie z wytycznymi do projektowania
wydanymi przez obecnego odwołującego i zawiera typowe rozwiązania oraz materiały
stosowane od wielu lat przez zamawiającego i nie występują w niej żadne elementy, które
mogłyby stawiać podmiot projektujący na uprzywilejowanej pozycji wobec innych
wykonawców.
Gdyby zamawiający uważnie zapoznał się z cz. II ust. 4 (str. 5 i 6) specyfikacji
stworzonej przez siebie musiałby uznać, że postanowienie to zostało wprowadzone po to,
aby zapewnić równe warunki konkurencji dla wszystkich wykonawców. Jeżeli którykolwiek z
wykonawców (w tym również odwołujący) ze względów ekonomicznych, technicznych czy
też innych chciałby zmienić zaproponowane w projekcie materiały czy urządzenia na inne
(zapewne tańsze) musiałby się liczyć z wykonaniem czynności wyszczególnionych w cz. II
ust. 4 specyfikacji. Gdyby zaproponowane rozwiązania były zgodne z przepisami Prawa
budowlanego i sztuką budowlaną, projektant nie miałby najmniejszych podstaw do odmowy
zaakceptowania zastosowanych zmian. Poza tym stawianie poważnych zarzutów, mogących
skutkować ograniczeniem zakresu działalności odwołującego oraz prawdopodobnymi
zwolnieniami pracowników, w oparciu o sytuację przyszłą i hipotetyczną wydaje się być nie
na miejscu.
Zdaniem odwołującego ciężar udowodnienia przesłanek wskazanych w art. 24 ust. 2 pkt
1 Pzp spoczywa na zamawiającym, gdyż to on ze swoich twierdzeń wywodzi skutek prawny
polegający na wykluczeniu wykonawcy (art. 6 Kc w zw. z art. 14 Pzp).
Sankcja wykluczenia jest dla wykonawcy szczególnie dotkliwa, uniemożliwia bowiem
dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia, a z punktu widzenia samego zamawiającego
prowadzi do dopuszczenia do badania i oceny mniejszej liczby ofert, a więc udzielenia
zamówienia w warunkach mniej konkurencyjnych. Zamawiający nie przedstawił żadnych
dowodów uzasadniających wykluczenie odwołującego z postępowania.
Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 03.07.2013 r. (art. 180
ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp).
Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 04.07.2013
r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp).
08.07.2013 r. wykonawca MPEC SA z siedzibą w Tarnowie, ul. Sienna 4, 33-100
Tarnów złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego,
pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp).
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy,
a także okazaniu przez zamawiającego dowodu w postaci umowy z 12 lutego 2013 r.
między obecnym zamawiającym i odwołującym, z której treści § 6 zamawiający
wywodzi, że obecny odwołujący jest zobligowany do prowadzenia nadzoru
autorskiego, co stawia odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji – Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Skład orzekający Izby stwierdził, że odwołanie jest zasadne.
W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to
jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości
poniesienia szkody przez odwołującego.
Izba postanowiła dopuścić, jako dowód, dokumentację postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego, potwierdzoną za zgodność z
oryginałem.
Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
(postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w
ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny.
W ocenie składu orzekającego Izby, zarzut naruszenia art. 7 i art. 24 ust. 2 Pkt 1 Pzp
przez błędną interpretację tego przepisu i niewłaściwe zastosowanie do zaistniałego stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania – zasługuje na
uwzględnienie.
Zamawiający 26.06.2013 r. zawiadomił pisemnie o wyborze najkorzystniejszej oferty i o
wykluczeniu wykonawcy Zakład Usług Technicznych Energetyki Cieplnej ZUTEC Sp. z
o.o. z siedzibą w Radomiu, ul. śelazna 9, 26-612 Radom na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1
Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp brzmi: »Z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza się również wykonawców, którzy […] wykonywali bezpośrednio czynności
związane z przygotowaniem prowadzonego postępowania, z wyłączeniem czynności
wykonywanych podczas dialogu technicznego, o którym mowa w art. 31a ust. 1, lub
posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu tych
czynności, chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie utrudni uczciwej
konkurencji; przepisu nie stosuje się do wykonawców, którym udziela się zamówienia na
podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 lub art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2«.
W uzasadnieniu tej czynności zamawiający napisał, że wykluczony wykonał na rzecz
zamawiającego dokumentację projektową, którą zamawiający wykorzystał w obecnie
prowadzonym postępowaniu jako opis przedmiotu zamówienia i jako podstawa do ustalenia
wartości zamówienia. Szczególnie zamawiający zaznaczył, że wykluczony cyt. »wykonując
kosztorys inwestorski dysponował szczegółowymi informacjami w zakresie realizacji zadania
(przedmiar robót nie był elementem specyfikacji), którymi nie dysponowali wykonawcy na
etapie przetargowym.
Ponadto zgodnie z cz. II pkt [ust.] 4 – Rozwiązania równoważne Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, wykonawca, który zaoferuje w ofercie zastosowanie rozwiązań
równoważnych jest zobowiązany po podpisaniu umowy do uzyskania akceptacji autora
dokumentacji projektowej w odniesieniu do zastosowanych elementów równoważnych.
Udział w opisanych powyżej czynnościach przygotowawczych oraz rola twórcy
dokumentacji projektowej na etapie realizacji zamówienia, stawia […] [wykluczonego] w
uprzywilejowanej sytuacji wobec innych wykonawców.
W związku z powyższym zachodzą przesłanki z art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp nakazujące
wykluczenie wykonawcy z postępowania«.
Z wykluczeniem nie zgodził się odwołujący wskazując, że zamawiający oparł czynność
wykluczenia na części przepisu i nie wziął pod uwagę istotnego zastrzeżenia zawartego w
art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp, który to zastrzeżenie brzmi »chyba że udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji«.
Strony zgodnie przyznają, że obecny odwołujący wykonywał na rzecz obecnego
zamawiającego m.in. projekt budowlany i przedmiar robót, które zostały wykorzystane w
rozpoznawanym przetargu. Zamawiający nie udostępnił innym wykonawcom przedmiaru
robót, ale inni wykonawcy nie wnosili o udostępnienie tego dokumentu, gdyż ze względu na
ustanowienie przez zamawiającego ryczałtowego sposobu wynagrodzenia w rozpoz-
nawanym postępowaniu wykonawcy podczas sporządzania oferty korzystali z projektu
budowlanego.
Z tego względu odmienna pozycja odwołującego wobec innych wykonawców odnosić
się może tylko do wcześniejszego poznania projektu budowlanego. Ale tę odmienność
niweluje czas między ukazaniem się ogłoszenia o zamówieniu a terminem składania ofert.
Jest to czas potrzebny do zapoznania się z dokumentacją i wszystkimi uwarunkowaniami
postępowania, aby sporządzić i złożyć ofertę bez względu na wcześniejsze interesowanie się
konkretnymi zagadnieniami. Przez to przewaga podmiotów będących w pozycji podobnej do
pozycji obecnego odwołującego jest minimalizowana i nie wpływa w istotny sposób na wynik
postępowania. W rozpoznawanym postępowaniu zamawiający ani przystępujący nie
wykazali, że udział obecnego odwołującego miał wpływ na wynik postępowania ze względu
na wcześniejsze sporządzenie przez obecnego odwołującego materiałów używanych do
przeprowadzenia rozpoznawanego postępowania.
W terminie przeznaczonym na sporządzenie ofert wykonawcy mieli możność
dostatecznego zapoznania się z przedmiotem zamówienia i sporządzania oferty, której cena
nie odbiegała dalece od wartości szacunkowej określonej przez zamawiającego i ceny
zaoferowanej przez obecnego odwołującego. Przynajmniej zamawiający ani inni wykonawcy
nie sygnalizowali, że termin na sporządzenie oferty jest zbyt krótki.
Rozpoznając sprawę należy przeanalizować wyrok Trybunału Sprawiedliwości w
sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu. Trybunał
ustosunkował się do problemu naruszenia uczciwej konkurencji ze względu na branie udziału
w przygotowaniu postępowania podmiotu, który wykonywał wcześniej prace powiązane z
przedmiotem zamówienia. Dodatkowo Izba wskazuje, że Trybunał rozpoznawał sprawę ze
specyficznymi uwarunkowaniami, gdyż spawa odnosiła się udziału w postępowaniu, którego
przedmiot dotyczył wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych
lub rozwojowych, a więc był stosunkowo skomplikowany, a w sprawie rozpoznawanej przez
Izbę przedmiotem zamówienia są mniej skomplikowane liniowe roboty budowlane. Trybunał
w wyroku w sprawie C 21/03 i C 34/03 Fabricom S.A. przeciw państwu Belgijskiemu
stwierdził cyt. »1) […] [przepisy Dyrektyw] stoją na przeszkodzie zasadzie przewidzianej
w art. 26 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r., zmieniającego dekret królewski z
dnia 10 stycznia 1996 r. oraz art. 32 dekretu królewskiego z dnia 25 marca 1999 r.,
zmieniającego dekret królewski z dnia 8 stycznia 1996 r., zgodnie z którą nie dopuszcza
się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której
spoczywał obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych,
naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez
umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią
doświadczenia nie mogły zniekształcić konkurencji; 2) […] [przepisy Dyrektyw] stoją
na przeszkodzie temu, aby jednostka zamawiająca mogła aż do zakończenia procedury
rozpatrywania ofert odmówić uczestnictwa w postępowaniu lub złożenia oferty
przedsiębiorstwu powiązanemu z osobą, na której spoczywał obowiązek wykonania
prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie
robót publicznych, dostaw lub usług, kiedy przesłuchane w tym względzie przez
instytucję zamawiającą przedsiębiorstwo twierdzi, że z tego tytułu nie odniosło
nieuzasadnionej korzyści mogącej zniekształcić normalne warunki konkurencji«
[podkreślenia i pogrubienia w cytacie są autorstwa składu orzekającego Izby].
Skład orzekający Izby wziął również pod uwagę fakt, że w tak mało skomplikowanym
przedmiocie zamówienia zamawiający ani żaden z pozostałych wykonawców nie wykazał ani
nawet nie zarzucił odwołującemu, że sporządzając projekt budowlany zastosował w nim
rozwiązania, które by powodowały zajęcie przez obecnego odwołującego uprzywilejowanej
pozycji w następnych postępowaniach na wykonanie robót budowlanych na podstawie
projektu budowlanego. Takimi rozwiązaniami w projekcie budowlanym mogłyby być np.
zastrzeżenie stosowania określonych technologii czy urządzeń bez umożliwienia
zaoferowania rozwiązań równoważnych czy z możliwościami zastosowania takich rozwiązań
równoważnych, ale po spełnieniu zbyt restrykcyjnych warunków. Również takimi,
wpływającymi negatywnie na uczciwą konkurencję rozwiązaniami mogłyby być zastosowanie
w projekcie budowlanym elementów, które nie mogą być spełnione przez innych
wykonawców bez dysponowania szczególnymi cechami czy możliwościami, gdy nie jest to
niezbędne do wymagania. Zamawiający ani przystępujący nie wykazał, że w projekcie
budowlanym sporządzonym przez obecnego odwołującego zostały zawarte lub ukryte jakieś
dane, które utrudniałyby uczciwą konkurencję na etapie sporządzania oferty w postępowaniu
na wykonanie tego projektu budowlanego. Tym samym nie zostało udowodnione
twierdzenie, że odwołujący zaproponował urządzenia czy materiały bądź technologie
uwzględniając swoje preferencje do wykonania przedmiotowej przebudowy sieci cieplnej pod
kątem swojego przyszłego udziału w postępowaniu. Również z analizy przebiegu
rozpoznawanego postępowania nie wynika, że obecny odwołujący zastosował jakieś
propozycje, które mogłyby negatywnie wpływać na uczciwą konkurencję czy stawiać w
uprzywilejowanej pozycji obecnego odwołującego. Podobne konstatacje znajdują się w
wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2010 r., sygn. akt KIO 1385/10, na który
powołują się zamawiający i odwołujący. Również w tym wyroku znalazło się stwierdzenie cyt.
»Jedynym punktem, w którym można w tej sytuacji wskazać na niewątpliwie
uprzywilejowaną i mogącą naruszać uczciwą konkurencję pozycję odwołującego, jest […]
[postanowienie] umowy […], z którego wynika, że wykonawca zobowiązał się, na żądanie
zamawiającego, podpisać umowę o pełnieniu funkcji nadzoru autorskiego m.in. w przypadku
zaproponowania przez wykonawcę robót, materiałów lub urządzeń „równoważnych”, tzn. o
parametrach nie gorszych niż przedstawione w dokumentacji projektowej – do wydania, na
etapie analizy ofert i na wniosek zamawiającego, pisemnej opinii na temat parametrów tych
materiałów lub urządzeń. Jednak obecnie jest to sytuacja przyszła i niepewna, która może
zaktualizować się dopiero po złożeniu ofert lub w ogóle nie zaistnieć (zamawiający może nie
zawrzeć umowy na nadzór autorski lub nie zostaną zaproponowane rozwiązania
równoważne), tym bardziej, że zamawiający, jak stwierdził podczas rozprawy, nie dopuścił
rozwiązań innych niż wskazane w dokumentacji (przy czym, zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp,
specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie jest przedmiotem oceny Izby)«. Skład
orzekający Izby stwierdza, że w rozpoznawanym postępowaniu zamawiający zawarł z
obecnym odwołującym umowę na nadzór autorski, ale – zgodnie z deklaracją odwołującego
– nie będzie on stwarzać zbędnych trudności w przypadku stosowania rozwiązań
równoważnych, czego potwierdzeniem była akceptacja przez samego zamawiającego oferty
przystępującego, który w ofercie zaproponował rozwiązanie równoważne.
Obrazuje to pozycję i pewność zamawiającego w przyszłym wykonaniu robót
budowlanych, gdzie mimo nadzoru autorskiego zasadniczo powierzonego obecnemu
odwołującemu i postanowieniu § 6 wyżej wspomnianej umowy z 12 lutego 2013 r. na
pełnienie nadzoru autorskiego, sam zamawiający decyduje o możliwości wprowadzenia
rozwiązań równoważnych. Dlatego też skład orzekający Izby stwierdza, mimo innego
argumentowania zamawiającego, że nadzór autorski obecnego odwołującego nad
wykonywaniem przedmiotu zamówienia nie wpływał na udział i postępowanie innych
wykonawców w trakcie sporządzania ofert i późniejsze wykonywanie zamówienia.
Zamawiający ani przystępujący nie wykazali możliwości zaistnienia takiego wpływu w
rozpoznawanej sprawie, a również z całości dokumentacji sprawy nie wynika możliwość
zaistnienia takiej możliwości w sposób wpływający w istotny sposób na rozpoznawane
postępowanie.
Ponadto Krajowa Izby Odwoławcza stwierdziła w wyroku z 4 marca 2011 r., sygn. akt
345/11, cyt. »Oczywiście, podmiot przygotowujący prowadzone postępowanie ma (do
pewnego stopnia) naturalną przewagę nad innymi uczestnikami postępowania, jednak
przewaga ta jest niwelowana przez ujawnienie wszelkich niezbędnych dokumentów
mogących mieć wpływ na postępowanie, i umożliwienie pozostałym uczestnikom
postępowania zapoznanie się z nimi. Dlatego uczestnictwo w przygotowaniu postępowania
nie jest bezwzględną przesłanką wykluczenia, a aktualizuje się dopiero w wypadku, kiedy
zostanie wykazane, że udział ten utrudnił uczciwą konkurencję«.
Na koniec skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający nie wykazał, aby możliwe
było – bez żadnych innych argumentów – swoiste karanie wykonawców za to, że „wygrali”
inny przetarg, którego wynik jest związany z następnym postępowaniem.
W związku z powyższym skład orzekający Izby stwierdza, że zamawiający niewłaściwie
zastosował przepis art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp gdyż nie wziął pod uwagę zawartego w tym
przepisie zastrzeżenia o brzmieniu »chyba że udział tych wykonawców w postępowaniu nie
utrudni uczciwej konkurencji«. Zamawiający powinien badać czy udział wykonawcy w
czynnościach związanych z przygotowaniem zamówienia miał wpływ na utrudnienie uczciwej
konkurencji. Z przebiegu postępowania odwoławczego wynika, że udział odwołującego w
postępowaniu przetargowym nie miał wpływu na utrudnienie uczciwej konkurencji.
Z przytoczonych wyżej powodów skład orzekający Izby stwierdza, że zarzut naruszenia
art. 7 Pzp i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp przez niewłaściwe zastosowanie przepisu do stanu
faktycznego oraz nieuzasadnione wykluczenie z postępowania odwołującego – zasługuje na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp, kwestia czy
sporządzenie projektu budowlanego, kosztorysu inwestorskiego i innych tego typu
dokumentów, jako wykonanie zamówienia w innym postępowaniu jest wykonywaniem
bezpośrednio czynności związanych z przygotowaniem innego (rozpoznawanego)
postępowania, w którym zamawiający wykorzystał te dokumenty jako podstawę do
określenia wartości zamówienia i jako opis przedmiotu zamówienia nie była przedmiotem
rozpoznania Izby, gdyż taki zarzut nie został zawarty w odwołaniu. Przepis art. 192 ust. 7
Pzp brzmi: »Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu«.
Zamawiający naruszył art. 7 i art. 24 ust. 2 pkt 1 Pzp.
Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
